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변호사시험 10회 민사법 제1문의 1
甲건설회사(이하 '甲회사'라고 함)는 2005. 1. 6. 乙법인과 공사대금 30억 원으로 하여 건물을 신축하는 도급계약을 체결하고 2006. 1. 6. 건물을 완공하였다. 그런데 乙법인이 공사대금을 지급하지 않고 있다. 이에 甲회사는 乙법인을 상대로 공사대금지급청구의 소(이하 ‘전소'라고 함)를 제기하였고 법원은 이에 대하여 30억 원의 지급을 명하는 판결을 선고하여 2007. 3. 10. 판결이 확정되었다. 전소 판결이 확정된 후 乙법인이 위 30억 원의 공사대금을 지급하지 않았음에도 甲회사는 강제집행을 진행하지 아니하였다. 이후 甲회사는 2017. 3. 15. 乙법인을 상대로 전소와 동일한 이행청구의 소(이하 '후소'라고 함)를 제기하였다. 이에 乙법인은 '1) 후소가 전소 확정판결 채권의 시효중단을 위한 재소(再訴)이지만 시효완성 이후에 제기되었으므로 부적법하고, 2) 乙법인은 2017. 2. 10. 甲회사에 공사대금 30억 원을 모두 변제하여 더 이상 甲회사에 지급할 대금이 없다'고 주장하였고 변제사실은 증명되었다. 이때 후소 법원은 甲회사와 乙법인 사이의 채권이 乙법인의 변제로 소멸하였다고 본안판단을 할 수 있는가? (이자 및 지연손해금은 논하지 말 것)
[ "전소에서 승소한 판결확정채권에 대해 소멸시효 중단을 위한 후소를 제기할 경우, 특히 전소 확정 후 10년이 경과한 시점에 제기된 후소의 적법성(소의 이익) 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지", "후소의 본안판단 단계에서 전소 변론종결 후에 발생한 乙의 변제 사실을 고려할 수 있는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지", "소멸시효 중단을 위한 후소의 소의 이익과 관련하여 대법원 판례의 입장을 정확히 설명하는지", "판례가 전소 판결 확정 후 10년이 지나 제기된 후소라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 안 되고, 채무자의 항변에 따라 소멸시효 완성 여부에 대한 본안판단을 해야 한다고 설시하는지", "전소와 후소의 소송물이 동일하여 기판력이 작용하는 상황임을 언급하는지", "후소에서 밝혀진 乙의 변제 사실이 전소의 변론종결 후에 발생한 사정변경에 해당하는지 여부를 분석하는지", "변론종결 후 사정변경에 해당하는 乙의 변제 사실이 기판력의 시적 한계를 벗어나 후소의 본안 판단에서 고려될 수 있음을 논리적으로 서술하는지", "판례의 태도에 따라 후소는 소의 이익이 인정되어 적법하며 본안 판단으로 나아가야 한다고 판단하는지", "전소의 변론종결 후 사정변경에 해당하는 乙의 변제 사실을 고려하여 甲의 청구(후소)를 기각해야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2018다24349]\": \"판시사항\\n확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우, 시효중단을 위한 재소(재소)에 소의 이익이 있는지 여부(적극) / 시효중단을 위한 후소 절차에서 채무자인 피고가 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었더라도 법원은 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(전소)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소(후소)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.\\n이는 승소판결이 확정된 후 그 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하지 않은 상태에서 굳이 다시 동일한 소를 제기하는 것은 확정판결의 기판력에 비추어 권리보호의 이익을 인정할 수 없으나, 그 기간의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 필요성이 있으므로 후소를 제기할 소의 이익을 인정하는 것이다.\\n한편 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다.\\n이처럼 판결이 확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소(재소)의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다.\\n\\n사건\\n2018다24349 손해배상및매매대금반환\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n대전지법 2018. 3. 29. 선고 2017나8591 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n직권으로 본다.\\n1. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(전소)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소(후소)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 등 참조).\\n이는 승소판결이 확정된 후 그 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하지 않은 상태에서 굳이 다시 동일한 소를 제기하는 것은 확정판결의 기판력에 비추어 권리보호의 이익을 인정할 수 없으나, 그 기간의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 필요성이 있으므로 후소를 제기할 소의 이익을 인정하는 것이다.\\n한편 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나(위 2018다22008 전원합의체 판결 등 참조), 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다.\\n이처럼 판결이 확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소(재소)의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다.\\n2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n가. 원고는 피고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2005가단10513호로 손해배상금 7,000만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2005. 12. 22. 피고가 원고에게 2006. 3. 10.까지 2,500만 원을 지급하고, 이를 지체하는 경우 지연손해금을 가산하여 지급하는 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라고 한다)을 하였으며 위 강제조정결정은 2006. 1. 24. 확정되었다.\\n나. 또한 원고는 피고를 상대로 대전지방법원 천안지원 2006가단9930호로 매매계약의 해제에 따른 매매대금 반환청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2006. 9. 21. 피고가 원고에게 2,500만 원 및 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결(이하 ‘이 사건 전소 판결’이라고 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 2006. 10. 11. 확정되었다.\\n다. 원고는 2017. 4. 28. 이 사건 강제조정결정과 이 사건 전소 판결(이하 ‘이 사건 전소 판결 등’이라고 한다)에 의해 확정된 채권에 기한 금원의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심법원에 제출한 2017. 10. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 위 각 채권의 시효중단을 위해 다시 소를 제기한 것임을 밝혔다.\\n3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소는 승소확정판결을 받았거나 그와 효력이 같은 강제조정결정이 확정된 전소와 동일한 권리 및 법률관계를 소송물로 하는 소로서, 이 사건 전소 판결 등이 확정된 후 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 지나 제기되어 시효중단을 구할 이익이 없으므로 부적법하다는 이유로, 직권으로 소를 각하한 제1심판결을 유지하였다.\\n위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소가 이미 확정된 이 사건 전소 판결 등에 의한 채권의 각 시효중단을 위한 소로서 이 사건 전소 판결 등이 확정된 후 10년이 지나 제기되었더라도 그것만으로 곧바로 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 잘못이다.\\n그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 이 사건 전소 판결 등에 의해 확정된 채권의 소멸시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하였고, 이 사건 소가 이 사건 전소 판결 등이 확정된 후 그 채권의 소멸시효기간인 10년이 지나 제기되었다는 원심의 사실인정이 정당한 이상, 이 사건 전소 판결 등에 기한 청구권은 소멸시효가 완성되어 원고의 이 사건 청구는 결과적으로 기각될 것임이 분명하므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원심판결을 그대로 유지하여 원고의 상고를 기각함이 상당하다.\\n4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 2 1.
<기초적 사실관계> 甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증 채무의 이행을 구하는 소(이하 '전소'라고 함)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 ‘대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임). <추가적 사실관계> `丙은 1심에서 패소하였고, 위 판결정본은 2019. 6. 11. 乙에게, 2019. 6. 15. 甲과 丙에게 각 송달되었다. 이에 대하여 乙만이 2019. 6. 28. 항소하였고 丙은 2019. 7. 14. 乙의 항소를 취하하였다. 乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가?
[ "보조참가인 乙의 항소가 항소기간 내에 적법하게 제기된 것인지, 나아가 피참가인 丙의 항소취하로 1심 판결이 확정되는지 여부를 주요 논점으로 제시하는지", "보조참가인은 소송에 관하여 모든 소송행위를 자기 명의로 할 수 있고 그 행위는 피참가인이 한 것과 동일한 효과가 발생한다는 점을 언급하는지 (민사소송법 제76조 제1항 관련)", "보조참가인의 항소 제기는 피참가인의 상소기간 내에 제기되어야 함을 언급하는지 (민사소송법 제76조 제1항 단서 관련)", "사안에서 乙의 항소가 피참가인 丙에게 판결정본이 송달된 후 2주 내에 제기되었으므로 적법하다고 판단하는지", "참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우 그 선후와 상관없이 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다는 원칙을 제시하는지 (민사소송법 제76조 제2항 관련)", "위 원칙이 피참가인에게 유리한 행위(예: 자백, 상소권 포기)라도 적용되어 반대되는 참가인의 소송행위가 무효임을 설명하는지", "특히, 보조참가인이 제기한 항소라도 피참가인이 이를 포기하거나 취하할 수 있다는 판례의 입장을 언급하는지", "사안에서 피참가인 丙의 항소취하가 유효하다고 판단하는지", "丙의 항소취하로 1심 판결이 확정된다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2000다59333]\": \"판시사항\\n참가인이 피참가인의 행위와 저촉되는 소송행위를 할 수 있는 지위에 있는 이른바 공동소송적 보조참가에 해당하지 않는다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n피고로부터 부동산을 매수한 참가인이 소유권이전등기를 미루고 있는 사이에 원고가 피고에 대한 채권이 있다 하여 당시 피고의 소유명의로 남아 있던 위 부동산에 대하여 가압류를 하고 본안소송을 제기하자 참가인이 피고보조참가를 한 사안에서, 원고가 승소하면 위 가압류에 기하여 위 부동산에 대한 강제집행에 나설 것이고 그렇게 되면 참가인은 그 후 소유권이전등기를 마친 위 부동산의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입게 되며, 원고가 피고에게 구하는 채권이 허위채권으로 보여지는데도 피고가 원고의 주장사실을 자백하여 원고를 승소시키려 한다는 사유만으로는 참가인의 참가가 이른바 공동소송적 보조참가에 해당하여 참가인이 피참가인인 피고와 저촉되는 소송행위를 할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2000다59333 구상금\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고\\n피고\\n\\n피고보조참가인,상고인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 9. 29. 선고 2000나23565 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 이 사건에서 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)의 주장 요지는 다음과 같다. 즉 참가인은 1990. 4. 24. 피고로부터 그 소유의 이 사건 부동산을 매수하였는데 이에 관한 소유권이전등기를 미루고 있는 사이에 원고가 1992. 11. 3. 피고에 대하여 이 사건에서 구하고 있는 채권이 있다 하여 당시 피고의 소유명의로 남아 있던 이 사건 부동산에 대하여 가압류를 하였다. 원고는 위 가압류에 대한 본안소송으로 피고에 대하여 이 사건 청구를 하고 있는데 이 사건에서 원고가 승소하면 위 가압류에 기하여 이 사건 부동산에 대한 강제집행에 나설 것이고 그렇게 되면 참가인은 그 후 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입게 된다. 그런데 원고가 피고에게 구하는 이 사건 채권은 허위채권으로 보여지는데도 피고는 이 사건 소송에서 원고의 주장사실을 자백하여 원고를 승소시키려 하고 있다. 이에 참가인이 피고의 보조참가인으로 참가하여 원고의 승소를 방지하려 하는바, 이와 같은 경우에는 판결의 효력은 참가인에게도 미친다고 보아야 하므로 비록 참가인이 보조참가의 형식으로 참가하고는 있으나 소위 공동소송적 보조참가에 해당하여 피참가인인 피고와 저촉되는 소송행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 이렇게 볼 때 원심으로서는 피고가 원고의 주장사실을 자백하였다고 하여도 참가인이 다투는 이상 원고의 청구를 피고의 자백에 따라 그대로 인용할 수는 없는 것이다.\\n2. 그러나 참가인의 위 주장과 같은 사유만으로는 이 사건 참가가 이른바 공동소송적 보조참가에 해당하여 참가인이 피참가인인 피고와 저촉되는 소송행위를 할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없다. 따라서 피고가 원고의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다툴 수는 없다고 판단하여 참가인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동소송적 보조참가에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 80다1761]\": \"판시사항\\n보조참가인의 주장이 피참가인의 자백과 저촉하는 때의 효력 유무(무)\\n\\n판결요지\\n피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투었다고 하여도 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 참가인의 주장은 그 효력이 없다.\\n\\n사건\\n80다1761 정산금반환\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 2인\\n\\n피고\\n공성실업주식회사\\n\\n피고보조참가인,상고인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1980.6.16. 선고 80나888 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 소송비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n민사소송법 제70조 1, 2항에 의하면 보조참가인은 소송에 관하여 참가하는 때의 소송정도에 따라 공격, 방어, 이의, 상소 기타 일체의 행위를 할 수 있으나 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없는 것이므로 피고가 원고의 주장사실에 대하여 자백을 한 이상 보조참가인이 위 채권액이 원ㆍ피고가 통보한 허위의 채권이라고 다투었다 하여도 그 효력이 없는 것이니 원심이 다툼이 없는 사실로 확정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 민사소송법 제70조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 84다카659]\": \"판시사항\\n가. 보조참가인이 제기한 항소를 피참가인이 취하할 수 있는지 여부(적극)\\n나. 항소제기후 제1심법원에 제출한 항소포기서의 효력\\n\\n판결요지\\n가. 민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.\\n나. 민사소송법 제365조 제1항 및 제3항 규정에 비추어 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다.\\n\\n사건\\n84다카659 공유토지분할\\n\\n원고,상고인\\n원고 소송대리인 변호사 김봉환\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인 외 2인 보조참가인들 소송대리인 변호사 이재후\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1984.2.7. 선고 83나2248 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다.\\n이 사건은 1983.6.4 종료되다.\\n\\n이유\\n상고이유 제2점을 판단한다.\\n원심판결은 그 이유에서 제1심판결이 1983.5.19 피고에게 송달되고 그 항소기간내인 같은 달 28 피고보조참가인들만이 제1심판결에 불복항소를 제기하였으며 그 항소기간 도과후인 같은해 6.4 피고가 항소포기서를 제1심 법원에 재출한 사실을 인정할 수 있는 바 일반적으로 항소권의 포기는 항소권이 있음이 전제가 된다 할 것이므로 위와 같은 항소기간 경과후에 제출된 위 피고 제출의 항소포기서는 그 효력을 발생할 수 없다고 보아야 할 뿐 아니라 항소권의 포기는 항소의 취하와는 달리 제1심판결에 불복하지 아니하겠다는 소극적 의사표시에 불과하여 이미 제기한 피고보조참가인들의 항소를 저지하겠다는 의사를 나타내는 것이라고는 볼 수 없다 하여 이 사건 항소는 부적법하다는 원고의 본안전항변을 배척하고 있다.\\n그러나 민사소송법 제70조 제2항에 의하면 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는바 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위가 허용되지 아니한다는 것은 양자가 서로 저촉될 때에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있는 것이다. 따라서 피참가인은 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다고 할 것인바, 민사소송법 제365조 제1항은 항소권의 포기는 항소제기전에는 제1심법원에 항소제기후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다고 규정하고 같은법조 제3항은 항소제기후의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다고 규정하고 있으므로 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고 제출의 이 사건 항소포기서는 기록에 편철되어 동 기록이 1983.6.4 항소법원인 원심에 접수되었음이 명백하므로 그때 이 사건 항소는 취하되어 이 사건 소송은 종료되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해하에 원고의 본안전항변을 배척하고 나아가 본안판단을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없으니 논지 이유있다.\\n그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송은 이미 종료된 것이니 소송종료 선언을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2010다38168]\": \"판시사항\\n[1] 보조참가인들이 제기한 항소를 피참가인이 포기 또는 취하할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소를 형성의 소로 볼 수 없고 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하므로 대한체육회의 항소포기로 그 소가 종료되었다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.\\n[2] 대한아마추어복싱연맹의 구성원 갑 등이 대한체육회를 상대로 위 복싱연맹 회장인준취소통지를 구하는 소를 제기하여 제1심에서 인용되었고, 이에 위 복싱연맹과 회장 을이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 사안에서, 위 회장인준취소통지청구의 소는 갑 등이 대한체육회에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 대한체육회의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 갑에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 위 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과한바, 대한체육회가 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였으므로 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 그 소가 종료되었다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2010다38168 회장인준취소통지등청구\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 김정현)\\n\\n피고,피상고인\\n사단법인 대한체육회\\n\\n피고보조참가인,상고인\\n대한아마추어복싱연맹외 1인 (소송대리인 변호사 최진규외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2010. 4. 21. 선고 2010나4167 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기한다. 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분은 2010. 1. 20. 항소취하로 종료되었다. 보조참가인들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 보조참가인들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원고의 상고이유에 대한 판단\\n민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다 ( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 이 사건 회장인준취소통지청구의 소는 원고들이 피고에 대하여 직접 회장인준의 취소를 청구하는 것이 아니라 피고의 회장인준취소를 전제로 회장인준을 취소하였다는 사실을 참가인 2에게 통지할 것을 청구하는 것이므로 이를 형성의 소로 볼 수 없고 그 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이나 형성력은 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 직접 미치지는 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가는 통상의 보조참가에 불과하다.\\n기록에 의하면, 보조참가인들이 보조참가신청과 함께 항소를 제기한 후에 피고가 2010. 1. 20. 원심법원에 탄원서를 제출하는 방식으로 항소를 포기하였음을 알 수 있으므로, 이로써 보조참가인들이 제기한 항소는 취하되어 이 부분에 관한 소는 종료되었다고 보아야 한다.\\n그럼에도 불구하고, 원심은 보조참가인들의 참가를 통상의 보조참가가 아닌 공동소송적 보조참가로 보고 피고의 항소포기와 무관하게 보조참가인들의 항소의 효력이 지속되는 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 보조참가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 보조참가인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. 공동소송참가에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n이 사건 징계결정무효확인청구의 소는 승소판결이 확정되더라도 대세적 효력이 없어 그 판결의 효력이 보조참가인들에게 미치지 않고 피고와 보조참가인들이 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송관계에 있지도 않으므로, 이 부분에 관한 보조참가인들의 참가도 통상의 보조참가에 불과할 뿐이고, 이를 공동소송적 보조참가나 공동소송참가로 볼 수 없다.\\n원심이 위와 같은 법리를 전제로 피고의 항소포기로 이 사건 징계결정무효확인청구의 소가 종료되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 보조참가인들의 상고이유 주장과 같은 공동소송참가에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.\\n나. 항소포기의 무효 등 주장에 대하여\\n기록에 의하면, 피고의 항소포기가 국제복싱연맹의 강압 등에 의한 것으로서 무효라고 볼 근거가 없고, 원심판결에 위 항소포기의 효력에 관하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이에 관한 보조참가인들의 상고이유 주장도 이유 없다.\\n3. 결론\\n그렇다면 원심판결 중 회장인준취소통지청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 사건 소 중 회장인준취소통지청구 부분의 종료를 선언하며, 보조참가인들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 2 2.
<기초적 사실관계> 甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증 채무의 이행을 구하는 소(이하 '전소'라고 함)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 ‘대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다(보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것. 아래 각 설문은 독립적 사안임). <추가적 사실관계 2> 丙은 제2회 변론기일에서 제1회 변론기일에 출석하여 진술한 '주채무가 乙의 변제로 소멸하였다'는 주장을 철회하고, 주채무는 아직 변제되지 않았다는 사실, 丙이 乙의 주채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 사실을 인정하였다. 이로 인하여 甲의 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정되자 丙은 판결에 따른 연대보증채무를 변제하였다. 이후 丙은 乙을 상대로 위 연대보증채무의 이행에 따른 구상금 청구의 소(이하 '후소'라고 함)를 제기하였고 이에 대해 乙은 전소제기 전에 이미 주채무를 자신이 변제하였으므로 丙의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다. 후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가?
[ "사안에서 주채무자 乙이 보조참가한 1차 소송에서 피참가인 丙이 패소한 후, 丙이 제기한 2차 소송에서 乙이 주채무 부존재 사실을 다툴 수 있는지 여부가 참가적 효력과 관련하여 문제됨을 명확히 제시하는지", "민사소송법 제77조의 재판의 효력의 의미에 대해 기판력설, 신기판력설, 참가적 효력설의 대립이 있음을 언급하는지", "참가적 효력설이 공평·금반언 원칙에 기초하여 제2차 소송에서 제1차 소송 패소 판결의 내용과 다른 사항을 주장할 수 없는 구속력으로 해석됨을 설명하는지", "참가적 효력이 발생하기 위해 1차 소송이 본안 판결로서 확정되었어야 함을 명시하는지", "화해권고 결정에는 참가적 효력이 인정될 수 없다는 판례의 입장을 언급하는지", "피참가인이 상대방과의 1차 소송에서 패소했어야 함을 명시하는지", "참가 요건이 구비되어 있지 않아도 참가적 효력의 발생에는 지장이 없으나, 참가 신청 각하 결정 시에는 참가적 효력이 발생하지 않음을 언급하는지", "참가적 효력의 인적 범위가 피참가인과 참가인 사이에만 미치고, 상대방과의 관계에서는 미치지 않음을 설명하는지", "참가적 효력의 물적 범위가 판결 주문뿐만 아니라 판결 이유 중 패소 이유가 되었던 사실상·법률상의 판단으로서 참가인과 피참가인이 공동의 이익으로 주장할 수 있었던 사항까지 미침을 설명하는지", "패소 이유가 되지 않는 부가적·보충적 판단, 방론 등에는 참가적 효력이 미치지 않음을 설명하는지", "참가적 효력이 배제되는 사유가 민사소송법 제77조에 규정되어 있음을 언급하는지", "참가적 효력의 배제 사유 중 '참가인이 참가 당시의 소송 정도로 보아 소송 행위를 유효하게 할 수 없거나, 참가인이 한 소송 행위가 피참가인의 행위에 어긋나서 효력이 없는 경우'(제1호)를 언급하는지", "참가적 효력의 배제 사유 중 '피참가인이 참가인의 소송 행위를 방해한 경우'(제2호)를 언급하는지", "참가적 효력의 배제 사유 중 '피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송 행위를 고의나 과실로 하지 아니한 경우'(제3호)를 언급하는지", "참가적 효력의 배제를 주장하는 경우, 해당 사태가 발생하지 아니하였으면 전 소송의 판결 결과가 피참가인의 패소가 아니라 승소로 달라졌을 것을 참가인이 주장·증명해야 함을 명시하는지", "사안에서 乙이 주채무 부존재를 주장하였으나, 피참가인 丙이 이를 자백하여 丙의 행위가 乙의 소송 행위에 어긋나는 행위임을 지적하는지", "사안의 경우가 민사소송법 제77조 제1호의 참가적 효력 배제 사유에 해당한다고 판단하는지", "결론적으로 丙이 제기한 2차 소송에서 乙이 주채무 부존재 주장을 하는 것이 허용된다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2012다78184]\": \"판시사항\\n전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우, 참가적 효력이 인정되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다.\\n\\n사건\\n2012다78184 구상금\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진 외 1인)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n인터지스 주식회사 (소송대리인 변호사 박성원 외 2인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 한진해운 (소송대리인 변호사 권성원 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2012. 7. 27. 선고 2011나31415 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 인터지스 주식회사 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 한진해운 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 원고의 상고이유에 대하여\\n가. 상고이유 제1점에 대하여\\n보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다 할 것이다.\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고 주식회사 한진해운(이하 ‘피고 한진해운’이라 한다)이 보조참가한 현대해상화재보험 주식회사(이하 ‘현대해상’이라 한다)와 씨제이지엘에스 주식회사(이하 ‘씨제이’라 한다) 사이의 구상금 청구의 소(이하 ‘종전 구상금 소송’이라 한다)에서 확정된 화해권고결정의 참가적 효력이 이 사건 소송에서 피고 한진해운에 미치지 아니한다고 판단하여, 이와 다른 원고의 주장을 배척하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 위와 같은 원심의 결론은 앞서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 참가적 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n나. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여\\n원심은, (1) ① 씨제이가 주식회사 만도(이하 ‘만도’라 한다)와 만도의 자동차부품을 미국으로 운송하는 내용의 해외수출물류서비스 기본공급계약을 체결한 사실, ② 현대해상은 만도와 해상적하보험계약을 체결한 보험자이고, 원고는 씨제이와 복합화물운송배상책임보험계약을 체결한 보험자인 사실, ③ 피고 한진해운이 씨제이의 의뢰로 만도의 자동차부품을 미국에서 운송하던 중 컨테이너 차량이 전복되어 화물 중 일부가 손상되는 사고가 발생한 사실, ④ 현대해상은 만도에 보험금을 지급하지 아니한 상태에서 씨제이를 상대로 사전구상권을 청구원인으로 한 종전 구상금 소송을 제기하였다가 만도에 보험금을 지급한 후 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제682조에 따른 보험자대위권으로 청구원인을 변경한 사실, ⑤ 원고는 종전 구상금 소송의 화해권고결정에 따라 현대해상에 보험금을 지급한 사실 등을 인정한 다음, (2) 만도와 현대해상 사이의 적하보험계약은 ‘이 보험은 일체의 전보청구 및 결제에 관해서 영국의 법률과 관습에 의한다’고 정하고 있어 보험금을 지급한 후에 문제 되는 보험자대위에 대해서까지 영국법이 적용된다고 보기 어렵고, 구 상법 제682조와 달리 보험금 지급 전에 보험자에게 사전구상권을 인정하는 법률 규정이 없는 이상, 현대해상이 종전 구상금 소송에서 한 소 제기는 아무 권리 없는 자가 한 것이어서 그에 의하여 시효중단의 효력이 생길 수 없으며, 그 후 현대해상이 만도의 씨제이에 대한 손해배상채권에 관한 보험자대위권으로 청구원인을 변경한 시점은 씨제이가 화물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 이미 1년의 소멸시효기간이 지난 후임이 역수상 명백하여 그 시점에 앞서 만도의 씨제이에 대한 손해배상채권은 시효로 소멸하였다고 판단하고, (3) 원고가 그 소멸된 씨제이의 손해배상채무에 관하여 임의로 보험금을 지급하였으므로 구상권을 행사할 수 없다는 피고 한진해운의 주장을 받아들여, 원고의 피고 한진해운에 대한 구상금 청구를 기각하였다.\\n원심판결 이유를 원심판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 보험자대위, 청구원인이 변경된 경우의 시효중단 효과 발생시점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n다. 상고이유 제4점에 대하여\\n법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고 인터지스 주식회사(이하 ‘피고 인터지스’라 한다)의 차량이 급정거한 충격으로 화물에 손상이 발생한 후 씨제이의 요청에 의하여 고정되어 있지 않은 상태의 위 화물을 계속 운송함으로써 그 손해가 확대되었다고 봄이 경험칙상 타당하다고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n2. 피고 인터지스의 상고이유에 대하여\\n가. 상고이유 제1점에 대하여\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고 인터지스가 화물운송을 하면서 주의의무를 다하지 못한 과실로 차량의 급정거로 화물이 쏠려 화물 중 일부가 손상되는 사고를 발생하게 하였으므로 불법행위책임을 진다고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단 및 이에 기초한 사실인정을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의를 위반하고 이유를 제대로 밝히지 아니하며 이유에 모순이 있는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n나. 상고이유 제2점에 대하여\\n피고 인터지스 외에도 실제 운송인인 대용운수, 차량 운전자, 화물 적재 업무를 담당한 업체 등 다른 공동불법행위자가 있음을 전제로 하여, 공동불법행위자들 각자의 책임비율을 가려 고유의 책임비율에 대해서만 구상책임을 인정하여야 함에도 원심이 다른 공동불법행위자의 부담 부분까지 모두 피고 인터지스에 책임을 지운 것은 위법하다는 취지의 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위 상고이유 주장과 같이 원심이 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n다. 상고이유 제3점에 대하여\\n손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다31751 판결 등 참조).\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유를 들어 피고 인터지스의 책임을 80%로 제한한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한 및 부진정연대채무자 사이의 책임비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 인터지스 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하며 원고와 피고 한진해운 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 70다2596]\": \"판시사항\\n가. 대법원고시 제44호의 멸실회복등기 실시 기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되자 통상절차에 의한 새로운 설립등기절차를 밟는 방법을 취한 경우에는 종전의 법인만이 그 새로운 등기에 의하여 공시된다.\\n나. 보조참가인에 대한 이른빠 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에만 발생한다.\\n\\n판결요지\\n가. 대법원이 고시한 멸실회복등기 실시기간의 경과로 이미 존재한 법인등기의 회복등기를 못하게 되어 새로운 설립등기를 하였다 하여도 새로운 법인이 설립된다고 할 수 없고 종전의 법인만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이다.\\n나. 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 그 참가인과 피참가인 사이에만 발생하는 것이고 같은 부동산을 목적으로 하는 행정소송에서 상대방에 보조참가한 바 있다 하여도 그 명도소송과는 소송물을 달리하여 기판력은 생기지 않는다.\\n\\n사건\\n70다2596 가옥명도\\n\\n원고,피상고인\\n재단법인 형설재단\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외1명\\n\\n원심판결\\n제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 10. 15. 선고 69나551 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,\\n(1) 원심이 재단법인 고촌재단의 일본인 이사들의 1945. 8. 9. 이후에 한 재단법인 해산결의가 이사로서의 권한 소멸후의 결의로서 당연무효이며 대한민국에 귀속된 이사권한을 행사하여 원판시 이사 5인을 선임한 행위를 법률상 유효한 것으로 인정하였음은 정당하며 비록 새로운 법인 설립등기를 한후에 재단법인 명칭변경 등기를 하였다 하여 위 일본인 이사들의 해산결의가 유효 될 이유가 없으므로 이에 반대되는 상고이유는 채택될수 없는 것이고,\\n(2) 소론 대법원 고시 제44호의 멸실회복등기 실시기간 경과후에 이미 존재하던 법인등기의 회복등기를 할 수 없게 되어 통상절차에 의한 새로운 등기(소론에 말하는 설립등기)를 하였다 하여 이미 존재하던 법인과 다른 법인이 설립된다고 할 수 없고, 종전의 법인의 등기만이 새로운 등기에 의하여 공시되는 것이라고 해석할 것이고 또 새로운 등기신청에 첨부된 서류가 권한있는 기관에 의하여 증명된 것이 아니라는 이유만으로 등기 그 자체의 효력을 무효시 할 이유가 될 수 없으므로 상고논지는 이유없다.\\n같은 상고이유 제2점에 대한 판단,\\n판결의 보조참가인에 대한 이른바 참가적 효력은 참가인과 피참가인 사이에 발생하는 것일뿐 아니라 본소의 소송물은 원고의 본건 부동산에 대한 명도청구권임에 반하여 소론 행정소송의 소송물은 같은 부동산을 목적으로 하는 것이라 하여도 행정처분 취소청구권 내지 행정처분 존재확인청구임으로 본소와 위 행정소송과는 소송물이 동일하지 아니하므로 상고논지중 기판력 주장은 이유없는 것이고, 원판결은 이점에 대한 언급이 없으나 그 주장의 이유없음이 법률상 명백하므로 상고논지는 결국 이유없음에 돌아간다.\\n그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다42133]\": \"판시사항\\n[1] 보조참가인에 대한 전소 확정판결의 참가적 효력이 부가적·보충적 판단이나 방론에도 미치는지 여부(소극)\\n[2] 협의취득에 따른 보상금지급청구권의 존부를 다투는 전소 확정판결에서 목적물인 토지의 포락 여부에 관하여 한 판단이 부가적·보충적인 판단에 해당한다는 이유로 보조참가인에게 전소 확정판결의 참가적 효력이 미치지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.\\n[2] 보조참가인이 피고를 위해 보조참가를 하였다가 피고 패소판결이 확정된 판결은 먼저 주된 판단으로서, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질의 것으로서 협의당사자 사이에서만 협의에 따른 권리의무관계가 성립될 뿐인데 협의취득의 당사자는 원고와 피고이지 보조참가인이 아니라는 이유를 들고, 거기에 부가하여 보충적인 판단으로서 당해 토지가 1950년경의 대홍수로 낙동강의 수류가 변동됨에 따라 완전히 강바닥으로 변하여 10여 년 이상 강물이 상시 흐르는 침수 상태가 계속되어 포락됨으로써 보조참가인의 소유권이 소멸되었다는 이유를 들어 보조참가인이 당해 토지에 관한 진정한 소유권자임을 전제로 보조참가인에게 보상금청구권이 있다는 피고 및 보조참가인의 주장을 배척하고 있는 경우, 보상금지급청구권의 존부에 관한 확정판결의 결론은 주된 판단이 정당한 이상 보조참가인의 당해 토지에 관한 소유권이 포락에 의하여 소멸된 것인지 여부에 관계없이 유지될 수밖에 없는 것이어서 당해 토지의 포락 여부에 관한 판단이 확정판결에 필수적인 요소로서 그 결론의 기초가 된 사실상, 법률상 판단에 해당된다고 볼 수 없고, 보조참가인으로서는 판결의 결론에 영향을 미칠 수도 없는 부가적인 판결 이유의 당부만을 문제삼아 따로 불복하여 다툴 수도 없었던 것이므로, 보조참가인에 대한 확정판결의 참가적 효력이 당해 토지의 포락 여부에 관한 부가적 판단에까지 미치지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n95다42133 보상금\\n\\n원고,상고인\\n망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 8인 (원고들 소송대리인 변호사 문승국)\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국\\n\\n보조참가인\\n보조참가인\\n\\n환송판결\\n대법원 1994. 12. 13. 선고 94다25209 판결\\n\\n원심판결\\n대구지법 1995. 8. 18. 선고 94나16029 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n원고들 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 구미시 (주소 1 생략) 답 2,266㎡ 및 (주소 2 생략) 답 1,340㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1945. 9. 5. 원고들의 소송피수계인 망 소외인 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 1993. 2. 25. 피고 앞으로 1992. 9. 30.자 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자들 간에 다툼이 없다고 한 다음, 원고들이 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 토지는 원래 위 망인 소유로서 그가 1995. 2. 20. 사망함으로써 자녀인 원고들이 이를 공동상속하였는데, 피고 산하 건설부 부산지방국토관리청은 1990. 9.경 낙동강 생곡제 개수 3차공사를 시행하면서 이 사건 토지를 그 공사용지로 편입하고 피고 보조참가인(이하 참가인이라고 한다)이 이 사건 토지의 사실상의 권리자임을 전제로 1993. 2. 8. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제5조 및 같은법시행령 제3조의 규정에 따라 참가인으로부터 이를 협의취득하고 같은 달 25. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였는바, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 아무런 권리 없는 자와의 협의매수를 원인으로 한 것으로서 원인무효이므로 말소되어야 한다고 주장함에 대하여, 먼저 이 사건 토지가 위 망인의 소유로서 원고들이 이를 상속하였다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 판단하기를, 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우 그 판결은 피참가인과 참가인 사이에도 효력이 있다고 할 것인데, 그 거시 증거에 의하면 참가인은 이 사건에서 피고를 위하여 보조참가를 하면서 한편으로 대구지방법원 김천지원 93가단2694호로서 피고를 상대로 이 사건 토지의 협의취득에 따른 보상금의 지급을 구하는 소송을 제기하였고 위 망인은 이 사건 토지의 소유자는 자기이므로 보상금수령권자도 자기라고 주장하면서 피고를 위하여 보조참가를 한 사실, 그런데 위 김천지원은 이 사건 환송 전 원심판결 선고 후 이 사건이 대법원에 계속중이던 1994. 4. 28. 위 사건에 관하여 피고 패소판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 이 사건 토지는 1950년경 대홍수로 낙동강의 수류가 변동됨에 따라 완전히 강바닥으로 변하여 10여 년 이상 강물이 상시 흐르는 침수 상태가 계속되었는데, 1965년경 이 사건 토지 상류 쪽에 군위와 선산을 잇는 일선교가 건설되고 낙동강물이 동쪽으로 흐르게 되어 낙동강 서쪽에 위치한 이 사건 토지 주변에 토사가 퇴적되자 1970년경부터 인근 마을 주민들이 그 곳에 포플러나무 등을 심어 공동으로 관리해 오다가 1976년경 생곡리(속칭 원당마을) 주민들은 유실농토복구추진위원회를 결성, 주민들이 복구비를 출연하여 이를 공사비로 하여 약 1,200m의 제방을 쌓아 이 사건 토지를 포함한 주변 약 6만 평의 토지에 대한 성토작업을 완료한 후 이를 농토로 개간한 점을 인정한 다음, 위 인정 사실을 토대로 이 사건 토지는 1950년경 이미 포락되어 위 망인의 소유권이 소멸되었고, 그 후 이 사건 토지가 재차 성토되었다 하더라도 위 망인의 소유권이 회복되는 것은 아니라고 판시하였고, 위 판결은 피고나 위 망인이 항소하지 아니하여 1994. 5. 25. 그대로 확정된 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 판결의 효력은 피고와 위 망인 또는 그 상속인인 원고들에게도 미친다고 할 것이고, 따라서 위 확정판결의 참가적 효력에 의하여 원고들과 피고 사이의 이 사건 소송에서 위 망인의 상속인들인 원고들은 이 사건 토지가 포락된 것이 아니라고 주장할 수 없으므로, 위 망인은 이미 포락으로 인하여 이 사건 토지의 소유권을 상실하였다고 볼 수밖에 없다고 판단한 끝에, 원고들이 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 원고들의 이 사건 소유권이전등기말소 청구를 모두 배척하였다\\n2. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만( 대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결 참조), 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고( 대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카2091 판결 참조), 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 그 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다.\\n기록에 의하면, 위 망인이 피고를 위해 보조참가를 하였다가 피고 패소판결이 확정된 위 김천지원 판결은 먼저 주된 판단으로서, 위 특례법에 의한 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질의 것으로서 협의당사자 사이에서만 그 협의에 따른 권리의무관계가 성립될 뿐인데 위 협의취득의 당사자는 이 사건 참가인과 피고이지 위 망인이 아니라는 이유를 들고, 거기에 부가하여 보충적인 판단으로서 그 거시 증거에 의하면 이 사건 토지가 1950년경의 대홍수로 낙동강의 수류가 변동됨에 따라 완전히 강바닥으로 변하여 10여 년 이상 강물이 상시 흐르는 침수 상태가 계속되어 포락됨으로써 위 망인의 소유권이 소멸되었다는 이유를 들어 위 망인이 이 사건 토지에 관한 진정한 소유권자임을 전제로 위 망인에게 보상금청구권이 있다는 피고 및 위 망인의 주장을 배척하고 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 보상금지급청구권의 존부에 관한 위 확정판결의 결론은 위 주된 판단이 정당한 이상 위 망인의 이 사건 토지에 관한 소유권이 포락에 의하여 소멸된 것인지 여부에 관계없이 유지될 수밖에 없는 것이어서 이 사건 토지의 포락 여부에 관한 판단이 위 확정판결에 필수적인 요소로서 그 결론의 기초가 된 사실상, 법률상 판단에 해당된다고 볼 수 없고, 위 망인으로서는 위와 같이 판결의 결론에 영향을 미칠 수도 없는 부가적인 판결 이유의 당부만을 문제삼아 따로 불복하여 다툴 수도 없었던 것이므로, 위 망인에 대한 위 확정판결의 참가적 효력이 이 사건 토지의 포락 여부에 관한 위 부가적 판단에까지 미친다고는 볼 수 없다.\\n따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 참가적 효력의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 위 확정판결의 설시 이유를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 위와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 3 1.
<기초적 사실관계> X토지의 매수인인 甲은 2017. 7. 4. 매도인인 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 이에 丙은 2017. 9. 10. 乙을 상대로 X토지의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 권리주장참가로서 독립당사자참가신청을 하였다. 이후 1심 법원은 甲의 乙에 대한 청구를 인용하고 丙의 참가신청을 각하하였다. 丙의 참가신청을 각하한 1심 법원의 판단은 타당한가?
[ "권리주장참가의 요건 중 참가이유의 충족 여부가 이 사안의 주요 문제점임을 명확히 제시하는지", "권리주장참가의 일반적인 5가지 요건(타인 간 소송 계속 중, 참가이유, 참가취지, 소의 병합요건 충족, 일반적 소송요건 구비된 참가신청)을 언급하는지", "권리주장참가에서 '참가이유'란 참가인이 소송목적의 전부 또는 일부가 자신의 권리임을 주장하면서, 본소청구와 양립될 수 없거나 그에 우선하는 권리를 주장해야 함을 설명하는지", "판례가 원칙적으로 참가인이 배타성과 대세적 효력이 있는 물권인 경우에 독립당사자참가를 허용하고, 본소청구와 양립 가능한 채권인 경우에는 부적법하다고 판단함을 설명하는지", "판례가 예외적으로 채권적 권리라 하더라도 서로 권리의 주체라고 주장하는 경우와 같이, 어느 한쪽의 권리가 인정되면 다른 쪽의 권리는 인정될 수 없어 양립할 수 없는 관계인 경우에는 독립당사자참가가 적법하다고 보는 입장을 설명하는지", "설문 사례에서 참가인의 청구가 본소청구와 양립이 가능한 채권적 청구권임을 지적하는지", "따라서 해당 독립당사자참가 신청이 부적법하다고 결론 내리는지", "1심 판결이 독립당사자참가 신청을 각하한 것이 타당하다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2014다221777, 221784]\": \"판시사항\\n[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건\\n[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극)\\n[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다.\\n[2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다.\\n[3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례.\\n\\n사건\\n2014다221777, 2014다221784 근저당권이전등기·근저당권이전등기\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인)\\n\\n독립당사자참가인,상고인\\n독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인)\\n\\n원심판결\\n대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단\\n상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다.\\n가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조).\\n나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.\\n(1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다.\\n(2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다.\\n(3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다.\\n다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다.\\n반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다.\\n라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다.\\n그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다.\\n2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단\\n참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조).\\n3. 결론\\n나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 86다148]\": \"판시사항\\n가. 확인의 이익\\n나. 갑이 을을 상대로 그 소유의 부동산에 대한 매수당사자가 갑이라고 주장하면서 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에 자기가 매수당사자라고 주장하는 병의 갑에 대한 소유권이전등기청구권부존재확인의 이익유무\\n\\n판결요지\\n가. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다.\\n나. 갑(원고)은 을(피고)과의 사이에 체결된 매매계약의 매수당사자가 갑이라고 주장하면서 그 소유권이전등기절차이행을 구하고 있고 이에 대하여 병(참가인)은 자기가 그 매수당사자라고 주장하는 경우라면 병은 갑에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있는 한편 그 불안을 제거하기 위하여서는 매수인으로서의 권리의무가 병에 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 보여지므로 결국 병이 을에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 갑에 대하여 소유권이전등기청구권 등 부존재확인의 소를 구하는 것은 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다.\\n\\n사건\\n86다148, 86다카762 소유권이전등기,소유권이전청구권가등기말소,소유권이전등기청구권등부존재확인등\\n\\n원고,반소피고,피상고인\\n원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안종혁, 이회창\\n\\n피고,반소원고,피상고인\\n피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 진승언\\n\\n독립당사자참가인,상고인\\n독립당사자참가인 소송대리인 변호사 방순원\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1986.2.18 선고 85나3201,3202,3203 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 먼저 권리상고이유에 관하여 본다.\\n논지는 원심판결이 당원 1954.5.6 선고 4285민상66,67 판결 및 1963.3.21 선고 62다821 판결 등의 판례에 위반한 위법이 있다는 것인바, 위 각 판례들은 모두 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것일 뿐만 아니라, 논지가 지적하는 판시부분은 독립당사자 참가의 요건 및 확인의 이익에 관한 일반적인 법리를 설명한 것으로서 원심판결의 법률판단이 이에 상반되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n2. 다음 허가상고이유에 관하여 본다.\\n기록에 의하면, 이 사건 피참가소송(본소)은 원고들이 피고들에 대하여, 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 피고들의 피상속인인 같은 소외 2로부터 1973.5.22 이 사건 대지 및 건물을 매수하였음을 원인으로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이고, 당사자참가인의 이 사건 참가의 소는 원고들의 주장과는 달리 참가인 본인이 1973.5.22 위 소외 2로부터 이 사건 대지 및 건물을 직접 매수하였는데, 다만 그 매매계약을 체결함에 있어서 참가인을 표시하는 방법으로 그 자신의 아들인 위 소외 1의 이름을 사용하였을 뿐이므로 위 매매의 실제 매수인은 참가인 본인이고, 그 매매대금 역시 참가인 자신이 직접 지급하였다고 주장하면서, 원고들에 대하여는 위 매매에 있어서 매수인으로서의 권리의무가 위 소외 1의 공동재산상속인인 원고들에게 있지 아니하고 참가인에게 있다는 확인을 구하고, 위 소외 2의 공동재산상속인인 피고들에 대하여는 이 사건 대지 및 건물에 관하여 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이다.\\n그런데 원심판결은 그 이유에서 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 벌률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 또 비록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 때에는 당사자참가는 부적법한 것이라고 할 것인데, 이 사건에서 참가인이 매수인으로서의 권리 또는 그 지위의 불안, 위험을 해소시키기 위하여는 곧바로 피고들을 상대로 하여 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하는 것이 근본적으로 분쟁을 해결하는 가장 유효 적절한 방법이라 하겠고, 본래의 2면 소송에 있어서도 진정한 매수인이 누구인지는 선결문제로 대두되는 것이므로 그와 같은 직접 소송에 의하여 참가인 본인이 그 주장처럼 위 소외 1의 이름을 사용하여 이 사건 건물과 대지부분을 매수한 사실이 밝혀지면 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 참가인의 청구가 인용되고, 동시에 이와 양립되지 아니하는 원고들의 청구는 당연히 배척되어 참가인의 매수인으로서의 권리 또는 그 지위의 불안위험은 제거된다고 할 것인 바, 따라서 다른 특별한 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 참가인이 피고들의 선대인 위 소외 2로부터 이 사건 건물과 대지부분을 매수하였다는 이유만으로 앞서 본 바와 같이 매수인으로서의 권리의무가 원고들에게 있지 아니하고, 참가인에게 있다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다거나 이를 제기할 필요성이 있는 것으로는 보기 어렵다고 할 것이므로 이 부분 소는 부적법하고, 결국참가인의 참가신청은 참가의 요건을 구비하지 못한 것으로 되어 부적법하여 각하를 면치 못한다고 판시하였다.\\n그러나 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것인바( 당원 1963.3.21 선고 62다821 판결 참조), 이 사건에 있어서와 같이 원고는 피고와의 사이에 체결된 매매계약의 매수당사자가 원고라고 주장하면서 그 소유권이전등기절차 이행을 구하고 있고 이에 대하여 참가인은 자기가 그 매수당사자라고 주장하는 경우에는 참가인은 원고에 의하여 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인당하고 있다고 할 것이고, 그 불안을 제거하기 위하여 매수인으로서의 권리의무가 참가인에 있다는 확인의 소를 제기하는 것이 유효적절한 수단이라고 보여지므로 결국 참가인이 피고에 대하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여 이 사건 확인의 소를 구한 것은 확인의 이익이 있는 적법한 것이라고 할 것이다 (아울러 이 사건에 있어서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은, 당사자참가가 인정되지 아니하는 2중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있음은 물론이고, 이는 하나의 판결로써 모순없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 당사자참가는 적법하다고 아니할 수 없다).\\n따라서 원심이 이와는 달리 참가인의 원고에 대한 청구부분이 확인의 이익이 없는 부적법한 소라는 전제아래 이 사건 독립당사자 참가신청을 그 참가요건이 구비되지 못한 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 확인의 소 및 독립당사자 참가소송에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.\\n3. 그러므로 허가상고에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 3 2.
<기초적 사실관계> X토지의 매수인인 甲은 2017. 7. 4. 매도인인 乙을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 이에 丙은 2017. 9. 10. 乙을 상대로 X토지의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 권리주장참가로서 독립당사자참가신청을 하였다. 이후 1심 법원은 甲의 乙에 대한 청구를 인용하고 丙의 참가신청을 각하하였다. <추가적 사실관계> 1심 법원의 판단에 대하여 丙만 항소하였다. 항소법원은 丙의 항소를 기각하면서, 1심 판결 중 甲이 승소한 본소 청구 부분을 취소하고, 甲의 Z에 대한 청구를 기각하였다. 이러한 항소법원의 판단은 타당한가?
[ "독립당사자참가 소송에서 불이익변경금지원칙의 적용 여부 및 항소심의 심판 범위가 문제됨을 제시하는지", "특히 이심의 범위와 불이익변경금지가 배제되기 위한 요건을 상세히 다룰 것임을 밝히는지", "독립당사자참가소송이 하나의 소송절차로 모순 없이 일거에 해결되어야 하는 소송형태이며, 하나의 종국판결을 요한다는 점을 설명하는지", "판례의 입장에 따라 제1심에서 원고와 참가인 모두 패소한 경우 원고만이 항소했더라도 3개의 청구(원고-피고, 원고-참가인, 참가인-피고)가 당연히 항소심의 심판 대상이 된다는 이심설을 설명하는지", "합일확정의 판단을 요구하는 필수적 공동소송에서 패소하고도 상고하지 않은 공동소송인도 합일확정 요청 때문에 상고심에 관여해야 하는 상고심 당사자라는 판례의 입장을 언급하는지", "통설이 합일확정의 필요성에 따라 독립당사자참가의 상소에는 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다고 설명하는지", "상소한 당사자뿐만 아니라, 합일확정을 위하여 필요한 한도에서 상소를 하지 아니한 패소자에게도 유리하게 원심판결을 변경할 수 있다는 점을 언급하는지", "다만 이러한 원칙이 참가인의 참가 신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한하여 적용된다는 점을 명확히 하는지", "제1심에서 원고의 피고에 대한 청구가 인용되고 참가인의 참가 신청이 각하된 상황에서, 참가인만이 항소한 사례임을 제시하는지", "항소심이 참가인의 참가 신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각하면서도, 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분(원고-피고 청구)을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 것이 문제됨을 지적하는지", "위와 같은 항소심의 판단이 독립당사자참가소송에서 패소한 당사자 중 일부만이 항소한 경우의 항소심 심판 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 결론 내리는지", "참가 신청이 부적법하여 합일확정의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 독립당사자참가의 특수한 법리가 적용되지 않으므로, 항소심은 참가인의 항소만 기각하고 원고와 피고 사이의 본소 부분은 그대로 확정시켰어야 한다는 취지로 항소심 판단의 위법성을 구체적으로 설명하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2007다37776, 37783]\": \"판시사항\\n[1] 독립당사자참가소송에서 본안판결을 할 때 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이때 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우 판결의 확정이 차단되어 이심되는 범위(=사건 전부)\\n[2] 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 경우\\n[3] 독립당사자참가소송에서 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데, 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 것은 부적법하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 독립당사자참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것은 허용되지 않고, 같은 조 제2항에 의하여 제67조가 준용되는 결과 독립당사자참가소송에서 원고승소의 판결이 내려지자 이에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우에도 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다.\\n[2] 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다.\\n[3] 독립당사자참가소송에서 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데, 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 것은 부적법하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007다37776, 2007다37783 배당이의\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n반포본동새마을금고\\n\\n독립당사자참가인\\n서울특별시\\n\\n원심판결\\n서울고법 2007. 5. 15. 선고 2006나100914, 100921(참가) 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기한다. 위 부분에 관한 소송은 2007. 6. 8. 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과함으로써 종료되었다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고, 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것은 허용되지 않고 { 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336(참가) 판결 참조}, 같은 조 제2항에 의하여 제67조가 준용되는 결과 독립당사자참가소송에서 원고승소의 판결이 내려지자 이에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우에도 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이지만 ( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결 참조), 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다고 할 것이다.\\n이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소한 이 사건에서, 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각하면서도, 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 원심의 판단에는 독립당사자참가소송에서 패소한 당사자 중 일부만이 항소한 경우의 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n그리고 제1심판결 중 원고의 본소청구를 인용한 부분은 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과한 때(기록에 의하면 2007. 6. 8.이다)에 그대로 확정되었다고 할 것이다.\\n그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 이 부분에 관한 소송은 2007. 6. 8. 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과함으로써 종료되었음을 선언하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 5 1.
甲은 乙에게서 1억 원을 차용하고 그 일부를 담보하기 위해 甲 소유인 X토지에 관하여 乙에게 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. (아래 각 문제는 독립적임) 그 후 甲은 채무초과상태에서 이런 사실을 잘 아는 丙에게 유일한 재산인 시가 2억 원인 X토지를 1억 원에 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 丙은 「민법」제364조에 따라 乙에게 5,000만 원을 제공하면서 근저당권설정등기의 말소를 요구했으나 乙이 이에 응하지 아니하자 그 금액을 변제공탁한 후 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 乙이 위 소송에서 승소할 수 있는 전략은 무엇인가?
[ "저당물의 제3취득자인 丙의 근저당권 설정 등기 말소 청구를 기각시키기 위해 甲으로부터 丙으로의 이전 등기가 사해행위임을 주장하는 방법이 쟁점이 됨을 언급하는지", "반소의 적법성 및 반소로 제기한 사해행위 취소의 소가 미확정 상태라도 이를 전제로 본소 청구를 심리할 수 있는지 여부가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지", "원고의 소유권 취득 원인 법률행위가 사해행위임을 이유로 그 취소 및 원상회복(소유권 이전 등기 말소 등)을 구하는 반소가 가능함을 설명하는지", "반소의 적법성 요건(사실심 변론 종결 전, 병합 요건, 소송 지연 방지, 반소 관련성)을 제시하는지", "사해행위 취소 반소가 본소 청구에 대한 방어 방법이자 선결 문제이므로 반소 관련성이 인정됨을 설명하는지", "사해행위 취소 소송이 형성의 소로서 판결 확정 시 비로소 권리 변동 효력이 발생함을 설명하는지", "민법 제406조 제1항이 사해행위 취소와 원상회복 청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있음을 언급하며, 취소 판결 미확정 상태에서도 그 취소 효력을 전제로 하는 원상회복 청구 병합이 가능함을 설명하는지", "법원이 반소 청구를 이유 있다고 판단하여 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 반소 판결이 확정되지 않았더라도 원고의 소유권 취득 원인 법률행위가 취소되었음을 전제로 본소 청구를 심리·판단할 수 있다고 설명하는지", "반소 사해행위 취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위 취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다고 결론 내리는지", "본소와 반소가 같은 소송 절차 내에서 함께 심리·판단되므로 반소 확정 여부가 불확실한 상황이 아님을 근거로 제시하는지", "원고에게 소송상 지나친 부담을 지우거나, 원고의 소송상 지위가 불안정해진다고 볼 수 없음을 설명하는지", "소송 경제를 도모하고 본소-반소 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다는 점을 이유로 제시하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2018다277785, 277792]\": \"판시사항\\n원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기하였는데, 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았더라도 사해행위인 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사해행위취소소송은 형성의 소로서 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하나, 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소판결이 미확정인 상태에서도 그 취소의 효력을 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다. 또한 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다. 위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 그때에는 반소 사해행위취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다. 본소와 반소가 같은 소송절차 내에서 함께 심리, 판단되는 이상, 반소 사해행위취소 판결의 확정 여부가 본소 청구 판단 시 불확실한 상황이라고 보기 어렵고, 그로 인해 원고에게 소송상 지나친 부담을 지운다거나, 원고의 소송상 지위가 불안정해진다고 볼 수도 없다. 오히려 이로써 반소 사해행위취소소송의 심리를 무위로 만들지 않고, 소송경제를 도모하며, 본소 청구에 대한 판결과 반소 청구에 대한 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다.\\n\\n사건\\n2018다277785, 2018다277792 근저당권말소·사해행위취소등\\n\\n원고(반소피고),상고인\\n원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최한신)\\n\\n피고(반소원고),피상고인\\n아주캐피탈 주식회사\\n\\n원심판결\\n전주지법 2018. 9. 13. 선고 2017나11462, 11479 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1, 3 내지 7점에 관하여\\n원심은 그 판시와 같은 이유로 채무초과상태에 있던 소외인이 이 사건 자동차를 처분한 것이 사해행위에 해당한다고 판단하는 한편, 자신이 선의의 수익자라는 원고(반소피고)의 항변을 배척하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n사해행위취소소송은 형성의 소로서 그 판결이 확정됨으로써 비로소 권리변동의 효력이 발생하나, 민법 제406조 제1항은 채권자가 사해행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있다고 규정함으로써 사해행위취소청구에는 그 취소판결이 미확정인 상태에서도 그 취소의 효력을 전제로 하는 원상회복청구를 병합하여 제기할 수 있도록 허용하고 있다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조). 또한, 원고가 매매계약 등 법률행위에 기하여 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 일정한 청구를 할 때, 피고는 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위로서 취소되어야 한다고 다투면서, 동시에 반소로써 그 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 사해행위임을 이유로 그 법률행위의 취소와 원상회복으로 원고의 소유권이전등기의 말소절차 등의 이행을 구하는 것도 가능하다. 위와 같이 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 그 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여, 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하는 경우, 비록 그 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다고 봄이 타당하다. 그때에는 반소 사해행위취소 판결의 확정을 기다리지 않고, 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다. 본소와 반소가 같은 소송절차 내에서 함께 심리, 판단되는 이상, 반소 사해행위취소 판결의 확정 여부가 본소 청구 판단 시 불확실한 상황이라고 보기 어렵고, 그로 인해 원고에게 소송상 지나친 부담을 지운다거나, 원고의 소송상 지위가 불안정해진다고 볼 수도 없다. 오히려 이로써 반소 사해행위취소소송의 심리를 무위로 만들지 않고, 소송경제를 도모하며, 본소 청구에 대한 판결과 반소 청구에 대한 판결의 모순 저촉을 피할 수 있다.\\n위와 같은 법리에 의하면, 원심이 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 이 사건 본소 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 사해행위취소 판결의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 5 2.
甲은 乙에게서 1억 원을 차용하고 그 일부를 담보하기 위해 甲 소유인 X토지에 관하여 乙에게 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. (아래 각 문제는 독립적임) 甲은 乙에게 위 차용금 채무 1억 원을 모두 변제하였으나 근저당권설정등기를 말소하지 않고 있던 중 甲의 채권자 丁이 X토지를 가압류하였다. 그 후 甲은 戊에게서 다시 5,000만 원을 차용하고 甲, 乙, 戊의 합의에 따라, 乙 명의의 근저당권설정등기가 말소되지 않은 데에 착안하여, 근저당권을 戊에게 이전하는 형식의 부기등기를 마침으로써 戊에게 담보를 제공하였다. 丁은 戊를 피고로 삼아 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 그 소에서 丁은 ‘1) 戊는 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐지기 전에 이해관계를 가진 丁에게 대항할 수 없으므로 丁에게는 戊 명의 근저당권설정등기에 대한 말소청구권이 있고, 2) 만약 丁에게 근저당권설정등기의 말소 청구권이 없다면 丁은 X토지의 소유자인 甲을 대위하여 말소를 구한다’고 주장한다. 甲은 채무초과상태이다. 丁은 승소할 수 있는가?
[ "丁이 본 사안에서 승소할 수 없다고 결론 내리는지.", "무효인 저당권등기 유용의 요건으로 '유용의 합의'와 '무효등기가 실체관계에 부합하는 사정'이 필요함을 언급하는지.", "戊가 甲에 대한 채권을 가지고 있고, 甲, 乙, 戊 사이에 유용 합의 및 戊 명의로 근저당권 이전의 부기등기가 마쳐져 甲, 乙, 戊 사이에서는 戊 명의의 근저당권등기가 유효하게 되었음을 설명하는지.", "무효등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가지게 된 제3자(가압류권자 丁)에게는 유용 합의의 효력이 미치지 않는다는 판례의 입장을 언급하는지.", "따라서 丁에게는 戊의 근저당권등기 유용이 효력이 없음을 지적하는지.", "丁이 甲에 대한 채권자일 뿐 戊에 대한 직접적인 채권관계가 없음을 언급하는지.", "丁은 戊에 대하여 직접 근저당권말소등기청구권을 행사할 수 없다고 판단하는지.", "丁이 채권자대위권을 행사하여 戊를 상대로 말소등기청구를 할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지.", "민법 제404조 제1항을 언급하며 채권자대위권의 행사요건(채권 보전의 필요성 등)을 설명하는지.", "丁이 甲에 대한 채권자이고 甲이 채무초과 상태이므로, 채권 보전의 필요성이 인정되어 채권자대위권 행사가 적법함을 설명하는지.", "채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자에 대하여 가지는 모든 항변사유로 대위채권자에게 대항할 수 있음을 언급하는지.", "채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자의 입장에서 권리를 행사하는 것이므로, 채권자가 독자적으로 주장할 수 있는 재항변 사유는 허용되지 않는다는 법리를 설명하는지.", "戊는 甲과의 무효등기 유용 합의를 근거로 丁의 대위 청구에 대해 항변할 수 있음을 설명하는지.", "丁이 비록 무효등기 유용으로부터 보호되는 제3자에는 해당하지 않지만, 이는 丁의 독자적인 사유이므로 채권자대위소송에서는 재항변으로 주장할 수 없다고 판단하는지.", "결론적으로 丁이 채권자대위권을 행사하더라도 丁의 청구는 인용될 수 없다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 93다31702]\": \"판시사항\\n원인무효인 등기를 유용하기로 하는 합의의 등기상 이해관계인에 대한 효력\\n\\n판결요지\\n갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.\\n\\n사건\\n93다31702 토지소유권이전등기등\\n\\n원고,피상고인\\n원고 소송대리인 변호사 조준희\\n\\n피고,상고인\\n피고 소송대리인 변호사 이웅원\\n\\n원심판결\\n대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.\\n위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2009다4787]\": \"판시사항\\n[1] 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 그 가등기 이전의 부기등기가 마쳐진 경우의 법률관계\\n[2] 채권자대위권을 행사하는 채권자가 제3채무자에게 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 있는지 여부(소극)\\n[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다.\\n[2] 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다.\\n[3] 채권자가 무효인 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기의 유용 합의에 따라 부동산 소유자인 채무자로부터 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3채무자를 상대로 채무자를 대위하여 가등기의 말소를 구한 사안에서, 채권자가 그 부기등기 전에 부동산을 가압류한 사실을 주장하는 것은 채무자가 아닌 채권자 자신이 제3채무자에 대하여 가지는 사유에 관한 것이어서 허용되지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2009다4787 구상금등\\n\\n원고,피상고인\\n서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정병훈외 5인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2008. 12. 11. 선고 2008나43497 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 경우에 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 경료하였다면, 그 가등기이전의 부기등기를 경료받은 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결 등 참조).\\n한편, 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다.\\n2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 1가 1991. 4. 26. 원고와 사이에 피보험자는 각 사채권자, 보험금액은 1,450,000,000원, 보험기간은 1991. 4. 25.부터 1994. 4. 25.까지로 된 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고, 제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여 제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체를 연대보증한 사실, 그 후 보험사고가 발생하여 원고가 보증채무를 이행하였고, 그에 따른 구상금채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원에 이르는 사실, 그런데 제1심 공동피고 5는 1981. 7. 1. 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 소외인 명의로 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료한 사실, 그 후 제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료해 준 사실, 그러나 그 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이미 이 사건 부동산에는 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실, 이 사건 부기등기가 경료될 당시 제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었던 사실 등을 인정하였다.\\n원심은 나아가, 제1심 공동피고 5와 소외인 사이의 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권은 그 예약일로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었으므로 이 사건 가등기는 효력을 상실하였으나 피고가 제1심 공동피고 5와 사이에서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로 피고는 그 등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5 및 그를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에 대하여도 대항할 수 있지만, 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용되는 것이므로 피고는 제1심 공동피고 5와의 이 사건 가등기의 유용 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에 관하여 가압류 등기를 경료한 원고에 대하여는 그 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다는 이유로, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구를 인용하였다.\\n3. 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 위 가등기 유용의 합의로써 제1심 공동피고 5에게 대항할 수 있음은 물론이고, 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고에게도 대항할 수 있으며, 나아가 원고는 위 가등기 유용의 합의에 따른 가등기이전의 부기등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 그렇다고 하여 제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고로서는 제1심 공동피고 5가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서 피고가 원고에 대하여 위 가등기 유용의 합의로써 대항하지 못한다는 사정을 들어 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 무효인 등기의 유용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하거나 판결 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제1문의 6 1.
아래의 [사실관계 및 소송진행 경과]와 [심리결과] 및 당사자의 주장 내용에 기초하여 원고 丙의 피고 甲, 乙을 상대로 한 각 청구에 관해 아래 [답안의 양식]에 따라 목차를 구성하여 기술하시오. ※ 오로지 당사자 사이에 실제로 주장된 내용에 한정하여 변론주의 원칙에 따라 판단하고, 청구의 병합과 변경 및 서면의 송달이 모두 적법하게 이루어졌고, 기타 소송 진행 절차상의 하자는 없는 것으로 간주하며, 그 적법성에 관하여 검토하지 말 것. [답안의 양식] | 1. | 피고 乙에 대한 청구의 인용 여부 | | :--- | :--- | | | 가. 소의 적법성에 대한 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 나. 본안에 대한 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거 | | 2. | 피고 甲에 대한 청구의 인용 여부 | | | 가. 주위적 청구 관련 소의 적법성 판단<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 나. 매매에 기한 소유권이전등기청구의 당부<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거<br> 다. 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구의 당부<br> ○ 결론<br> ○ 판단의 근거 | [사실관계 및 소송진행 경과] ○ 甲은 X토지의 소유자이며 현재 그 등기명의를 유지하고 있다. ○ 乙은 1998. 5. 5. 丙에게 위 토지를 5,000만 원에 매도하고 같은 날 그 점유를 이전해 주었다. ※ 위 매매계약 체결 과정에서 乙은 丙에게 ‘X토지를 1978. 3. 3. 甲으로부터 매수하였는데 편의상 소유권이전등기를 하지 않았다’고 말하였다. ○ 2018. 3. 4. 丙은 甲과 乙을 상대로 X토지에 관하여 아래와 같이 병합하여 소를 제기하였다. 1) 乙 상대의 청구: 丙에게 1998. 5. 5.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구 2) 甲 상대의 청구 ① 주위적 청구: 乙을 대위하여, 乙에게 1978. 3. 3.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구 ② 예비적 청구: 丙에게 20년간의 점유에 따른 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구 ○ 2018. 3. 20. 甲은 답변서를 제출하였다. ※ 위 답변서에는 ‘甲이 乙에게 X토지를 매도한 사실이 없고, 위 토지가 甲의 소유라면서 丙의 청구를 모두 기각해 달라’는 취지의 내용이 기재되어 있음 ○ 2018. 5. 7. 丙은 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 제출하였다. ※ 위 변경신청서의 내용: ‘점유개시일을 1998. 5. 5.로 하여 20년이 경과한 날 점유취득시효가 완성되었다’는 것으로 甲에 대한 점유취득시효 관련 청구취지와 청구원인을 구체화 ○ 제1회 변론기일(2018. 5. 10.): 甲, 乙, 丙 각 출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등) 1) 丙은 소장 및 2018. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 각 진술 2) 甲은 2018. 3. 20.자 답변서를 진술 3) 乙은 다음과 같이 진술 가) 1998. 5. 5.에 丙과 X토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실을 인정한다. 나) 설사 丙이 자신(乙)을 상대로 제기한 이 사건 소에서 승소하더라도 자신이 甲을 상대로 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 없어 판결이 나더라도 丙 명의로의 순차적인 소유권이전등기가 마쳐지는 것이 현실적으로 불가능하므로 자신을 상대로 제기된 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 4) 법원 乙에 대하여 순차적인 이전등기가 현실적으로 불가능함을 이유로 소가 부적법하다는 주장의 취지에 대하여 석명한바, 乙은 소의 이익을 부정하는 취지일 뿐, 이행불능의 항변까지 하는 취지는 아니라고 답변 ○ 제2회 변론기일(2018. 8. 8.): 甲, 丙 각 출석, 乙 불출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등) 1) 甲의 진술 가) 丙과 乙 사이의 1998. 5. 5.자 매매계약에 기한 丙의 소유권이전등기청구권이 그 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과하여 시효완성으로 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않으므로 채권자대위소송에 해당하는 주위적 청구는 부적법하다. 나) 이 사건 소송에서의 적극적인 권리주장으로 인하여 답변서 제출일인 2018. 3. 20.에 丙의 점유취득시효의 진행이 중단되었다. 2) 丙의 진술 가) (甲의 위 소멸시효 주장에 대하여) X토지를 점유하여 왔으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않았다. 나) 설사 적극적인 권리주장으로 취득시효가 중단된다 하더라도 甲의 답변서 진술일인 2018. 5. 10.에 비로소 중단의 효력이 생기는데, 그 이전에 이미 취득시효가 완성하였다. 3) 변론종결 [심리결과] ○ 법원은 다음과 같은 심증을 형성하였다. ① 甲이 주장하는 바와 같이 甲과 乙 사이에 X토지에 관하여 매매계약이 체결된 사실이 없다. ② 丙은 1998. 5. 5.부터 위 토지의 점유를 시작하여 현재까지 점유 중이다. ③ 乙의 위 토지에 대한 점유사실은 증명되지 아니하였다. ④ 다른 당사자가 주장한 내용을 원용한 당사자는 없다.
[ "丙의 乙에 대한 소송이 적법하다고 판단하는지", "이행기가 도래하였으나 이행되지 않은 이행청구권의 존재를 주장하는 경우 권리보호의 이익이 원칙적으로 인정됨을 설명하는지", "강제집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에도 권리보호의 이익이 인정된다는 판례의 태도를 언급하는지", "丙의 乙을 상대로 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 인용된다고 결론 내리는지", "乙이 제1회 변론기일에서 매매계약 체결사실을 자백하여 인정됨을 언급하는지", "채무의 이행불능은 당사자의 항변사실로서, 피고가 이행불능 항변을 하지 않는 한 법원이 이를 이유로 청구를 배척할 수 없다는 변론주의 원칙과 판례의 입장을 설명하는지", "본안전 항변에 본안에 관한 항변이 포함될 수 있다는 판례의 법리를 언급하는지", "그러나 사안에서 乙이 재판장의 석명권 행사에도 불구하고 본안의 항변이 아님을 분명히 하여 법원이 乙의 이행불능 항변을 인정할 수 없다고 판단하는지", "결과적으로 乙이 본안에 대해 유효한 항변을 제출하지 않았으므로 丙의 청구가 인용되어야 한다고 판단하는지", "丙의 甲에 대한 주위적 채권자대위의 소가 적법하다고 결론 내리는지", "채무자가 제3채무자를 상대로 승소확정판결을 받은 경우 채권자대위권의 요건 중 채무자의 권리 불행사 요건을 충족시키지 못하게 되어 채권자의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없는 경우도 있으나, 사안의 특수성(甲이 乙에 대한 소유권이전등기청구소송에서 승소확정판결을 받은 경우 丙이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수 없다는 점)을 언급하며 채권자대위소송의 적법성을 긍정하는지", "채권자대위소송에서 채권자가 채무자를 상대로 승소확정판결을 받은 경우 부당한 권리간섭이 아니라는 점을 설명하는지", "분쟁의 일회적 해결과 제3채무자의 실익 등 대법원 입장의 타당성을 설명하는지", "丙의 甲에 대한 주위적 청구(매매에 기한 소유권이전등기청구)가 기각된다고 결론 내리는지", "甲과 乙 사이에 X토지에 대한 매매계약이 체결되지 않았다면 피대위권리(乙의 甲에 대한 매매에 기한 소유권이전등기청구권)가 존재하지 않음을 논리적으로 설명하는지", "丙의 甲에 대한 취득시효 완성을 이유로 한 이전등기청구가 기각된다고 결론 내리는지", "시효중단 사유인 '재판상의 청구'에 시효 이익을 받는 피고가 응소하여 적극적으로 권리를 주장한 경우도 포함됨을 설명하는지", "다만 피고가 변론에서 시효중단 주장 또는 그 취지가 포함된 주장을 하지 않는 한 응소행위만으로 시효중단 효력이 발생하지 않는다는 변론주의 원칙상 판례의 입장을 설명하는지", "응소행위에 의한 시효중단의 효력발생 시기가 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때(변론 시 또는 답변서/준비서면 제출 시)임을 설명하는지", "사안에서 甲이 제2회 변론기일에서 취득시효 중단을 주장하였고, 2018. 3. 20. 답변서 제출로 丙의 취득시효가 중단되었다고 판단하는지", "매도인 乙의 점유사실이 인정되지 않아 丙이 점유승계를 주장하여 취득시효 완성을 주장할 수 없음을 추가적인 기각 사유로 언급하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2015다242849]\": \"판시사항\\n[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)\\n[3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)\\n[4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.\\n그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.\\n폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.\\n이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.\\n[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.\\n[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.\\n[4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.\\n\\n사건\\n2015다242849 소유권이전등기말소\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김봉석)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)\\n\\n원심판결\\n수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.\\n그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.\\n폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.\\n이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).\\n2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.\\n가. 원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.\\n나. 이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다.\\n다. 피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.\\n라. 이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.\\n마. 피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다.\\n바. 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다.\\n사. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다.\\n3. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단\\n기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4. 피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단\\n가. 상고이유 제1점\\n원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.\\n나. 상고이유 제2점\\n순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n다. 상고이유 제3점\\n집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).\\n원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n라. 상고이유 제4점\\n위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.\\n그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.\\n5. 결론\\n원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다43044]\": \"판시사항\\n[1] 계약의 합의해제의 성립 요건\\n[2] 당사자가 채무의 이행불능 항변을 하지 않은 경우, 법원이 이행불능을 이유로 청구를 배척할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로, 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립된다.\\n[2] 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 원심 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.\\n\\n사건\\n95다43044 소유권이전등기등\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 임채홍)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1995. 8. 25. 선고 95나13120 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n상고이유 제1점에 대하여\\n원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 매매계약의 해제권유보의 특약에 의해 매매계약을 해제할 수 있는 권능이 매매계약 당사자 쌍방에게 부여된 것이 아니라 원고에게만 부여된 것이라고 인정·판단한 조치는 정당하다고 할 것이고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.\\n상고이유 제2점에 대하여\\n계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는바, 이와 같은 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로( 당원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 각 참조), 계약당사자의 일방이 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 범위에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해제가 성립된다 할 것이다.\\n설사 논하는 바와 같이 피고들이 합의해제 주장을 한 것으로 본다 하더라도, 기록에 의하면, 원고는 1987. 7. 중순경 이 사건 매매계약의 해제를 요청하는 피고 1에게 원고가 매매대금 및 매매교섭비용으로 지급한 금 25,500,000원의 반환 및 원고가 입은 손해를 배상할 것을 요구하였으나, 위 피고는 원고가 지급한 금 25,500,000원만 반환하겠다고 하여 원고가 이를 받아들이지 않았기 때문에, 위 피고가 같은 해 8. 12. 금 25,500,000원을 공탁하기에 이르른 사실을 인정할 수 있으므로, 원고와 피고 1 사이에 이 사건 매매계약을 해제하기로 한 합의가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원심이 피고들의 합의해제 주장에 대해 판단을 유탈한 것은 어차피 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서, 논지는 결국 이유가 없는 것이다.\\n상고이유 제3점에 대하여\\n채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 논하는 바와 같이 피고들의 각 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 원심 변론종결시까지 피고들이 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 원고의 청구를 배척할 수 없다 할 것이어서( 당원 1967. 2. 7. 선고 66다2206 판결, 1987. 2. 24. 선고 86다215, 86다카1071 판결 각 참조), 원고의 청구를 인용한 원심판결에 어떠한 위법이 있다고는 볼 수 없으며, 또 논하는 바와 같이 피고 1 명의의 지분이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다 하더라도 그 판결이 집행되어 위 피고 명의의 지분이전등기가 말소되지 아니한 이상 위 피고 및 피고 2의 각 지분이전등기 채무가 이행불능 상태에 이르렀다고 볼 수도 없으므로, 논지는 어느 모로 보나 이유가 없다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다18597]\": \"판시사항\\n채권양도사실을 내세워 당사자적격이 없다고 하는 본안전 항변 주장 속에 원고가 채권을 양도하였으므로 채권자임을 전제로 한 청구는 이유 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n피고가 본안전 항변으로 채권양도사실을 내세워 당사자적격이 없다고 주장하는 경우 그와 같은 주장 속에는 원고가 채권을 양도하였기 때문에 채권자임을 전제로 한 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있다.\\n\\n사건\\n92다18597 손해배상(자)\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 1인\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 한신건기 소송대리인 변호사 임순철\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.3.26. 선고 91나47521 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.\\n이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단\\n원심은, 이 사건 사고로 사망한 망 소외인의 유족인 원고들이 이 사건 사고로 인하여 피고에 대하여 가지고 있는 손해배상채권을 소외 삼호개발 주식회사(이 뒤에는 소외 회사라고 줄여쓴다)에 양도하였으니, 이 사건 소송의 당사자는 채권양수인인 소외 회사가 되어야 하므로 원고들은 이 사건 소송의 당사자적격이 없어 결국 원고들이 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 이 사건 손해배상청구소송과 같은 이행의 소에 있어서는 원고청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되므로, 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.\\n그러나, 비록 피고가 본안전 항변으로 위와 같은 채권양도사실을 주장하였다고 하더라도, 피고의 그와 같은 주장속에는 원고들이 소외 회사에게 이 사건 손해배상청구권을 양도하였기 때문에 원고들이 그 채권자임을 전제로 한 이 사건 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고도 볼 수 있을 뿐더러, 원심이 인용한 제1심판결이 증거로 채용한 갑 제13호증(합의서)을 보면, 위 망 소외인의 유족들을 대표한 원고 1이 소외 회사로부터 금 62,500,000원을 수령함과 동시에 소외 회사에게 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해배상청구권을 양도한다는 취지가 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 소송관계를 명료하게 한 다음, 과연 피고가 주장하는 바와 같이 원고들이 소외 회사에게 이 사건 손해배상청구권을 양도한 일이 있는지의 여부에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심은 이행의 소에 있어서는 당사자적격에 관한 판단은 청구의 당부에 흡수되는 것이라고만 판단하고, 원고들이 이 사건 손해배상청구권을 양도한 일이 있는지의 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 원고들의 청구를 일부씩 인용하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.\\n2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단\\n사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2010다43597]\": \"판시사항\\n[1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2010다43597 소유권이전등기\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분, 피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 원고와 제1심 공동원고 2는 피고들 및 제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위 제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 3은 원고 및 위 제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위 제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다.\\n원심이 위와 다른 이유로 원고의 위 제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.\\n다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위 제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위 제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은 제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지 소외인이라고 보아 위 제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위 제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.\\n그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다28196]\": \"판시사항\\n시효의 이익을 받는 사람이 제기한 소에서 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 재판상 청구에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 패소확정판결을 받은 피고가 제기한 재심의 소가 받아들여진 경우에도 같이 볼 것인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고, 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다.\\n\\n사건\\n96다28196 소유권이전등기\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n대한민국\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 11인\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n피고 13 외 2인\\n\\n피고,피상고인\\n피고 16 외 8인 (피고 소송대리인 변호사 이건행 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 5. 29. 선고 95나7170 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 관한 피고 8 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고 8의 나머지 상고 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.\\n가. 국유재산에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지는 일본국이 1941년경부터 일본 육군성의 군용지로 사용하기 위하여 매수한 후 국 명의로 등기한 토지로서 육군성이 관리하던 토지인 사실 및 이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 토지는 해방 이후 군정법령 제33호 제2조와 대한민국정부및미국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조에 의하여 대한민국 정부에 이양된 귀속재산이고, 귀속재산에 대한 처리는 귀속재산처리법 및 농지개혁법에 정한 절차에 따라 이루어지지만 1964. 12. 31.까지 처리되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제5조에 의하여 1965. 1. 1.부터 무상으로 국유재산이 되는 것이므로, 이 사건 각 토지는 1965. 1. 1.부터 국유재산이 되어 원고의 소유가 되었다고 판단하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 주장하는 바와 같은 국유재산에 대한 법리를 오해한 위법이 없으며( 대법원 1983. 5. 10. 선고 82도2606 판결, 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결 등 참조), 지적하는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아닐 뿐 아니라 원심이 이 사건 각 토지에 대하여 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 적법하게 확정하고 있는 이상 국유재산에 대한 농지분배는 당연무효라고 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다.\\n나. 행정재산 및 보존재산에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지가 국유재산이 된 1965. 1. 1. 이후 이 사건 각 토지 중 군용지로 사용하는 일부 토지를 제외하고는 국가가 직접 공용 또는 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정하였다고 볼 수 없고, 국방부가 이 사건 각 토지에 관한 국유재산대장을 작성함에 있어 이 사건 각 토지를 행정재산으로 분류 기재한 사실만으로는 이와 달리 볼 수 없으며, 이 사건 각 토지가 보존재산이라는 점에 관하여도 아무런 주장·입증이 없음을 이유로 이 사건 각 토지는 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 조치로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 것과 같은 행정재산 또는 보존재산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 주장에 관한 판단을 유탈한 위법이 없으며( 대법원 1995. 9. 5. 선고 93다44395 판결, 1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결 등 참조), 국가가 이 사건 각 토지 중 일부 토지를 군용지로 사용하고 있다고 하여 나머지 토지까지 공용으로 사용하기로 결정하였다고 볼 수는 없으므로, 이 점을 다투는 것도 이유 없다.\\n다. 취득시효 기간에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이므로( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결 등 참조), 1977. 5. 1.부터 시행된 구 국유재산법 제5조 제2항 중 잡종재산에 대한 1991. 5. 13.자의 헌법재판소의 위헌결정은 이 사건에도 당연히 효력을 미친다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 구 국유재산법의 시행으로 취득시효기간이 진행되지 아니한다는 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.\\n라. 시효중단사유에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n소 제기에 대한 응소행위 내지 확정판결에 대한 재심청구에 의하여 시효취득이 중단된다는 점은 지적하는 바와 같다 하더라도( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 참조) 이는 시효취득의 중단사유인 재판상 청구이거나 이에 준하는 행위로서 시효중단의 효력이 인정되는 것에 불과하므로 그 재판의 당사자가 아닌 자의 점유에 대해서까지 시효중단의 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 시효중단사유에 대한 법리를 오해한 위법이 없으며, 최소한 소송에 보조참가한 자들에 대한 관계에서는 시효중단의 효력을 인정하여야 할 것이라는 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 채용할 바가 못된다.\\n마. 민사소송법 제430조 또는 제138조에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n이 사건 재판의 전제가 된 재심소송은 판결에 의하여 확정된 농지분배를 원인으로 한 소유권이전청구권의 존부를 다투는 소송이고, 이 사건에서 피고들의 항변은 이 사건 각 토지를 시효취득하였음을 이유로 그들 명의의 등기가 실체에 부합하여 유효하게 되었다는 취지이므로, 원고의 재심청구가 받아들여진 여부는 권리 취득의 원인을 달리하는 피고들의 항변과 아무런 관계가 없다 할 것이니, 결론이 정당한 경우에 재심청구를 기각하도록 한 민사소송법 제430조의 규정 또는 실기한 공격방어방법을 각하하도록 한 민사소송법 제138조의 각 규정을 들어 피고들의 항변이 위법하다고 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.\\n바. 시효이익의 포기에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n피고들 중 재심소송의 당사자가 아니어서 시효중단의 효력을 받지 아니하는 자들의 경우 그들이 권리포기서를 제출하여 시효이익을 포기하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 재심소송의 당사자로서 패소판결을 받은 자들의 경우 원심은 재심소송의 판결 확정시까지 시효가 중단되었다고 인정하고 있는 터이므로, 이와 반대의 전제에서 그들이 재심소송이 진행되는 동안 시효취득의 주장을 하지 아니하여 패소판결을 받은 것은 시효이익을 포기한 것으로 봄이 상당하다는 주장은 원심판결의 취지를 오해한 데서 나온 것이 명백하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n그러므로 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n가. 농지분배 사실에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여\\n이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점을 다투는 것은 이유 없다.\\n나. 점유 사실에 관한 채증법칙 위배, 취득시효에 관한 법리오해 및 판단 유탈의 점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 토지는 국가 소유의 잡종재산이 된 1965. 1. 1.부터 시효취득이 가능한 재산이 된 것이나, 재심대상판결의 원고가 된 자들은 농지개혁법 시행 당시 신한공사 등으로부터 이 사건 각 토지를 임차하여 점유 경작한 데 불과하므로 그 점유는 권원의 성질상 타주점유라 할 것이고, 그 이후 상환곡의 납부를 조건으로 하여 농지분배를 원인으로 소유권이전등기를 명한 확정판결(재심대상판결)에 의하거나 기타의 방법으로 상환을 완료하고, 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 한 자들의 경우는 그 각 상환완료가 자주점유로 전환되는 새로운 권원이므로 그 때부터의 그들의 점유는 자주점유로 전환되었다고 한 다음, 피고 1이 시효취득을 주장하는 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (30) 기재 토지의 경우 재심대상판결의 원고가 된 자는 소외 1이나 실제로 1968. 8. 30. 상환완료를 원인으로 같은 해 12. 26. 소유권이전등기를 한 자는 소외 2이며, 순차 등기가 이어져 현재의 등기부상 명의자는 피고 1인 사실, 순번 (1) 기재 토지 중 원심판결 별지 제1도면 표시 (나) 부분 토지, 순번 (2), (5), (13), (17), (18), (20) 내지 (24), (26), (27), (30), (31), (32) 토지, 순번 (29) 기재 토지 중 원심판결 별지 제2도면 표시 (라) 부분 토지는 국가가 1956. 8. 29. 내지 1978.부터 현재까지 군용지로 점유·사용하고 있는 사실을 인정하여 시효취득 주장을 배척하고 있는바, 기록상 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로 비록 위 소외 2가 자주점유를 한 자라 하더라도 그 등기일로부터 등기부취득시효기간이 만료되기 이전에 점유를 상실한 것이 되어 시효취득을 할 수 없는 자에 불과하고, 그 등기 명의를 이어받은 자들 역시 점유를 상실한 이상 등기부시효취득 또는 점유시효취득을 할 수 없기는 마찬가지라 할 것이니, 이와 다른 전제에서 원심이 채증법칙 위배 및 취득시효에 관한 법리를 오해하였다고 다투는 논지는 받아들일 수 없고, 한편 원심은 위 소외 2가 등기부시효취득을 하지 아니한 것으로 판단하고 있음이 명백하므로 이 점을 들어 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 다투는 것도 원심의 판시를 오해한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n다. 취득시효중단사유 및 시효이익의 포기에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n원심은 피고 1의 경우 취득시효가 중단되었다거나 시효이익을 포기하여 권리를 취득할 수 없다고 판단한 것이 아니라 시효취득에 필요한 기간 동안 점유를 계속하지 못하였음을 이유로 권리를 취득할 수 없다고 판단한 것이므로, 원심판결에 시효중단사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 다투는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n3. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15 소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n가. 농지분배 사실에 관한 채증법칙 위배의 점에 대하여\\n이 사건 각 토지에 대하여 농지개혁법 시행 당시 같은 법에 따른 농지분배절차가 이루어지지 아니한 사실을 인정한 원심의 조치가 정당한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n나. 점유권원 및 점유 개시 시기에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n토지가 귀속재산으로 있는 동안은 점유권원의 성질상 타주점유로 보는 것이고, 귀속농지는 귀속재산처리법상의 귀속재산에 해당되지만 그 처리에 관하여서만 농지개혁법의 규정을 따르도록 한 것으로서 귀속농지의 점유자에게 부과된 보관의무는 농지개혁법에 의한 농지분배가 되는 등 별다른 조치가 있을 때까지는 여전히 존속하므로, 그 점유자가 농지분배를 받는 등 새로운 권원에 의하여 자주점유를 개시하지 않는 한 여전히 타주점유를 하는 것이 되고( 대법원 1996. 11. 29. 선고 95다54204 판결 참조), 농지개혁법에 의하여 분배받은 농지는 상환을 완료한 때에 그 소유권이 수분배자에게 이전되는 것이므로 자주점유의 개시 시기는 상환을 완료한 날로 보아야 하고, 농지를 분배한다는 통지를 받은 날로부터 타주점유가 자주점유로 되는 것은 아니라 할 것이니( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카14137 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 점유권원 및 점유 개시 시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 내세우는 판례는 이러한 결론에 배치되는 것이 아니다.\\n다. 간접점유에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n간접점유자의 점유에 대하여도 시효취득 요건으로서의 점유가 인정됨은 주장하는 바와 같으나, 간접점유의 요건으로서는 타주점유자와 간접점유자 사이의 점유매개관계가 있어야 하는 것이므로, 가사 군부대가 불법적으로 점유를 개시하였다 하더라도 이에 대하여 점유매개관계를 인정할 수는 없는 이상 피고들의 간접점유를 인정할 수는 없다 할 것이니, 군부대가 점유하는 토지에 관하여 피고들의 시효취득을 인정하지 아니한 원심의 판단은 정당하고 거기에 간접점유에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 적법하게 징발된 토지에 관하여 간접점유를 인정한 판례의 취지에 비추어 불법으로 점유를 침탈당한 경우에도 간접점유를 인정하여야 할 것이라는 상고이유는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.\\n라. 등기부취득시효에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n원심이 군부대가 점유하는 토지에 관하여 그 소유명의자인 피고들의 시효취득을 인정하지 아니한 것은 최초 등기명의인의 등기부취득시효기간이 만료되기 이전에 이미 점유를 상실한 이상 시효취득을 할 수 없다는 취지이므로, 전 점유자의 등기와 점유를 함께 승계하였으므로 시효취득의 요건이 완성된 것이라고 다투는 것은 원심의 판시를 오해한 데서 나온 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n마. 취득시효중단사유에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 같은 법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하고 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결 참조), 나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 할 것이니( 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 재판의 전제가 된 재심소송에서 당사자로 된 자들의 경우 원고가 재심의 소를 제기하여 그들에 대한 농지분배 사실을 부인하고, 그 소유권이 여전히 원고에게 있다고 주장한 것은 취득시효의 중단사유가 된다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 취득시효중단사유인 재판상의 청구 또는 재심의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 당원의 위 92다47861 판결에 의하여 폐기되었거나 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못되는 것들이다.\\n그러나 원심이 이와 같은 이유를 들어 재심의 소에서 재심피고였던 소외 3, 소외 4, 망 소외 5의 소송수계인으로서 재심피고였던 소외 6 및 그들의 지위를 승계한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 9, 피고 11, 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 대한 피고 8의 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 진행은 재심의 소 제기일인 1968. 10. 31.부터 재심판결이 확정된 1990. 6. 26.까지 중단되었다고 판단하고 말았음은 다음과 같은 점에서 쉽사리 수긍이 되지 아니한다.\\n즉 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 위 소외 3의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (11)과 (12) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 11. 8.자로 위 소외 3의 명의로 1968. 9. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1971. 7. 22.자로 소외 7의 명의로 1971. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 7이 1987. 8. 7. 사망하여 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 공동으로 그 재산을 상속하였다는 것이므로, 위 소외 3에 대한 시효중단의 효력은 위 소외 7 및 그를 공동으로 상속한 위 피고들의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없고, 역시 위 소외 4의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (25) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 5. 9.자로 위 소외 4의 명의로 1967. 3. 5. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1969. 7. 31.자로 소외 8의 명의로 1968. 12. 18. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 위 소외 8이 사망하여 1987. 5. 21.자로 피고 9의 명의로 1985. 10. 30. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로, 위 소외 4에 대한 시효중단의 효력은 위 소외 8 및 그를 상속한 피고 9의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없으며, 역시 위 소외 6의 경우 재심의 소에서 소유권이전청구권이 부인된 토지는 순번 (28) 토지인데, 그 토지에 대하여는 1968. 12. 26.자로 위 소외 6의 명의로 1968. 9. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1975. 7. 14.자로 피고 11의 명의로 1975. 7. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로, 위 소외 6에 대한 시효중단의 효력은 피고 11의 독자적인 시효취득을 방해할 사유가 될 수 없다 할 것이다.\\n또한 원심은 재심피고이던 소외 9의 소유권이전청구권이 부인된 순번 (19) 토지에 관하여 1968. 11. 8.자로 역시 재심피고의 한 사람인 위 소외 3의 명의로 1968. 10. 10. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 그 토지가 전전 매매된 끝에 1989. 5. 15.자로 피고 8의 명의로 1989. 2. 1. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하면서 재심소송에 의하여 순번 (19) 토지의 취득시효가 중단되었다고 판단하고 있는바, 이는 최초의 등기명의인인 위 소외 3이 재심피고의 1인이므로 순번 (19) 토지의 시효취득이 중단된 것으로 본 취지이나, 원고가 위 소외 3에 대하여 재심을 구한 토지는 앞서 본 바와 같이 순번 (11)과 (12) 토지이므로 그에 대한 시효중단의 효력은 순번 (11)과 (12) 토지의 점유에만 미치는 것이지 재심의 대상이 아닌 순번 (19) 토지의 점유에 미칠 수는 없는 법리이고, 위 소외 3이 우연한 사정으로 공동으로 재심피고가 되었다고 하여 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단도 잘못되었다 할 것이다.\\n다만, 이 사건 기록에 나타난 증거관계에 의하면 위 각 토지 중 피고 8의 명의로 등기된 순번 (19) 토지를 제외하고는 모두 시효취득이 가능한 자의 등기부취득시효기간 또는 점유취득시효기간 만료일 이전에 군부대가 점유를 개시한 사실을 알 수 있어 어차피 그들의 시효취득 항변이 받아들여질 수 없는 경우이므로 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이니, 위 상고이유의 주장은 피고 8의 명의로 등기된 순번 (19) 토지에 대한 시효취득을 주장하는 범위 내에서만 이유 있다 할 것이다.\\n상고는 위 한도에서 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 별지목록 '부동산표시'란 순번 (19) 기재 토지에 관한 피고 8 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고 8의 나머지 상고 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15의 상고를 모두 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다47861(전합)]\": \"판시사항\\n채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부\\n\\n판결요지\\n민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.\\n\\n사건\\n92다47861 채무부존재확인\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n춘천지방법원 1992.9.25. 선고 92나2176 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 민법 제168조 제1호 , 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.\\n원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로, 위와 같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 사실상태를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 진행한 시효기간의 효력을 아예 상실케 하려는 데에 곧 시효중단을 인정하는 취지가 있는 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다569 판결 참조), 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다.\\n당원은 종전에 권리자가 피고가 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단사유인 위 같은 법조 소정의 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 취지로 여러차례 판시한 바 있으나( 당원 1971.3.23. 선고 71다37 판결; 1974.11.12. 선고 74다416,417 판결; 1978.4.11. 선고 76다2476 판결; 1979.6.12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이러한 판례들의 견해는 모두 이 사건 판결에 저촉되므로 이를 폐기하기로 한다.\\n2. 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 1976.3.12. 피고로부터 금 4,700,000원을, 변제기는 그 해 12.11.로 정하여 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 채권최고액을 위 금 4,700,000원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 그 후 원고가 1981.8.20. 피고를 상대로 위 피담보채권인 대여금채권이 부존재함을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기함에 따라 피고가 이에 적극적으로 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 위 대여금채권이 유효하게 성립된 것이어서 이를 피담보채권으로 하는 위 근저당권설정등기는 유효하다는 내용의 답변내용을 제출한 결과, 그 소송의 제1심 법원에서 1981.12.17. 피고의 위 주장을 받아들여 원고 패소판결을 선고하고, 그 후 원고의 항소기각판결을 거쳐 1982.12.14. 대법원에서 원고의 상고허가신청기각결정에 의하여 위 판결이 그대로 확정되기에 이르렀다는 것인바, 사실관계가 그러하다면 피고가 위 전소송에서 응소하여 한 위 담보목적의 대여금채권의 존재에 관한 주장은 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이므로, 위 채권에 대하여는 피고의 위 응소행위에 의하여 일단 소멸시효의 진행이 중단되었다가 위 재판이 확정된 1982.12.14.부터 새로이 그 시효가 진행된다고 봄이 옳다 할 것이다.\\n결국 원심이 이와 같은 취지에서 위 대여금채권이 시효소멸한 것임을 전제로 하여 대여금채무의 부존재확인 내지 근저당권설정등기의 말소등기 절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 1 1.
甲은 건물을 신축하기 위하여 乙과 乙 소유의 X토지에 관하여 토지임대차계약(임대차기간 2016. 6. 1.부터 2021. 5. 31.까지 5년, 임대차보증금 7억 원, 월 차임 2,000만 원)을 체결하고, 2017. 8. 22. X토지 위에 Y건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다. 甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 500만 원)을 체결하였다. [※ 아래 각 문항은 별개이며, 「상가건물 임대차보호법」은 적용되지 않는 것을 전제로 함] 甲이 乙에게 5기의 차임 지급을 연체하자 乙은 2020. 9. 30. 甲과의 토지임대차계약을 적법하게 해지하였다. 1) 乙은 甲을 상대로 Y건물의 철거 및 X토지의 인도를 청구하였다. 이에 甲은 「민법」 제643조, 제283조를 근거로 Y건물에 대한 매수청구권을 행사하였다. 2) 乙은 丙을 상대로 Y건물에서의 퇴거 및 2020. 10. 1.부터 X토지가 인도될 때까지 월 2,000만 원의 비율로 계산한 부당이득의 반환을 청구하였다. 이에 丙은 자신은 Y건물의 임차인에 불과하므로 X토지의 차임을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 乙의 청구 및 이에 대한 甲, 丙의 각 주장은 타당한가?
[ "전체적인 결론으로 甲의 주장은 부당하고 丙의 주장은 타당하다고 제시하는지.", "乙의 甲에 대한 청구권의 근거 및 차임 연체로 임대차 해지 시 甲의 지상물매수청구권 인정 여부를 쟁점으로 명확히 제시하는지.", "乙이 임대차 종료를 원인으로 목적물 반환 및 원상회복청구로서 X토지 인도 및 Y건물 철거를 청구할 수 있음(민법 제654조, 제615조)을 언급하는지.", "乙이 X토지의 소유자로서 소유권에 기초한 인도 및 방해배제청구로서 X토지 인도 및 Y건물 철거를 청구할 수 있음(민법 제213조, 제214조)을 언급하는지.", "토지임차인에게 지상물매수청구권(민법 제643조)이 인정되기 위한 일반적 요건(건물 기타 공작물 소유 목적 임대차, 존속기간 만료 및 임대인의 갱신거절 또는 임대인의 해지통고로 인한 종료, 임차인이 처분권한을 가진 지상시설 현존 및 임대차 목적에 반하지 않음)을 정확히 설명하는지.", "지상물매수청구권의 인정 취지(성실한 임차인 보호, 투하자본 회수, 임대인의 갱신거절로 인한 불이익 구제)를 언급하는지.", "판례의 태도에 따라 임차인의 차임 연체로 임대차계약이 적법하게 해지된 경우에는 임차인의 지상물매수청구권이 인정되지 않음을 명확히 제시하는지.", "사안에서 임대차가 甲의 차임 연체로 해지된 것이므로 甲에게 지상물매수청구권이 인정되지 않는다고 논리적으로 적용하는지.", "甲의 주장은 부당하고 乙의 甲에 대한 X토지 인도 및 Y건물 철거 청구가 정당하다고 판단하는지.", "乙의 丙에 대한 청구권의 근거 및 철거 대상 건물의 임차인 丙이 토지 소유자 乙에 대하여 토지 차임 상당 부당이득반환의무를 부담하는지 여부를 쟁점으로 명확히 제시하는지.", "토지소유권에 기한 방해배제청구(민법 제214조)로서 건물 소유자나 미등기 건물 매수인에 대하여 철거청구를 할 수 있음을 언급하는지.", "판례의 태도에 따라 철거청구권 실현을 위하여 철거의무자가 아닌 건물점유자에 대해서는 건물로부터의 퇴거를 청구할 수 있음을 설명하는지.", "사안에서 丙은 Y건물 임차인으로서 철거의무자는 아니지만, Y건물 철거 집행을 위해 丙을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구하는 것이 정당하다고 판단하는지.", "부당이득반환청구(민법 제741조)가 허용되기 위한 일반적 요건(반환의무자의 실질적 이득, 반환청구권자의 손실, 이득과 손실 사이 인과관계, 법률상 원인 부재)을 설명하는지.", "판례의 태도에 따라 건물의 부지인 토지의 점유자는 건물의 소유자나 미등기 건물 매수인이므로, 건물 소유자나 미등기 건물 매수인이 아닌 자(건물 임차인 등)는 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 없음을 명확히 제시하는지.", "판례의 태도에 따라 건물 임대차가 종료된 이후 계속 건물을 점유하고 사용하는 건물 임차인이 토지 소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없음을 언급하는지.", "사안에서 丙은 Y건물의 임차인이므로 X토지의 점유자라고 볼 수 없어 乙이 丙을 상대로 X토지의 차임 상당액 지급을 청구할 수 없음을 논리적으로 적용하는지.", "丙의 주장은 타당하고 乙의 丙에 대한 X토지 차임 상당액 지급청구는 부당하다고 판단하는지." ]
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[ "{\"[대법원 95다29345]\": \"판시사항\\n[1] 건물등기 있는 토지임차권의 대항력을 규정한 민법 제622조 제1항의 취지\\n[2] 임차인의 채무불이행을 이유로 토지 임대차계약이 해지되는 경우에도 임차인의 지상건물매수청구권이 인정되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다.\\n[2] 토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우, 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수는 없다.\\n\\n사건\\n95다29345 대지인도등\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 대전종합법무법인 담당변호사 배영준)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김인중)\\n\\n원심판결\\n대전고법 1995. 5. 25. 선고 93나6612 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n상고이유 제1점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 1, 원심공동피고 소외 1과의 사이에 위 피고들 소유의 건물을 위한 이 사건 대지 부분에 관하여 임대차계약관계가 성립하였고, 그 차임의 지급시기는 매월 말일로 정해져 있었는데, 1985. 3. 31. 이전의 차임에 대하여는 위 피고들이 차임의 지급을 연체한 탓으로 한번에 1년 내지 5년분씩의 차임을 지급받아 온 사실을 인정한 다음, 위 피고들은 1985. 4. 1. 이후 현재까지 2기 이상의 차임을 연체하였다고 인정하고, 원고가 1985. 4. 1. 이후 차임을 다소 과다하게 증액하여 지급하도록 요구한 것은 사실이나 그렇다고 하여 위 피고들이 상당한 액수로 증액하거나 종전과 같은 차임을 지급하여도 원고가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 인정할 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 이 사건 건물들이 종전의 건물을 철거하고 다시 신축한 것인지, 아니면 종전의 건물을 단순히 증축한 것에 지나지 아니하여 동일한 건물인지의 여부는 이 사건 청구의 당부를 좌우할 사정이라 할 수 없는 지엽적인 문제에 불과하다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심의 결론에 영향을 미치지 아니하는 점에 관한 사실을 들어 원심판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.\\n상고이유 제2점에 대하여\\n민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수 없다 ( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 판결, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다212 판결, 대법원 1975. 7. 30. 선고 74다2032 판결 등 참조).\\n같은 취지의 원심판결에 논지와 같은 민법 제622조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n상고이유 제3점에 대하여\\n동일한 토지 위에 서로 연결되어 여러 동의 건물이 건축되어 있고, 그 건물의 소유자들이 서로 보조를 맞추어 토지 소유자와 차임이나 토지의 매수에 관한 협의를 하여 왔고, 그 중 일부의 건물 소유자와 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 하여 그러한 사유만으로 다른 건물 소유자에게도 토지 소유자 사이에 묵시적 임대차관계가 성립한다고 할 수는 없을 것이므로 원고가 피고 1, 원심공동피고 소외 1로부터 차임을 지급받았다는 사정을 들어 그들과의 사이에 묵시적 임대차관계가 성립되었다고 인정하면서도 차임의 지급이 전혀 없었던 원심공동피고 소외 2, 소외 3에 대하여는 그러한 관계를 인정하지 아니한 원심에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n상고이유 제4점에 대하여\\n토지 임대차에 있어서 토지 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지 임차인으로서는 토지 임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 매수청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n상고이유 제5점에 대하여\\n원심이 그 설시와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하거나 권리남용에 해당한다는 피고들의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 신의칙이나 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2010다43801]\": \"판시사항\\n[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 그 건물점유자가 대항력 있는 임차인인 경우 위 퇴거청구에 대항할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우, 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차인이 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 전세권자 또는 임차인의 동의 없이 행하여진 경우, 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. 그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다.\\n[2] 민법 제304조는 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다. 또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없다. 따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2010다43801 건물퇴거\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1외 2인\\n\\n원심판결\\n서울동부지법 2010. 5. 7. 선고 2010나554 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다고 할 것이다.\\n그리고 이는 건물점유자가 건물소유자로부터의 임차인으로서 그 건물임차권이 이른바 대항력을 가진다고 해서 달라지지 아니한다. 건물임차권의 대항력은 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하는 것이 아니므로 이로써 토지소유권을 제약할 수 없고, 토지에 있는 건물에 대하여 대항력 있는 임차권이 존재한다고 하여도 이를 토지소유자에 대하여 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수는 없다. 바꾸어 말하면, 건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없는 것이다.\\n2. 한편 민법 제304조는 타인의 토지에 있는 건물에 전세권이 설정된 경우에 관하여 그 전세권의 효력은 그 전세권의 목적이 된 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에도 미치고( 제1항) 그 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의 없이 위 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다고( 제2항) 정한다. 그러나 이 규정은 전세권을 설정하는 건물소유자가 건물의 존립에 필요한 지상권 또는 임차권과 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로서, 그 경우에 건물전세권자로 하여금 토지소유자에 대하여 건물소유자, 즉 전세권설정자의 그러한 토지사용권을 원용할 수 있도록 함으로써 토지소유자 기타 토지에 대하여 권리를 가지는 사람에 대한 관계에서 건물전세권자를 보다 안전한 지위에 놓으려는 취지의 규정이다.\\n또한 지상권을 가지는 건물소유자가 그 건물에 전세권을 설정하였으나 그가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 지상권설정자, 즉 토지소유자의 청구로 지상권이 소멸하는 것( 민법 제287조 참조)은 전세권설정자가 전세권자의 동의 없이는 할 수 없는 위 민법 제304조 제2항상의 “지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위”에 해당하지 아니한다. 위 민법 제304조 제2항이 제한하려는 것은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자의 지위에 불이익을 미치는 전세권설정자의 임의적인 행위라고 할 것이고, 그것이 법률의 규정에 의하여 지상권소멸청구권의 발생요건으로 정하여졌을 뿐인 지상권자의 지료 부지급 그 자체를 막으려고 한다거나 또는 지상권설정자가 취득하는 위의 지상권소멸청구권이 그의 일방적 의사표시로 행사됨으로 인하여 지상권이 소멸되는 효과를 제한하려고 하는 것이라고 할 수 없는 것이다.\\n따라서 전세권설정자가 건물의 존립을 위한 토지사용권을 가지지 못하여 그가 토지소유자의 건물철거 등 청구에 대항할 수 없는 경우에 민법 제304조 등을 들어 전세권자 또는 대항력 있는 임차권자가 토지소유자의 권리행사에 대항할 수 없음은 물론이다. 또한 건물에 대하여 전세권 또는 대항력 있는 임차권을 설정하여 준 지상권자가 그 지료를 지급하지 아니함을 이유로 토지소유자가 한 지상권소멸청구가 그에 대한 전세권자 또는 임차인의 동의가 없이 행하여졌다고 해도 민법 제304조 제2항에 의하여 그 효과가 제한된다고 할 수 없다.\\n3. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판결하였다.\\n가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.\\n이 사건 건물의 소유자이던 소외인은 그 건물의 대지인 이 사건 토지가 임의경매절차를 통하여 원고에게 매각되는 바람에 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하면서 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되었다. 그러나 소외인은 원고가 여러 차례 걸쳐 제기한 지료청구소송에서 판결로써 확정된 지료의 지급을 24개월 이상 연체한 결과 그 법정지상권이 소멸되었고, 결국 원고는 소외인에 대한 소송에서 이 사건 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.\\n나. 피고들의 주장, 즉 이 사건 건물의 각 점유부분에 대하여 자신들이 주택임대차보호법에 정한 임차권의 대항력요건을 갖춘 이상 피고들의 점유는 적법하므로 피고들은 소외인의 위 패소판결에 불구하고 적법한 임차인으로서 자신들의 권리를 원고에게 대항할 수 있다는 주장에 대하여, 원심은 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.\\n즉 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 이 사건 건물의 부지를 점유할 적법한 권원을 상실한 경우에는 그 부지 상당의 토지 부분에 대하여는 이 사건 건물의 소유 자체로써 불법점유가 될 수밖에 없다. 그러한 이상 소외인으로부터 점유사용권을 취득한 임차인들의 점유도 이 사건 토지의 소유자에 대한 관계에서는 점유의 불법성을 원초적으로 공유한다고 볼 수밖에 없다. 이러한 현상은 주택임대차보호법상 보호되는 임차인의 대항력에 본질적으로 앞서는 소유권의 권능에서 비롯되는 것으로서, 토지소유자가 그 지상 건물의 소유권을 취득하지 아니하고 토지소유권의 완전한 회복을 위하여 방해배제를 구하여 철거집행권을 취득한 이상 불가피하다는 것이다.\\n4. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 건물의 소유자인 소외인이 그 건물의 존립을 위하여 토지소유자인 원고에게 대항할 수 있는 토지사용권을 가지지 못하는 이상 소외인으로부터 이 사건 건물의 각 부분을 임차한 피고들은 그 임차권이 대항력요건을 갖추고 있다고 하더라도 이를 들어 원고의 이 사건 퇴거청구에 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 이는 소외인이 원래 가지던 법정지상권이 그 지료의 지급을 2년 이상 지체한 결과 피고들의 동의 없이 소멸하기에 이르렀다고 하여도 달라지지 아니한다.\\n원심판결에 상고이유의 주장과 같이 주택임대차보호법 제3조의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 또한 상고이유가 드는 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다14684 판결은 이 사건의 사실관계와는 다른 사안에 대한 것으로서 여기서 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006다39157]\": \"판시사항\\n[1] 건물 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않은 경우에도 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극)\\n[2] 건물의 소유명의자가 아닌 자도 실제로 그 건물을 점유하고 있다면 그 건물의 부지를 점유하는 자로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2006다39157 사용료\\n\\n원고,피상고인\\n망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 최선교)\\n\\n피고,상고인\\n피고 교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형)\\n\\n원심판결\\n서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4661 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 명의신탁 주장에 대하여\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심이, 이 사건 토지가 피고 교인들의 헌금으로 매입한 후 망 소외 1에게 명의 신탁한 것이라는 피고 주장에 부합하는 듯한 판시 증거들을 배척하고 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 석명의무 불이행, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\\n2. 사용대차 해지 및 무상사용권 시효취득에 관한 주장에 대하여\\n원심은, 그 판시 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 사용은 원고가 피고에게 무상으로 사용을 허락한 존속기간을 정하지 아니한 사용대차관계로 보아야 하는데 위 사용대차는 원고와 피고의 분쟁에 따라 묵시적으로 해지되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\\n나아가 원심의 이러한 판단에는 피고가 이 사건 토지에 관하여 무상사용권을 시효로 취득하였다는 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있음이 분명하여 그에 관하여 특별한 판단을 하지 않았다고 하여 원심이 판단누락의 위법을 저질렀다고 할 수 없다.\\n가사 그렇지 않다고 하더라도, 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조), 피고가 시효로 취득하였다고 주장하는 무상사용권은 법률상 어디에서도 근거가 없어 위 주장은 배척될 것이 명백하므로 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바 없다.\\n3. 점유 상당의 부당이득 발생 및 그 액수에 관한 주장에 대하여\\n사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다( 대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).\\n한편, 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유명의자가 아닌 자로서는 실제로 그 건물을 점유하고 있다고 하더라도 그 건물의 부지를 점유하는 자로는 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조).\\n이러한 법리에 비추어 보면 원심이, 이 사건 건물의 소유권에 관하여 망인이 대표자로 있는 소외 2 교회와 피고 사이에 분쟁이 있고 아직 그 분쟁이 해결되지 않은 것으로 보이며, 위 건물의 소유관계와는 별도로 위 건물의 사용자가 그 부지인 이 사건 토지도 사용하고 있다는 점에 관하여 원, 피고 상호간에 양해가 되어 있는 것으로 보이므로 이 사건 건물을 사용하고 있는 자는 그 건물의 소유 여부와 관계없이 위 토지 소유자인 원고에 대하여 부당이득을 반환할 의무를 진다고 판단한 데에는 건물 부지 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.\\n그러나 기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기나 이전등기가 경료되어 있다가 소외 2 교회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 소외 2 교회 명의의 소유권이전등기는 망인이 피고의 당회 의사록, 매매계약서 등을 위조하여 임의로 경료한 것이라는 사실, 피고도 이 사건 건물이 피고 소유라는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 위 건물의 부지로 사용하고 있는 이 사건 토지를 점유하고 있다고 할 것이므로 토지소유자인 원고에게 점유 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.\\n그렇다면 원심판단은 결과적으로 정당하다고 할 것이므로 이에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 결국 이유 없다.\\n나아가 원심은 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 토지의 임료 상당액의 일부를 점유 상당의 부당이득액수로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2012다4633]\": \"판시사항\\n[1] 임대인 갑 주식회사와 임차인 을 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도 을 회사가 임차건물을 무단으로 점유·사용하자 갑 회사가 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사의 갑 회사에 대한 부당이득반환채권은 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례\\n[2] 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실한 경우, 건물임대차계약 종료 이후 계속 건물을 점유·사용하는 건물임차인의 토지소유자 또는 건물소유자에 대한 부당이득반환의무 유무와 그 범위\\n\\n판결요지\\n[1] 임대인 갑 주식회사와 임차인 을 주식회사 사이에 체결된 건물임대차계약이 종료되었는데도 을 회사가 임차건물을 무단으로 점유·사용하자 갑 회사가 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사는 갑 회사에 대하여 임차건물의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있는데, 주식회사인 갑 회사, 을 회사 사이에 체결된 임대차계약은 상행위에 해당하지만 계약기간 만료를 원인으로 한 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률규정에 의하여 발생하는 것이고, 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 10년의 민사소멸시효가 적용된다고 한 사례.\\n[2] 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 여기서 차임 상당액을 산정할 때 통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 차임 상당액 속에는 건물 차임 외에도 부지 부분 차임(지대)도 포함되므로, 건물 차임은 물론이고 부지 부분 차임도 함께 계산되어야 한다. 그리고 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다. 그러므로 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다.\\n\\n사건\\n2012다4633 임대료등\\n\\n원고,피상고인\\n주식회사 우경엔지니어링 (소송대리인 변호사 이정익)\\n\\n피고,상고인\\n강림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 정혁진 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 12. 8. 선고 2011나44971 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 원고와 피고는 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약기간을 ‘토지개발공사로부터 권리상실시’까지로 정한 사실, 그 후 이 사건 토지에 관하여 수용개시일 2002. 6. 4.로 하는 수용재결이 내려지고, 이 사건 임차건물 등에 관하여 수용개시일 2002. 7. 30.로 하는 이전재결(이 사건 임차건물을 수용하는 것이 아니라, 원고가 이를 이전하는 것을 전제로 영업설비의 이전 및 손실보상만을 하는 것이다)이 내려진 사실 등을 인정한 다음, 늦어도 2002. 7. 30.경에는 원고가 이 사건 토지상의 이 사건 임차건물에 대한 이용권한을 상실함으로써 이 사건 임대차계약에서 정한 임대차기간 만료일이 도래하였다고 판단하는 한편 이 사건 임차건물의 소유권은 수용개시일 이후에도 여전히 원고에게 유보되어 있었으므로, 이 사건 임차건물에 관한 소유권이 한국토지주택공사에게 이전되었음을 전제로 원고가 위 건물 사용으로 인한 부당이득을 구할 권리가 없다고 한 피고의 주장을 배척하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 원심이 이 사건 건물에 관한 원고의 소유권 상실을 전제로 이 사건 임대차계약기간이 만료되었다고 판단한 것이 아님이 명백하므로 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 또한 주식회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는 것이므로( 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다2064 판결 참조), 주식회사인 원·피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약은 상행위에 해당한다고 할 것이다.\\n한편 이 사건 임대차계약이 상행위에 해당한다고 하더라도 그 계약기간 만료를 원인으로 한 이 사건 부당이득반환채권은 법률행위가 아닌 법률의 규정에 의하여 발생하는 것이고, 그 발생 경위나 원인 등에 비추어 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요성이 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사소멸시효 기간이 아니라 10년의 민사소멸시효 기간이 적용된다고 봄이 타당하다.\\n같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 이유불비 등의 위법이 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 관하여\\n건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지 부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지 부분의 차임도 함께 계산되어야 할 것이다.\\n그리고 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 앞서 본 바와 같이 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에 있어서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 참조).\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 피고는 원고에게 이 사건 토지 부분의 차임이 포함된 이 사건 임차 건물의 차임 상당액을 반환할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당이득반환의 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 1 2.
甲은 건물을 신축하기 위하여 乙과 乙 소유의 X토지에 관하여 토지임대차계약(임대차기간 2016. 6. 1.부터 2021. 5. 31.까지 5년, 임대차보증금 7억 원, 월 차임 2,000만 원)을 체결하고, 2017. 8. 22. X토지 위에 Y건물을 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다. 甲은 Y건물에서 창고를 운영하려는 丙과 건물임대차계약(임대차기간 2017. 10. 1.부터 2020. 9. 30.까지 3년, 임대차보증금 1억 원, 월 차임 500만 원)을 체결하였다. [※ 아래 각 문항은 별개이며, 「상가건물 임대차보호법」은 적용되지 않는 것을 전제로 함] 甲은 2020. 4.경 丙에게 Y건물에 대한 임대차계약의 연장 여부를 물었으나 丙은 더 이상 연장하지 않겠다고 하였다. 丙은 코로나 여파로 영업이 되지 않던 중이라 임대차계약기간이 만료한 2020. 9. 30. 창고에 있던 물건을 빼놓은 채 창고 문을 열쇠로 잠가두었다. 丙은 2020. 10. 1. 甲에게 Y건물의 임대차계약기간 만료를 이유로 1억 원의 임대차보증금을 반환하라고 청구하였다. 이에 甲은 1) 丙이 임대차계약이 종료되었음에도 불구하고 2021. 1. 1. 현재까지 Y건물을 인도하지 않고 있으므로 부당이득 또는 불법점유에 따른 손해배상을 이유로 임대차보증금에서 3개월분의 차임을 공제하고, 2) 丙으로부터 Y건물을 인도받음과 동시에 공제된 임대차보증금 8,500만 원을 지급하겠다고 주장한다. 丙의 청구 및 이에 대한 甲의 주장은 타당한가?
[ "丙의 청구 및 甲의 주장이 Y건물 인도와 상환하여 1억 원을 지급한다는 범위에서 타당하다고 결론 내리는지.", "임차인의 보증금반환청구권은 임대차가 종료된 때에 발생함을 언급하는지.", "사안에서 甲과 丙의 Y건물에 관한 임대차가 묵시적 갱신 없이 2020. 9. 30. 존속기간 만료로 종료되었음을 적시하는지.", "임대차 종료로 임차인 丙이 임대인 甲에 대하여 보증금반환청구권을 취득하였음을 도출하는지.", "임대차보증금은 임대차관계에서 발생하는 임차인의 채무를 담보하기 위한 것이며, 임대차 종료 후 목적물 반환 시 별도의 의사표시 없이 피담보채무 상당액이 보증금에서 당연히 공제된다는 판례의 입장을 설명하는지.", "보증금에 의해 담보되는 임차인의 채무가 임대차 존속 중의 임료채무뿐만 아니라 반환의무 불이행까지 발생한 손해배상채무나 부당이득반환의무 등 임대차계약상 임차인이 부담하는 일체의 채무를 포함한다는 판례의 입장을 설명하는지.", "임대인의 보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여 비로소 이행기에 도달하며, 임차인의 목적물반환 의무와 서로 동시이행의 관계에 있다는 판례의 입장을 설명하는지.", "임대인이 보증금반환의무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 않고 있는 동안에는 임차인이 목적물을 반환하지 않더라도 이행지체책임을 부담하지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지.", "임차인이 목적물을 계속하여 점유하더라도 이를 불법점유라고 할 수 없음을 언급하는지.", "임차인이 목적물을 계속하여 사용·수익한 경우에는 부당이득반환의무를 부담하나, 점유만 할 뿐 사용·수익하지 않았다면 부당이득반환의무를 부담하지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지.", "동시이행의 항변권을 소송상 행사한 경우 법원이 상환급부 판결을 하여야 함을 언급하는지.", "사안에서 甲의 보증금반환의무가 丙의 Y건물 인도 의무와 동시이행관계에 있음을 적절히 적용하는지.", "丙이 Y건물을 점유하고 있더라도 불법점유자가 아니므로 차임 상당의 손해배상의무를 부담하지 않음을 논리적으로 서술하는지.", "丙이 Y건물을 종전과 마찬가지로 사용·수익하고 있는 것도 아니어서 차임 상당의 부당이득반환의무도 부담하지 않음을 논리적으로 서술하는지.", "甲의 주장이 Y건물 인도와 동시에 보증금을 반환하겠다는 범위에서만 타당하다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 99다50729]\": \"판시사항\\n부동산 임대차보증금의 법적 성질 및 그 피담보채무는 임대차 종료 후 목적물 반환시 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다.\\n\\n사건\\n99다50729 구상금\\n\\n원고,상고인\\n동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 황대현)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울지법 1999. 7. 14. 선고 98나24722 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n부동산 임대차에 있어서 수수된 보증금은 임료채무, 목적물의 멸실·훼손 등으로 인한 손해배상채무 등 임대차관계에 따른 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무 상당액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 보증금에서 당연히 공제된다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2865 판결, 대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1315 판결 등 참조).\\n원심이, 피고들이 소외인으로부터 각 임차한 그 소유의 판시 각 건물이 원인불명의 화재로 전소한 사실 등을 인정한 다음, 이로 인하여 피고들과 소외인 사이의 위 각 건물에 관한 각 임대차관계가 종료되었으므로 위와 같은 법리에 따라, 위 각 건물의 임차인들인 피고들은 위 각 건물의 각 화재보험자로서 소외인에게 위 화재에 따른 각 보험금을 지급한 원고에게, 그 각 지급보험금의 범위 내에서, 위 화재로 인한 위 각 건물의 손해 상당액에서 피고들의 각 임차보증금을 공제한 나머지 액수만을 각 구상금으로 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 임차보증금에 관한 법리오해, 보험자대위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 87다카1315(전합)]\": \"판시사항\\n가. 건물임대차에 있어서의 임차보증금의 성질\\n\\n\\n나. 건물임대차보증금 반환채권에 대한 전부명령의 효력범위\\n\\n판결요지\\n가. 건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차종료후에 임대인에게 명도할 때 체불임료 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생한다.\\n\\n\\n나. 임차보증금을 피전부채권으로 하여 전부명령이 있을 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로서 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이어서 건물임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다.\\n\\n사건\\n87다카1315 전부금\\n\\n원고, 피상고인\\n원고\\n\\n피고, 상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n부산지방법원 1987.5.7 선고 86나1208 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 전부명령에서의 제3채무자는 그와 채무자사이에서 전부명령송달시까지에 발생한 사유로써만 전부채권자에게 대항할 수 있고 그 이후에 발생한 사유로써는 대항할 수 없다고 전제한 다음, 그 전부채권이 건물임대차계약의 종료시 목적물반환채무와 동시이행관계에 있는 임대차보증금 반환채권인 이 사건의 경우에 있어서도 위 임대차보증금 반환채권과 상계할 수 있는 연체차임등 채권의 범위는 전부명령송달시까지에 이미 이행기가 도달한 것에 한한다고 판단하였다.\\n건물임대차에 있어서의 임차보증금은 임대차존속중의 임료뿐만 아니라 건물명도 의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료후에 임차건물을 임대인에게 명도할 때 체불임료 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생하고 이와 같은 임차보증금을 피전부채권으로하여 전부명령이 있은 경우에도 제3채무자인 임대인은 임차인에게 대항할 수 있는 사유로써 전부채권자에게 대항할 수 있는 것이다.\\n따라서 건물임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이며 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다고 할 것이다.( 당원 1976.8.24 선고 76다1032 판결; 1964.11.24 선고 64다864 판결; 1987.6.9 선고 87다68판결 참조)그럼에도 불구하고 원심이 위 임대차보증금 반환채권과 상계할 수 있는 범위는 전부명령송달시까지 상계적상에 있었던 연체차임 등 채권에 한하고 그 이후에 변제기가 도래한 채권으로서는 상계할 수 없다고 판단하였음은 임대차보증금 반환채권이 전부채권인 전부명령에 있어서 제3채무자가 전부채권자에게 대항할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 87다카98]\": \"판시사항\\n부동산임대차에 있어서 임차보증금의 법적성질 및 임대차 종료시 그 반환의무 범위\\n\\n판결요지\\n부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서 임차인의 채무불이행이 없으면 그 전액을 반환하고 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나 목적물을 멸실. 훼손하여 부담하는 손해배상채무 또는 임대차종료 후 목적물 반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환채무 등을 부담하고 있다면 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 되는 것이므로 임대인의 보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하여 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다.\\n\\n사건\\n87다카98 전부금\\n\\n원고,상고인\\n원고 소송대리인 변호사 염동호\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1986.12.5. 선고 86나3531 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n원고 소송대리인의 상고이유를 본다.\\n1. 부동산임대차에 있어서 임차인이 임대인에게 지급하는 보증금은 임대차관계가 종료되어 목적물을 반환하는 때까지 그 임대차관계에서 발생하는 임차인의 모든 채무를 담보하는 것으로서, 임차인의 채무불이행이 없으면, 그 전액을 반환하고, 만약 임차인이 차임을 지급하지 아니하거나, 목적물을 멸실.훼손하여 부담하는 손해배상채무, 또는 임대차종료 후 목적물반환시까지 목적물 사용으로 인한 손해배상 내지 부당이득반환채무 등을 부담하고 있다면, 임대인은 그 보증금 중에서 이를 공제하고 나머지 금액만을 반환하면 되는 것이므로, 임대인의 보증금반환의무는, 임대차관계가 종료되는 경우에 그 보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하여 임차인의 목적물반환의무와 서로 동시이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다 할 것이다( 당원 1969.12.26선고69다853 판결; 1976.8.24 선고 76다1032 판결; 1977.9.28 선고 77다12411242 판결; 1983.11.22 선고 82다카1696 각 판결 참조).\\n2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 소외인이 1985.4.16. 피고로부터 이 사건 지하실 122평을 임대차기간 1년, 임대차보증금은 금 10,000,000원으로 하고 매월 월임료 금 600,000원과 이에 대한 부가가치세를 아울러 지급하며, 그 관리비 및 수도사용료는 별도로 지급하기로 하고 임차하였으나, 1985.5.16. 이후부터 월임료의 지급을 연체하였기 때문에 월임료의 지급을 2회 이상 연체하면 임대인이 그 임대차계약을 해지할 수 있도록 한 당초의 약정에 따라, 피고는 같은해 8.30. 위 임대차계약해지의 의사표시를 한 후, 소외인을 상대로 한 명도청구소송에서 승소하여 1986.4.14. 명도집행을 함으로써 위 지하실을 명도받았으나, 그 명도시까지 위 소외인의 피고에 대한 미지급채무가 모두 금 10,531,453원에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 위 소외인의 채권자인 원고가 위 소외인의 피고에 대한 임차보증금반환청구 채권을 전부받았다고 하더라도, 그 전부명령과 이에 의한 집행채권 소멸의 효력은 명도시에 구체적으로 청산절차를 거치고 남은 금액을 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 피고의 위 보증금반환채무는 거기에서 위 소외인의 미지급채무 금 10,531,453원을 공제하고 나면 남는 것이 없어, 원고가 받은 위 전부명령은 그 효력을 발생할 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도, 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 증거에 의하지 아니한 사실인정의 허물이나 전부명령 및 상계의 효력에 대한 법리오해의 위법사유 있음을 찾아볼 수 없다. 소론의 판례( 당원 1986.2.11 선고 85다카1087, 1981.11.10 선고 81다378판결; 1980.9.9 선고 80다939 각 판결)들은 사안을 달리하여 이 사건에 적합한 것이 아닐 뿐만 아니라, 피고가 위 소외인과의 명도소송에서 상환이행을 하도록 판결을 받은 금액이 있었다 하더라도, 그 후 지하실 명도시까지의, 위 소외인의 피고에 대한 채무총액이 위 보증금의 액수를 초과하게 된 이상, 원심이 그 금액에 대하여서까지 위 보증금의 담보적 효력이 미치는 것이라고 판단하였다 하여 잘못이라 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006다39720]\": \"판시사항\\n[1] 임차인이 영업 시설비를 청구하지 않기로 약정한 사정만으로 그 시설에 대한 원상회복의무를 면제한다는 합의가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)\\n\\n\\n[2] 임대인이 임대차 종료 후 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하지 않는 경우, 임차인이 임차목적물반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지는지 여부(소극)\\n\\n\\n[3] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간 내)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2006다39720 임대차보증금\\n\\n원고,상고인겸부대피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 최병모 외 3인)\\n\\n피고,피상고인겸부대상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n대구지법 2006. 5. 26. 선고 2005나9645 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 임대차보증금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.\\n가. 임대차보증금반환청구에 관하여\\n(1) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약은 묵시로 갱신되었다가 원고의 해지통지에 따라서 그 통지가 피고에게 도달된 날로부터 3월이 경과한 2004. 12. 15. 종료되었으므로, 피고가 반환할 임대차보증금에서 그 때까지 발생한 원고의 연체차임 15,329,032원을 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없다.\\n(2) 임대차계약이 종료되면 임차인은 특별한 사정이 없는 한 임차목적물을 원상으로 복구하여 임대인에게 반환하여야 하고, 임차인이 자신의 영업을 위하여 설치한 시설에 관한 비용을 임대인에게 청구하지 않기로 약정한 사정만으로는 그러한 원상복구의무를 면하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다42278 판결 참조).\\n원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임대차계약의 종료에 따른 원상복구의무가 임차인인 원고에게 있음을 전제로 하여, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하지 않았기 때문에 임대인인 피고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하기 위하여 공사비 등으로 4,620,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 피고가 반환할 임대차보증금에서 위 원상복구비를 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 원상복구의무에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.\\n(3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고로부터 임대차보증금 반환의무에 대한 적법한 이행제공을 받고서도 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 피고에게 명도하지 않고 이 사건 임대차계약이 종료된 다음날부터 2005. 6. 28.까지 그대로 점유함으로써 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해를 입혔으므로, 원고는 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해배상금 5,146,666원을 지급할 의무가 있고, 따라서 피고가 반환할 임대차보증금에서 위 손해배상금을 공제하여야 한다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 다음날부터 2005. 6. 28.까지 이 사건 점포를 점유하였다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없으나, 원심이 나아가 원고가 피고에게 위 기간 동안의 차임 상당의 손해배상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.\\n임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임 등을 공제한 나머지 임대차보증금의 반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하여 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 임차인이 임차목적물반환의무를 이행하지 아니하고 임차목적물을 계속 점유하고 있다고 하더라도, 임차인은 임대인에 대하여 임차목적물반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지지 아니한다( 대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 참조).\\n그러므로 피고가 원고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 이행제공을 하여 피고의 동시이행의 항변권을 상실시켰는지에 대하여 살피건대, 기록에 의하면 피고가 자신의 보통예금계좌에 이 사건 임대차보증금 이상의 돈을 입금시켜 둔 후 원고에게 2004. 12. 8.경 원고가 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도해 주면 임대차보증금에서 그 때까지의 연체차임과 공과금을 공제한 나머지 돈을 반환하여 주겠다는 취지의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 그 이전에 피고에게 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도할 의사가 없음을 명백하게 표시하였다고 보기 어려운 점(원심은 원고가 위 내용증명을 받고서도 이 사건 점포를 원상으로 복구하여 명도하지 아니하고 계속 자신의 의무를 이행하였다고 주장하면서 피고에게 임대차보증금의 반환을 요구한 사정을 들어서 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시한 것으로 보았으나, 그것만으로는 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 그것은 피고가 원고에게 위 내용증명을 보낸 이후의 사정에 불과하여 그것을 가지고 피고가 원고에게 위 내용증명을 보낼 당시에 이미 원고가 피고에게 자신의 의무를 이행할 의사가 없음을 명백하게 표시하고 있었다고 볼 수도 없다.), 피고가 반환할 임대차보증금의 액수가 서로 다투어지고 있었음에도 위 내용증명에는 피고가 반환하고자 하는 나머지 임대차보증금이나 공제할 돈의 액수에 대하여 구체적으로 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약이 종료되기 이전인 2004. 12. 8. 위 내용증명을 보낸 것만으로는 피고가 원고에게 나머지 임대차보증금의 반환의무에 대하여 적법한 이행제공을 하였다고 볼 수 없다.\\n그렇다면 달리 피고가 원고에게 자신의 임대차보증금 반환의무를 이행하거나 적법한 이행제공을 하여 원고의 동시이행항변권을 상실시켰음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 이후에 이 사건 점포를 계속하여 점유하여 왔다고 하더라도, 원고가 이 사건 점포를 비워두고 피고의 임대차보증금반환채무와의 동시이행을 주장하고 있었던 만큼 원고는 피고에 대하여 자신의 임차목적물 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상책임을 지지 않는다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 원고에게 자신의 임대차보증금 반환의무에 대하여 적법한 이행제공을 하였다고 보고 이를 전제로 원고가 피고에게 위와 같은 손해배상책임이 있다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 임대차계약이 종료된 이후 이 사건 점포를 점유한 기간 동안의 차임에 상당하는 손해배상금을 피고가 반환할 임대차보증금에서 공제하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 동시이행항변권이나 이행의 제공에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.\\n따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 임대차보증금 반환청구에 관한 원고 패소 부분은 파기함이 상당하다 할 것이다.\\n나. 손해배상청구에 관하여\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 이 사건 손해배상청구에 대하여, 이 사건 점포가 건축법 등을 위반하여 건축된 것이라고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고가 원고를 속이고 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 없다.\\n2. 다음으로 피고의 부대상고에 관하여 본다.\\n피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는바( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결 참조), 기록에 의하면 피고는 부대상고장에 부대상고이유를 기재하지 아니하였고 상고이유서 제출기간 내에 부대상고이유서를 제출하지도 않았으므로, 피고의 부대상고는 기각을 면할 수 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 중 임대차보증금 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 90다카24076]\": \"판시사항\\n가. 임대차 종료 후 임대차보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 목적물을 계속 점유하는 경우 불법점유 여부(소극)\\n나. 임대차 종료 후 임차인이 임차건물을 계속 점유하였으나 사용, 수익하지 아니한 경우 임차인의 부당이득반환의무의 성부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료의 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없다.\\n나. 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득 반환의무는 성립될 여지가 없다.\\n\\n사건\\n90다카24076 건물명도\\n\\n원고,상고인\\n이윤우\\n\\n피고,피상고인\\n오순석\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1990.6.29. 선고 90나7028 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n원고의 상고이유에 대하여\\n원심이 확정한 사실관계를 보면, 원고가 1979.4.9. 피고에게 이 사건 건물의 2층 부분을 임대차보증금 250만 원 월차임 14만 원, 기간 1979.5.31.부터 1년으로 정하여 임대한 후 매년 계약을 갱신하여 오다가 1988.5.31 임대차보증금을 450만 원, 월차임을 18만 원, 기간을 1년으로 정하여 임대차계약을 갱신하였으며 1989.3말경 원고의 필요에 의하여 원고와 피고는 같은 해 5.30로 임대차계약을 종료시켜 피고가 이 사건 건물 부분을 명도하기로 하는 약정이 이루어져 원고는 피고에게 같은 해 4.2.과 4.3. 합계금 3백만 원을 보증금의 일부로서 반환하였다는 것과 피고는 위 건물에서 태권도 도장을 경영해 왔으며 1989.3.6.부터 차임을 연체하였으나 같은 해 5.31. 그 인근으로 이사를 하였고 이사를 가면서 보증금 문제가 해결되지 아니 하여 문을 시정하여 두고 열쇠를 보관하고 있다가 1990.2.6. 열쇠를 원고에게 교부하여 줌으로써 위 건물 부분을 명도하였다는 것이다. 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 원심의 채택증거에 의한 위의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 이 사건 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 피고의 임차목적물 반환의무와 원고의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료 이후에도 피고가 동시이행의 항변권을 행사하여 이 사건 건물을 계속 점유해 온 것이라면 원고가 피고에게 위 보증금 반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 피고의 건물명도 의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 원고의 주장 입증이 없는 이상 피고의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없는 것이다( 당원 1988.4.12. 선고 86다카2476 판결; 1989.2.28. 선고 87다카2114, 2115, 2116 판결; 1989.10.27. 선고 89다카4298 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하다.\\n소론은 원고가 적법하게 임대차보증금 반환채무의 이행의 제공을 하였으나 피고가 억지주장을 내세워 그 수령을 거절하였으므로 피고의 동시이행항변권은 소멸되었다는 취지의 주장이나 이는 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그리고 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 실질적인 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없다( 당원 1963.7.11. 선고 63다235 판결; 1979.3.13. 선고 78다2500, 2501 판결; 1981.11.10. 선고 81다378 판결; 1984.5.15. 선고 84다카108 판결; 1986.3.25. 선고 85다422, 85다카1796 판결 참조).\\n이 사건에 있어서 피고는 임대차계약종료 이후에도 이 사건 건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 사용, 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은바 없다는 것이므로 그로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다 하더라도 피고의 부당이득반환의무는 성립될 여지가 없는 것이다. 이 부분에 관한 원심판단도 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.\\n이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 80다1495]\": \"판시사항\\n동시이행항변권에 기한 사용 수익과 부당이득의 성부\\n\\n판결요지\\n임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 사용 수익한 경우에도 그로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득이 된다.\\n\\n사건\\n80다1495 손해배상\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1980.5.9. 선고 80나7 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n임대차계약이 기간의 만료로 인하여 종료한 경우에 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임등 당해 임대차에 관하여 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무 상호간에 동시이행의 관계가 있다고 하더라도 임차인이 동시이행항변권에 기인하여 임차목적물을 사용 수익한 경우에 있어서는 임차인이 임차목적물의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 임대인에게 반환할 의무가 있다 할 것이므로( 본원 1963.7.11. 선고 63다235 판결 참조) 차임상당액이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단조처는 정당하고 거기에 동시이행항변권, 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고가 이사건 점포의 사용에 따르는 전기료로서 월 금 10,000원씩을 부담하기로 한 것은 원고의 일방적이고 강압적인 요구에 의한 것으로서 현저히 공정을 잃은 것일뿐 아니라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척한 조처 역시 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.\\n따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 91다45202]\": \"판시사항\\n가. 임대차계약 종료 후 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 점유함으로써 이득이 있는 경우 부당이득인지 여부(적극)\\n나. 임대차계약 종료 후 임차인이 임차건물을 계속 점유하였으나 본래의 목적대로 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우 임차인의 부당이득반환의무의 성부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수는 없으나, 그로 인하여 이득이 있다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 하는 것은 당연하다.\\n나. 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용·수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용·수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다.\\n\\n사건\\n91다45202, 91다45219 건물명도등·보증금반환등\\n\\n원고(반소피고),피상고인\\n원고(반소피고)\\n\\n피고(반소원고),상고인\\n피고(반소원고)\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1991.11.13. 선고 91나21021,91나21038(반소) 판결\\n\\n주문\\n원심판결중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n제1,2점에 대하여\\n1. 이 사건에 관하여 제1심판결이 있은 후 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 금 2,750,000원을 지급하고 피고는 원고에게 이 사건 점포를 명도하기로 하는 합의가 성립되었다는 소론의 주장은, 피고가 원심에서 주장하지 아니한 사실이므로, 피고는 당심에 이르러 새로이 이 사실을 주장하여 상고이유로 삼을 수 없는 것이다.\\n2. 원심의 2차 변론조서의 기재에 의하면 피고가 원심의 2차 변론기일에 구두로 소론의 항변을 한 것으로 되어 있지 않고, 기록을 살펴보아도 그와 같은 주장을 한 흔적이 보이지 아니한다.\\n3. 기록에 의하면 원고가 제1심에서 본소로서 청구한 것은 이 사건 점포의 명도와 금 2,560,000원 및 1991.2.1. 부터 명도완료일까지 월 금 270,000원의 비율에 의한 금원의 지급이고, 원고는 제1심에서 그중 명도청구부분은 승소하고 나머지 청구는 패소되어 불복하면서 항소취지로서 금 3,910,000원의 지급을 구하고 법정의 인지를 첩부한 것임을 알 수 있으므로 원고의 이 부분 청구취지변경은 적법하다고 할 것이고, 이와 같은 경우 반드시 항소장 아닌 별도의 서면에 의하여서만 청구취지를 변경하여야 한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.\\n제3점에 대하여\\n1. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 임대차계약 종료 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유하여 온 것이라면 임차인의 그 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수는 없으나, 그로 인하여 이득이 있다면 이는 부당이득으로서 반환하여야 하는 것은 당연하다.( 당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결, 1981.2.10. 선고 80다1495 판결, 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결 각 참조)\\n그러나 법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가르키는 것이므로 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다 하여도 이를 사용, 수익하지 않았다면 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없는 것인바, 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득 반환의무는 성립되지 않는다고 할 것이다. ( 당원 1979.3.13. 선고 78다2500,2501 판결, 1981.11.10. 선고 81다378 판결, 1986.3.25. 선고 85다422,85다카1796 판결, 1990.12.21. 선고 90다카24076 판결 각 참조).\\n2. 그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 점포에 대한 임대차기간종료 후 이 사건 점포를 사용, 수익한 바 없어 이득이 없다는 주장에 대하여, 제1심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 임대차기간이 종료될 무렵 원고가 피고에게 8개월분의 연체차임을 공제한 임대보증금만을 돌려받고 점포를 명도할 것을 요구하자 피고가 이에 불응하면서 냉장고, 탁자 등 식당영업에 필요한 일체의 집기들은 그대로 둔 채 점포의 문을 폐쇄한 사실은 인정할 수 있으나, 그와 같은 사정만으로 피고가 이 사건 점포를 전혀 사용, 수익한 바 없다거나 점유사용으로 인한 이득이 없다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.\\n3. 그러나 기록을 통하여 살펴보면, 위 소외인의 증언에 의하더라도 1989.5.30. 이 사건 임대차계약이 종료하고 피고가 같은해 6.10.경 이 사건 점포를 폐쇄한 후 현재까지 그 점포를 사용하고 있지 않다는 것이고, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 원·피고 사이의 임대차관계가 종료될 때 피고의 연체차임 총액이 임차보증금에 미달하고 있었음이 분명하므로 임대인인 원고로서는 그 당시 피고에 대하여 그 때까지의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무가 있었다고 할 것이고, 을 제1호증(통보서)의 기재에 의하면 피고가 원고에 대하여 임차보증금 등의 반환채무와 동시이행의 항변을 하기 위한 방편으로 이 사건 점포의 명도를 거부하면서 같은 해 6.10.자로 이 사건 점포를 폐쇄하였으니 임대보증금 등을 반환하고 그 점포를 인수하라는 내용의 통고를 한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 피고가 이 사건 점포를 폐쇄한 이후에 있어서는 비록 그 점유를 계속하고 있다 하더라도 본래의 임대차계약상의 목적에 따른 사용, 수익을 한 것이 아니어서 실질적인 이득을 얻은 바는 없다고 볼 사정이 있다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고가 식당영업에 필요한 집기를 그대로 둔 채 점포의 문을 폐쇄한 사실에만 집착하여 피고에게 이 사건 점포의 점유, 사용으로 인한 이득이 있다고 판시한 것은 부당이득반환의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나, 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하여 위법이 있다고 아니할 수 없다.\\n따라서 논지는 이유 있다.\\n그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 2 1.
甲은 2018. 3. 5. 乙에게 1억 원을 이자의 정함 없이 변제기 2020. 3. 4.로 하여 대여하였다. 한편 乙은 2020. 1. 1. 丙에게 곰돌이인형 100개를 납품하였고, 2020. 1. 15.까지 丙으로부터 그 대금 5,000만 원을 지급받기로 하였다. 乙은 채무초과 상태에 이르자 친구인 丁과 2020. 2. 1. 丙에 대한 위 물품대금채권 5,000만 원을 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 그 무렵 乙의 채권양도통지가 丙에게 도달하였다. 丁은 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였다. 甲은 위와 같이 乙이 丁에게 물품대금채권을 양도한 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 丁을 피고로 하여 乙과 丁 사이의 채권양도계약을 취소하고, 원상회복을 구하는 소를 제기하려고 한다. 甲은 어떠한 방법으로 원상회복청구를 하여야 하는가?
[ "채권양도가 사해행위로 취소된 경우, 원상회복 방법이 무엇인지 쟁점으로 정확히 파악하는지", "사해행위취소에 따른 원상회복의 원칙이 원물반환이며, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란할 때 가액배상이 허용됨을 설명하는지", "채권양도가 사해행위로 취소된 경우, 수익자가 제3채무자로부터 채권을 추심한 경우와 추심하지 아니한 경우의 원상회복 방법을 구별하여 설명하는지", "특히, 수익자가 채권을 추심하지 아니한 경우, 원물반환으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구해야 한다는 점을 구체적으로 언급하며 논거를 전개하는지", "사안에서 채무자 乙의 丙에 대한 물품대금채권을 丁에게 양도한 행위가 사해행위에 해당하며, 수익자 丁이 제3채무자 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였음을 적절히 파악하는지", "위 사실관계에 따라 사해행위 취소에 따른 원상회복이 원물반환의 방법에 의하여야 한다고 판단하는지", "최종적으로 甲은 丁에 대하여 丙에게 乙과 丁 사이의 채권양도가 사해행위를 원인으로 취소되었음을 통지하라는 청구를 하여야 한다고 논리적으로 도출하고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2012다2743]\": \"판시사항\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 그에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.\\n그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.\\n\\n사건\\n2012다2743 대여금\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n피고 2 외 3인 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 오영렬 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 11. 10. 선고 2010나123402 판결, 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2010나123402-1 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구에 관한 상고이유에 대하여\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.\\n그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 그 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 그 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.\\n원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 소외인은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게 피고 1에 대한 자신의 정산금채권을 양도하였는데, 소외인의 채권자인 원고는 위 정산금채권의 양도가 사해행위라는 이유로 채권양도의 취소 및 원상회복으로서 피고 1에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구하는 한편, 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 원심 변론종결 당시까지 추심되지 아니한 2억 2,500만 원의 지급을 구하고 있다.\\n앞에서 살핀 법리에 비추어 보면, 소외인의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 정산금채권의 양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복이 이루어지더라도, 소외인이 직접 정산금채권을 취득하는 것은 아니어서 피대위채권이 존재한다고 할 수 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 2억 2,500만 원의 지급을 구할 수 없다.\\n원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 부분은 있으나, 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.\\n2. 원고의 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 상고에 대하여\\n원고는 원심의 추가판결 중 패소 부분에 관하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 그에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다. 또한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간이 도과된 2012. 2. 14. 상고이유서를 제출하였다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 2 2.
甲은 2018. 3. 5. 乙에게 1억 원을 이자의 정함 없이 변제기 2020. 3. 4.로 하여 대여하였다. 한편 乙은 2020. 1. 1. 丙에게 곰돌이인형 100개를 납품하였고, 2020. 1. 15.까지 丙으로부터 그 대금 5,000만 원을 지급받기로 하였다. 乙은 채무초과 상태에 이르자 친구인 丁과 2020. 2. 1. 丙에 대한 위 물품대금채권 5,000만 원을 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결하였고, 그 무렵 乙의 채권양도통지가 丙에게 도달하였다. 丁은 丙으로부터 아직 물품대금을 지급받지 못하였다. 甲은 위와 같이 乙이 丁에게 물품대금채권을 양도한 것이 사해행위에 해당한다는 이유로 丁을 피고로 하여 乙과 丁 사이의 채권양도계약을 취소하고, 원상회복을 구하는 소를 제기하려고 한다. 甲이 丁을 상대로 한 사해행위취소 및 원상회복청구소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 후, 甲이 乙을 대위하여 丙에게 물품대금 지급청구의 소를 제기할 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는가? (소 각하 / 청구 인용 / 청구 기각)
[ "사해행위 취소 및 원상회복으로 채권양도가 취소되고 제3채무자에게 취소통지가 이루어진 경우 채무자가 사해행위 목적물인 채권을 취득하는지 여부 및 채권자대위소송에서 피대위권리가 존재하지 아니한 경우 법원의 조치가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지", "민법 제407조를 언급하며 사해행위 취소 및 원상회복의 효력이 모든 채권자의 이익을 위하여 있다는 점과 채권자들이 집행할 수 있는 책임재산 회복에 목적이 있음을 설명하는지", "채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 통지가 이루어지더라도 채무자가 사해행위 목적물인 채권을 취득하는 것이 아님을 명시하는지", "취소된 채권이 채권자들이 집행할 수 있는 책임재산으로 회복되는 것에 불과하므로 취소채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없음을 논리적으로 서술하는지", "채권자대위소송에서 피대위권리의 존부 문제가 소송요건이 아닌 본안 요건에 해당함을 설명하는지", "피대위권리가 존재하지 아니하는 때에는 법원이 채권자대위소송을 기각하여야 함을 명확히 제시하는지", "사안에서 甲이 丁을 상대로 한 사해행위 취소 및 원상회복청구소송에서 승소하여 채권양도가 취소되고 취소 통지가 丙에게 이루어졌음에도 불구하고 채무자 乙이 채권을 취득하는 것이 아니라고 적절히 판단하는지", "甲이 乙을 대위하여 丙에게 물품대금지급청구소송을 제기한 것이 피대위권리가 없는 경우에 해당한다고 사안에 적용하여 분석하는지", "최종적으로 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2000다44348]\": \"판시사항\\n[1] 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부(소극)\\n[2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부(소극)\\n[3] 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법\\n[4] 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.\\n[2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다.\\n[3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.\\n[4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.\\n\\n사건\\n2000다44348 사해행위취소등\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n원고보조참가인\\n원고보조참가인\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 임형욱)\\n\\n원심판결\\n서울지법 2000. 7. 6. 선고 99나78368 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 한다.\\n따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결 참조).\\n그리고 여기에서 취소원인을 안다고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).\\n이제 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제1심에서 제출한 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28.경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 소외 1과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 소외 1의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 않는다.\\n따라서 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로(민사소송법 제727조, 제728조, 제663조 참조), 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.\\n기록에 의하면, 이 사건 부동산의 낙찰인 소외 2는 피고의 채권을 양도받은 후 1998. 7. 21. 낙찰대금과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 완납하여 소유권을 취득한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된다고 하더라도 소외 2의 소유권 취득에는 아무런 영향이 없는 것이고, 그 원상회복의 방법으로 소외 2의 소유권이전등기를 말소하여야 하는 것은 아니다.\\n따라서 이 사건 채권자취소권에 따른 원상회복의 방법으로 피고가 이 사건 근저당권에 터잡아 배당받은 금원 중 소외 1의 지분에 상당한 금액의 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 반환을 명한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.\\n따라서 원심이 피고에게 이 사건 부동산의 소외 1 지분에 관한 근저당권에 터잡아 배당받은 금원의 범위 내에서 원고의 피보전채권액 전부에 상당한 금원을 반환하도록 한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2012다2743]\": \"판시사항\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 그에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이 경우 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자에게서 아직 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.\\n그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.\\n\\n사건\\n2012다2743 대여금\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n피고 2 외 3인 (소송대리인 법무법인 금성 담당변호사 오영렬 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 11. 10. 선고 2010나123402 판결, 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2010나123402-1 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구에 관한 상고이유에 대하여\\n채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다.\\n그런데 사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니한다. 따라서 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로서 제3채무자에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지가 이루어지더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 그 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 채권을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자에게 그 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다.\\n원심판결 이유 및 이 사건 기록에 의하면, 소외인은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게 피고 1에 대한 자신의 정산금채권을 양도하였는데, 소외인의 채권자인 원고는 위 정산금채권의 양도가 사해행위라는 이유로 채권양도의 취소 및 원상회복으로서 피고 1에게 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구하는 한편, 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 원심 변론종결 당시까지 추심되지 아니한 2억 2,500만 원의 지급을 구하고 있다.\\n앞에서 살핀 법리에 비추어 보면, 소외인의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 정산금채권의 양도가 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복이 이루어지더라도, 소외인이 직접 정산금채권을 취득하는 것은 아니어서 피대위채권이 존재한다고 할 수 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고 1에게 위 정산금채권 중 2억 2,500만 원의 지급을 구할 수 없다.\\n원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 부분은 있으나, 원고의 피고 1에 대한 금전지급청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.\\n2. 원고의 나머지 상고 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 상고에 대하여\\n원고는 원심의 추가판결 중 패소 부분에 관하여도 상고하였으나, 상고장 및 상고이유서에 그에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다. 또한 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간이 도과된 2012. 2. 14. 상고이유서를 제출하였다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 사이에 생긴 부분은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 3 1.
甲은 여행 중개 플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카 서비스가 포함된 여행패키지 계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다. A는 甲에게 여행패키지 계약을 광고하는 이메일을 송부하였는데, 광고 이메일에는 ‘승마체험 무료제공’ 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된 것으로 설명되어 있었다. 甲은 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 점에 매료되어 승마를 꼭 체험하리라 다짐하면서 광고와 연결된 여행 중개 플랫폼에서 여행패키지 계약 신청서를 작성한 후 제출하여 A와 계약을 체결하였다. 그런데 甲이 리조트 숙박 중 승마체험을 신청하였더니 광고와는 달리 무료가 아니라 1시간당 5만 원의 요금을 추가로 납부하여야 체험할 수 있다는 것이었다. 甲이 다시 인터넷을 통해 계약체결 화면에 있는 내용과 계약체결 후 받은 확인서를 자세히 살펴보았는데, 승마체험 무료제공 이벤트가 여행패키지 계약에 포함된다는 내용은 기재되어 있지 않았다. 甲이 A와 체결한 여행패키지 계약에 광고의 내용인 승마체험 무료제공 이벤트가 포함된 것으로 볼 수 있는지에 관하여 甲과 A가 주장할 수 있는 논거를 제시하시오.
[ "승마체험 무료제공 이벤트 광고가 여행패키지 계약내용에 포함되는지 여부가 핵심 쟁점임을 정확히 제시하는지", "해당 쟁점이 광고의 '청약' 또는 '청약의 유인' 해당 여부에 따라 좌우됨을 설명하는지", "청약이 되기 위한 요건으로 '상대방의 승낙만으로 계약을 성립시키려는 확정적 구속의사'가 필요함을 명시하는지", "구체적인 의사표시를 하였더라도 의사표시에 법적으로 구속되려는 의사가 없다면 청약이 아닌 청약의 유인으로 보아야 함을 설명하는지", "광고가 일반적으로 '청약의 유인'에 불과함을 원칙으로 제시하는지", "광고가 예외적으로 '청약'으로 인정되는 경우, 즉 '내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우'임을 정확히 설명하는지", "광고가 청약의 유인에 불과하더라도, 이후의 거래과정에서 상대방이 광고 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우 광고 내용이 계약의 내용이 될 수 있음을 설명하는지", "A가 주장할 수 있는 논거로 '자신이 보낸 이메일은 단순한 여행패키지 광고(청약의 유인)에 불과하다'고 제시하는지", "A가 주장할 수 있는 논거로 '계약체결 화면과 계약체결 확인서에 승마체험 무료제공 내용이 기재되어 있지 않았다'는 점을 제시하는지", "A가 주장할 수 있는 논거로 '甲의 청약이 승마체험 무료제공 이벤트를 전제로 한 것임을 A가 알았거나 알 수 없었으므로, 승마체험 무료제공 이벤트를 계약내용으로 하려는 A의 의사가 확정적이라고 할 수 없다'고 주장할 수 있음을 설명하는지", "甲이 주장할 수 있는 논거로 '승마체험 무료제공 이벤트 광고는 내용이 명확하고 확정적이었다'는 점을 제시하는지", "甲이 주장할 수 있는 논거로 '자신은 승마체험 무료제공 이벤트로 인해 여행패키지 계약을 체결하려는 의사를 결정하였다'는 점을 제시하는지", "甲이 주장할 수 있는 논거로 'A가 스스로 甲에게 해당 광고를 송부하여 甲의 신뢰를 야기하였고, 이제 와서 계약내용이 아니라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙(신의칙)에 반하므로, 승마체험 무료제공이 계약의 내용이 되었다'고 주장할 수 있음을 설명하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017다275447]\": \"판시사항\\n[1] 광고를 청약으로 볼 수 있는 경우 및 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우, 광고의 내용이 계약의 내용으로 되는지 여부(적극) / 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법\\n[2] 민법 제391조에서 정한 이행보조자의 의미 및 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 하였으나 그것이 채무자의 용인 아래 이루어진 경우, 제3자가 이행보조자에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 갑이 전자상거래 사이트를 통해서 을 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 갑이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 을 법인의 이사가 병에게 부탁하여 갑이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 갑이 병의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 을 법인의 이행보조자인 병이 안전에 관한 주의의무를 게을리한 잘못이 있으므로, 을 법인은 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다.\\n나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.\\n[2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다.\\n[3] 갑이 전자상거래 사이트를 통해서 을 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 갑이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 을 법인의 이사가 병에게 부탁하여 갑이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 갑이 병의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매 계약에는 을 법인이 갑에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 을 법인이 갑에게 제공하기로 한 승마체험은 갑이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 병이 을 법인의 부탁으로 갑에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 을 법인의 이행보조자인 병이 갑을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 갑의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 을 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2017다275447 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n승마관광영농조합법인\\n\\n원심판결\\n서울북부지법 2017. 9. 27. 선고 2016나37455 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 리조트 숙박권 구매계약에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점)\\n가. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 그 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다.\\n나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).\\n나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고는 2014. 11.경 충남 태안군 (주소 생략)에서 ‘○○○리조트(이하 ‘이 사건 리조트’라 한다)’를 운영하면서 외부에 말을 탈 수 있는 환경을 갖춘 뒤 주로 동호인들에게 말을 빌려주고 코스정보를 제공하거나 드라마 촬영을 위한 승마레슨 장소로 이 사건 리조트를 사용하게 하는 방식으로 영업하였다. 이후 피고는 2015. 1. 20. 요건을 갖추어 관할관청에 농어촌형 승마시설 신고를 하였다.\\n(2) 피고는 승마시설 신고 전부터 전자상거래 사이트인 ‘쿠팡’을 통해서 이 사건 리조트 숙박권을 판매하였는데 상품 설명에 관한 표시·광고 내용은 다음과 같다.\\n① 이 사건 리조트에는 다른 펜션과는 달리 승마를 즐길 수 있는 다양한 프로그램이 있다. 특히 해변 승마장도 있어 여행을 색다르게 즐기고 싶다면 안성맞춤 휴양지이다.\\n② 이벤트: 숙박이용자 중 1인에게 승마체험 무료 제공\\n③ 승마체험: 신체의 평형성과 유연성을 길러 올바른 신체발달을 돕는 전신운동이다. 승마캠프와 해변승마, 송림승마 등 다양한 프로그램을 준비 중에 있다.\\n(3) 원고는 2014. 11. 12. ‘쿠팡’ 사이트를 통하여 이 사건 리조트에 대한 1박 숙박권을 구매하였는데(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 제공서비스에 숙박이용자 중 1인에 대한 무료 승마체험이 포함되어 있다.\\n(4) 원고는 2014. 11. 13.경 이 사건 리조트에 들어와 1박을 한 뒤 숙박기간을 하루 연장하였고, 2014. 11. 15. 오전 9시경 피고의 이사 소외 1에게 승마체험을 하고 싶다고 하였다.\\n(5) 소외 1은 당시 드라마 촬영을 위해서 이 사건 리조트에 머무르던 촬영팀 승마교관인 소외 2에게 원고가 승마체험을 할 수 있도록 지도해달라고 부탁하였다.\\n(6) 소외 2는 소외 1로부터 원고가 말의 보법 중 구보(구보, Canter, 말이 ‘따그닥 따그닥’ 하면서 3절도의 보법으로 뛰는 것을 말한다)까지 할 수 있다는 얘기를 듣고 자신이 데리고 온 말들 중 온순한 말을 골라 손잡이 안장을 얹은 다음 원고를 말에 태웠다.\\n(7) 소외 2는 원고에게 안장의 손잡이만을 잡도록 하고, 자신이 고삐를 잡은 채 말을 조정하면서 원고에게 지시를 하며 평보(평보, Walk, 네 다리를 4절도에 의하여 한 다리씩 전진시키며 걸어가는 것을 말한다)에서 속보(속보, Trot, 말이 두 다리를 대칭적으로 교대하여 움직이는 2절도의 보법이다) 순으로 이끌었다.\\n원고가 경속보(경속보, Rising Trot, 말에 탄 사람이 말 걸음의 리듬과 박자에 맞추어 몸을 위아래로 움직이며 가는 것을 말한다)까지 잘 소화하자 소외 2는 구보를 실시하겠다고 하면서 손잡이를 꽉 잡으라고 하였는데, 말이 구보를 하려고 도움닫기를 하는 순간 원고는 손잡이를 놓쳐 말에서 떨어졌다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).\\n(8) 원고는 이 사건 사고로 인하여 우측 상완골 골절과 우측 골반 골절 등의 상해를 입고, 2014. 11. 16.부터 2014. 12. 2.까지 수술과 입원 치료를 받았다.\\n다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 전자상거래 사이트를 통하여 적극적으로 이 사건 리조트에서 승마체험이 가능하고 이 사건 리조트 숙박권에는 숙박이용자 1인의 무료 승마체험 서비스가 포함되어 있다고 표시·광고하면서 숙박권을 판매하였고, 원고도 그 내용이 포함된 숙박권을 구매하였다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 계약에는 피고가 원고에게 숙박을 위한 이 사건 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 이 사건 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있다고 보아야 한다.\\n다음으로 이 사건 계약에서 정한 승마체험의 구체적인 내용이 문제 된다. 승마(horse riding)의 사전적 의미(사람이 말을 타고 부리는 여러 가지 동작 또는 그런 경기를 말한다)를 비롯하여 피고의 이 사건 리조트 숙박권 상품에 대한 표시·광고와 계약의 문언과 내용 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 제공하기로 한 승마체험은 원고가 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하고, 피고의 주장과 같이 말에게 먹이를 주거나 말에 올라탄 상태에서 사진만 찍고 내려오는 체험에 한정된다고 볼 수 없다.\\n라. 같은 취지의 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 광고와 계약에의 편입, 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 이행보조자의 과실에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2·3점)\\n가. 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 등 참조). 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 그 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다.\\n나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실 등을 알 수 있다.\\n(1) 피고는 이 사건 사고 발생 당시 관련 법령이 정한 승마시설 신고를 하지 않은 채 내부 승마장과 마방, 이를 관리할 물적·인적 시설과 안전장비 등을 체계적으로 갖추고 있지 않았다.\\n(2) 피고의 이사인 소외 1은 소외 2에게 부탁하여 원고로 하여금 승마체험을 할 수 있게 하였는데, 당시 소외 2에게 안전수칙의 준수 등 안전사고를 예방하기 위한 지시 또는 주의를 준 적이 없다. 소외 2도 원고에게 간략하게 승마 경험을 확인하였을 뿐 사전 안전교육을 하지 않았다.\\n(3) 원고는 헬멧, 신발 등 기본 안전장비를 착용하지 않았던 것으로 보이고, 소외 2와 소외 1은 안전장비 착용 여부를 정확하게 확인하지 않았다.\\n(4) 소외 2가 원고에게 구보로 나아가겠다는 신호를 하고 손잡이를 꽉 잡을 것을 지시하였지만 미리 원고의 신체 상태와 의사를 확인하거나 구보에 대비할 수 있는 충분한 시간적 여유를 주지 못한 것으로 보인다.\\n다. 위와 같이 소외 2는 피고의 부탁으로 원고에게 이 사건 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 그 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당한다.\\n피고는 이 사건 계약에서 객실 제공과는 별도로 무료 승마체험 서비스를 제공하기로 하였으므로, 이용자의 수준에 맞게 말과 안전장비(헬멧, 신발)를 제공하고, 전문적인 지식과 경험을 갖춘 말조련사 등 안전요원을 배치하여 적절한 안전교육과 수준별 승마 지도를 제공할 계약상 의무가 있다고 보아야 한다. 피고의 이행보조자인 소외 2는 원고를 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 원고의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 피고는 민법 제391조에 따라 이 사건 사고에 대하여 과실이 있다고 할 수 있다.\\n라. 원심이 이 사건 사고에 관하여 피고가 숙박업자로서 이용자의 안전을 배려하여야 할 신의칙상 부수적인 의무를 위반하였다고 본 부분은 그 취지가 불분명하지만, 이행보조자인 소외 2의 과실을 피고의 과실로 보아 피고에게 채무불이행으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 인정된다고 판단한 결론은 옳다.\\n원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약상 채무불이행이나 이행보조자의 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제2문의 3 2.
甲은 여행 중개 플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카 서비스가 포함된 여행패키지 계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다. 甲은 여행패키지 계약에 포함되어 있는 무료 승마체험을 신청하였다. A는 승마체험 시설을 직접 운영하고 있지 않아서 A의 직원은 아니지만 독립적으로 승마체험 영업을 하고 있는 乙에게 1시간 동안의 승마체험 진행을 위탁하였다. 하지만 乙은 甲에게 말을 타는 법을 제대로 설명하여 주지 않았고, 안전모를 제공하는 등의 안전조치도 취하지 않은 채 말을 타게 하였다. 결국 甲은 말에서 떨어져 머리를 다쳤다. 甲은 A에게 채무불이행 또는 불법행위를 이유로 하여 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는가?
[ "甲이 A에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지와 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없는지에 대한 전체 결론을 제시하는지", "甲의 A에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구 허용 여부를 논하는지", "채무불이행으로 인한 손해배상청구의 일반적 요건(위법한 채무불이행 사실, 인과관계 있는 손해 발생, 채무자의 귀책사유)을 명확히 제시하는지", "A가 여행계약에 포함된 승마체험 제공 과정에서 甲의 신체 등이 침해되지 않도록 적절한 안전조치를 취할 안전배려의무를 부담한다고 설명하는지", "A의 안전배려의무가 적절하게 이행되지 않아 甲에게 상해가 발생하고 A에게 귀책사유가 있다면 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 설명하는지", "A의 귀책사유 판단을 위해 乙이 A의 이행보조자에 해당하는지 여부가 문제됨을 제시하는지", "민법 제391조상 이행보조자의 의미 및 범위(채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동, 채무자의 지시·감독 여부 불필요, 종속적/독립적 지위 불문, 활동의 일시성/계속성 불문)를 정확히 설명하는지", "乙이 독립적으로 승마체험 영업을 하는 자이더라도 A의 위탁에 따라 A가 부담하는 승마체험 제공의무를 이행하는 자이므로 A의 이행보조자에 해당한다고 판단하는지", "乙의 과실이 민법 제391조에 따라 A의 과실로 의제되므로 A가 甲에게 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 결론 내리는지", "A의 불법행위로 인한 손해배상책임 인정 여부를 논하는지", "乙의 과실로 인한 가해행위에 A가 직접 관여하지 않았으므로 A가 일반불법행위책임(제750조) 또는 공동불법행위책임(제760조)을 부담하지 않는다고 설명하는지", "A의 사용자책임(민법 제756조) 성립 여부가 쟁점임을 명확히 제시하는지", "사용자책임의 일반적 성립요건(사용관계에 있는 피용자의 가해행위, 가해행위가 일반적 불법행위 요건 구비, 사무집행 관련성, 사용자에게 면책사유 없음)을 제시하는지", "사용자책임 요건으로서 사용관계의 의미 및 판단 기준(사실상 지휘·감독 아래 사업 집행, 사무의 종류 제한 없음, 사실적·일시적 사무도 무방, 위임관계도 지휘·감독 인정 시 가능)을 정확히 설명하는지", "乙이 A의 위탁으로 계약상 의무를 이행하는 자이나, 독립적으로 승마체험 영업을 하며 그 사무처리 과정에서 A의 지휘·감독을 받는 관계에 있다고 볼 수 없음을 지적하는지", "乙이 사용자책임 요건인 피용자에 해당한다고 볼 수 없으므로 A는 甲에게 사용자책임을 부담하지 않는다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 98다51077, 51084]\": \"판시사항\\n[1] 실화책임에관한법률이 채무불이행상의 손해배상청구에 적용되는지 여부(소극)\\n[2] 민법 제391조 소정의 이행보조자로서의 피용자의 의미\\n[3] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적물에 시설물을 설치하던 중 발생한 화재가 제반 사정에 비추어 그 설치공사를 맡은 수급인의 과실에 기한 것이라고 인정되는 사안에서 임대인에게 채무불이행상의 손해배상책임이 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임을 부담시키지 아니한다는 데에 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구에는 그 적용이 없다.\\n[2] 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.\\n[3] 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적물에 시설물을 설치하던 중 원인불명의 화재가 발생하였는데, 제반 사정에 비추어 그 설치공사를 맡은 수급인이 임대차목적물의 전력용량을 초과한 전기용접기를 연결하여 계속 사용함으로써 과부하로 인한 전선의 발열로 인하여 화재가 발생한 것으로 추정함이 타당하여 공사수급인에게 화재발생에 대한 과실이 인정되는 경우, 공사수급인은 임대차계약에 따른 임대인의 이행보조자라 할 것이어서 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있으므로 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다고 본 사례.\\n\\n사건\\n98다51077, 98다51084 손해배상(기)·손해배상\\n\\n원고(반소피고),상고인\\n원고(반소피고)\\n\\n피고(반소원고),피상고인\\n피고(반소원고)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1998. 9. 24. 선고 98나1968, 1975 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 실화책임에관한법률은 실화자에게 중대한 과실이 없는 한 불법행위상의 손해배상책임을 부담시키지 아니한다는 데에 불과하고, 채무불이행상의 손해배상청구에는 그 적용이 없다고 할 것이며(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카898 판결 참조), 한편 민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다고 할 것이다.\\n2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여, 원고는 1996. 1. 1. 피고로부터 피고 소유인 이 사건 메추리농장 일체를 계약종료시 메추리 성계와 새장을 임차 당시의 상태로 반환하기로 약정하고 임차하여 운영하던 중, 1996. 4. 6. 13:20경 이 사건 메추리농장 중 산란장의 출입문 쪽의 천장 부근에서 화재가 발생하여 그 불이 인접한 육추장과 관리사에 옮겨 붙어 이 사건 메추리농장 일체와 사육중이던 메추리가 전소된 사실, 피고는 위 임대차계약 이전인 1995. 7.경 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 이 사건 메추리농장에 필요한 계분이송기, 사료급여기, 자동집란기 등의 시설공사를 도급주어 위 소외 1 등이 위 시설공사를 부분적으로 실시하여 오던 중, 1996. 4. 초순경부터 계분이송기 설치작업을 실시하게 되었는데, 이 사건 화재 발생일인 1996. 4. 6. 09:40경부터 계분이송기 설치에 필요한 앵글 등의 접합작업을 위하여 산란장에 설치된 옥내개폐기(속칭 두꺼비집)에 용량이 5kw인 전기용접기를 연결하여 사용한 사실, 이 사건 메추리농장에는 산란장에 농사용 3kw의 전력이, 육추장 및 관리사에 농사용 3kw의 전력이 각 공급되고 있었고, 전기시설로는 산란장에 사료를 분배하고 계분을 치우는 데 사용되는 전동기, 산란장 및 육추장의 조명과 보온을 위해 사용되는 전구 및 그 밖에 원고가 살림을 하는 관리사에서 사용하는 T.V, 전축, 세탁기 등의 가전제품이 있었는데, 이 중 상당수의 전구는 조명 및 보온을 위하여 24시간 내내 켜져 있었고, 평상시에도 전구를 켜 놓은 상태에서 사료를 공급하기 위하여 전동기를 가동하게 되면, 전기 공급용량이 부족한 관계로 켜 놓은 전구가 깜박거리곤 하였으며, 위 계분이송기 설치작업이 시작된 이후 전기용접기를 사용함으로 인하여 1996. 4. 4.경에는 옥내개폐기의 휴즈가 녹아 끊어져 이를 교체하였고, 그 밖에도 과부하로 인하여 2회에 걸쳐 누전차단기가 내려간 적이 있었던 사실, 관할 부천소방서와 김포경찰서는 이 사건 화재의 발생원인을 조사한 결과, 위 계분이송기 설치작업자들로서 위 화재발생 당시 이를 직접 목격한 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등은 이 사건 화재발생 당일 09:40경부터 11:00경까지 전기용접기를 사용하였으나, 화재발생 시각인 13:20경에는 전기를 사용하지 않는 계분이송기 수평작업만을 하고 있었으며, 위 화재의 발화지점도 산란장 출입문 쪽 벽의 좌측 천장 부근으로서 전기용접기를 연결한 옥내개폐기가 있는 출입문 우측 벽 중간 부분과는 상당히 떨어져 있어 옥내개폐기 부분의 과열로 인한 것이 아니라고 일치하여 진술하고 있고(제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 3의 각 증언도 이와 같다), 위 화재로 인하여 이 사건 메추리농장 건물이 전소되어 객관적인 증거물이 남아 있지 아니한 탓으로 정확한 화재의 원인을 밝히지 못하였고, 다만 위 건물은 쇠파이프 앵글에 보온덮개로 된 구조물로서 인화물질이 다량으로 산재해 있는 상태에서 전기누전 및 합선으로 인하여 화재가 발생한 것으로 추측하였을 뿐인 사실, 또한, 일반적으로 전기설비의 옥내개폐기 단자에 전선을 연결하여 사용하는 경우 용량초과로 인한 과부하가 있더라도 안전장치인 휴즈나 누전차단기가 작동하므로 화재의 직접 원인이 되었다고 단정할 수 없는 사실을 인정한 다음, 원고의 본소청구에 관한 주장 즉, 이 사건 화재는 피고가 고용한 위 소외 1 등의 전기용접기 사용에 의한 전기과부하로 인하여 발생한 것이므로 피고는 그 사용자로서 손해배상책임이 있다는 주장을 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 묻는 것으로 보고, 이에 대하여 이 사건 화재의 정확한 원인이 밝혀지지 아니하였고, 다만 전기누전 및 합선으로 인한 것으로 추측될 뿐인데, 위 소외 1 등이 전기용접기를 옥내개폐기에 연결하여 사용하다가 전력용량을 초과하였더라도 안전장치인 옥내개폐기의 휴즈와 누전차단기가 작동함으로써 과부하로 인한 화재발생의 위험이 없는 것이라면, 위 소외 1 등이 원고 주장과 같이 용량을 초과한 전기용접기를 사용한 일이 있다고 하더라도 그들에게 실화책임에관한법률이 정하는 중대한 과실이 있었다고 보기 어렵고, 또한 도급인인 피고가 수급인인 위 소외 1 등을 실질적인 사용자관계가 인정될 정도로 구체적으로 지시·감독하였음을 인정할 증거가 없어 위 소외 1 등이 피고의 피용자라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.\\n그러나, 원심이 채용한 갑 제2호증(임대차계약서)의 기재에 의하면, 위 소외 1 등이 시공하던 위 계분이송기 등의 시설은 위 임대차계약상 임대목적물의 사용·수익을 위하여 피고가 설치하여 주기로 약정하고 위 약정에 따른 채무이행을 위하여 위 소외 1 등에게 도급주어 이를 시공하던 것이므로 위 소외 1 등은 피고의 지시·감독하에 있었는지 여부에 관계없이 민법 제391조에 정한 피고의 이행보조자라고 할 수 있고(도급일이 임대차계약일보다 먼저라도 이와 같이 보는 데는 지장이 없다.), 채무불이행에 의한 손해배상청구에는 실화책임에관한법률의 적용이 없으므로, 피고가 그와 같은 임대차계약상의 목적물 사용제공을 위한 채무이행을 위하여 위 소외 1 등을 이행보조자로 하여 위 계분이송기 등의 시설을 함에 있어서 화재를 발생시켰다면 그로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어서는 위 소외 1 등에게 중대한 과실이 있을 것을 요하지 아니한다고 할 것인데, 원고는 소장 및 1998. 4. 14.자 원심 준비서면 등에서 피고가 임대차계약시 시설하여 주기로 약정한 위 계분이송기 등을 위 소외 1 등을 고용하여 시공하던 중 위 소외 1 등의 과실로 인하여 화재가 발생하였다는 취지로 주장하였으므로 채무불이행에 의한 손해배상책임도 아울러 주장한 것이라고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위 주장에 대하여 판단하였어야 할 것이다.\\n한편, 이 사건 화재의 원인 및 위 소외 1 등의 과실 유무에 나아가 보건대, 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 메추리농장 건물은 산란장, 육추장, 관리사의 3동으로 이루어져 있으며, 그 중 이 사건 화재가 발생한 산란장의 전기공급용량은 3kw에 불과하고 거기에는 이미 산란장에 사료를 분배하고 계분을 치우는 데 사용되는 전동기, 조명과 보온을 위해 사용되는 전구 등이 있어 이 중 상당수의 전구는 조명 및 보온을 위하여 24시간 내내 켜져 있었고, 평상시에도 전구를 켜 놓은 상태에서 사료를 공급하기 위하여 전동기를 가동하게 되면, 전기 공급용량이 부족한 관계로 켜 놓은 전구가 깜박거리곤 하였는데, 위 소외 1 등은 위 산란장의 옥내개폐기 단자에 용량이 5kw인 전기용접기를 연결하여 사용하였고, 위 계분이송기 설치작업이 시작된 이후 전기용접기를 사용함으로 인하여 1996. 4. 4.경에는 옥내개폐기 휴즈가 녹아 끊어져 이를 교체하였으며, 그 밖에도 과부하로 인하여 2회에 걸쳐 누전차단기가 내려간 적이 있었다는 것이므로 전기용접기 사용에 의하여 산란장의 전기공급시설에 과부하가 걸린 상태였음이 명백하고, 시설업자인 위 소외 1 등으로서는 그와 같은 사실을 당연히 알고 있었을 것으로 보이는 점, 원심은 위 건물에 인화물질이 다량으로 산재해 있었다고 하나 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 원심이 말하는 인화물질이라는 것은 위 건물 자체가 철골파이프에 보온덮개를 씌운 것으로서 불이 붙을 가능성이 있는 물질이라는 것이지, 그 밖에 다른 인화물질이 다량으로 산재해 있었다고 볼 수 없고, 또한 화기나 전열기 등 발화의 원인이 될 만한 것이 없었으며, 이 사건 화재의 발화지점이 산란장의 천장 부분이므로 지상으로부터의 화기에 의하여 발생하였다고 보기도 어렵고, 위 소외 1 등도 경찰에서 그 곳에 달리 화재의 원인이 될 만한 것이 없었으므로 이 사건 화재가 전기누전 및 합선으로 발생한 것 같다고 진술하였던 점, 위 소외 1 등은 화재가 발견된 13:20경에는 전기용접기를 사용하지 않았다고 주장하고 있으나, 불이 일어나 연기와 불꽃이 발생하여 사람의 눈에 뜨일 수 있게 될 때까지는 상당한 시간이 걸릴 수도 있는 점, 일반적으로는 원심이 인정한 바와 같이 전기설비의 옥내개폐기 단자에 전선을 연결하여 사용하는 경우 용량초과로 인한 과부하가 있더라도 안전장치인 휴즈나 누전차단기가 작동하므로 화재의 직접 원인이 된다고 단정할 수 없는 것이기는 하나, 이는 정격용량의 휴즈 사용시 및 누전차단기가 정상작동할 경우에 한한 것이고, 위와 같은 안전장치가 정상작동하지 않았다면 전선용량이 용접기 등을 사용할 수 있는 범위를 초과하여 전선의 전기적, 열적 능력이 부족하여 화재발생의 가능성이 높다는 것이며(제1심의 한국전력공사 김포지점장에 대한 사실조회 결과), 한편, 그와 같은 안전장치가 작동하고 있었다고 하더라도 전기용접기를 계속 사용함으로써 과부하로 인한 발열로 전선 피복이 조금씩 손상되었다가 순간적인 합선 등에 의한 발열로 발생하였을 가능성도 있는 점, 비록 위 화재로 인하여 이 사건 메추리농장 건물이 전소되어 객관적인 증거물이 남아 있지 아니한 탓으로 관할 소방서와 경찰서에서는 정확한 화재의 원인을 밝히지는 못하였으나 누전과 전기합선으로 추측한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 화재는 다른 특별한 사정이 드러나지 않는 한 위 소외 1 등이 산란장의 전력용량을 초과한 전기용접기를 연결하여 계속 사용함으로써 과부하로 인한 전선의 발열로 인하여 발생하였다고 추정함이 타당하고, 따라서 위 소외 1 등에게는 이 사건 화재발생에 대하여 과실이 있다고 보아야 할 것이다.\\n나아가 원심은, 화재의 원인이 밝혀지지 아니한 이 사건에서는 원고가 임대차목적물 보존에 관한 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 인정되지 아니한다는 이유로 목적물반환의무 불이행에 의한 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 구하는 피고의 반소청구에 관한 주장을 인용하였으나, 이 사건 화재는 위와 같이 임대인인 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이므로 임대차목적물 반환의무가 이행불능된 것이 원고의 귀책사유에 의한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.\\n따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 화재발생에 대하여 피고에게 귀책사유가 있다고 보아 피고의 원고에 대한 손해배상책임을 인정하여야 할 것이고, 원고의 피고에 대한 손해배상책임을 인정할 수 없을 것임에도 이와 반대의 결론으로 판시한 원심에는 원고의 주장취지를 오해하고, 민법 제391조의 이행보조자의 개념 및 실화책임에관한법률에 대한 법리를 오해하였으며, 화재원인 및 피고의 귀책사유를 인정함에 있어 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법을 범하였고, 임대차목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2017다275447]\": \"판시사항\\n[1] 광고를 청약으로 볼 수 있는 경우 및 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우, 광고의 내용이 계약의 내용으로 되는지 여부(적극) / 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법\\n[2] 민법 제391조에서 정한 이행보조자의 의미 및 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 하였으나 그것이 채무자의 용인 아래 이루어진 경우, 제3자가 이행보조자에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 갑이 전자상거래 사이트를 통해서 을 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 갑이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 을 법인의 이사가 병에게 부탁하여 갑이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 갑이 병의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 을 법인의 이행보조자인 병이 안전에 관한 주의의무를 게을리한 잘못이 있으므로, 을 법인은 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다.\\n나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.\\n[2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다.\\n[3] 갑이 전자상거래 사이트를 통해서 을 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 갑이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 을 법인의 이사가 병에게 부탁하여 갑이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 갑이 병의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매 계약에는 을 법인이 갑에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 을 법인이 갑에게 제공하기로 한 승마체험은 갑이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 병이 을 법인의 부탁으로 갑에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 을 법인의 이행보조자인 병이 갑을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 갑의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 을 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2017다275447 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n승마관광영농조합법인\\n\\n원심판결\\n서울북부지법 2017. 9. 27. 선고 2016나37455 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 리조트 숙박권 구매계약에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1점)\\n가. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 그 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다.\\n나아가 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 계약내용에 관한 서면에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).\\n나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고는 2014. 11.경 충남 태안군 (주소 생략)에서 ‘○○○리조트(이하 ‘이 사건 리조트’라 한다)’를 운영하면서 외부에 말을 탈 수 있는 환경을 갖춘 뒤 주로 동호인들에게 말을 빌려주고 코스정보를 제공하거나 드라마 촬영을 위한 승마레슨 장소로 이 사건 리조트를 사용하게 하는 방식으로 영업하였다. 이후 피고는 2015. 1. 20. 요건을 갖추어 관할관청에 농어촌형 승마시설 신고를 하였다.\\n(2) 피고는 승마시설 신고 전부터 전자상거래 사이트인 ‘쿠팡’을 통해서 이 사건 리조트 숙박권을 판매하였는데 상품 설명에 관한 표시·광고 내용은 다음과 같다.\\n① 이 사건 리조트에는 다른 펜션과는 달리 승마를 즐길 수 있는 다양한 프로그램이 있다. 특히 해변 승마장도 있어 여행을 색다르게 즐기고 싶다면 안성맞춤 휴양지이다.\\n② 이벤트: 숙박이용자 중 1인에게 승마체험 무료 제공\\n③ 승마체험: 신체의 평형성과 유연성을 길러 올바른 신체발달을 돕는 전신운동이다. 승마캠프와 해변승마, 송림승마 등 다양한 프로그램을 준비 중에 있다.\\n(3) 원고는 2014. 11. 12. ‘쿠팡’ 사이트를 통하여 이 사건 리조트에 대한 1박 숙박권을 구매하였는데(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 제공서비스에 숙박이용자 중 1인에 대한 무료 승마체험이 포함되어 있다.\\n(4) 원고는 2014. 11. 13.경 이 사건 리조트에 들어와 1박을 한 뒤 숙박기간을 하루 연장하였고, 2014. 11. 15. 오전 9시경 피고의 이사 소외 1에게 승마체험을 하고 싶다고 하였다.\\n(5) 소외 1은 당시 드라마 촬영을 위해서 이 사건 리조트에 머무르던 촬영팀 승마교관인 소외 2에게 원고가 승마체험을 할 수 있도록 지도해달라고 부탁하였다.\\n(6) 소외 2는 소외 1로부터 원고가 말의 보법 중 구보(구보, Canter, 말이 ‘따그닥 따그닥’ 하면서 3절도의 보법으로 뛰는 것을 말한다)까지 할 수 있다는 얘기를 듣고 자신이 데리고 온 말들 중 온순한 말을 골라 손잡이 안장을 얹은 다음 원고를 말에 태웠다.\\n(7) 소외 2는 원고에게 안장의 손잡이만을 잡도록 하고, 자신이 고삐를 잡은 채 말을 조정하면서 원고에게 지시를 하며 평보(평보, Walk, 네 다리를 4절도에 의하여 한 다리씩 전진시키며 걸어가는 것을 말한다)에서 속보(속보, Trot, 말이 두 다리를 대칭적으로 교대하여 움직이는 2절도의 보법이다) 순으로 이끌었다.\\n원고가 경속보(경속보, Rising Trot, 말에 탄 사람이 말 걸음의 리듬과 박자에 맞추어 몸을 위아래로 움직이며 가는 것을 말한다)까지 잘 소화하자 소외 2는 구보를 실시하겠다고 하면서 손잡이를 꽉 잡으라고 하였는데, 말이 구보를 하려고 도움닫기를 하는 순간 원고는 손잡이를 놓쳐 말에서 떨어졌다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).\\n(8) 원고는 이 사건 사고로 인하여 우측 상완골 골절과 우측 골반 골절 등의 상해를 입고, 2014. 11. 16.부터 2014. 12. 2.까지 수술과 입원 치료를 받았다.\\n다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 전자상거래 사이트를 통하여 적극적으로 이 사건 리조트에서 승마체험이 가능하고 이 사건 리조트 숙박권에는 숙박이용자 1인의 무료 승마체험 서비스가 포함되어 있다고 표시·광고하면서 숙박권을 판매하였고, 원고도 그 내용이 포함된 숙박권을 구매하였다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 계약에는 피고가 원고에게 숙박을 위한 이 사건 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 이 사건 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있다고 보아야 한다.\\n다음으로 이 사건 계약에서 정한 승마체험의 구체적인 내용이 문제 된다. 승마(horse riding)의 사전적 의미(사람이 말을 타고 부리는 여러 가지 동작 또는 그런 경기를 말한다)를 비롯하여 피고의 이 사건 리조트 숙박권 상품에 대한 표시·광고와 계약의 문언과 내용 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 제공하기로 한 승마체험은 원고가 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하고, 피고의 주장과 같이 말에게 먹이를 주거나 말에 올라탄 상태에서 사진만 찍고 내려오는 체험에 한정된다고 볼 수 없다.\\n라. 같은 취지의 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 광고와 계약에의 편입, 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 이행보조자의 과실에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제2·3점)\\n가. 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 등 참조). 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(호의)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 그 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다.\\n나. 원심판결과 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실 등을 알 수 있다.\\n(1) 피고는 이 사건 사고 발생 당시 관련 법령이 정한 승마시설 신고를 하지 않은 채 내부 승마장과 마방, 이를 관리할 물적·인적 시설과 안전장비 등을 체계적으로 갖추고 있지 않았다.\\n(2) 피고의 이사인 소외 1은 소외 2에게 부탁하여 원고로 하여금 승마체험을 할 수 있게 하였는데, 당시 소외 2에게 안전수칙의 준수 등 안전사고를 예방하기 위한 지시 또는 주의를 준 적이 없다. 소외 2도 원고에게 간략하게 승마 경험을 확인하였을 뿐 사전 안전교육을 하지 않았다.\\n(3) 원고는 헬멧, 신발 등 기본 안전장비를 착용하지 않았던 것으로 보이고, 소외 2와 소외 1은 안전장비 착용 여부를 정확하게 확인하지 않았다.\\n(4) 소외 2가 원고에게 구보로 나아가겠다는 신호를 하고 손잡이를 꽉 잡을 것을 지시하였지만 미리 원고의 신체 상태와 의사를 확인하거나 구보에 대비할 수 있는 충분한 시간적 여유를 주지 못한 것으로 보인다.\\n다. 위와 같이 소외 2는 피고의 부탁으로 원고에게 이 사건 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 그 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당한다.\\n피고는 이 사건 계약에서 객실 제공과는 별도로 무료 승마체험 서비스를 제공하기로 하였으므로, 이용자의 수준에 맞게 말과 안전장비(헬멧, 신발)를 제공하고, 전문적인 지식과 경험을 갖춘 말조련사 등 안전요원을 배치하여 적절한 안전교육과 수준별 승마 지도를 제공할 계약상 의무가 있다고 보아야 한다. 피고의 이행보조자인 소외 2는 원고를 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 원고의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 피고는 민법 제391조에 따라 이 사건 사고에 대하여 과실이 있다고 할 수 있다.\\n라. 원심이 이 사건 사고에 관하여 피고가 숙박업자로서 이용자의 안전을 배려하여야 할 신의칙상 부수적인 의무를 위반하였다고 본 부분은 그 취지가 불분명하지만, 이행보조자인 소외 2의 과실을 피고의 과실로 보아 피고에게 채무불이행으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 인정된다고 판단한 결론은 옳다.\\n원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 계약상 채무불이행이나 이행보조자의 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다30182]\": \"판시사항\\n[1] 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계의 의미\\n[2] 이삿짐센터와 고용관계에 있지는 않았으나, 오랫동안 그 이삿짐센터의 이삿짐 운반에 종사해 온 작업원들을 사용자의 손해배상책임에 있어서 피용자라고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다.\\n[2] 이삿짐센터와 고용관계에 있지는 않았으나, 오랫동안 그 이삿짐센터의 이삿짐 운반에 종사해 온 작업원들을 사용자의 손해배상책임에 있어서 피용자라고 본 사례.\\n\\n사건\\n96다30182 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 송윤배)\\n\\n원심판결\\n서울지법 1996. 6. 19. 선고 96나6089 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 제2점에 대하여\\n원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외인과 피고 2의 그 판시와 같은 과실이 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 판단한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.\\n2. 제1점에 대하여\\n민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있는 것 이라고 할 것인바( 당원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결 참조), 원심이, 피고 1이 경영하는 이삿짐센터에서는 오랫동안 이삿짐 운반에 종사해 온 이른바 '고정직'이라고 불리는 작업원들의 이름표를 이삿짐센터 내에 걸어두고 대부분의 화물운반 작업을 위 작업원들에게 담당시키고 있었고, 위 작업원들이 이삿짐센터에 항상 대기하면서 화물운반 의뢰가 들어오면 피고 1의 지시로 화물운반 작업에 나가고 있었던 점 및 소외인은 고정직이라고 불리는 작업원이었던 점 등에 비추어, 소외인은 피고 1의 피용자라고 판단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.\\n3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 89다카2278]\": \"판시사항\\n관리단이 조직되어 있지 않은 공동주택의 관리를 위하여 건축주가 채용한 관리인의 불법행위와 건축주의 사용자책임 유무(적극)\\n\\n판결요지\\n민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 않고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있는 건물이더라도 관리단이 조직으로서의 실체를 갖추지 못하여 건축주가 관리인을 채용하여 그 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 위 건축주는 그 관리인의 고의,과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다.\\n\\n사건\\n89다카2278 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n임숙 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 오수원\\n\\n피고,피상고인\\n김열호 소송대리인 변호사 양영태\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1988.12.28. 선고 88나3153 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 소외 김 봉복이 원판시 명지맨션의 6층 603호에서 소외 1이 조작하는 곤돌라(gondola)에 이사짐을 실어 내리는 작업을 하다가 곤돌라의 쇠줄이 끊겨 6층에서 지상으로 추락하여 사망한 사실, 위 명지맨션은 피고가 건축한 아파트로서 위 사고무렵 약 60세대는 분양되었으나 약 50세대는 분양되지 아니하여 미분양분에 대하여는 피고가 소유권을 보유한 채 임대를 하고 있었던 사실, 위 곤돌라는 명지맨션의 11층 옥상 베란다에 부착되어 있는 구조물로서 명지맨션의 이사짐을 운반하는 중요한 부대시설이고 따라서 명지맨션의 입주자는 누구나 사용할 수 있는 명지맨션의 공용부분인 사실을 인정한 다음 이건 사고는 곤돌라를 조작하던 소외 1의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는 소외 1의 사용자로서 원고들의 입은 손해를 배상하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 사용자로서의 책임을 지기 위하여는 우선 이사짐을 오르내리는 곤돌라를 조작, 작동시키는 업무가 피고의 사무이어야 한다고 전제하고 나서 위 명지맨션은 주택건설촉진법과 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하면 건물에 관하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단(법정강제설립의 성격을 가지는 당연설립기구)을 구성하고 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단집회의 결의에 의하여 반드시 관리인을 선임하여 그로 하여금 관리단의 대표로서 공용부분의 보존, 관리 및 변경 등의 사무집행을 하도록 되어 있으므로 부대시설인 곤돌라의 작동을 포함한 위 명지맨션 건물의 관리는 이러한 관리단의 소관사무이지 피고의 소관사무가 아니며, 한편 관리단은그 대표 내지 집행기관으로 관리인을 두어 그 사무를 처리하고 있고, 관리인이 다시 그 업무의 일부를 처리하고 보조하게 하기 위하여 채용한 자는 관리인의 피용인이 아니라 관리단의 피용인이라 할 것이므로 소외 1을 설사 피고가 채용하였다 하여도 동인에 대한 사용자는 관리단이지 피고가 아니라고 판시하면서, 피고가 주택건설촉진법이 정한 사업주체로서 관리의무기간( 공동주택관리령 제8조 제1항)이 지난 이후 관리단집회에서 관리인으로 선임된 바 없이 건축주로서 관리단에서 관리인을 선임하여 관리하기까지 편의상 관리를 하였다 하여도 이는 법률상 당연히 설립되게 되어 있는 관리단의 사무집행을 적법한 대표권없이 임의로 처리한 것이될 뿐이므로 피고를 관리단과 떠난 별개 독립한 관리주체라고는 할 수 없다고 판시하여 원고들이 위주장을 배척하고 있다.\\n그러나 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 아니하고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 원심이 판시한대로 위 명지맨션이 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있다 하더라도 관리단이 조직으로서의 실제를 갖추지 못하여 건축주인 피고가 관리인을 채용하여 위 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 피고는 그 관리인의 고의, 과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.\\n따라서 원심으로서는 피고가 사실상의 관리주체로서 위 명지맨션을 관리하여 왔는지, 피고와 소외 1이 실질적 지휘, 감독관계에 있는지의 여부를 가려 사용자책임 유무를 정하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유로 원고들의 사용자책임에 관한 주장을 배척한 것은 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다25500]\": \"판시사항\\n[1] 위임인이 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지기 위한 요건\\n[2] 상속재산 분할 등의 사무를 수임한 변호사가 당해 부동산을 타에 처분하여 매각대금을 편취한 사안에서 위임인의 사용자책임을 인정한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것으로, 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.\\n[2] 상속재산 분할 등의 사무를 수임한 변호사가 당해 부동산을 타에 처분하여 매각대금을 편취한 사안에서 위임인의 사용자책임을 인정한 사례.\\n\\n사건\\n96다25500 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n피고 1\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 정기승)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 5. 16. 선고 95나6177 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것으로(대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다15646 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 등 참조), 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 1980. 6. 5. 소외 1이 사망함에 따라 그의 소유이던 이 사건 부동산을 포함한 40여 개의 부동산을 피고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6(이하 소외 2 등이라 한다)이 상속한 사실, 피고들은 변호사 소외 7에게 위임하여 소외 2 등을 상대로 서울가정법원에 상속재산분할심판청구를 하여 1982. 7. 1. 상속 부동산 전부를 경매에 붙여 매각대금을 상속지분 비율에 따라 분배하라는 심판을 받은 사실, 한편 피고들은 소외 1의 사망 이후 상속재산에 관한 분할협의가 계속되는 동안 8억 원 내지 10억 원 정도의 상속세와 변호사 보수 등 소송비용 및 생활비에 충당할 자금을 마련해야 할 필요성에서 소외 7에게 위임하여 1982. 10. 30. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 674.7㎡ 중 피고들 상속지분을 처분한 사실, 피고들과 소외 2 등은 위 심판에 따라 상속 부동산을 경매에 붙여 대금분할을 하는 경우의 경제적 손실을 피하기 위하여 상속 부동산의 일부에 관한 피고들의 지분을 소외 2 등에게 이전하고 나머지 부동산에 관한 소외 2 등의 지분을 피고들에게 이전하는 식으로 현물분할하기로 협의한 다음, 피고들은 소외 7에게, 소외 2 등은 소외 8 변호사에게 상속 부동산의 분할에 관한 권한을 위임하였고, 피고들은 1983. 3. 25. 위와 같이 상속 부동산을 현물분할하는 경우에 각 지분의 매매 또는 교환이 이루어지게 되고 경우에 따라서는 매매대금의 수수가 있게 될 것을 감안하여 소외 7에게 상속 부동산에 관한 피고들 지분의 처분행위를 위임하고 매매계약의 체결과 대금의 수령, 상속세 납부 등의 권한을 부여하는 위임장을 작성·교부한 사실, 소외 7은 피고들을 대리하여 1983. 7. 28. 상속 부동산 중 서울 강남구 (주소 2 생략) 대 1,933.3㎡ 중 피고들 상속지분을 소외 9, 소외 10에게 금 155,000,000원에 매도하여(계약서에는 대리관계의 표시 없이 피고들의 도장이 날인되어 있다) 매매대금을 받아 자신이 소비하고는 피고들에게 월 금 3,500,000원씩 갚기로 한 사실, 1985. 6. 11. 피고들을 대리한 소외 7과 소외 2 등을 대리한 소외 8은 전체 상속 부동산 중 이 사건 부동산을 포함한 14개의 부동산에 관하여는 소외 2 등이 그 지분을 피고들에게 이전하고, 나머지 부동산에 관하여는 피고들이 그 지분을 소외 2 등에게 이전하는 내용의 상속재산분할협의서를 작성한 사실, 이에 따라 피고들은 소외 7에게 분할약정에 따른 소유권이전등기를 위하여 백지매도증서를 작성·교부한 사실, 소외 7은 피고들을 대리하여 소외 2 등을 상대로 분할협의에 의한 지분소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였고, 1986. 6. 2. 소외 2 등을 대리한 소외 8과 상속 부동산 중 이 사건 부동산을 포함한 14개 부동산에 대한 소외 2 등의 상속지분에 관하여 1985. 6. 11. 상속재산분할약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 받기로 하는 내용의 소송상 화해를 한 사실, 위와 같이 소외 7이 피고들로부터 위임받은 사무를 처리하는 동안 피고 2와 피고 3의 모인 피고 1은 소외 7의 사무실에 수시로 출입한 사실, 1986. 2. 24. 소외 7은 피고들로부터 교부받은 위 위임장, 백지매도증서, 상속재산분할심판서정본, 상속재산분할협의서원본, 등기권리증 등을 소지하고 있음을 이용하여 자신이 피고들로부터 이 사건 부동산을 처분할 권한을 위임받은 것처럼 가장, 원고에게 이를 금 175,000,000원에 매도하고 원고로부터 계약 당일 계약금 20,000,000원, 같은 해 2. 27. 1차 중도금 40,000,000원, 같은 해 3. 21. 2차 중도금 30,000,000원 합계 금 90,000,000원을 지급받아 편취한 사실 등을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 소외 7은 피고들의 위임에 따라 장기간 동안 소송사건 외에도 피고들이 상속받은 부동산을 매각하고 상속재산을 분할하는 사무 등을 처리하여 왔고, 그 사무에 관하여는 피고들이 소외 7을 지휘·감독하는 관계에 있었다고 봄이 상당하다.\\n같은 취지에서 피고들이 소외 7과 사용관계에 있다는 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n그리고 과실상계의 비율을 정하는 것은 그것이 현저히 형평에 반하여 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고의 과실이 20%라고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 과실상계의 비율에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 가.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. A와 乙은행 사이의 근질권설정계약에 포함된 유질약정은 유효한가?
[ "을은행과 상인이 아닌 대표이사 A 간의 유질계약 유효성 여부가 주된 문제임을 제시하는지", "주권발행 전 주식의 입질 가능성 여부도 논의의 대상임을 제시하는지", "주권발행 전 주식에 대한 담보 제공을 금하는 법률 규정이 없음을 언급하는지", "주권발행 전 주식의 질권 설정이 민법 제346조에 따라 권리의 양도 방법에 의하여 이루어질 수 있음을 언급하는지 (상법 제338조 제1항 적용 아님을 명시하는지)", "설문 사안에서 주권 없이도 A와 을은행 간의 질권설정 합의와 갑회사에 대한 통지 또는 갑회사의 승낙으로 질권계약이 유효하게 성립함을 설명하는지", "유질계약이 변제기 전에 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득할 것을 약정하는 것임을 설명하는지", "민법에서는 유질계약이 금지되고 무효(민법 제339조)이나, 상법에서는 허용(상법 제59조)됨을 설명하는지", "상법 제59조의 적용 범위 중 '채무자의 상인성'에 관하여 통설이 채무자가 상인임을 요하며, 상인이 아닌 채무자가 체결한 유질계약은 무효라고 보는 견해를 언급하는지", "상법 제59조의 적용 범위 중 '질권설정자의 상인성'에 관하여 판례가 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인일 필요는 없다고 판시한 점을 언급하는지", "상법 제59조의 적용 범위 중 '상법의 적용 여부'에 관하여 판례가 상법 제3조(당사자 중 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법 적용)에 따라 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 상법 제59조가 적용된다고 판시한 점을 언급하는지", "사안에서 대표이사 A가 상인이 아님을 명시하는지", "사안에서 을은행이 상인임을 명시하는지", "질권설정자 A는 상인이 아니지만, 질권자 을은행이 상인이므로 상법 제3조에 따라 유질계약에 상법 제59조가 적용됨을 논리적으로 전개하는지", "주권발행 전 주식의 입질계약이 유효하다고 결론 내리는지", "유질계약 또한 유효하게 성립한다고 결론 내리는지" ]
10
[ "{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다.\\n\\n사건\\n99그1 질권변제충당허가\\n\\n특별항고인\\n특별항고인 (소송대리인 변호사 박만호)\\n\\n원심결정\\n대구지법 1998. 2. 18.자 98파1395 결정\\n\\n주문\\n특별항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n특별항고이유를 판단한다.\\n1. 제1점에 대하여\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이다. 다만 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하다. 그러므로 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 기록에 의하면 원심이 특별항고인의 소론과 같은 주장, 즉 주권발행 전의 주식에 대하여는 질권설정이 불가능하므로 이 사건 신청인은 적법한 질권자가 아니라는 주장에 대하여 판단을 유탈한 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 주권발행 전의 주식에 대하여도 질권설정이 가능하다고 보아야 할 것이므로 그러한 판단유탈이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 제2점에 대하여\\n기록에 의하면, 원심이 주식회사 신영산업은 1997년 하반기부터 정상적으로 운영되지 아니하였고, 현재 이해관계가 다른 사람들이 각각 분점하여 공장을 가동하고 있을 뿐 아니라 공장가동률이 50%에도 이르지 못한다고 하여 그러한 사정 등을 참작하여 이 사건 주식을 1주 당 4,713원으로 평가한 것은 정당하고, 거기에 특별항고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 제3점에 대하여\\n먼저 특별항고인이 원심에서 소론과 같은 변제항변이나 상계항변을 한 흔적을 발견할 수 없다. 또한 채권자인 신청인이 특별항고인이 담보로 교부하였다고 주장하는 구두상품권을 처분하여 채권의 만족을 얻었다고 인정할 자료도 부족하다. 그러므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 2017다207499]\": \"판시사항\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하려면 질권설정자가 상인이어야 하는지 여부(소극) 및 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대하여 상법 제59조가 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다.\\n\\n사건\\n2017다207499 주주권확인\\n\\n원고,상고인\\n원고(영문 성명 생략) (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박동열 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 외 2인 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 12. 23. 선고 2016나2003162 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 유질계약과 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 주장(상고이유 제3점)\\n가. 민법 제339조는 “질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”라고 정하여 이른바 유질계약을 금지하고 있다. 그러나 상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질계약을 허용하고 있다.\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다고 보아야 한다. 이러한 결론이 법규정의 문언에 충실한 해석일 뿐만 아니라, 위와 같은 질권에 대하여 유질약정을 금지할 필요가 없다는 점에서도 정당하다.\\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고 백익인베스트먼트는 2007. 12. 20. 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘피고 우리은행’이라 한다)과 사이에, 피고 백익인베스트먼트가 중국 북경시 소재 ○○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)의 인수·매각 사업 자금 마련을 위하여 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명보험’이라 한다)로부터 1,500억 원, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 2,300억 원 합계 3,800억 원을 대출받되(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 피고 백익인베스트먼트가 1년 내에 대출금을 변제하지 않으면 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 업무약정’이라 한다)을 하였다.\\n(2) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출계약과 이 사건 업무약정에 따라 2007. 12. 20. 대한생명보험으로부터 1,500억 원, 2008. 1. 30. 국민은행으로부터 2,300억 원을 대출받았다.\\n(3) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출금을 1년 내에 변제하지 않았고, 피고 우리은행은 이 사건 업무약정에 따라 2009. 12. 14.과 2010. 1. 22.에 각각 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하였다.\\n(4) 피고 백익인베스트먼트의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다) 소유의 이 사건 빌딩인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 피고 우리은행은 원고로부터 위 대출금을 담보하기 위하여 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고 백익인베스트먼트의 발행주식에 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(5) 원고와 소외인은 2010. 1. 22. 피고 우리은행에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 자신들이 보유하고 있던 피고 백익인베스트먼트 발행 주식[원고: 3,000주(지분 60%), 소외인: 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다. 이후 원고는 소외인으로부터 그가 보유하던 주식 전부를 인수하였다]에 관하여 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 ‘본건 근질권을 실행할 수 있는 경우에 피고 우리은행은 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나, 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.’고 정하고 있다.\\n다. 위 사실관계에 따르면, 이 사건 근질권설정계약의 피담보채권은 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 양수한 이 사건 대출금 채권으로서 피고 백익인베스트먼트와 금융기관인 대한생명보험과 국민은행 쌍방의 상행위로 인하여 생긴 채권이고, 원고는 이러한 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 피고 우리은행에 이 사건 주식에 대하여 근질권을 설정하면서 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항과 같이 유질계약을 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 유질계약은 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않아 유효하다고 보아야 한다.\\n원심이 이 사건 대출금 채권이 피고 우리은행과 원고 사이에 발생한 채권임을 전제로 판단한 것은 잘못이지만 이 사건 근질권설정계약에 포함된 유질계약이 민법 제339조에 따라서 무효라거나 근질권설정자가 상인이 아닌 경우에는 상법 제59조가 적용되지 않는다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.\\n라. 나아가 원심은, 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 계약의 당사자인 원고와 피고 우리은행 사이의 개별적인 협의에 따라 계약의 내용으로 된 것으로 볼 수 있어 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)의 규율대상인 약관에 해당하지 않는다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 약관법에서 정한 약관에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제1, 2, 4, 5점)\\n가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 우리은행이 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행해서 매너 인터내셔널 트레이딩 리미티드(Manner International Trading Limited, 이하 ‘Manner’라 한다)에 이 사건 주식을 1억 원에 매도하기로 한 이 사건 매매계약이 통정 허위표시에 해당하거나 근질권자의 처분권한의 흠결 또는 남용에 해당하거나 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n(1) 피고 우리은행이 Manner에 이 사건 주식을 1억 원에 매도한 다음 이 사건 주식의 각 주권 이면에 2015. 1. 16.자로 그 소유자가 Manner로 기재되어 있다. Manner는 이 사건 매매계약 체결 후 피고 백익인베스트먼트의 주주명부에 명의개서를 마치고 피고 백익인베스트먼트의 1인 주주로서 2015. 2. 17.자 주주총회결의에서 주주권을 행사하였다.\\n(2) 피고 우리은행이 Manner로부터 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 실제 받은 날짜가 명확하지 않지만, 피고 우리은행은 2015. 1. 20. 타발송금(기타-부실채권 매각대금 등)으로 미화 43,626,726.67달러를 예치한 점, Manner는 2015. 3. 25. 피고 백익인베스트먼트의 지분 100%를 1억 원에 취득하였다는 내용으로 대한무역투자진흥공사에 외국인투자기업등록을 마친 점에 비추어, 피고 우리은행이 Manner로부터 2015. 1. 20. 무렵 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 받았다고 볼 수 있다.\\n(3) 이 사건 업무약정 제12조에 따르면, 피고 백익인베스트먼트와 피고 우리은행이 공동으로 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못하는 경우 피고 우리은행이 우선매각대상자의 선정과 처분권을 갖기로 하였다. 피고 우리은행은 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못한 상태에서 피고 백익인베스트먼트가 5차례에 걸친 대출만기 연장에도 불구하고 이 사건 대출금을 상환하지 않고, 2011. 6. 말부터는 이자조차 연체하자 이 사건 근질권설정계약에 따라 피고 백익인베스트먼트의 경영권을 교체하고 이 사건 빌딩을 매각해서 이 사건 대출금채권을 회수하고자 했지만 원고에 의한 경영권 분쟁 등으로 이 사건 빌딩을 매각할 수 없었다. 피고 우리은행은 이 사건 빌딩의 매각을 통한 대출금 회수가 어렵게 되자 2013. 7.부터 이 사건 주식과 이 사건 대출금 채권을 매각하는 방식으로 대출금 회수를 시도하였는데, 이를 위해서 원고의 피고 백익인베스트먼트에 대한 경영권을 배제할 필요가 있었고, 이는 이 사건 주식 등을 취득함으로써 이 사건 빌딩에 대한 지배권을 취득하려는 Manner도 마찬가지였다.\\n(4) 위와 같은 필요에 따라 피고 우리은행과 Manner는 이 사건 매매계약의 목적물을 ‘1차 매각자산(First Portfolio)’과 ‘2차 매각자산(Second Portfolio)’으로 구분하여 이 사건 주식과 장외파생상품에 따른 정산금 채권을 1차 매각자산으로, 이 사건 대출금 채권을 2차 매각자산으로 하였는데, 당시 상황에 비추어 이와 같은 분리·매각의 필요성이 있었던 것으로 보인다.\\n(5) 피고 우리은행이 이 사건 매매계약 체결 전에 원고에게 이 사건 주식의 가치를 평가하는 데 필요한 재무자료를 요청하였으나 원고가 협조하지 않았던 점, 이 사건 주식의 가치평가를 담당한 삼정회계법인은 피고 백익인베스트먼트의 자본잠식 상태, 이 사건 빌딩의 자산 가치 대비 중천굉업의 채무금액이 많은 점 등을 고려하여 이 사건 주식의 가치를 0원으로 평가한 점, 이 사건 빌딩에 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있는 점에 비추어 이 사건 주식의 매매대금 1억 원이 이 사건 주식의 실질적인 가치에 현저히 미달하는 금액이라고 단정할 수 없다.\\n나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 채 사실을 오인하거나 통정 허위표시, 반사회적 법률행위, 근질권자의 처분권한의 한계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 98다4569]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n98다4569 주주총회결의취소등\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 화성사\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1997. 12. 12. 선고97나14509 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n주주총회결의취소의 소는 형성의 소로써 주주는 자기가 주주총회의 결의에 의하여 불이익을 입었는가의 여부에 관계없이 상법 제376조가 정하는 바에 따라 소집절차가 법령에 위반하였음을 이유로 그 결의취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 주주총회결의사항에 대하여 법률상 이해관계가 없어 이 사건 주주총회결의취소의 소는 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 상고이유는 원심으로서는 이 사건 주주총회에서 결의한 정관변경의 내용과 법률효과 등에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 취지로도 주장하나, 위 주장은 피고가 사실심 변론종결시까지 전혀 주장하지 않았던 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\n1998. 5. 12.\"}", "{\"[대법원 76다1440]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n굵게[76다1440, 1441 주주총회결의부존재 확인\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 김재옥\\n\\n피고,상고인\\nB 주식회사 <삭제>\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 조규대\\n\\n원판결\\n서울고등법원1976.4.20.선고, 75나1891판결\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결과 제1심판결에 의하면 원판결 주문 중 \\\"원판결의 피고에 대한 부분을 취소한다\\\"는 뜻은 \\\"원판결 중 원고 패소 부분\\\" 또는 \\\"원판결 중 피고 승소부분\\\" \\\"을 취소한다\\\"는 뜻으로 보임이 명백하므로 위와같은 원판결 주문이 모호하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 수 없으며 또 원판결에는 민사소송법 제385조에 위반된\\n위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n동 상고이유 제2점을 판단한다.\\n주주총회결의 부존재확인의 소는 일반 민사소송에 있어서의 확인의 소인 사실은 소론과 같으나 원심이 주주총회의 결의는 합법적인 절차에 의하여 소집된 주주총회에서의 적법한 결의에 따라서만 할 수 있는 것으로서 이와같은 규정은 상법상 강행 법규라 할 것이므로 전혀 소집한 바도 없고 결의한 바도 없는 본건 주주총회의 결의를 피고의 주장과 같이 설사 원고가 이를 찬동, 추인하는 등 하였다고 하더라도 원고의 그 결의의 부존재 확인을 구하는 본소청구를 신의 성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사라고 할 수 없다고 하는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 주주총회 결의 부존재확인의 소송의 법률적 성질을 잘못 판단한 의률착오와 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n1977. 4. 26.\"}", "{\"[대법원 2015다248342(전합)]\": \"판시사항\\n주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니한 경우 또는 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부 기재를 마친 경우, 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 회사가 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 주주명부에 기재를 마치지 않은 자가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우\\n\\n판결요지\\n[다수의견] (가) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n(나) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것으로 보아야 한다.\\n(다) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고, 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(라) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다.\\n주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행 시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n(마) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n[대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견] (가) 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n(나) 상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 주금납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 한다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n(다) 주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다. 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다. 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n(라) 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다. 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n\\n사건\\n2015다248342 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 배형국 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n신일산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이준상 외 3인)\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 11. 13. 선고 2014나2051549 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. (1) 상법에 따르면, ① 발기설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소를 정관에 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하며, 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하되, 지체 없이 인수가액의 전액을 납입하여야 하고(제289조 제1항 제8호, 제293조, 제295조 제1항), ② 모집설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하며, 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담하고(제302조 제1항, 제303조), ③ 신주발행 시 주식인수의 경우 모집설립 시 주식인수에 관한 규정을 준용한다(제425조 제1항). 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수 등을 기재하여야 한다(제352조 제1항).\\n한편 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(제336조 제1항), 주권이 발행되지 않은 경우에는 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 발생하나(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결), 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(제337조 제1항).\\n또 ① 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되고(제353조 제1항), ② 회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재변경을 정지하거나 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주를 그 권리를 행사할 주주로 볼 수 있으며(제354조 제1항), ③ 신주인수권이나 준비금의 자본전입에 따른 무상신주의 배정, 중간배당을 함에 있어서도 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주에게 권리를 귀속시킬 수 있다(제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n(2) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n상법은 주권이 발행된 주식의 양도는 주권의 교부에 의하여야 하고, 주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정하며(제336조), 주권에 관하여 수표법상의 선의취득 규정을 준용하고 있다(제359조). 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 주주명부에 명의개서를 한 경우에 회사와의 관계에서 대항력을 인정하고, 주주명부상 주주의 주소로 통지를 허용하며, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권 등의 권리를 귀속시킬 수 있도록 하고 있다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다.\\n상장주식 등의 경우 그 주식은 대량적·반복적 거래를 통해 지속적으로 양도되는 특성이 있으므로, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)이 실질주주명부를 두어 이를 주주명부로 보고 그에 기재된 자로 하여금 주주권을 행사하도록 한 것도 같은 취지이다.\\n(3) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것이라고 보아야 한다. 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리해야 할 필요는 주식을 발행하는 경우라고 하여 다르지 않고, 주주명부상의 기재를 주식의 발행 단계에서 이루어진 것인지 아니면 주식의 양도 단계에서 이루어진 것인지를 구별하여 그에 따라 달리 취급하는 것은 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다. 회사가 주주명부상 주주를 주식인수인과 주식양수인으로 구별하여, 주식인수인의 경우에는 그 배후의 실질적인 권리관계를 조사하여 실제 주식의 소유자를 주주권의 행사자로 인정하는 것이 가능하고, 주식양수인의 경우에는 그렇지 않다고 하면, 회사와 주주 간의 관계뿐만 아니라 이를 둘러싼 법률관계 전체가 매우 불안정해지기 때문이다. 상법은 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 일률적으로 정하기 위해 주주명부를 폐쇄하는 경우나 기준일을 설정하는 경우, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권, 무상신주, 중간배당 등의 권리를 일률적으로 귀속시키는 경우에도, 주주명부상의 기재가 주식의 발행단계에서 이루어진 것인지 주식의 양도단계에서 이루어진 것인지를 전혀 구별하지 않고 있다(제354조 제1항, 제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n결국, 주식발행의 경우에도 주주명부에 주주로 기재가 마쳐진 이상 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.\\n(4) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 그 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 참조), 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 그 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다6774 판결 참조)는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 그 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(5) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다. 회사가 상법의 규정에 따라 스스로 작성하여 비치한 주주명부의 기재에 구속됨은 당연한 논리적 귀결이며, 주주명부에 기재되지 않은 타인의 주주권 행사를 인정하는 것이야말로 회사 스스로의 행위를 부정하는 모순을 초래하게 되어 부당하다. 주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n주주권에 터 잡아 회사에 대하여 의결권 등의 권리를 행사하는 것은 단체법적 규율에 따른 것이므로, 동일한 주식에 기초하여 경합하는 주체들 중 누군가가 권리를 행사하면 다른 사람은 권리를 행사할 수 없는 관계에 있다. 그럼에도 만일 회사가 이러한 속성이 있는 주주권을 행사할 주체를 정함에 있어 주식의 소유권 귀속에 관한 법률관계를 내세워 임의로 선택할 수 있다고 한다면, 주주권을 행사할 자를 획일적으로 확정하고자 하는 상법상 주주명부제도의 존재이유 자체를 부정하는 것이고, 주주 사이에 주주권의 행사요건을 달리 해석함으로써 주주평등의 원칙에도 어긋난다. 또 회사가 주주명부상 주주와 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인 중 누구에게 권리행사를 인정할 것인가에 대하여 선택권을 가지게 되는 불합리한 점이 있을 뿐만 아니라, 주주명부상 주주에게는 실질적인 권리가 없다는 이유로, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인에게는 주주명부에 기재를 마치지 않았다는 이유로, 양자의 권리행사를 모두 거절할 수도 있게 되어 권리행사의 공백이 생길 수 있다. 그리고 회사의 잘못된 판단으로 정당한 권리자가 아닌 자에게 권리행사를 인정하면 주주총회결의 취소사유가 발생하는 등 다수의 주주와 회사를 둘러싼 법률관계 전체를 불안정하게 하여, 여러 이해관계인 및 그 주주총회결의에 의하여 거래를 한 상대방에게 예측하지 못한 불이익을 발생시킬 위험이 있다. 무엇보다 다수의 주주를 상대로 사무를 처리하여야 하는 회사가 일일이 주주명부상 주주의 배후에서 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자를 조사하여 주주명부상 주주의 주주권 행사를 배제하고 주식인수인 또는 양수인의 주주권 행사를 인정하는 것은 사실상 불가능하고 바람직하지도 않다.\\n(6) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장법에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n(7) 이와 달리 ① 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마쳐도 실질상의 주주인 명의차용인만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주에 해당한다는 취지로 본 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다804 판결, 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결, 대법원 1980. 9. 19.자 80마396 결정, 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다1989 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다27519 판결 등, ② 회사는 주식인수 및 양수계약에 따라 주식의 인수대금 또는 양수대금을 모두 납입하였으나 주식의 인수 및 양수에 관하여 상법상의 형식적 절차를 이행하지 아니한 자의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 한 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등, ③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다61198 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다70307 판결 등, ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다48671 판결 등을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.\\n2. (1) 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조, 제380조). 이는 회사의 경영감독을 위해 주주에게 인정된 권리로서 주주권의 일부를 이루는 것이다.\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고는 키움증권 주식회사에 개설된 원고 명의의 증권계좌 등을 이용하여 피고가 발행한 주식을 장내매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 사실을 알 수 있다.\\n앞에서 본 법리에 의하면, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하면서 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마치는 경우, 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실이 증명되었다고 하더라도 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있으므로, 주주명부상 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있고, 회사 역시 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주의 이러한 주주권 행사를 부인하지 못한다.\\n위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 따라 살펴보면, 설령 소외인이 원고의 승낙을 얻어 원고 명의로 피고 발행의 주식을 매수하고 실제로 그 주식대금을 모두 부담한 것이라고 하더라도, 실질주주명부상 주주인 원고는 피고에 대한 관계에서 주주권을 행사할 권한을 가지므로 피고를 상대로 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다.\\n(3) 그럼에도 원심은 원고 명의 주식의 취득자금을 실제로 부담한 자는 소외인이고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고에게 독자적으로 피고에 대한 주주권을 행사할 권한이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 취득자금을 제공받아 주식을 매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 실질주주명부상 주주의 회사에 대한 주주권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견이 있다.\\n4. 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견은 다음과 같다.\\n(1) ① 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 법인이다(상법 제169조). 회사의 종류 중에서도 주식회사는 사원인 주주가 출자한 자본금을 기초로 성립하는 물적 회사로서 주식은 자본금의 구성단위이면서 동시에 주주가 출자자로서 회사에 대하여 가지는 지분을 의미한다. 주주는 회사설립 시 또는 신주발행 시 주식을 인수함으로써 이를 원시적으로 취득하거나, 합병·상속에 의한 포괄승계나 주식의 양수에 의한 개별적 승계에 의하여 주식을 취득함으로써 그 지위를 가지게 된다.\\n② 회사의 설립 시 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 하고(상법 제293조), 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 인수가액의 전액을 납입하여야 한다(상법 제295조 제1항). 모집설립을 하는 때에는 주식인수의 청약을 하고자 하는 자가 주식청약서에 의하여 주식인수의 청약을 하고 인수가액을 납입하여야 한다(상법 제302조 제1항, 제305조 제1항). 따라서 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 그 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n③ 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있고(상법 제332조 제1항), 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다(상법 제332조 제2항).\\n상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 이처럼 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 그 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 할 것이다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n④ 주주의 지위는 인적회사의 사원의 지위와는 달리 주식의 양도에 의하여 자유로이 이전할 수 있다. 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되기 전이라도 당사자 간에는 의사표시만으로 유효하게 주식을 양도할 수 있다. 다만 주식을 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 회사가 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 양도를 한 때에는 회사에 대하여 그 효력을 주장할 수 없을 뿐이다(상법 제335조 제2항). 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하여도 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 주식을 양도한 때에는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 등 참조).\\n주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 등 참조). 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결 등 참조). 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n⑤ 증권시장에 상장된 주식의 유통은 자본시장법에 의하여 설치된 한국예탁결제원이 운영하는 주권대체결제제도에 따라 이루어진다. 즉 증권시장에서의 매매거래에 따른 증권인도 및 대금지급 업무는 결제기관으로서 예탁결제원이 수행하며, 예탁결제원이 아닌 자는 증권 등을 예탁받아 그 증권 등의 수수를 갈음하여 계좌 간의 대체로 결제하는 업무를 영위하여서는 아니 된다(자본시장법 제297조, 제298조).\\n먼저 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명거래법’이라고 한다)이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n다음으로 상장회사의 발행 주식을 취득한 투자자는 증권회사에 주식을 예탁하고, 증권회사는 예탁 받은 주식을 다시 예탁결제원에 예탁하게 되는데, 투자자와 예탁자는 각각 투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 증권 등의 종류·종목 및 수량에 따라 예탁증권 등에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되고(자본시장법 제312조 제1항), 예탁증권 등 중 주식의 공유자(이하 ‘실질주주’라고 한다)는 주주로서의 권리 행사에 있어서는 그 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다(자본시장법 제315조 제1항). 그리고 예탁결제원은 주주명부폐쇄기준일의 실질주주에 관하여 주주의 성명 및 주소 등을 주권의 발행인 등에게 통지하고, 그 통지를 받은 발행회사 등은 통지받은 사항에 관하여 실질주주명부를 작성·비치하여야 하는데(자본시장법 제315조 제5항, 제316조 제1항), 실질주주명부의 기재는 주주명부의 기재와 같은 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항).\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 원고는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하여 유가증권시장에서 증권상장법인인 피고 회사의 주식을 장내매수하여 원고 명의의 계좌에 입고하도록 하였다. 원고는 위 주식의 매수대금을 결제하기 위하여 자신의 명의로 은행에 개설되어 있는 예금계좌의 돈을 위 매매거래계좌로 이체하였는데, 위 은행 예금계좌에 들어 있던 돈은 주로 소외인 등이 원고에게 송금한 것이었다.\\n② 원고가 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회결의 취소의 소를 제기한 데 대하여, 원심은 피고 회사의 주주명부상 주주가 원고로 기재되어 있다 하더라도 원고는 형식상 주주에 불과할 뿐 실제로 위 주식 매수대금을 제공한 위 소외인 등이 실질적인 주주라는 이유를 들어 이 사건 소를 각하하였다.\\n(3) 원심의 판단을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n① 유가증권시장에서 위탁매매 및 장내매수 등의 거래를 통하여 피고 회사의 주식을 매수한 사람은 원고이다. 원고는 금융실명거래법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 증권회사에 매매거래계좌를 개설하고 증권회사로 하여금 유가증권시장에서 상장증권인 피고 회사의 주식을 장내매수하도록 위탁하였으며 이에 따라 증권회사가 매수한 주식은 원고 명의의 매매거래계좌에 입고되었다. 위와 같이 입고된 주식은 매매를 위탁한 원고에게 귀속되므로, 그 주식에 대해서는 원고가 주주가 된다.\\n② 원고가 위 주식 매수대금으로 사용한 돈은 원고 명의의 매매거래계좌에 들어 있는 돈이었고, 그 돈은 원고 명의의 은행 예금계좌에서 이체된 것이므로, 결국 그 돈은 원고의 것이었다. 즉 금융실명거래법에 따라 금융기관이 실명확인 절차를 거쳐 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약을 체결한 이상 예금반환청구권은 명의자인 예금주에게 있는 것이다. 만약 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우에 해당하여야 한다(위 대법원 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 위 소외인 등이 원고 명의의 예금계좌에 송금한 것이 그들 사이에 소비대차 계약에 따른 것인지, 투자계약에 따른 것인지 아니면 예금주 명의를 차용하기로 하는 약정에 의한 것인지 등에 관계없이 원고 명의의 예금계좌에 들어 있는 돈은 예금주인 원고의 것이라고 보아야 한다.\\n③ 피고 회사의 주주명부에도 원고가 주주로 기재되어 있다. 따라서 원고는 주주명부의 자격수여적 효력에 의하여 주주로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 주주총회에서의 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 수 있음은 물론이다.\\n④ 결국 이 사건에서 원고는 피고를 상대로 주주로서 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다. 그럼에도 원심은 원고가 주식의 취득자금을 실제로 부담하였다고 할 수 있는 소외인에게 그 명의만을 대여한 형식상 주주에 불과하다고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단에는 주식의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n(4) 이상과 같이 이 사건에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.\\n5. 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.\\n(1) 다수의견에 의하면, 실제 주식을 인수하거나 양수한 자라고 하더라도 주주명부에 기재되지 않은 이상 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 주주명부에 등재된 명의자가 아닌 실질적 주식 소유자가 따로 존재한다는 사실을 알고 있어도 명부상 주주만을 주주로 인정하여야 한다. 결국 회사와 주주 사이의 권리행사 주체와 권리행사의 효력에 관한 문제는 주주명부의 등재만을 기준으로 판단하면 되고, 실질관계상의 주주와 명부상 기재된 자 사이의 법률관계는 회사와 상관없이 양자 사이에서 별도로 해결하면 된다는 취지로 이해된다.\\n(2) 그러나 권리자가 누구인지에 관한 권리귀속의 문제를 제쳐두고 권리행사의 효력을 논할 수는 없다. 또한 회사법상의 법률관계가 단체법적 성격을 가진다고 하더라도 권리행사를 위한 형식적 자격만 있으면 언제나 그 권리행사가 유효하다고 하는 것도 납득할 수 없다. 우리 상법은 주주명부 기재를 주주권의 실체적 귀속 요건으로 정하고 있지 않다. 주주의 지위는 회사로부터 주식을 인수하거나 기존 주주로부터 주식을 양수하였을 때 취득된다. 주주명부의 기재는 부동산 물권변동에서의 등기처럼 주주권 변동의 성립요건도 아니고, 부동산등기와 같은 권리귀속의 추정력이 인정되는 것도 아니다. 주주의 지위와 주주권의 존부는 신주인수나 주식양수 등 주식 취득의 요건을 갖춘 권리주체를 확인하는 실체적 권리귀속의 문제이고, 주주명부는 회사의 주식, 주권 및 주주에 관한 사항을 나타내기 위하여 회사가 작성하여 비치하는 장부로서, 주주와 회사채권자의 열람 등에 제공하여야 하지만(상법 제396조), 부동산등기부와 같은 권리공시의 기능은 없다.\\n상법 제337조 제1항은 주식의 이전은 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있지만, 이는 회사에 대한 관계에서 주주권의 행사에 필요한 형식요건을 정한 것이다. 주주의 지위를 유효하게 취득하지 못하였다면 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 주주권자가 아닌 것이고, 주주권이 없다면 주주명부 기재는 권리자의 실질이 없는 외형에 불과하다. 그러므로 주주명부에 주주로 기재되어 있기만 하면 설령 실체적 권리 보유가 인정되지 않더라도 유효하게 주주권을 행사할 수 있다고 하는 것은 선후가 뒤바뀐 것이다. 무릇 권리 없는 자의 권리행사가 유효할 수는 없다.\\n주식을 인수하거나 양수하여 실체법적으로 주주권을 취득한 주주와 주주명부에 기재된 명의자는 일치하는 경우가 많을 것이다. 그러나 주식 인수인이나 양수인이 주주명부상 주주 명의를 제3자로 기재해 두었다고 하여 주주로서의 지위나 권리의 취득이 부정되거나 명의자인 제3자가 주주가 되는 것은 아니다. 예금 등에 대한 금융실명거래법이나 부동산에 대한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」과 같은 법률상의 제한이 회사의 주식에 관하여는 존재하지 않는다. 주식의 소유명의를 실질과 일치시킬지 제3자의 명의를 빌려서 등재할지는 적어도 현행법상으로는 금지의 영역이 아니라 자유선택의 영역이다.\\n주주명부의 기재는 그 명의자가 실제로도 주주일 것으로 일응 추정할 수 있는 근거가 되기는 하지만, 다른 사실관계에 의하여 실제 권리자가 명의자와 다른 제3자라는 것이 증명되면, 그 권리자와 명의자 사이뿐 아니라 회사에 대한 관계에서도 원칙적으로 그 권리자가 주주로서의 지위를 가진다고 보아야 한다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결 참조). 명의개서 없이는 회사에 대항하지 못한다고 하더라도 이는 실제 주주가 명의개서 없이 주주권을 행사하려고 할 때 회사가 그 권리행사를 거부할 수 있고, 나아가 회사가 주주명부상 주주를 진정한 주주로 믿고 권리행사를 수용한 경우에는 실제 주주라고 해도 회사에 대하여 대항하지 못한다는 의미를 가지는 데 그친다. 주식을 인수하거나 양수한 실질상의 주주가 따로 존재하고 주주명부상으로만 제3자 명의로 기재되어 있다는 것을 회사가 분명하게 알고 있는데도 그 제3자를 주주총회에 참석시켜 결의에 참여하도록 하거나 그 제3자에게 배당을 하고 신주인수권을 부여하면 이는 원칙적으로 효력이 없다고 보아야 한다. 실체적 권리자가 아니라면 설령 명부 기재 등 외형을 갖추었다고 하더라도 비권리자라는 본질은 달라지지 않기 때문이다.\\n(3) 회사설립이나 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 때에는 발기인 사이 또는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 계약관계가 성립하고, 이 경우 누가 실질적인 주식인수인이고 주주인가는 신주인수계약의 당사자 확정 문제이다.\\n그런데 현실적으로는 주식인수계약을 한 당사자와 그 명의자가 일치하지 않는 경우가 매우 광범위하게 존재한다. 1인 회사나 가족회사 또는 소수 동업자가 설립한 폐쇄회사에서 자녀나 지인 등 명의로 신주를 인수하는 경우처럼 실질적인 주식 소유자가 따로 존재하고 주주명부에 기재된 주주는 그 명의만을 빌려 준 경우는 소규모 주식회사에서 매우 많다. 또한 중소기업은 물론 상당히 규모가 큰 회사에서도 주식공개를 하지 않은 채 비공개회사로 유지하는 경우는 흔하게 있다. 그런 회사에서 증자를 할 때는 기존의 대주주가 신주를 인수하면서 명의만 제3자 앞으로 해 두는 경우도 많고, 신규 투자자와 사이에 신주인수 규모와 인수자 등에 관한 사전협의를 거쳐 신주를 발행하되 주주명부상 주주명의는 그 투자자가 제시하는 데 따라 제3자에게 분산해 두는 경우도 얼마든지 볼 수 있다. 그와 같은 경우 주주는 실제 주금을 납입하고 주식인수계약을 체결한 사람이지 명의자가 아니다. 권리의 귀속은 실질에 따라야 하기 때문이다.\\n이미 발행된 주식을 양수한 경우에도 주식인수의 경우와 다르지 않다. 회사는 주권발행 전 주식양도의 통지 또는 주권의 점유자를 기준으로 적법한 주식양수인을 인식하는 것이 보통이겠지만(상법 제335조 제3항, 제336조 참조), 경영진의 관여 아래 주식양도가 이루어지는 등으로 주주명부상 주주가 실질적인 주식양수인이 아니라는 것을 회사도 명확하게 알고 있는 경우가 비상장회사에서는 비일비재하다.\\n그런 모든 경우에 명의자만 주주권을 행사할 수 있고 실질적인 주식인수인이나 양수인은 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 그러한 주식인수인 등에게 주주권을 행사하도록 하면 오히려 무효라고 하기에는 우리 사회의 현실이 너무 동떨어져 있다. 또한 그것이 상법 규정의 문언이나 상법이 예정한 규범질서에 부합한다고 말할 수도 없다.\\n다수의견은 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다는 사실을 회사가 알면서 주주명부상의 명의자로 하여금 주주권을 행사하게 하였다고 하더라도 유효하고 신의칙에 반하는 것도 아니라고 한다. 그러나 이는 주주명부에 주주로 기재되어 있을 뿐 실체적으로 무권리자임을 알면서 권리행사를 인정해도 되고 그러한 권리행사가 유효하다고 하는 셈인데, 권리가 없는데 권리행사만 어떻게 유효할 수 있는지 의문이다. 상법이 제336조 제2항에서 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 ‘추정한다’고 규정한 것도 주권의 점유자라도 실질관계에서는 주주가 아니라는 반증이 가능함을 전제하고 있는 것이고, 명의개서를 하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 한 것 역시 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 그러므로 실질관계에서 주식을 취득한 자가 명의개서 없이 권리행사를 하고자 할 때, 회사가 권리행사의 자격을 갖추지 못하였다는 이유로 그 권리행사를 거부할 수는 있지만, 이와 달리 회사 스스로 실체관계에 따른 주주권의 귀속을 인정하고 그 실질 권리자로 하여금 권리행사를 하도록 하는 것은 당연히 적법하다고 보아야 한다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결 등 참조). 권리자로 하여금 권리를 행사하게 하는 것, 그 이상도 이하도 아니기 때문이다.\\n회사가 주주명부에 주주로 기재된 명의자와 실질상의 주식소유자가 다르다는 것을 몰랐던 경우가 문제 될 수 있다. 그러나 그 경우에는 회사가 주주명부에 기재된 자에게 통지·최고 등을 하고 의결권, 신주인수권, 배당금청구권 등 주주로서의 권리를 부여하더라도 진정한 주주가 따로 있다는 것 때문에 법적 책임을 지게 되지는 않는다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 등 참조). 그것이 주주명부의 기재를 대항요건으로 규정한 진정한 의미이고, 그로써 회사의 선의는 보호받을 수 있다. 또한 그렇게 규율한다고 하여 실제 법적 혼란이 발생하거나 회사의 단체적 법률관계가 불안정하게 될 염려는 거의 없다. 다수의견이 우려하는 것처럼 회사가 주주명부상 주주 외에 다른 실질 권리자가 존재하는지를 일일이 조사하여야 하는 것은 결코 아니다. 그동안의 판례도 위와 같은 구도 위에서 실질권리자의 보호와 법적 안정성, 그리고 회사의 단체법적 법률관계 사이의 조화와 균형을 도모해왔다.\\n(4) 이상이 상법이 상정하고 있는 규율 구도이다. 따라서 우리나라 회사의 대부분을 차지하고 있는 일반적인 비상장회사에 대해서는 위와 같은 법리의 원칙이 그대로 유지·적용되는 것이 타당하다. 이와 달리 주주명부 기재가 절대적인 증명력을 가지도록 하거나 권리귀속의 성립요건 또는 권리행사의 절대적 전제요건이라고 하려면 입법이 선행되어야 한다. 주식 보유에 관해서도 실명제를 도입하는 등의 제도변경이 있었던 것도 아닌데, 갑자기 주주명부상 명의자에게 권리행사 적격자의 절대적 지위를 부여하는 것은 법률 해석의 한계를 넘는 것이다. 장차 단체법적 관계에서 그와 같은 방향으로 나아가는 것이 바람직할 수 있다는 것과 해석론은 다르다. 그러한 변화에는 필시 완충장치가 필요하고 과도기의 적응을 위한 조정이 있어야 한다. 주주가 누구이냐의 문제는 비단 회사법 영역에 그치지 않고 조세법이나 행정규제, 나아가 형사법의 적용에까지 파급효과가 미치는 근간을 건드리는 것이라는 점을 환기시키지 않을 수 없다.\\n다만 현행법 아래에서도 자본시장법의 적용 대상이 되는 상장회사의 경우 또는 비상장회사의 장외거래 주식과 같은 경우는 달리 보아야 한다. 일반적인 비상장회사의 경우에는 주주명부의 기재는 권리귀속에 관한 사실상의 추정력 정도가 인정될 수 있을 뿐이지만 증권시장을 통하여 이루어지는 주식거래에는 금융실명거래법이라는 법적 규제가 적용되므로 주식보유 명의자가 곧 주주라고 보아야 한다. 증권시장을 통한 주식거래의 주식양수대금은 양수인 명의의 매매거래계좌에서 이체되어 지급되는 것이므로 그 계좌에 입금된 자금은 금융실명거래법상 양수인의 소유이고 따라서 그 자금으로 양수한 주식에 관한 권리도 당연히 양수인에게 귀속되기 때문이다. 상장회사가 발행하는 신주를 인수하는 경우도 물론 같다.\\n요컨대, 상장회사 등 자본시장법이 적용되는 회사의 경우에는 금융실명거래법 등과의 관계상 원칙적으로 주주명부상 명의자만이 주주라고 보아야 하지만, 오로지 상법이 적용되는 일반회사의 경우에는 권리귀속의 실질 주체만이 적법하게 권리행사를 할 수 있는 것이 원칙이고, 주주명부 기재는 상법이 규정한 대로 단지 권리행사를 위한 대항요건일 뿐이라고 보는 것이 옳다.\\n이상으로 별개의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.\"}", "{\"[대법원 90다6774]\": \"판시사항\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례\\n나. 명의개서를 하지 아니한 기명주식의 양수인이나 하자있는 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자가 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례.\\n나. 주주로부터 기명주식을 양도받은 자라 하더라도 주주명부에 명의개서를하지 아니하여 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 주주에 대한 채권자에 불과하고, 또 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자는 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없으므로 회사의 주주로서 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다.\\n\\n사건\\n90다6774 주주총회결의등무효확인\\n\\n원고,상고인\\n피고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 권종근\\n\\n피고,피상고인\\n선주종합건설주식회사 소송대리인 변호사 김학만\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1990.8.17. 선고 86나2191 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고비용은 원고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 당사자표시를 주식회사 고려종합건설로 경정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 피고 회사의 대표이사인 송광렬이 1985.4.16. 회사의 본점을 충남 (주소 1 생략)에 그대로 두기로 한 임시주주총회의 결의에 따라 같은 달 17. 대천등기소에 원판시 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 사실, 위 송광렬은 그 후 주식회사 고려종합건설의 본점을 청주시 (주소 2 생략)으로 이전등기신청을 한 일이 없는데 1985.4.23. 소외 1이 청주지방법원 등기과에 본점관할이전등기를 신청하여 피고회사의 등기가 대천등기소와 청주지방법원 등기과에 중복으로 존재하게 된 사실, 피고회사의 상호는 주식회사 고려종합건설에서 원판시와 같이 수차 변경되어 1987.9.9. 현재의 선주종합건설주식회사로 된사실을 인정한 다음 위 경정등기를 기초로 이루어진 위 선주종합건설주식회사의 등기가 피고 회사를 표상하는 등기라 할 것이므로 피고 회사의 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 1985.4.23. 자 본점이전등기는 중복등기로서 무효라고 판시하고 피고 회사의 표시를 위 1985.4.23. 자의 등기를 기초로 이루어진 주식회사 고려종합건설로 결정하여야 한다는 원고들의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 회사의 본점이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심판결에 상법 제363조 제1항에서 규정한 총회소집통지의 기간을 준수하였는지 여부를 밝히지 아니한 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 원심의 이점에 관한 판시는 1985.4.16. 자 피고 회사 임시주주총회가 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니한 채 소집되었다 하더라도 정족수가 넘는 주주의 출석으로 적법한 결의를 하였다는 취지에서 한 판단이라고 못볼 바 아니므로( 당원 1981.7.28. 선고 80다2745,2746 판결 참조)논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 원심은 피고 회사의 대표이사이던 소외 2는 회사의 경영수지의 악화로 1983.4.19. 소외 3에게 피고 회사의 주식과 운영권을 판시 어음 2매를 받고 양도한 후 주주들로부터 보관받고 있던 주식 2,025,000주까지 교부하여 주었는데 동 소외인은 어음금을 결제하지 아니할 뿐만 아니라 주권을 분실하였다고 하면서 이를 반환하지 아니하여 위 주권에 대한 제권판결을 받아 다시 원래의 주주들에게 주권을 재발행한 사실, 한편 1심원고 1과 원고들은 위 주식 중 일부를 판시와 같은 경위로 전전 양도받았다는 이유로 주주로서의 권리를 주장하여 원래의 주주들과의 사이에 분쟁이 계속된 사실을 확정한 다음 원고들이 피고 회사의 주주라는 주장에 대하여 원고들이 원판시 기명주식에 관하여 피고회사의 주주명부에 명의개서를 한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으므로 원고들이 피고회사의 주주로부터 기명주식을 양도받았다 하더라도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 그 양도를 피고 회사에 대항할 수 없는 이상 원고들은 그 주주에 대한 채권자에 불과할 뿐만 아니라 원고들이 원판시 제권판결 이전에 주식을 선의로 취득하여 주주권이 있고 또한 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 피고회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없다할 것이므로 원고들이 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다고 하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 그 판단도 정당하다. 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인, 이유불비의 위법이나 주주총회결의 등 무효 또는 부존재확인 청구소송의 제소권자에 관한 법리오해, 제권판결의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n원고들이 피고 회사의 적법한 주주이고 나아가 원판시 주권의 적법한 소지인임을 전제로 위 제권판결의 효력이 없는 것이라는 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실과 독자적 견해를 내세워 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.\\n(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다40952]\": \"판시사항\\n회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계\\n\\n판결요지\\n주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다.\\n\\n사건\\n92다40952 주주총회결의무효확인\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김대호\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 대호리조트\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.8.12. 선고 92나16739 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 본다(1992.11.24. 자, 1993.5.3. 자 및 1993.5.19.자 각 준비서면은 상고이유서를 보충하는 범위내에서 본다). (1) 원심판결에 의하면, 원심은 피고회사의 대주주로서 실질적 경영자이던 소외 1의 형사사건 피해자들의 대표들인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7(이하 원고 4 등 4인이라고 한다)이 1990.7.14. 위 소외 1로부터 회사성립후 6개월이 경과하였는데도 주권이 발행되어 있지 아니한 그 소유의 피고회사 주식 30,400주를 양도받음으로써 피고회사의 주주가 되었고, 그 이전인 1990. 5. 28. 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 위 소외 1을 대리한 소외 3으로부터 위 소외 1 소유의 주식중 14,400주를 양도받았다고 하는 것은 그 판시와 같은 이유로 효력이 없는 것이어서, 위 소외 2가 위와 같이 30,400주를 소유한 원고 4 등 4인과 당시 24,000주를 소유하고 있던 나머지 3인의 원고들 및 소외 4 등 합계 54,400주(전체 발행주식 80,000주의 68%)를 소유하고 있던 주주들에게 소집통지를 하지 아니함에 따라 그들이 참석하지 아니한 가운데 1990. 10. 25. 나머지 일부 주주들만으로 개최한 임시주주총회는 그 소집절차상의 하자가 너무나 중대하여 위 임시주주총회에서 한 결의 및 이에 터잡은 그 판시 각 주주총회결의 및 이사회결의는 법률상 유효한 피고회사의 주주총회결의 또는 이사회결의로서 존재하지 아니하는 것이라고 인정, 판단하고 있는 바, 관계증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 설사 위 소외 3에게 위 소외 1을 대리할 권한이 없었다거나 위 임시주주총회가 본점소재지 아닌 장소에서 개최된 것이라고 한 원심의 판단부분에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 소론 논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 위와 같이 1990.7.14.까지 주권이 발행되지 아니하였다고 인정되는 이상 그 이전에 이미 주권이 발행되었음을 전제로 하여 원심판결에 주식양도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 논지는 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 들어 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 또 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1로부터 주식을 양도받은 원고 4 등 4인이 1990.8.30. 명의개서를 청구하였는데도(기록 51면 갑 제3호증의 2 참조)위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승락하였고 더구나 그 후 원고 4 등 4인의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 피고회사의 대표이사인 위 소외 2가 정당한 사유없이 그 명의개서를 거절하였던 것임을 알 수 있는 바, 이와 같이 피고회사가 정당한 사유없이 명의개서를 거절한 것이라면 그 명위개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 기명주식이전의 대항요건에 관한 법리오해 및 판례위반의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없으며, 그외 원심판결에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013다56839]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사 주주가 의결권 행사를 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위해 주식에 질권을 설정한 경우, 질권설정계약 등 약정으로 질권자가 가지는 권리의 범위와 행사 방법을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권 실행을 위한 약정에 따라 담보제공자인 주주에게서 의결권을 위임받아 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)\\n[3] 1인회사인 주식회사에서 주주총회 개최사실이 없음에도 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성된 경우, 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n[4] 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것을 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있는지 여부(적극) / 주주에게서 의결권 행사를 위임받은 대리인이 제3자에게 의결권 대리행사를 재위임할 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2013다56839 주주총회결의부존재확인\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 박일환 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 6. 27. 선고 2013나19559 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 상고이유 제3점에 대하여\\n가. 주식회사의 주주는 상법 제368조 제2항에 따라 타인에게 의결권 행사를 위임하거나 대리행사하도록 할 수 있다. 이 경우 의결권의 행사를 구체적이고 개별적인 사항에 국한하여 위임해야 한다고 해석하여야 할 근거는 없고 포괄적으로 위임할 수도 있다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다688 판결 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)은 2009. 12. 11.과 2010. 1. 22.에 피고가 대한생명보험 주식회사 및 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 합계 3,800억 원의 대출금 채권(이하 ‘이 사건 대출금 채권’이라 한다)을 대한생명보험 주식회사와 주식회사 국민은행으로부터 양수하였다.\\n(2) 피고의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다)의 소유인 화푸오피스 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 우리은행은 원고로부터 위 대출금에 관한 담보로 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라고 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라고 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고의 발행주식에 대한 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(3) 이에 따라 원고와 소외 1은 2010. 1. 22. 우리은행과 사이에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 우리은행 앞으로 원고와 소외 1 보유의 피고 발행 주식[원고 보유 3,000주(지분 60%)와 소외 1 보유 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다]에 대한 근질권을 설정하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 주식근질권 설정계약’이라 한다)을 체결하였다.\\n이 사건 주식근질권 설정계약은, (가) ‘의결권행사의 위임’이라는 제목 아래 제4조에서, 각 근질권설정자는 위 계약의 체결 이후 개최되는 피고의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서 담보주식에 대한 의결권의 행사를 근질권자에게 위임하되 이를 위하여 근질권자가 합리적으로 요구하는 수만큼 위임장을 작성하여 이 계약 체결일에 근질권자에게 교부하기로 하며 근질권자가 수시로 의결권의 행사를 위하여 합리적으로 요구하는 문서 및 기타 서류(추가적인 위임장의 교부 포함)를 작성하여 교부하고(제1항), 또한 근질권자가 위 위임장에 그 재량에 따라 관련 주주총회의 의결에 관한 사항과 대리권을 행사할 자를 기재하여 그 주주총회에서 의결권 및 담보주식에 대한 주주로서의 권리를 행사할 수 있음을 인정하고 이에 동의한다(제2항)고 규정하고, (나) 위와 별도로 ‘근질권의 실행’이라는 제목 아래 제8조에서, 이 사건 대출금 채권의 기한도래 또는 기한의 이익의 상실로 인하여 피고가 피담보채무를 이행하여야 할 때에는 근질권자는 이 사건 근질권을 실행할 수 있고(제1항), 이 경우 근질권자는 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있으며(제2항), 근질권자는 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등 필요한 절차를 진행할 수 있고, 피고를 대신하여 관련 주주총회를 개최할 수 있다(제3항)고 규정하고 있다.\\n이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약서의 부속서류(을 제10호증의 2)로 원고와 소외 1이 그 보유의 발행 주식에 대하여 주주총회 참석과 의결권 행사 등의 권한을 백지의 수임인에게 위임하는 내용의 위임장들이 우리은행에게 교부되었다.\\n(4) 우리은행은 이 사건 대출금 채권을 양수한 이후 피고의 요청에 따라 2011. 3. 31.까지 5차례에 걸쳐 대출 만기를 연장하였으나, 피고는 연기된 만기인 2011. 6. 30.까지 이 사건 대출 원리금을 상환하지 못하였다.\\n한편 원고는 2011. 3. 29. 우리은행과 작성하기로 한 2011. 3. 31.자 변제기 연장합의서에 의한 연장합의와 관련하여, 피고의 자회사인 New PI 및 MB의 각 주주명부, 설립증명서 및 정관과 MB가 발행한 주권(Quota Certificate)의 발행이 취소되었음을 증명하는 서류를 우리은행에 제출하되 이를 제출하지 않으면 변제기 연장합의는 체결되지 않은 것으로 간주되고, 2011. 3. 31. 이후 차입금의 만기도래 또는 기한이익상실 선언 등의 이유로 담보권을 실행하는 경우에도 위 연장합의 체결을 이유로 만기미도래의 항변을 할 수 없다는 내용의 확약서를 작성·교부하였다.\\n그러나 원고는 위 서류를 우리은행에 제출하지 아니하였고, 이에 우리은행은 2011. 5. 3. 이 사건 대출계약의 기한이익이 상실될 수 있음을 통지하고 2011. 6. 15. 피고에게 2011. 6. 30.까지 대출원리금을 상환할 것을 통지하였다.\\n(5) 마침내 우리은행은 이 사건 대출금의 이자 연체를 이유로 2011. 7.경 피고에게 기한의 이익 상실 통지를 하였을 뿐 아니라, 2011. 8. 1.경에는 피고의 대표이사이던 원고에게 같은 달 5.경까지 대출금 상환과 관련된 구체적인 계획을 제시하지 못하면 법과 계약에서 정한 바에 따라 필요한 조치를 취할 수밖에 없다는 통고를 하였다.\\n(6) 원고는 소외 1로부터 그가 보유하고 있던 피고 발행 주식 전부를 인수하였고, 주식근질권 보완을 위하여 우리은행의 요구에 따라 2011. 8. 10. 자신이 보유하고 있는 피고 발행 주식 전부에 대하여 우리은행을 ‘피고의 주주총회 소집 및 참석, 주주총회 의안에 대하여 보유주식에 대한 의결권의 행사’ 등의 권한을 가진 대리인으로 선임한다는 내용의 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다)을 작성·교부하였다. 이 사건 위임장에는, 위 (3)항의 위임장들에서 위임하였던 의결권 행사 등의 권한에 추가하여, ‘주주총회의사록을 공증하기 위한 촉탁 및 이와 관련한 일체의 행위’에 관한 권한도 위임되어 있다.\\n(7) 그런데 원고는 피고의 주식을 제외한 MB, New PI의 발행주식에 대해 근질권을 설정하기 전인 2010. 1. 12. 위 각 주식에 대하여 분실신고를 하여 새로운 주식을 발급받은 후 무효가 된 기존 주식들에 대해 우리은행 앞으로 근질권을 설정하고, 2010. 8.경에는 자신의 처인 소외 2와 공모하여 브리티시 버진 아일랜드(British Virgin Islands)에 설립한 페이퍼 컴퍼니(YingBo Limited)를 통해 MB의 출자지분 100주를 발행하여 우리은행이 보유하는 담보주식의 지분을 100%에서 2%로 희석시키는 등의 담보권 침해 행위를 하였다.\\n(8) 우리은행은 이 사건 위임장을 통해 위임받은 권한에 기초하여, ‘2011. 8. 18. 원고를 대리한 우리은행 직원 소외 3이 참석한 상태에서 피고의 본점 소재지에서 임시주주총회를 개최하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)가 이루어졌다’는 내용의 임시주주총회 의사록(이하 ‘이 사건 의사록’이라 한다)을 작성하고, 이를 근거로 위와 같은 내용으로 피고의 임원 변경등기를 마쳤다.\\n다. 위 사실관계에 의하면, (1) 우리은행은 원고 및 피고와 이 사건 주식근질권 설정계약을 체결하였는데, 이는 피고가 자회사인 New PI 및 MB를 통하여 간접적으로 지배하는 중천굉업 소유의 이 사건 빌딩 외에는 뚜렷한 책임재산이 없는 상황에서 우리은행이 이 사건 빌딩을 이 사건 대출금 채권에 대한 실질적인 담보로 확보하기 위하여는 중천굉업에 대한 피고의 지배권 내지 경영권을 적절히 제어할 필요가 있고 이를 위해서 원고의 피고에 대한 지배권 내지 원고가 보유하는 피고 주식을 담보로 제공하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서, 이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약에서 우리은행이 담보권 설정 후부터 담보물인 피고 주식에 관하여 의결권을 위임받아 담보 권한을 확보할 뿐 아니라, 기한이 도래한 경우에는 피고 주식의 임의 처분 외에 위임받은 의결권에 기하여 주주총회를 개최하여 피고의 경영진을 교체할 수 있는 것을 담보권의 실행방법으로 약정한 것으로 보이고, (2) 우리은행으로서는 대출만기가 지나도록 피고가 대출원리금을 상환하지도 아니하여 담보권을 실행할 필요성이 있었고, 더욱이 원고가 MB, New PI의 발행주식에 대한 담보권을 침해하는 등 피고의 유일한 책임재산인 이 사건 빌딩에 대한 우리은행의 권리확보를 어렵게 하는 사정까지 발생한 상태에서, 원고로부터 새로 의결권 행사와 아울러 주주총회 의사록 공증에 관한 권한까지 위임하는 이 사건 위임장을 교부받았으므로, 원고로서도 우리은행이 이 사건 위임장을 이용하여 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 피고 임원 변경 등을 포함해 담보권 실행을 위해 필요한 목적으로 위임받은 의결권을 행사할 것이라는 점을 예측할 수 있었을 것으로 보이며, (3) 나아가 우리은행은 이 사건 주식근질권 설정계약 제8조 제3항에서 정한 약정에 따라 피고의 경영진을 교체하는 것이 이 사건 대출금 채권에 관한 담보물인 이 사건 주식에 관한 권리를 보존하고 그 담보권 실행을 확보하기 위한 최선의 방안이라고 판단하여 이 사건 위임장을 사용하여 이 사건 주주총회결의 절차를 취한 것으로 보인다. 그리고 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 주식에 대하여 질권이 설정된 경우에 질권자가 가지는 권리의 범위 및 그 행사 방법은 원칙적으로 질권설정계약 등의 약정에 따라 정하여질 수 있고(상법 제59조 참조), 위와 같은 질권 등의 담보권의 경우에 담보제공자의 권리를 형해화하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권실행을 위한 약정에 따라 그 재산적 가치 및 권리의 확보 목적으로 담보제공자인 주주로부터 의결권을 위임받아 그 약정에서 정한 범위 내에서 의결권을 행사하는 것도 허용될 것이다.\\n이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우리은행의 이 사건 위임장 및 이 사건 주주총회를 통한 담보권자로서의 권한 행사는 이 사건 대출금이 변제기에 이른 후에 위에서 본 것과 같은 사정 아래에서 피고의 실질적 책임재산인 이 사건 빌딩을 담보로 확보하기 위하여 체결된 이 사건 주식근질권 설정계약에서 약정된 담보권의 실행방법에 따라 원고로부터 위임받은 의결권 행사의 범위 내에서 이루어진 것이라고 할 것이고, 담보제공자로서 주주인 원고의 권리를 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없다.\\n라. 따라서 이 사건 위임장이 원고 주주의결권을 포괄적으로 위임한 것이라거나 이 사건 주주총회에서의 의결권 행사가 원고의 위임 범위를 벗어난 것이어서 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 이와 같은 취지로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주의 고유권한으로서의 의결권 및 의결권 행사의 대리·위임의 범위, 담보권 실행 방법 등에 관한 법리를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n가. 주식회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).\\n나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주주총회가 실제 개최되지는 아니하였지만 피고의 1인 주주인 원고가 이 사건 담보권의 실행방법으로 주주총회 개최 및 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등을 우리은행에 위임하였고, 그에 따라 우리은행 직원 소외 3에 의하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 의결이 있었던 것으로 이 사건 의사록이 작성되었으므로, 피고의 이사회에 의한 소집결의 및 대표이사에 의한 소집절차가 생략되었다고 하더라도 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 이 사건 주주총회결의에 중대한 하자가 있다는 이유로 그 부존재의 확인을 구하는 원고 청구를 배척하였다.\\n다. 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인은 특별한 사정이 없는 한 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있으므로(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결 등 참조), 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것은 그 의결권의 범위 내에서는 주주의 수권에 따른 것으로서 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권 행사의 취지에 따라 제3자에게 그 의결권의 대리행사를 재위임할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결 참조). 그리고 위에서 본 것과 같이, 피고의 임원을 변경하는 이 사건 주주총회결의는 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 담보권의 실행방법에 관한 구체적인 약정 및 이 사건 위임장을 통하여 원고로부터 위임받은 의결권의 범위 내에서 이루어졌다고 할 것이고, 이와 다른 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n라. 따라서 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주총회 소집절차에 하자가 있는 1인 회사의 주주총회결의의 효력, 주주에 대한 주주총회 소집 통지, 대리인 및 복대리인에 의한 의결권 대리 행사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n(그 밖에 상고이유보충서 등을 통하여 주장하는 사유들 중 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이나 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 주장은 받아들이지 아니한다.)\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69다688]\": \"판시사항\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다\\n\\n판결요지\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다.\\n\\n사건\\n69다688 약속어음금반환등\\n\\n원고,상고인\\n대양상선주식회사 (소송대리인 변호사 배정현)\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1969. 4. 3. 선고 67나2070 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n제1점, 원심이 원판결이유에서 본건화해 약정당시의 원고회사의 주주와 이사는 소외 1(대표이사) 그의 처 소외 2 그의 동생 소외 3과 소외 4(전무이사) 그의 처 소외 5, 그의 동생 소외 6 및 피고(이사) 뿐이었는데 회사창립시 부터 위 화해약정시까지 언제나 소외 1이 그의 처와 동생의, 소외 4가 그의 처와 동생의 주주로서의 권리를 대리행사해온 사실, 위 화해약정도 소외 1과 소외 4가 각 본인의 자격과 대리인의 자격으로서 피고와 화해약정을 한 사실을 인정함에 있어서 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와같은 사실인정에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 지적한 갑제5호증은 원심이 위와같은 사실인정의 종합증거의 하나로 하고 있는바로서 그 기재내용이 위 인정사실의 반증이 된다 할 수 없다. 따라서 원고회사의 대표이사와 피고와의 본건 화해약정은 총주주와 이사전원이 모여 이를 승인한 것이라고 하여야 할 것이고 이러한 승인하에 본건 어음이 발행된 이상 이 어음 발행으로 인하여 원고회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 어음발행에 관련한 이사들의 회사에 대한 손해배상 책임은 총주주의 동의로써 면제되었다고 보는 것이 상당하고 피고 또한 원고회사의 이사로서 다같이 그 책임이 면제된 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서 피고에 대한 원고회사의 본건 손해배상 청구를 배척한 원판결은 정당하고 논지와 같이 경험칙이나 논리칙에 위배된 위법이 있다할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.\\n원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n제2점 주식회사에 있어서 주주권의 행사를 위임함에는 구체적이고 개별적인 사항에 국한한다고 해석하여야 할 근거는 없고 주주권행사를 포괄적으로 위임할 수 있다고 하여야 할 것이며 포괄적 위임을 받은 자는 그 위임자나 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항이라고 하여 그 위임된 주주권행사를 할 수 없는 것이 아니므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.\\n제3점, 논지가 지적한 갑제9호증(소외 7 증인심문 조서) 증인 소외 8의 심문조서 및 갑제12호증의 각 기재 내용과 증인 소외 9의 증언을 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고회사의 간부 소외 1 등 6명을 경찰에 고소하여 구속시킨다고 말한 사실은 인정할 수 있으나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고회사의 당시주주는 소외 1 외 2명과 소외 4외 2명 및 피고의 7명이던 바 대표이사인 소외 1과 전무이사인 소외 4가 금578만 여원을 횡령한 것을 발견한 원고회사의 이사이던 피고가 서울특별시 경찰국에 고소를 제기하게 되어 위 소외 1, 소외 4 및 피고 간에 타협점을 모색한 끝에 원고회사의 주주이며 이사인 피고에게도 회사에서 금 130만 원을 지급하기로 화해약정이 성립되어 이 약정에 의하여 원고회사의 대표이사가 위 금액상당의 어음을 발행하였다는 것이므로 이와 같은 사정과 논지가 지적한 증거를 종합하여 보아도 위의 어음발행이 피고의 불법한 해약의 고지로 인하여 원고 회사의 대표이사가 공포를 느끼고 발행하게 된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이니 결국 원심이 위 어음발행이 피고의 강박에 의한 것이라고 인정하지 아니한 결론은 정당하고 따라서 원판결에는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다고 하여야 할 것이다.\\n그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다45818]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사가 실질주주가 아닌 주주명부상의 주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하도록 한 경우, 그 주주총회결의의 효력\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례.\\n\\n사건\\n96다45818 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 황의인 외 7인)\\n\\n피고,피상고인\\n우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 9. 13. 선고 95나38730 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n원심판결 중 같은 취지의 판단 부분은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주명부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 가. 원심은, 피고 회사는 발행주식 200,000주 중 실질적으로 원고가 100,000주를, 소외인이 100,000주를 각 소유하여 원고와 소외인만이 실질주주이고, 주주명부상에 기재된 나머지 주주 17인은 세무상의 편의를 위하여 원고와 소외인의 합의 아래 그들의 명의를 차용하여 형식상 기재해 놓은 형식주주에 불과한데, 소외인은 피고 회사의 대표이사로서 1994. 3. 30.에 이 사건 주주총회를 소집함에 있어 위 형식주주들에게 소집통지를 하여 그들 중 일부를 참여시키고 일부로부터는 의결권을 위임받아 원고의 참여 없이 이사 등 임원을 선임하고 증자하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 실질주주가 아닌 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이 사건 주주총회의 결의는 소집절차 및 결의방법에 있어서 법령 또는 정관을 위배한 잘못이 있으나, 피고 회사로서는 주주명부에 기재된 주주들에게 소집통지를 하여 의결권을 행사하게 한 것이고, 그들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실은 알고 있었으나 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주명부의 면책적 효력에 의하여, 위와 같은 잘못을 이유로 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 수 없다고 판단하였다.\\n나. 그러나 원심이, 주주명부에 기재된 주주들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실을 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.\\n원심이 인정한 사실과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 원고와 소외인은 1976. 8. 31. 및 1990. 3. 6. 피고 회사가 발행한 총 주식을 50%씩 나누어 소유하기로 합의하여 각 약정서를 작성한 사실, 원고는 피고 회사 주식의 50% 소유자임을 주장하며 주식명의개서청구의 소를 제기하여 1992. 10. 23. 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 1994. 2. 16. 항소심에서 일부승소로 변경되었으나 그 항소심판결도 피고 회사의 발행 주식은 원고와 소외인 두 사람만이 50%씩 소유하고 있음은 인정한 사실, 피고 회사는 설립된 1971년부터 원고와 소외인 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 일이 없고, 원고와 소외인이 그때그때 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하였던 사실, 피고 회사의 대표이사인 소외인은 1991. 3. 6. 및 같은 해 6. 17. 형식주주들에게 소집통지를 하여 임시주주총회를 개최하려고 하였으나 원고가 50%의 실질주주임을 주장하며 형식주주들로 하여금 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고 원고로 하여금 의결권을 행사하게 하여야 한다는 가처분신청을 하여 그 신청이 받아들여짐으로써 위 각 주주총회가 유회되었던 사실, 형식주주들이 이 사건 주주총회에서 의결권을 주장한 일이 없고, 오히려 소외인이 그들로 하여금 의결권을 행사하게 한 것일 뿐인 사실 등이 있음을 알 수 있는바, 이를 종합하면 피고 회사로서는 이 사건 주주총회의 소집통지시나 결의시에 주주명부상에 기재된 형식주주들에 대하여 그들이 진정한 주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있었다고 보여진다.\\n3. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 나.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. C와 D 사이의 주식매매계약은 유효한가?
[ "문제의 소재에서 주권발행 전 주식 양도의 효력 및 위법한 자기주식 취득을 핵심 논점으로 제시하는지", "상법 제335조 제3항 본문(주권발행 전 주식 양도 금지) 및 단서(주식의 효력 발생 6개월 경과 후 양도 가능)를 언급하는지", "주권발행 전 주식 양도의 방법에 대해 통설과 판례에 따라 지명채권양도의 방법에 의한다고 설명하는지", "사안에서 갑 주식회사가 설립된 지 10년이 넘도록 주권을 발행하지 않았으나 6개월이 경과했음을 파악하는지", "C와 D 간의 주권 없는 주식 양도(매매)가 상법 제335조 제3항 단서에 따라 일단 유효할 수 있음을 언급하는지", "2011년 상법 개정을 통해 일반 회사도 배당가능이익 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있도록 허용됨(상법 제341조)을 설명하는지", "상법 제341조에 따른 자기주식 취득의 요건(자기 명의와 계산, 배당가능이익, 주주총회 또는 이사회 결의, 주주평등 원칙)을 정확히 제시하는지", "자기주식 취득 요건 중 '명의'는 권리 의무의 귀속을, '계산'은 경제적 손익의 귀속을 의미한다고 설명하는지", "사안에서 D가 갑 회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하고, 갑 회사 주식 취득에 따른 손익 모두가 갑 회사에 귀속하기로 합의한 점을 지적하는지", "이를 타인 명의, 자기 계산에 의한 위법한 자기주식 취득에 해당한다고 판단하는지", "위법한 자기주식 취득의 효과에 대해 학설(효력규정으로서 무효설, 명령규정으로서 유효설, 원칙적 무효이나 선의의 제3자 대항 불가설 등)의 대립을 설명하는지", "판례가 위법한 자기주식 취득 행위는 무효이며, 이를 화해의 내용으로 한 경우에도 그 화해 조항이 무효이고, 회사 또는 주주나 채권자에게 손해를 회피하기 위한 부득이한 사정이 있더라도 당연히 무효라는 '무효설'의 입장을 취하고 있음을 설명하는지", "자본 충실에 관한 각종 규정은 효력규정으로 보아야 하므로, 위법한 자기주식 취득 행위는 상대방의 선악을 불문하고 무효라고 논리적으로 도출하는지", "최종적으로 C와 D 간의 주식 매매가 주권 없는 양도로서 일단 유효할 수 있으나, 이는 위법한 자기주식 취득에 해당하므로 전체적으로 무효라고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다.\\n\\n사건\\n99그1 질권변제충당허가\\n\\n특별항고인\\n특별항고인 (소송대리인 변호사 박만호)\\n\\n원심결정\\n대구지법 1998. 2. 18.자 98파1395 결정\\n\\n주문\\n특별항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n특별항고이유를 판단한다.\\n1. 제1점에 대하여\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이다. 다만 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하다. 그러므로 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 기록에 의하면 원심이 특별항고인의 소론과 같은 주장, 즉 주권발행 전의 주식에 대하여는 질권설정이 불가능하므로 이 사건 신청인은 적법한 질권자가 아니라는 주장에 대하여 판단을 유탈한 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 주권발행 전의 주식에 대하여도 질권설정이 가능하다고 보아야 할 것이므로 그러한 판단유탈이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 제2점에 대하여\\n기록에 의하면, 원심이 주식회사 신영산업은 1997년 하반기부터 정상적으로 운영되지 아니하였고, 현재 이해관계가 다른 사람들이 각각 분점하여 공장을 가동하고 있을 뿐 아니라 공장가동률이 50%에도 이르지 못한다고 하여 그러한 사정 등을 참작하여 이 사건 주식을 1주 당 4,713원으로 평가한 것은 정당하고, 거기에 특별항고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 제3점에 대하여\\n먼저 특별항고인이 원심에서 소론과 같은 변제항변이나 상계항변을 한 흔적을 발견할 수 없다. 또한 채권자인 신청인이 특별항고인이 담보로 교부하였다고 주장하는 구두상품권을 처분하여 채권의 만족을 얻었다고 인정할 자료도 부족하다. 그러므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 2017다207499]\": \"판시사항\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하려면 질권설정자가 상인이어야 하는지 여부(소극) 및 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대하여 상법 제59조가 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다.\\n\\n사건\\n2017다207499 주주권확인\\n\\n원고,상고인\\n원고(영문 성명 생략) (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박동열 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 외 2인 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 12. 23. 선고 2016나2003162 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 유질계약과 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 주장(상고이유 제3점)\\n가. 민법 제339조는 “질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”라고 정하여 이른바 유질계약을 금지하고 있다. 그러나 상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질계약을 허용하고 있다.\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다고 보아야 한다. 이러한 결론이 법규정의 문언에 충실한 해석일 뿐만 아니라, 위와 같은 질권에 대하여 유질약정을 금지할 필요가 없다는 점에서도 정당하다.\\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고 백익인베스트먼트는 2007. 12. 20. 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘피고 우리은행’이라 한다)과 사이에, 피고 백익인베스트먼트가 중국 북경시 소재 ○○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)의 인수·매각 사업 자금 마련을 위하여 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명보험’이라 한다)로부터 1,500억 원, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 2,300억 원 합계 3,800억 원을 대출받되(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 피고 백익인베스트먼트가 1년 내에 대출금을 변제하지 않으면 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 업무약정’이라 한다)을 하였다.\\n(2) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출계약과 이 사건 업무약정에 따라 2007. 12. 20. 대한생명보험으로부터 1,500억 원, 2008. 1. 30. 국민은행으로부터 2,300억 원을 대출받았다.\\n(3) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출금을 1년 내에 변제하지 않았고, 피고 우리은행은 이 사건 업무약정에 따라 2009. 12. 14.과 2010. 1. 22.에 각각 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하였다.\\n(4) 피고 백익인베스트먼트의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다) 소유의 이 사건 빌딩인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 피고 우리은행은 원고로부터 위 대출금을 담보하기 위하여 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고 백익인베스트먼트의 발행주식에 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(5) 원고와 소외인은 2010. 1. 22. 피고 우리은행에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 자신들이 보유하고 있던 피고 백익인베스트먼트 발행 주식[원고: 3,000주(지분 60%), 소외인: 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다. 이후 원고는 소외인으로부터 그가 보유하던 주식 전부를 인수하였다]에 관하여 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 ‘본건 근질권을 실행할 수 있는 경우에 피고 우리은행은 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나, 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.’고 정하고 있다.\\n다. 위 사실관계에 따르면, 이 사건 근질권설정계약의 피담보채권은 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 양수한 이 사건 대출금 채권으로서 피고 백익인베스트먼트와 금융기관인 대한생명보험과 국민은행 쌍방의 상행위로 인하여 생긴 채권이고, 원고는 이러한 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 피고 우리은행에 이 사건 주식에 대하여 근질권을 설정하면서 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항과 같이 유질계약을 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 유질계약은 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않아 유효하다고 보아야 한다.\\n원심이 이 사건 대출금 채권이 피고 우리은행과 원고 사이에 발생한 채권임을 전제로 판단한 것은 잘못이지만 이 사건 근질권설정계약에 포함된 유질계약이 민법 제339조에 따라서 무효라거나 근질권설정자가 상인이 아닌 경우에는 상법 제59조가 적용되지 않는다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.\\n라. 나아가 원심은, 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 계약의 당사자인 원고와 피고 우리은행 사이의 개별적인 협의에 따라 계약의 내용으로 된 것으로 볼 수 있어 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)의 규율대상인 약관에 해당하지 않는다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 약관법에서 정한 약관에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제1, 2, 4, 5점)\\n가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 우리은행이 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행해서 매너 인터내셔널 트레이딩 리미티드(Manner International Trading Limited, 이하 ‘Manner’라 한다)에 이 사건 주식을 1억 원에 매도하기로 한 이 사건 매매계약이 통정 허위표시에 해당하거나 근질권자의 처분권한의 흠결 또는 남용에 해당하거나 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n(1) 피고 우리은행이 Manner에 이 사건 주식을 1억 원에 매도한 다음 이 사건 주식의 각 주권 이면에 2015. 1. 16.자로 그 소유자가 Manner로 기재되어 있다. Manner는 이 사건 매매계약 체결 후 피고 백익인베스트먼트의 주주명부에 명의개서를 마치고 피고 백익인베스트먼트의 1인 주주로서 2015. 2. 17.자 주주총회결의에서 주주권을 행사하였다.\\n(2) 피고 우리은행이 Manner로부터 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 실제 받은 날짜가 명확하지 않지만, 피고 우리은행은 2015. 1. 20. 타발송금(기타-부실채권 매각대금 등)으로 미화 43,626,726.67달러를 예치한 점, Manner는 2015. 3. 25. 피고 백익인베스트먼트의 지분 100%를 1억 원에 취득하였다는 내용으로 대한무역투자진흥공사에 외국인투자기업등록을 마친 점에 비추어, 피고 우리은행이 Manner로부터 2015. 1. 20. 무렵 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 받았다고 볼 수 있다.\\n(3) 이 사건 업무약정 제12조에 따르면, 피고 백익인베스트먼트와 피고 우리은행이 공동으로 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못하는 경우 피고 우리은행이 우선매각대상자의 선정과 처분권을 갖기로 하였다. 피고 우리은행은 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못한 상태에서 피고 백익인베스트먼트가 5차례에 걸친 대출만기 연장에도 불구하고 이 사건 대출금을 상환하지 않고, 2011. 6. 말부터는 이자조차 연체하자 이 사건 근질권설정계약에 따라 피고 백익인베스트먼트의 경영권을 교체하고 이 사건 빌딩을 매각해서 이 사건 대출금채권을 회수하고자 했지만 원고에 의한 경영권 분쟁 등으로 이 사건 빌딩을 매각할 수 없었다. 피고 우리은행은 이 사건 빌딩의 매각을 통한 대출금 회수가 어렵게 되자 2013. 7.부터 이 사건 주식과 이 사건 대출금 채권을 매각하는 방식으로 대출금 회수를 시도하였는데, 이를 위해서 원고의 피고 백익인베스트먼트에 대한 경영권을 배제할 필요가 있었고, 이는 이 사건 주식 등을 취득함으로써 이 사건 빌딩에 대한 지배권을 취득하려는 Manner도 마찬가지였다.\\n(4) 위와 같은 필요에 따라 피고 우리은행과 Manner는 이 사건 매매계약의 목적물을 ‘1차 매각자산(First Portfolio)’과 ‘2차 매각자산(Second Portfolio)’으로 구분하여 이 사건 주식과 장외파생상품에 따른 정산금 채권을 1차 매각자산으로, 이 사건 대출금 채권을 2차 매각자산으로 하였는데, 당시 상황에 비추어 이와 같은 분리·매각의 필요성이 있었던 것으로 보인다.\\n(5) 피고 우리은행이 이 사건 매매계약 체결 전에 원고에게 이 사건 주식의 가치를 평가하는 데 필요한 재무자료를 요청하였으나 원고가 협조하지 않았던 점, 이 사건 주식의 가치평가를 담당한 삼정회계법인은 피고 백익인베스트먼트의 자본잠식 상태, 이 사건 빌딩의 자산 가치 대비 중천굉업의 채무금액이 많은 점 등을 고려하여 이 사건 주식의 가치를 0원으로 평가한 점, 이 사건 빌딩에 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있는 점에 비추어 이 사건 주식의 매매대금 1억 원이 이 사건 주식의 실질적인 가치에 현저히 미달하는 금액이라고 단정할 수 없다.\\n나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 채 사실을 오인하거나 통정 허위표시, 반사회적 법률행위, 근질권자의 처분권한의 한계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 98다4569]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n98다4569 주주총회결의취소등\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 화성사\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1997. 12. 12. 선고97나14509 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n주주총회결의취소의 소는 형성의 소로써 주주는 자기가 주주총회의 결의에 의하여 불이익을 입었는가의 여부에 관계없이 상법 제376조가 정하는 바에 따라 소집절차가 법령에 위반하였음을 이유로 그 결의취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 주주총회결의사항에 대하여 법률상 이해관계가 없어 이 사건 주주총회결의취소의 소는 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 상고이유는 원심으로서는 이 사건 주주총회에서 결의한 정관변경의 내용과 법률효과 등에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 취지로도 주장하나, 위 주장은 피고가 사실심 변론종결시까지 전혀 주장하지 않았던 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\n1998. 5. 12.\"}", "{\"[대법원 76다1440]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n굵게[76다1440, 1441 주주총회결의부존재 확인\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 김재옥\\n\\n피고,상고인\\nB 주식회사 <삭제>\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 조규대\\n\\n원판결\\n서울고등법원1976.4.20.선고, 75나1891판결\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결과 제1심판결에 의하면 원판결 주문 중 \\\"원판결의 피고에 대한 부분을 취소한다\\\"는 뜻은 \\\"원판결 중 원고 패소 부분\\\" 또는 \\\"원판결 중 피고 승소부분\\\" \\\"을 취소한다\\\"는 뜻으로 보임이 명백하므로 위와같은 원판결 주문이 모호하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 수 없으며 또 원판결에는 민사소송법 제385조에 위반된\\n위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n동 상고이유 제2점을 판단한다.\\n주주총회결의 부존재확인의 소는 일반 민사소송에 있어서의 확인의 소인 사실은 소론과 같으나 원심이 주주총회의 결의는 합법적인 절차에 의하여 소집된 주주총회에서의 적법한 결의에 따라서만 할 수 있는 것으로서 이와같은 규정은 상법상 강행 법규라 할 것이므로 전혀 소집한 바도 없고 결의한 바도 없는 본건 주주총회의 결의를 피고의 주장과 같이 설사 원고가 이를 찬동, 추인하는 등 하였다고 하더라도 원고의 그 결의의 부존재 확인을 구하는 본소청구를 신의 성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사라고 할 수 없다고 하는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 주주총회 결의 부존재확인의 소송의 법률적 성질을 잘못 판단한 의률착오와 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n1977. 4. 26.\"}", "{\"[대법원 2015다248342(전합)]\": \"판시사항\\n주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니한 경우 또는 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부 기재를 마친 경우, 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 회사가 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 주주명부에 기재를 마치지 않은 자가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우\\n\\n판결요지\\n[다수의견] (가) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n(나) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것으로 보아야 한다.\\n(다) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고, 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(라) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다.\\n주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행 시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n(마) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n[대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견] (가) 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n(나) 상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 주금납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 한다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n(다) 주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다. 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다. 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n(라) 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다. 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n\\n사건\\n2015다248342 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 배형국 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n신일산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이준상 외 3인)\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 11. 13. 선고 2014나2051549 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. (1) 상법에 따르면, ① 발기설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소를 정관에 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하며, 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하되, 지체 없이 인수가액의 전액을 납입하여야 하고(제289조 제1항 제8호, 제293조, 제295조 제1항), ② 모집설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하며, 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담하고(제302조 제1항, 제303조), ③ 신주발행 시 주식인수의 경우 모집설립 시 주식인수에 관한 규정을 준용한다(제425조 제1항). 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수 등을 기재하여야 한다(제352조 제1항).\\n한편 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(제336조 제1항), 주권이 발행되지 않은 경우에는 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 발생하나(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결), 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(제337조 제1항).\\n또 ① 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되고(제353조 제1항), ② 회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재변경을 정지하거나 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주를 그 권리를 행사할 주주로 볼 수 있으며(제354조 제1항), ③ 신주인수권이나 준비금의 자본전입에 따른 무상신주의 배정, 중간배당을 함에 있어서도 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주에게 권리를 귀속시킬 수 있다(제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n(2) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n상법은 주권이 발행된 주식의 양도는 주권의 교부에 의하여야 하고, 주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정하며(제336조), 주권에 관하여 수표법상의 선의취득 규정을 준용하고 있다(제359조). 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 주주명부에 명의개서를 한 경우에 회사와의 관계에서 대항력을 인정하고, 주주명부상 주주의 주소로 통지를 허용하며, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권 등의 권리를 귀속시킬 수 있도록 하고 있다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다.\\n상장주식 등의 경우 그 주식은 대량적·반복적 거래를 통해 지속적으로 양도되는 특성이 있으므로, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)이 실질주주명부를 두어 이를 주주명부로 보고 그에 기재된 자로 하여금 주주권을 행사하도록 한 것도 같은 취지이다.\\n(3) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것이라고 보아야 한다. 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리해야 할 필요는 주식을 발행하는 경우라고 하여 다르지 않고, 주주명부상의 기재를 주식의 발행 단계에서 이루어진 것인지 아니면 주식의 양도 단계에서 이루어진 것인지를 구별하여 그에 따라 달리 취급하는 것은 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다. 회사가 주주명부상 주주를 주식인수인과 주식양수인으로 구별하여, 주식인수인의 경우에는 그 배후의 실질적인 권리관계를 조사하여 실제 주식의 소유자를 주주권의 행사자로 인정하는 것이 가능하고, 주식양수인의 경우에는 그렇지 않다고 하면, 회사와 주주 간의 관계뿐만 아니라 이를 둘러싼 법률관계 전체가 매우 불안정해지기 때문이다. 상법은 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 일률적으로 정하기 위해 주주명부를 폐쇄하는 경우나 기준일을 설정하는 경우, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권, 무상신주, 중간배당 등의 권리를 일률적으로 귀속시키는 경우에도, 주주명부상의 기재가 주식의 발행단계에서 이루어진 것인지 주식의 양도단계에서 이루어진 것인지를 전혀 구별하지 않고 있다(제354조 제1항, 제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n결국, 주식발행의 경우에도 주주명부에 주주로 기재가 마쳐진 이상 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.\\n(4) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 그 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 참조), 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 그 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다6774 판결 참조)는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 그 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(5) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다. 회사가 상법의 규정에 따라 스스로 작성하여 비치한 주주명부의 기재에 구속됨은 당연한 논리적 귀결이며, 주주명부에 기재되지 않은 타인의 주주권 행사를 인정하는 것이야말로 회사 스스로의 행위를 부정하는 모순을 초래하게 되어 부당하다. 주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n주주권에 터 잡아 회사에 대하여 의결권 등의 권리를 행사하는 것은 단체법적 규율에 따른 것이므로, 동일한 주식에 기초하여 경합하는 주체들 중 누군가가 권리를 행사하면 다른 사람은 권리를 행사할 수 없는 관계에 있다. 그럼에도 만일 회사가 이러한 속성이 있는 주주권을 행사할 주체를 정함에 있어 주식의 소유권 귀속에 관한 법률관계를 내세워 임의로 선택할 수 있다고 한다면, 주주권을 행사할 자를 획일적으로 확정하고자 하는 상법상 주주명부제도의 존재이유 자체를 부정하는 것이고, 주주 사이에 주주권의 행사요건을 달리 해석함으로써 주주평등의 원칙에도 어긋난다. 또 회사가 주주명부상 주주와 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인 중 누구에게 권리행사를 인정할 것인가에 대하여 선택권을 가지게 되는 불합리한 점이 있을 뿐만 아니라, 주주명부상 주주에게는 실질적인 권리가 없다는 이유로, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인에게는 주주명부에 기재를 마치지 않았다는 이유로, 양자의 권리행사를 모두 거절할 수도 있게 되어 권리행사의 공백이 생길 수 있다. 그리고 회사의 잘못된 판단으로 정당한 권리자가 아닌 자에게 권리행사를 인정하면 주주총회결의 취소사유가 발생하는 등 다수의 주주와 회사를 둘러싼 법률관계 전체를 불안정하게 하여, 여러 이해관계인 및 그 주주총회결의에 의하여 거래를 한 상대방에게 예측하지 못한 불이익을 발생시킬 위험이 있다. 무엇보다 다수의 주주를 상대로 사무를 처리하여야 하는 회사가 일일이 주주명부상 주주의 배후에서 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자를 조사하여 주주명부상 주주의 주주권 행사를 배제하고 주식인수인 또는 양수인의 주주권 행사를 인정하는 것은 사실상 불가능하고 바람직하지도 않다.\\n(6) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장법에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n(7) 이와 달리 ① 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마쳐도 실질상의 주주인 명의차용인만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주에 해당한다는 취지로 본 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다804 판결, 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결, 대법원 1980. 9. 19.자 80마396 결정, 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다1989 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다27519 판결 등, ② 회사는 주식인수 및 양수계약에 따라 주식의 인수대금 또는 양수대금을 모두 납입하였으나 주식의 인수 및 양수에 관하여 상법상의 형식적 절차를 이행하지 아니한 자의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 한 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등, ③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다61198 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다70307 판결 등, ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다48671 판결 등을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.\\n2. (1) 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조, 제380조). 이는 회사의 경영감독을 위해 주주에게 인정된 권리로서 주주권의 일부를 이루는 것이다.\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고는 키움증권 주식회사에 개설된 원고 명의의 증권계좌 등을 이용하여 피고가 발행한 주식을 장내매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 사실을 알 수 있다.\\n앞에서 본 법리에 의하면, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하면서 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마치는 경우, 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실이 증명되었다고 하더라도 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있으므로, 주주명부상 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있고, 회사 역시 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주의 이러한 주주권 행사를 부인하지 못한다.\\n위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 따라 살펴보면, 설령 소외인이 원고의 승낙을 얻어 원고 명의로 피고 발행의 주식을 매수하고 실제로 그 주식대금을 모두 부담한 것이라고 하더라도, 실질주주명부상 주주인 원고는 피고에 대한 관계에서 주주권을 행사할 권한을 가지므로 피고를 상대로 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다.\\n(3) 그럼에도 원심은 원고 명의 주식의 취득자금을 실제로 부담한 자는 소외인이고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고에게 독자적으로 피고에 대한 주주권을 행사할 권한이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 취득자금을 제공받아 주식을 매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 실질주주명부상 주주의 회사에 대한 주주권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견이 있다.\\n4. 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견은 다음과 같다.\\n(1) ① 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 법인이다(상법 제169조). 회사의 종류 중에서도 주식회사는 사원인 주주가 출자한 자본금을 기초로 성립하는 물적 회사로서 주식은 자본금의 구성단위이면서 동시에 주주가 출자자로서 회사에 대하여 가지는 지분을 의미한다. 주주는 회사설립 시 또는 신주발행 시 주식을 인수함으로써 이를 원시적으로 취득하거나, 합병·상속에 의한 포괄승계나 주식의 양수에 의한 개별적 승계에 의하여 주식을 취득함으로써 그 지위를 가지게 된다.\\n② 회사의 설립 시 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 하고(상법 제293조), 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 인수가액의 전액을 납입하여야 한다(상법 제295조 제1항). 모집설립을 하는 때에는 주식인수의 청약을 하고자 하는 자가 주식청약서에 의하여 주식인수의 청약을 하고 인수가액을 납입하여야 한다(상법 제302조 제1항, 제305조 제1항). 따라서 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 그 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n③ 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있고(상법 제332조 제1항), 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다(상법 제332조 제2항).\\n상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 이처럼 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 그 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 할 것이다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n④ 주주의 지위는 인적회사의 사원의 지위와는 달리 주식의 양도에 의하여 자유로이 이전할 수 있다. 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되기 전이라도 당사자 간에는 의사표시만으로 유효하게 주식을 양도할 수 있다. 다만 주식을 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 회사가 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 양도를 한 때에는 회사에 대하여 그 효력을 주장할 수 없을 뿐이다(상법 제335조 제2항). 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하여도 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 주식을 양도한 때에는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 등 참조).\\n주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 등 참조). 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결 등 참조). 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n⑤ 증권시장에 상장된 주식의 유통은 자본시장법에 의하여 설치된 한국예탁결제원이 운영하는 주권대체결제제도에 따라 이루어진다. 즉 증권시장에서의 매매거래에 따른 증권인도 및 대금지급 업무는 결제기관으로서 예탁결제원이 수행하며, 예탁결제원이 아닌 자는 증권 등을 예탁받아 그 증권 등의 수수를 갈음하여 계좌 간의 대체로 결제하는 업무를 영위하여서는 아니 된다(자본시장법 제297조, 제298조).\\n먼저 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명거래법’이라고 한다)이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n다음으로 상장회사의 발행 주식을 취득한 투자자는 증권회사에 주식을 예탁하고, 증권회사는 예탁 받은 주식을 다시 예탁결제원에 예탁하게 되는데, 투자자와 예탁자는 각각 투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 증권 등의 종류·종목 및 수량에 따라 예탁증권 등에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되고(자본시장법 제312조 제1항), 예탁증권 등 중 주식의 공유자(이하 ‘실질주주’라고 한다)는 주주로서의 권리 행사에 있어서는 그 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다(자본시장법 제315조 제1항). 그리고 예탁결제원은 주주명부폐쇄기준일의 실질주주에 관하여 주주의 성명 및 주소 등을 주권의 발행인 등에게 통지하고, 그 통지를 받은 발행회사 등은 통지받은 사항에 관하여 실질주주명부를 작성·비치하여야 하는데(자본시장법 제315조 제5항, 제316조 제1항), 실질주주명부의 기재는 주주명부의 기재와 같은 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항).\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 원고는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하여 유가증권시장에서 증권상장법인인 피고 회사의 주식을 장내매수하여 원고 명의의 계좌에 입고하도록 하였다. 원고는 위 주식의 매수대금을 결제하기 위하여 자신의 명의로 은행에 개설되어 있는 예금계좌의 돈을 위 매매거래계좌로 이체하였는데, 위 은행 예금계좌에 들어 있던 돈은 주로 소외인 등이 원고에게 송금한 것이었다.\\n② 원고가 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회결의 취소의 소를 제기한 데 대하여, 원심은 피고 회사의 주주명부상 주주가 원고로 기재되어 있다 하더라도 원고는 형식상 주주에 불과할 뿐 실제로 위 주식 매수대금을 제공한 위 소외인 등이 실질적인 주주라는 이유를 들어 이 사건 소를 각하하였다.\\n(3) 원심의 판단을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n① 유가증권시장에서 위탁매매 및 장내매수 등의 거래를 통하여 피고 회사의 주식을 매수한 사람은 원고이다. 원고는 금융실명거래법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 증권회사에 매매거래계좌를 개설하고 증권회사로 하여금 유가증권시장에서 상장증권인 피고 회사의 주식을 장내매수하도록 위탁하였으며 이에 따라 증권회사가 매수한 주식은 원고 명의의 매매거래계좌에 입고되었다. 위와 같이 입고된 주식은 매매를 위탁한 원고에게 귀속되므로, 그 주식에 대해서는 원고가 주주가 된다.\\n② 원고가 위 주식 매수대금으로 사용한 돈은 원고 명의의 매매거래계좌에 들어 있는 돈이었고, 그 돈은 원고 명의의 은행 예금계좌에서 이체된 것이므로, 결국 그 돈은 원고의 것이었다. 즉 금융실명거래법에 따라 금융기관이 실명확인 절차를 거쳐 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약을 체결한 이상 예금반환청구권은 명의자인 예금주에게 있는 것이다. 만약 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우에 해당하여야 한다(위 대법원 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 위 소외인 등이 원고 명의의 예금계좌에 송금한 것이 그들 사이에 소비대차 계약에 따른 것인지, 투자계약에 따른 것인지 아니면 예금주 명의를 차용하기로 하는 약정에 의한 것인지 등에 관계없이 원고 명의의 예금계좌에 들어 있는 돈은 예금주인 원고의 것이라고 보아야 한다.\\n③ 피고 회사의 주주명부에도 원고가 주주로 기재되어 있다. 따라서 원고는 주주명부의 자격수여적 효력에 의하여 주주로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 주주총회에서의 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 수 있음은 물론이다.\\n④ 결국 이 사건에서 원고는 피고를 상대로 주주로서 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다. 그럼에도 원심은 원고가 주식의 취득자금을 실제로 부담하였다고 할 수 있는 소외인에게 그 명의만을 대여한 형식상 주주에 불과하다고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단에는 주식의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n(4) 이상과 같이 이 사건에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.\\n5. 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.\\n(1) 다수의견에 의하면, 실제 주식을 인수하거나 양수한 자라고 하더라도 주주명부에 기재되지 않은 이상 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 주주명부에 등재된 명의자가 아닌 실질적 주식 소유자가 따로 존재한다는 사실을 알고 있어도 명부상 주주만을 주주로 인정하여야 한다. 결국 회사와 주주 사이의 권리행사 주체와 권리행사의 효력에 관한 문제는 주주명부의 등재만을 기준으로 판단하면 되고, 실질관계상의 주주와 명부상 기재된 자 사이의 법률관계는 회사와 상관없이 양자 사이에서 별도로 해결하면 된다는 취지로 이해된다.\\n(2) 그러나 권리자가 누구인지에 관한 권리귀속의 문제를 제쳐두고 권리행사의 효력을 논할 수는 없다. 또한 회사법상의 법률관계가 단체법적 성격을 가진다고 하더라도 권리행사를 위한 형식적 자격만 있으면 언제나 그 권리행사가 유효하다고 하는 것도 납득할 수 없다. 우리 상법은 주주명부 기재를 주주권의 실체적 귀속 요건으로 정하고 있지 않다. 주주의 지위는 회사로부터 주식을 인수하거나 기존 주주로부터 주식을 양수하였을 때 취득된다. 주주명부의 기재는 부동산 물권변동에서의 등기처럼 주주권 변동의 성립요건도 아니고, 부동산등기와 같은 권리귀속의 추정력이 인정되는 것도 아니다. 주주의 지위와 주주권의 존부는 신주인수나 주식양수 등 주식 취득의 요건을 갖춘 권리주체를 확인하는 실체적 권리귀속의 문제이고, 주주명부는 회사의 주식, 주권 및 주주에 관한 사항을 나타내기 위하여 회사가 작성하여 비치하는 장부로서, 주주와 회사채권자의 열람 등에 제공하여야 하지만(상법 제396조), 부동산등기부와 같은 권리공시의 기능은 없다.\\n상법 제337조 제1항은 주식의 이전은 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있지만, 이는 회사에 대한 관계에서 주주권의 행사에 필요한 형식요건을 정한 것이다. 주주의 지위를 유효하게 취득하지 못하였다면 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 주주권자가 아닌 것이고, 주주권이 없다면 주주명부 기재는 권리자의 실질이 없는 외형에 불과하다. 그러므로 주주명부에 주주로 기재되어 있기만 하면 설령 실체적 권리 보유가 인정되지 않더라도 유효하게 주주권을 행사할 수 있다고 하는 것은 선후가 뒤바뀐 것이다. 무릇 권리 없는 자의 권리행사가 유효할 수는 없다.\\n주식을 인수하거나 양수하여 실체법적으로 주주권을 취득한 주주와 주주명부에 기재된 명의자는 일치하는 경우가 많을 것이다. 그러나 주식 인수인이나 양수인이 주주명부상 주주 명의를 제3자로 기재해 두었다고 하여 주주로서의 지위나 권리의 취득이 부정되거나 명의자인 제3자가 주주가 되는 것은 아니다. 예금 등에 대한 금융실명거래법이나 부동산에 대한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」과 같은 법률상의 제한이 회사의 주식에 관하여는 존재하지 않는다. 주식의 소유명의를 실질과 일치시킬지 제3자의 명의를 빌려서 등재할지는 적어도 현행법상으로는 금지의 영역이 아니라 자유선택의 영역이다.\\n주주명부의 기재는 그 명의자가 실제로도 주주일 것으로 일응 추정할 수 있는 근거가 되기는 하지만, 다른 사실관계에 의하여 실제 권리자가 명의자와 다른 제3자라는 것이 증명되면, 그 권리자와 명의자 사이뿐 아니라 회사에 대한 관계에서도 원칙적으로 그 권리자가 주주로서의 지위를 가진다고 보아야 한다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결 참조). 명의개서 없이는 회사에 대항하지 못한다고 하더라도 이는 실제 주주가 명의개서 없이 주주권을 행사하려고 할 때 회사가 그 권리행사를 거부할 수 있고, 나아가 회사가 주주명부상 주주를 진정한 주주로 믿고 권리행사를 수용한 경우에는 실제 주주라고 해도 회사에 대하여 대항하지 못한다는 의미를 가지는 데 그친다. 주식을 인수하거나 양수한 실질상의 주주가 따로 존재하고 주주명부상으로만 제3자 명의로 기재되어 있다는 것을 회사가 분명하게 알고 있는데도 그 제3자를 주주총회에 참석시켜 결의에 참여하도록 하거나 그 제3자에게 배당을 하고 신주인수권을 부여하면 이는 원칙적으로 효력이 없다고 보아야 한다. 실체적 권리자가 아니라면 설령 명부 기재 등 외형을 갖추었다고 하더라도 비권리자라는 본질은 달라지지 않기 때문이다.\\n(3) 회사설립이나 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 때에는 발기인 사이 또는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 계약관계가 성립하고, 이 경우 누가 실질적인 주식인수인이고 주주인가는 신주인수계약의 당사자 확정 문제이다.\\n그런데 현실적으로는 주식인수계약을 한 당사자와 그 명의자가 일치하지 않는 경우가 매우 광범위하게 존재한다. 1인 회사나 가족회사 또는 소수 동업자가 설립한 폐쇄회사에서 자녀나 지인 등 명의로 신주를 인수하는 경우처럼 실질적인 주식 소유자가 따로 존재하고 주주명부에 기재된 주주는 그 명의만을 빌려 준 경우는 소규모 주식회사에서 매우 많다. 또한 중소기업은 물론 상당히 규모가 큰 회사에서도 주식공개를 하지 않은 채 비공개회사로 유지하는 경우는 흔하게 있다. 그런 회사에서 증자를 할 때는 기존의 대주주가 신주를 인수하면서 명의만 제3자 앞으로 해 두는 경우도 많고, 신규 투자자와 사이에 신주인수 규모와 인수자 등에 관한 사전협의를 거쳐 신주를 발행하되 주주명부상 주주명의는 그 투자자가 제시하는 데 따라 제3자에게 분산해 두는 경우도 얼마든지 볼 수 있다. 그와 같은 경우 주주는 실제 주금을 납입하고 주식인수계약을 체결한 사람이지 명의자가 아니다. 권리의 귀속은 실질에 따라야 하기 때문이다.\\n이미 발행된 주식을 양수한 경우에도 주식인수의 경우와 다르지 않다. 회사는 주권발행 전 주식양도의 통지 또는 주권의 점유자를 기준으로 적법한 주식양수인을 인식하는 것이 보통이겠지만(상법 제335조 제3항, 제336조 참조), 경영진의 관여 아래 주식양도가 이루어지는 등으로 주주명부상 주주가 실질적인 주식양수인이 아니라는 것을 회사도 명확하게 알고 있는 경우가 비상장회사에서는 비일비재하다.\\n그런 모든 경우에 명의자만 주주권을 행사할 수 있고 실질적인 주식인수인이나 양수인은 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 그러한 주식인수인 등에게 주주권을 행사하도록 하면 오히려 무효라고 하기에는 우리 사회의 현실이 너무 동떨어져 있다. 또한 그것이 상법 규정의 문언이나 상법이 예정한 규범질서에 부합한다고 말할 수도 없다.\\n다수의견은 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다는 사실을 회사가 알면서 주주명부상의 명의자로 하여금 주주권을 행사하게 하였다고 하더라도 유효하고 신의칙에 반하는 것도 아니라고 한다. 그러나 이는 주주명부에 주주로 기재되어 있을 뿐 실체적으로 무권리자임을 알면서 권리행사를 인정해도 되고 그러한 권리행사가 유효하다고 하는 셈인데, 권리가 없는데 권리행사만 어떻게 유효할 수 있는지 의문이다. 상법이 제336조 제2항에서 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 ‘추정한다’고 규정한 것도 주권의 점유자라도 실질관계에서는 주주가 아니라는 반증이 가능함을 전제하고 있는 것이고, 명의개서를 하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 한 것 역시 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 그러므로 실질관계에서 주식을 취득한 자가 명의개서 없이 권리행사를 하고자 할 때, 회사가 권리행사의 자격을 갖추지 못하였다는 이유로 그 권리행사를 거부할 수는 있지만, 이와 달리 회사 스스로 실체관계에 따른 주주권의 귀속을 인정하고 그 실질 권리자로 하여금 권리행사를 하도록 하는 것은 당연히 적법하다고 보아야 한다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결 등 참조). 권리자로 하여금 권리를 행사하게 하는 것, 그 이상도 이하도 아니기 때문이다.\\n회사가 주주명부에 주주로 기재된 명의자와 실질상의 주식소유자가 다르다는 것을 몰랐던 경우가 문제 될 수 있다. 그러나 그 경우에는 회사가 주주명부에 기재된 자에게 통지·최고 등을 하고 의결권, 신주인수권, 배당금청구권 등 주주로서의 권리를 부여하더라도 진정한 주주가 따로 있다는 것 때문에 법적 책임을 지게 되지는 않는다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 등 참조). 그것이 주주명부의 기재를 대항요건으로 규정한 진정한 의미이고, 그로써 회사의 선의는 보호받을 수 있다. 또한 그렇게 규율한다고 하여 실제 법적 혼란이 발생하거나 회사의 단체적 법률관계가 불안정하게 될 염려는 거의 없다. 다수의견이 우려하는 것처럼 회사가 주주명부상 주주 외에 다른 실질 권리자가 존재하는지를 일일이 조사하여야 하는 것은 결코 아니다. 그동안의 판례도 위와 같은 구도 위에서 실질권리자의 보호와 법적 안정성, 그리고 회사의 단체법적 법률관계 사이의 조화와 균형을 도모해왔다.\\n(4) 이상이 상법이 상정하고 있는 규율 구도이다. 따라서 우리나라 회사의 대부분을 차지하고 있는 일반적인 비상장회사에 대해서는 위와 같은 법리의 원칙이 그대로 유지·적용되는 것이 타당하다. 이와 달리 주주명부 기재가 절대적인 증명력을 가지도록 하거나 권리귀속의 성립요건 또는 권리행사의 절대적 전제요건이라고 하려면 입법이 선행되어야 한다. 주식 보유에 관해서도 실명제를 도입하는 등의 제도변경이 있었던 것도 아닌데, 갑자기 주주명부상 명의자에게 권리행사 적격자의 절대적 지위를 부여하는 것은 법률 해석의 한계를 넘는 것이다. 장차 단체법적 관계에서 그와 같은 방향으로 나아가는 것이 바람직할 수 있다는 것과 해석론은 다르다. 그러한 변화에는 필시 완충장치가 필요하고 과도기의 적응을 위한 조정이 있어야 한다. 주주가 누구이냐의 문제는 비단 회사법 영역에 그치지 않고 조세법이나 행정규제, 나아가 형사법의 적용에까지 파급효과가 미치는 근간을 건드리는 것이라는 점을 환기시키지 않을 수 없다.\\n다만 현행법 아래에서도 자본시장법의 적용 대상이 되는 상장회사의 경우 또는 비상장회사의 장외거래 주식과 같은 경우는 달리 보아야 한다. 일반적인 비상장회사의 경우에는 주주명부의 기재는 권리귀속에 관한 사실상의 추정력 정도가 인정될 수 있을 뿐이지만 증권시장을 통하여 이루어지는 주식거래에는 금융실명거래법이라는 법적 규제가 적용되므로 주식보유 명의자가 곧 주주라고 보아야 한다. 증권시장을 통한 주식거래의 주식양수대금은 양수인 명의의 매매거래계좌에서 이체되어 지급되는 것이므로 그 계좌에 입금된 자금은 금융실명거래법상 양수인의 소유이고 따라서 그 자금으로 양수한 주식에 관한 권리도 당연히 양수인에게 귀속되기 때문이다. 상장회사가 발행하는 신주를 인수하는 경우도 물론 같다.\\n요컨대, 상장회사 등 자본시장법이 적용되는 회사의 경우에는 금융실명거래법 등과의 관계상 원칙적으로 주주명부상 명의자만이 주주라고 보아야 하지만, 오로지 상법이 적용되는 일반회사의 경우에는 권리귀속의 실질 주체만이 적법하게 권리행사를 할 수 있는 것이 원칙이고, 주주명부 기재는 상법이 규정한 대로 단지 권리행사를 위한 대항요건일 뿐이라고 보는 것이 옳다.\\n이상으로 별개의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.\"}", "{\"[대법원 90다6774]\": \"판시사항\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례\\n나. 명의개서를 하지 아니한 기명주식의 양수인이나 하자있는 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자가 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례.\\n나. 주주로부터 기명주식을 양도받은 자라 하더라도 주주명부에 명의개서를하지 아니하여 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 주주에 대한 채권자에 불과하고, 또 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자는 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없으므로 회사의 주주로서 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다.\\n\\n사건\\n90다6774 주주총회결의등무효확인\\n\\n원고,상고인\\n피고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 권종근\\n\\n피고,피상고인\\n선주종합건설주식회사 소송대리인 변호사 김학만\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1990.8.17. 선고 86나2191 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고비용은 원고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 당사자표시를 주식회사 고려종합건설로 경정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 피고 회사의 대표이사인 송광렬이 1985.4.16. 회사의 본점을 충남 (주소 1 생략)에 그대로 두기로 한 임시주주총회의 결의에 따라 같은 달 17. 대천등기소에 원판시 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 사실, 위 송광렬은 그 후 주식회사 고려종합건설의 본점을 청주시 (주소 2 생략)으로 이전등기신청을 한 일이 없는데 1985.4.23. 소외 1이 청주지방법원 등기과에 본점관할이전등기를 신청하여 피고회사의 등기가 대천등기소와 청주지방법원 등기과에 중복으로 존재하게 된 사실, 피고회사의 상호는 주식회사 고려종합건설에서 원판시와 같이 수차 변경되어 1987.9.9. 현재의 선주종합건설주식회사로 된사실을 인정한 다음 위 경정등기를 기초로 이루어진 위 선주종합건설주식회사의 등기가 피고 회사를 표상하는 등기라 할 것이므로 피고 회사의 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 1985.4.23. 자 본점이전등기는 중복등기로서 무효라고 판시하고 피고 회사의 표시를 위 1985.4.23. 자의 등기를 기초로 이루어진 주식회사 고려종합건설로 결정하여야 한다는 원고들의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 회사의 본점이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심판결에 상법 제363조 제1항에서 규정한 총회소집통지의 기간을 준수하였는지 여부를 밝히지 아니한 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 원심의 이점에 관한 판시는 1985.4.16. 자 피고 회사 임시주주총회가 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니한 채 소집되었다 하더라도 정족수가 넘는 주주의 출석으로 적법한 결의를 하였다는 취지에서 한 판단이라고 못볼 바 아니므로( 당원 1981.7.28. 선고 80다2745,2746 판결 참조)논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 원심은 피고 회사의 대표이사이던 소외 2는 회사의 경영수지의 악화로 1983.4.19. 소외 3에게 피고 회사의 주식과 운영권을 판시 어음 2매를 받고 양도한 후 주주들로부터 보관받고 있던 주식 2,025,000주까지 교부하여 주었는데 동 소외인은 어음금을 결제하지 아니할 뿐만 아니라 주권을 분실하였다고 하면서 이를 반환하지 아니하여 위 주권에 대한 제권판결을 받아 다시 원래의 주주들에게 주권을 재발행한 사실, 한편 1심원고 1과 원고들은 위 주식 중 일부를 판시와 같은 경위로 전전 양도받았다는 이유로 주주로서의 권리를 주장하여 원래의 주주들과의 사이에 분쟁이 계속된 사실을 확정한 다음 원고들이 피고 회사의 주주라는 주장에 대하여 원고들이 원판시 기명주식에 관하여 피고회사의 주주명부에 명의개서를 한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으므로 원고들이 피고회사의 주주로부터 기명주식을 양도받았다 하더라도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 그 양도를 피고 회사에 대항할 수 없는 이상 원고들은 그 주주에 대한 채권자에 불과할 뿐만 아니라 원고들이 원판시 제권판결 이전에 주식을 선의로 취득하여 주주권이 있고 또한 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 피고회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없다할 것이므로 원고들이 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다고 하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 그 판단도 정당하다. 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인, 이유불비의 위법이나 주주총회결의 등 무효 또는 부존재확인 청구소송의 제소권자에 관한 법리오해, 제권판결의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n원고들이 피고 회사의 적법한 주주이고 나아가 원판시 주권의 적법한 소지인임을 전제로 위 제권판결의 효력이 없는 것이라는 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실과 독자적 견해를 내세워 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.\\n(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다40952]\": \"판시사항\\n회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계\\n\\n판결요지\\n주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다.\\n\\n사건\\n92다40952 주주총회결의무효확인\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김대호\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 대호리조트\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.8.12. 선고 92나16739 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 본다(1992.11.24. 자, 1993.5.3. 자 및 1993.5.19.자 각 준비서면은 상고이유서를 보충하는 범위내에서 본다). (1) 원심판결에 의하면, 원심은 피고회사의 대주주로서 실질적 경영자이던 소외 1의 형사사건 피해자들의 대표들인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7(이하 원고 4 등 4인이라고 한다)이 1990.7.14. 위 소외 1로부터 회사성립후 6개월이 경과하였는데도 주권이 발행되어 있지 아니한 그 소유의 피고회사 주식 30,400주를 양도받음으로써 피고회사의 주주가 되었고, 그 이전인 1990. 5. 28. 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 위 소외 1을 대리한 소외 3으로부터 위 소외 1 소유의 주식중 14,400주를 양도받았다고 하는 것은 그 판시와 같은 이유로 효력이 없는 것이어서, 위 소외 2가 위와 같이 30,400주를 소유한 원고 4 등 4인과 당시 24,000주를 소유하고 있던 나머지 3인의 원고들 및 소외 4 등 합계 54,400주(전체 발행주식 80,000주의 68%)를 소유하고 있던 주주들에게 소집통지를 하지 아니함에 따라 그들이 참석하지 아니한 가운데 1990. 10. 25. 나머지 일부 주주들만으로 개최한 임시주주총회는 그 소집절차상의 하자가 너무나 중대하여 위 임시주주총회에서 한 결의 및 이에 터잡은 그 판시 각 주주총회결의 및 이사회결의는 법률상 유효한 피고회사의 주주총회결의 또는 이사회결의로서 존재하지 아니하는 것이라고 인정, 판단하고 있는 바, 관계증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 설사 위 소외 3에게 위 소외 1을 대리할 권한이 없었다거나 위 임시주주총회가 본점소재지 아닌 장소에서 개최된 것이라고 한 원심의 판단부분에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 소론 논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 위와 같이 1990.7.14.까지 주권이 발행되지 아니하였다고 인정되는 이상 그 이전에 이미 주권이 발행되었음을 전제로 하여 원심판결에 주식양도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 논지는 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 들어 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 또 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1로부터 주식을 양도받은 원고 4 등 4인이 1990.8.30. 명의개서를 청구하였는데도(기록 51면 갑 제3호증의 2 참조)위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승락하였고 더구나 그 후 원고 4 등 4인의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 피고회사의 대표이사인 위 소외 2가 정당한 사유없이 그 명의개서를 거절하였던 것임을 알 수 있는 바, 이와 같이 피고회사가 정당한 사유없이 명의개서를 거절한 것이라면 그 명위개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 기명주식이전의 대항요건에 관한 법리오해 및 판례위반의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없으며, 그외 원심판결에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013다56839]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사 주주가 의결권 행사를 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위해 주식에 질권을 설정한 경우, 질권설정계약 등 약정으로 질권자가 가지는 권리의 범위와 행사 방법을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권 실행을 위한 약정에 따라 담보제공자인 주주에게서 의결권을 위임받아 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)\\n[3] 1인회사인 주식회사에서 주주총회 개최사실이 없음에도 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성된 경우, 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n[4] 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것을 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있는지 여부(적극) / 주주에게서 의결권 행사를 위임받은 대리인이 제3자에게 의결권 대리행사를 재위임할 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2013다56839 주주총회결의부존재확인\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 박일환 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 6. 27. 선고 2013나19559 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 상고이유 제3점에 대하여\\n가. 주식회사의 주주는 상법 제368조 제2항에 따라 타인에게 의결권 행사를 위임하거나 대리행사하도록 할 수 있다. 이 경우 의결권의 행사를 구체적이고 개별적인 사항에 국한하여 위임해야 한다고 해석하여야 할 근거는 없고 포괄적으로 위임할 수도 있다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다688 판결 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)은 2009. 12. 11.과 2010. 1. 22.에 피고가 대한생명보험 주식회사 및 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 합계 3,800억 원의 대출금 채권(이하 ‘이 사건 대출금 채권’이라 한다)을 대한생명보험 주식회사와 주식회사 국민은행으로부터 양수하였다.\\n(2) 피고의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다)의 소유인 화푸오피스 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 우리은행은 원고로부터 위 대출금에 관한 담보로 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라고 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라고 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고의 발행주식에 대한 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(3) 이에 따라 원고와 소외 1은 2010. 1. 22. 우리은행과 사이에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 우리은행 앞으로 원고와 소외 1 보유의 피고 발행 주식[원고 보유 3,000주(지분 60%)와 소외 1 보유 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다]에 대한 근질권을 설정하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 주식근질권 설정계약’이라 한다)을 체결하였다.\\n이 사건 주식근질권 설정계약은, (가) ‘의결권행사의 위임’이라는 제목 아래 제4조에서, 각 근질권설정자는 위 계약의 체결 이후 개최되는 피고의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서 담보주식에 대한 의결권의 행사를 근질권자에게 위임하되 이를 위하여 근질권자가 합리적으로 요구하는 수만큼 위임장을 작성하여 이 계약 체결일에 근질권자에게 교부하기로 하며 근질권자가 수시로 의결권의 행사를 위하여 합리적으로 요구하는 문서 및 기타 서류(추가적인 위임장의 교부 포함)를 작성하여 교부하고(제1항), 또한 근질권자가 위 위임장에 그 재량에 따라 관련 주주총회의 의결에 관한 사항과 대리권을 행사할 자를 기재하여 그 주주총회에서 의결권 및 담보주식에 대한 주주로서의 권리를 행사할 수 있음을 인정하고 이에 동의한다(제2항)고 규정하고, (나) 위와 별도로 ‘근질권의 실행’이라는 제목 아래 제8조에서, 이 사건 대출금 채권의 기한도래 또는 기한의 이익의 상실로 인하여 피고가 피담보채무를 이행하여야 할 때에는 근질권자는 이 사건 근질권을 실행할 수 있고(제1항), 이 경우 근질권자는 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있으며(제2항), 근질권자는 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등 필요한 절차를 진행할 수 있고, 피고를 대신하여 관련 주주총회를 개최할 수 있다(제3항)고 규정하고 있다.\\n이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약서의 부속서류(을 제10호증의 2)로 원고와 소외 1이 그 보유의 발행 주식에 대하여 주주총회 참석과 의결권 행사 등의 권한을 백지의 수임인에게 위임하는 내용의 위임장들이 우리은행에게 교부되었다.\\n(4) 우리은행은 이 사건 대출금 채권을 양수한 이후 피고의 요청에 따라 2011. 3. 31.까지 5차례에 걸쳐 대출 만기를 연장하였으나, 피고는 연기된 만기인 2011. 6. 30.까지 이 사건 대출 원리금을 상환하지 못하였다.\\n한편 원고는 2011. 3. 29. 우리은행과 작성하기로 한 2011. 3. 31.자 변제기 연장합의서에 의한 연장합의와 관련하여, 피고의 자회사인 New PI 및 MB의 각 주주명부, 설립증명서 및 정관과 MB가 발행한 주권(Quota Certificate)의 발행이 취소되었음을 증명하는 서류를 우리은행에 제출하되 이를 제출하지 않으면 변제기 연장합의는 체결되지 않은 것으로 간주되고, 2011. 3. 31. 이후 차입금의 만기도래 또는 기한이익상실 선언 등의 이유로 담보권을 실행하는 경우에도 위 연장합의 체결을 이유로 만기미도래의 항변을 할 수 없다는 내용의 확약서를 작성·교부하였다.\\n그러나 원고는 위 서류를 우리은행에 제출하지 아니하였고, 이에 우리은행은 2011. 5. 3. 이 사건 대출계약의 기한이익이 상실될 수 있음을 통지하고 2011. 6. 15. 피고에게 2011. 6. 30.까지 대출원리금을 상환할 것을 통지하였다.\\n(5) 마침내 우리은행은 이 사건 대출금의 이자 연체를 이유로 2011. 7.경 피고에게 기한의 이익 상실 통지를 하였을 뿐 아니라, 2011. 8. 1.경에는 피고의 대표이사이던 원고에게 같은 달 5.경까지 대출금 상환과 관련된 구체적인 계획을 제시하지 못하면 법과 계약에서 정한 바에 따라 필요한 조치를 취할 수밖에 없다는 통고를 하였다.\\n(6) 원고는 소외 1로부터 그가 보유하고 있던 피고 발행 주식 전부를 인수하였고, 주식근질권 보완을 위하여 우리은행의 요구에 따라 2011. 8. 10. 자신이 보유하고 있는 피고 발행 주식 전부에 대하여 우리은행을 ‘피고의 주주총회 소집 및 참석, 주주총회 의안에 대하여 보유주식에 대한 의결권의 행사’ 등의 권한을 가진 대리인으로 선임한다는 내용의 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다)을 작성·교부하였다. 이 사건 위임장에는, 위 (3)항의 위임장들에서 위임하였던 의결권 행사 등의 권한에 추가하여, ‘주주총회의사록을 공증하기 위한 촉탁 및 이와 관련한 일체의 행위’에 관한 권한도 위임되어 있다.\\n(7) 그런데 원고는 피고의 주식을 제외한 MB, New PI의 발행주식에 대해 근질권을 설정하기 전인 2010. 1. 12. 위 각 주식에 대하여 분실신고를 하여 새로운 주식을 발급받은 후 무효가 된 기존 주식들에 대해 우리은행 앞으로 근질권을 설정하고, 2010. 8.경에는 자신의 처인 소외 2와 공모하여 브리티시 버진 아일랜드(British Virgin Islands)에 설립한 페이퍼 컴퍼니(YingBo Limited)를 통해 MB의 출자지분 100주를 발행하여 우리은행이 보유하는 담보주식의 지분을 100%에서 2%로 희석시키는 등의 담보권 침해 행위를 하였다.\\n(8) 우리은행은 이 사건 위임장을 통해 위임받은 권한에 기초하여, ‘2011. 8. 18. 원고를 대리한 우리은행 직원 소외 3이 참석한 상태에서 피고의 본점 소재지에서 임시주주총회를 개최하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)가 이루어졌다’는 내용의 임시주주총회 의사록(이하 ‘이 사건 의사록’이라 한다)을 작성하고, 이를 근거로 위와 같은 내용으로 피고의 임원 변경등기를 마쳤다.\\n다. 위 사실관계에 의하면, (1) 우리은행은 원고 및 피고와 이 사건 주식근질권 설정계약을 체결하였는데, 이는 피고가 자회사인 New PI 및 MB를 통하여 간접적으로 지배하는 중천굉업 소유의 이 사건 빌딩 외에는 뚜렷한 책임재산이 없는 상황에서 우리은행이 이 사건 빌딩을 이 사건 대출금 채권에 대한 실질적인 담보로 확보하기 위하여는 중천굉업에 대한 피고의 지배권 내지 경영권을 적절히 제어할 필요가 있고 이를 위해서 원고의 피고에 대한 지배권 내지 원고가 보유하는 피고 주식을 담보로 제공하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서, 이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약에서 우리은행이 담보권 설정 후부터 담보물인 피고 주식에 관하여 의결권을 위임받아 담보 권한을 확보할 뿐 아니라, 기한이 도래한 경우에는 피고 주식의 임의 처분 외에 위임받은 의결권에 기하여 주주총회를 개최하여 피고의 경영진을 교체할 수 있는 것을 담보권의 실행방법으로 약정한 것으로 보이고, (2) 우리은행으로서는 대출만기가 지나도록 피고가 대출원리금을 상환하지도 아니하여 담보권을 실행할 필요성이 있었고, 더욱이 원고가 MB, New PI의 발행주식에 대한 담보권을 침해하는 등 피고의 유일한 책임재산인 이 사건 빌딩에 대한 우리은행의 권리확보를 어렵게 하는 사정까지 발생한 상태에서, 원고로부터 새로 의결권 행사와 아울러 주주총회 의사록 공증에 관한 권한까지 위임하는 이 사건 위임장을 교부받았으므로, 원고로서도 우리은행이 이 사건 위임장을 이용하여 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 피고 임원 변경 등을 포함해 담보권 실행을 위해 필요한 목적으로 위임받은 의결권을 행사할 것이라는 점을 예측할 수 있었을 것으로 보이며, (3) 나아가 우리은행은 이 사건 주식근질권 설정계약 제8조 제3항에서 정한 약정에 따라 피고의 경영진을 교체하는 것이 이 사건 대출금 채권에 관한 담보물인 이 사건 주식에 관한 권리를 보존하고 그 담보권 실행을 확보하기 위한 최선의 방안이라고 판단하여 이 사건 위임장을 사용하여 이 사건 주주총회결의 절차를 취한 것으로 보인다. 그리고 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 주식에 대하여 질권이 설정된 경우에 질권자가 가지는 권리의 범위 및 그 행사 방법은 원칙적으로 질권설정계약 등의 약정에 따라 정하여질 수 있고(상법 제59조 참조), 위와 같은 질권 등의 담보권의 경우에 담보제공자의 권리를 형해화하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권실행을 위한 약정에 따라 그 재산적 가치 및 권리의 확보 목적으로 담보제공자인 주주로부터 의결권을 위임받아 그 약정에서 정한 범위 내에서 의결권을 행사하는 것도 허용될 것이다.\\n이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우리은행의 이 사건 위임장 및 이 사건 주주총회를 통한 담보권자로서의 권한 행사는 이 사건 대출금이 변제기에 이른 후에 위에서 본 것과 같은 사정 아래에서 피고의 실질적 책임재산인 이 사건 빌딩을 담보로 확보하기 위하여 체결된 이 사건 주식근질권 설정계약에서 약정된 담보권의 실행방법에 따라 원고로부터 위임받은 의결권 행사의 범위 내에서 이루어진 것이라고 할 것이고, 담보제공자로서 주주인 원고의 권리를 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없다.\\n라. 따라서 이 사건 위임장이 원고 주주의결권을 포괄적으로 위임한 것이라거나 이 사건 주주총회에서의 의결권 행사가 원고의 위임 범위를 벗어난 것이어서 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 이와 같은 취지로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주의 고유권한으로서의 의결권 및 의결권 행사의 대리·위임의 범위, 담보권 실행 방법 등에 관한 법리를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n가. 주식회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).\\n나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주주총회가 실제 개최되지는 아니하였지만 피고의 1인 주주인 원고가 이 사건 담보권의 실행방법으로 주주총회 개최 및 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등을 우리은행에 위임하였고, 그에 따라 우리은행 직원 소외 3에 의하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 의결이 있었던 것으로 이 사건 의사록이 작성되었으므로, 피고의 이사회에 의한 소집결의 및 대표이사에 의한 소집절차가 생략되었다고 하더라도 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 이 사건 주주총회결의에 중대한 하자가 있다는 이유로 그 부존재의 확인을 구하는 원고 청구를 배척하였다.\\n다. 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인은 특별한 사정이 없는 한 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있으므로(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결 등 참조), 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것은 그 의결권의 범위 내에서는 주주의 수권에 따른 것으로서 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권 행사의 취지에 따라 제3자에게 그 의결권의 대리행사를 재위임할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결 참조). 그리고 위에서 본 것과 같이, 피고의 임원을 변경하는 이 사건 주주총회결의는 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 담보권의 실행방법에 관한 구체적인 약정 및 이 사건 위임장을 통하여 원고로부터 위임받은 의결권의 범위 내에서 이루어졌다고 할 것이고, 이와 다른 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n라. 따라서 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주총회 소집절차에 하자가 있는 1인 회사의 주주총회결의의 효력, 주주에 대한 주주총회 소집 통지, 대리인 및 복대리인에 의한 의결권 대리 행사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n(그 밖에 상고이유보충서 등을 통하여 주장하는 사유들 중 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이나 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 주장은 받아들이지 아니한다.)\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69다688]\": \"판시사항\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다\\n\\n판결요지\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다.\\n\\n사건\\n69다688 약속어음금반환등\\n\\n원고,상고인\\n대양상선주식회사 (소송대리인 변호사 배정현)\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1969. 4. 3. 선고 67나2070 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n제1점, 원심이 원판결이유에서 본건화해 약정당시의 원고회사의 주주와 이사는 소외 1(대표이사) 그의 처 소외 2 그의 동생 소외 3과 소외 4(전무이사) 그의 처 소외 5, 그의 동생 소외 6 및 피고(이사) 뿐이었는데 회사창립시 부터 위 화해약정시까지 언제나 소외 1이 그의 처와 동생의, 소외 4가 그의 처와 동생의 주주로서의 권리를 대리행사해온 사실, 위 화해약정도 소외 1과 소외 4가 각 본인의 자격과 대리인의 자격으로서 피고와 화해약정을 한 사실을 인정함에 있어서 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와같은 사실인정에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 지적한 갑제5호증은 원심이 위와같은 사실인정의 종합증거의 하나로 하고 있는바로서 그 기재내용이 위 인정사실의 반증이 된다 할 수 없다. 따라서 원고회사의 대표이사와 피고와의 본건 화해약정은 총주주와 이사전원이 모여 이를 승인한 것이라고 하여야 할 것이고 이러한 승인하에 본건 어음이 발행된 이상 이 어음 발행으로 인하여 원고회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 어음발행에 관련한 이사들의 회사에 대한 손해배상 책임은 총주주의 동의로써 면제되었다고 보는 것이 상당하고 피고 또한 원고회사의 이사로서 다같이 그 책임이 면제된 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서 피고에 대한 원고회사의 본건 손해배상 청구를 배척한 원판결은 정당하고 논지와 같이 경험칙이나 논리칙에 위배된 위법이 있다할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.\\n원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n제2점 주식회사에 있어서 주주권의 행사를 위임함에는 구체적이고 개별적인 사항에 국한한다고 해석하여야 할 근거는 없고 주주권행사를 포괄적으로 위임할 수 있다고 하여야 할 것이며 포괄적 위임을 받은 자는 그 위임자나 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항이라고 하여 그 위임된 주주권행사를 할 수 없는 것이 아니므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.\\n제3점, 논지가 지적한 갑제9호증(소외 7 증인심문 조서) 증인 소외 8의 심문조서 및 갑제12호증의 각 기재 내용과 증인 소외 9의 증언을 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고회사의 간부 소외 1 등 6명을 경찰에 고소하여 구속시킨다고 말한 사실은 인정할 수 있으나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고회사의 당시주주는 소외 1 외 2명과 소외 4외 2명 및 피고의 7명이던 바 대표이사인 소외 1과 전무이사인 소외 4가 금578만 여원을 횡령한 것을 발견한 원고회사의 이사이던 피고가 서울특별시 경찰국에 고소를 제기하게 되어 위 소외 1, 소외 4 및 피고 간에 타협점을 모색한 끝에 원고회사의 주주이며 이사인 피고에게도 회사에서 금 130만 원을 지급하기로 화해약정이 성립되어 이 약정에 의하여 원고회사의 대표이사가 위 금액상당의 어음을 발행하였다는 것이므로 이와 같은 사정과 논지가 지적한 증거를 종합하여 보아도 위의 어음발행이 피고의 불법한 해약의 고지로 인하여 원고 회사의 대표이사가 공포를 느끼고 발행하게 된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이니 결국 원심이 위 어음발행이 피고의 강박에 의한 것이라고 인정하지 아니한 결론은 정당하고 따라서 원판결에는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다고 하여야 할 것이다.\\n그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다45818]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사가 실질주주가 아닌 주주명부상의 주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하도록 한 경우, 그 주주총회결의의 효력\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례.\\n\\n사건\\n96다45818 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 황의인 외 7인)\\n\\n피고,피상고인\\n우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 9. 13. 선고 95나38730 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n원심판결 중 같은 취지의 판단 부분은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주명부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 가. 원심은, 피고 회사는 발행주식 200,000주 중 실질적으로 원고가 100,000주를, 소외인이 100,000주를 각 소유하여 원고와 소외인만이 실질주주이고, 주주명부상에 기재된 나머지 주주 17인은 세무상의 편의를 위하여 원고와 소외인의 합의 아래 그들의 명의를 차용하여 형식상 기재해 놓은 형식주주에 불과한데, 소외인은 피고 회사의 대표이사로서 1994. 3. 30.에 이 사건 주주총회를 소집함에 있어 위 형식주주들에게 소집통지를 하여 그들 중 일부를 참여시키고 일부로부터는 의결권을 위임받아 원고의 참여 없이 이사 등 임원을 선임하고 증자하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 실질주주가 아닌 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이 사건 주주총회의 결의는 소집절차 및 결의방법에 있어서 법령 또는 정관을 위배한 잘못이 있으나, 피고 회사로서는 주주명부에 기재된 주주들에게 소집통지를 하여 의결권을 행사하게 한 것이고, 그들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실은 알고 있었으나 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주명부의 면책적 효력에 의하여, 위와 같은 잘못을 이유로 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 수 없다고 판단하였다.\\n나. 그러나 원심이, 주주명부에 기재된 주주들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실을 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.\\n원심이 인정한 사실과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 원고와 소외인은 1976. 8. 31. 및 1990. 3. 6. 피고 회사가 발행한 총 주식을 50%씩 나누어 소유하기로 합의하여 각 약정서를 작성한 사실, 원고는 피고 회사 주식의 50% 소유자임을 주장하며 주식명의개서청구의 소를 제기하여 1992. 10. 23. 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 1994. 2. 16. 항소심에서 일부승소로 변경되었으나 그 항소심판결도 피고 회사의 발행 주식은 원고와 소외인 두 사람만이 50%씩 소유하고 있음은 인정한 사실, 피고 회사는 설립된 1971년부터 원고와 소외인 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 일이 없고, 원고와 소외인이 그때그때 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하였던 사실, 피고 회사의 대표이사인 소외인은 1991. 3. 6. 및 같은 해 6. 17. 형식주주들에게 소집통지를 하여 임시주주총회를 개최하려고 하였으나 원고가 50%의 실질주주임을 주장하며 형식주주들로 하여금 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고 원고로 하여금 의결권을 행사하게 하여야 한다는 가처분신청을 하여 그 신청이 받아들여짐으로써 위 각 주주총회가 유회되었던 사실, 형식주주들이 이 사건 주주총회에서 의결권을 주장한 일이 없고, 오히려 소외인이 그들로 하여금 의결권을 행사하게 한 것일 뿐인 사실 등이 있음을 알 수 있는바, 이를 종합하면 피고 회사로서는 이 사건 주주총회의 소집통지시나 결의시에 주주명부상에 기재된 형식주주들에 대하여 그들이 진정한 주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있었다고 보여진다.\\n3. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 1. 다.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. A에 대한 이사해임결의의 효력은 누가 어떠한 사유와 방법으로 다툴 수 있는가?
[ "주주총회 A 이사 해임 결의 취소의 소와 관련하여 원고 적격 문제 및 소집 절차 또는 결의 방법상 하자를 문제의 소재로 명확히 제시하는지.", "주주총회 결의 취소의 소의 의의 및 상법 제376조에 따른 제소권자, 제소기간(결의일로부터 2월)을 언급하는지.", "A와 을 은행 간 근질권 설정 시 주주 지위 확정 문제(질권 설정자가 주주 지위 보유)를 설명하고, 설문에서 A가 주주의 지위를 보유함을 논거로 제시하는지.", "해임된 이사도 주주총회 결의 취소의 소 원고 적격이 있음을 상법 제386조 제1항을 근거로 언급하고, A가 해임된 이사로서 원고 적격이 있음을 밝히는지.", "결론적으로 A가 원고 적격이 있음을 제시하는지.", "을 은행이 근질권자로서 주주가 아님을 지적하고, 원칙적으로 원고 적격이 없음을 제시하는지 (유질계약 실행 여부에 대한 판단 포함).", "결의에 찬성한 주주도 주주총회 결의 취소의 소를 제기할 원고 적격이 있음을 설명하고, 이는 신의칙에 반하지 않음을 명시하는지.", "B가 A 이사 해임에 찬성했더라도 주주 및 이사의 지위에서 원고 적격이 있음을 제시하는지.", "C와 D 간의 매매가 위법한 자기주식 취득으로 무효이며, 주주명부에는 D가 기재되어 있고 C의 명의개서 청구가 부당하게 거절당한 상황을 쟁점으로 정확히 제시하는지.", "주주 확정에 대한 학설(실질설, 형식설)과 종래 판례의 입장(실질설)을 언급하는지.", "최근 전원합의체 판결(2017)이 주주명부에 기재된 명의 주주가 주주권을 행사할 수 있음을 원칙으로 하면서도, 명의개서 부당 거절의 경우 실질 주주가 주주권을 행사할 수 있다는 예외를 인정함을 정확히 설명하는지.", "설문의 경우 C와 D 간 매매가 무효이고 C의 명의개서 청구가 부당하게 거절되었으므로, C가 주주권을 행사할 수 있는 실질 주주로서 원고 적격이 있음을 논리적으로 설명하는지.", "D는 주주로서의 원고 적격이 없다고 결론 내리는지.", "명의개서 청구를 부당하게 거절당한 자에게도 주주로 취급하여 소집 통지 의무가 발생함을 학설(긍정설) 및 판례의 입장(명의개서 부당 거절 시 실질 주주에게 주주권 행사 허용)을 근거로 설명하는지.", "甲 회사가 명의개서 부당 거절당한 C에게 주주총회 소집 통지를 하지 않았으므로 소집 절차상 하자가 존재한다고 판단하는지.", "의결권의 포괄 위임에 대해 통설과 판례가 긍정하는 입장이며, 특히 근질권 설정 시 채권자에게 의결권 포괄 위임을 약정하는 것이 유효하다는 판례의 태도를 언급하는지.", "주주 본인의 명시된 의사와 달리 의결권을 행사하더라도 주주총회 결의 효력에는 영향이 없음을 설명하는지.", "이사 해임에 관하여 해당 이사의 의결권 행사가 특별 이해 관계에 해당하지 않음(개인법설)을 설명하고, 을 은행의 의결권 행사도 특별 이해 관계 문제가 없음을 밝히는지.", "결론적으로 을 은행의 의결권 행사는 문제되지 않는다고 판단하는지.", "D가 무권리자임에도 주주명부에 기재되어 의결권을 행사한 상황에서 주주명부의 면책력 문제가 발생함을 쟁점으로 제시하는지.", "주주명부의 면책력에 대한 종래 판례의 '절충적인 입장'과 2017년 전원합의체 판결이 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다는 '형식설 강화' 입장을 설명하는지.", "다만, 주주명부상의 주주가 무권리자인 경우, 즉 명의개서가 부적법하게 된 경우까지 전원합의체 판례가 적용되는 것은 아님을 명확히 지적하는지.", "설문에서 명의 주주 D는 주주의 지위를 취득한 바 없는 무권리자이며 회사도 이를 알고 있으므로, D의 의결권 행사가 주주 아닌 자의 의결권 행사로서 결의 방법상의 하자에 해당한다고 논리적으로 결론 내리는지.", "A, B, C는 원고 적격이 인정되고, D와 을 은행은 인정되지 않는다고 최종 정리하는지.", "C에게 총회 소집 통지를 결한 점이 소집 절차상의 하자이고, D의 의결권 행사가 결의 방법상의 하자에 해당함을 다시 확인하는지.", "이러한 하자들은 주주총회 결의 취소의 소(상법 제376조)의 원인이 됨을 밝히는지.", "최종적으로 A, B, C가 회사를 상대로 주주총회 결의 취소의 소를 결의일로부터 2월 내에 제기해야 한다고 정확히 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 99그1]\": \"판시사항\\n주권발행 전의 주식에 대한 질권설정이 가능한지 여부(적극) 및 그 질권설정의 방법\\n\\n판결요지\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이지만, 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하므로, 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 한다.\\n\\n사건\\n99그1 질권변제충당허가\\n\\n특별항고인\\n특별항고인 (소송대리인 변호사 박만호)\\n\\n원심결정\\n대구지법 1998. 2. 18.자 98파1395 결정\\n\\n주문\\n특별항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n특별항고이유를 판단한다.\\n1. 제1점에 대하여\\n주권발행 전의 주식에 대한 양도도 인정되고, 주권발행 전 주식의 담보제공을 금하는 법률규정도 없으므로 주권발행 전 주식에 대한 질권설정도 가능하다고 할 것이다. 다만 상법 제338조 제1항은 기명주식을 질권의 목적으로 하는 때에는 주권을 교부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 주권이 발행된 기명주식의 경우에 해당하는 규정이라고 해석함이 상당하다. 그러므로 주권발행 전의 주식 입질에 관하여는 상법 제338조 제1항의 규정이 아니라 권리질권설정의 일반원칙인 민법 제346조로 돌아가 그 권리의 양도방법에 의하여 질권을 설정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 기록에 의하면 원심이 특별항고인의 소론과 같은 주장, 즉 주권발행 전의 주식에 대하여는 질권설정이 불가능하므로 이 사건 신청인은 적법한 질권자가 아니라는 주장에 대하여 판단을 유탈한 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 주권발행 전의 주식에 대하여도 질권설정이 가능하다고 보아야 할 것이므로 그러한 판단유탈이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 제2점에 대하여\\n기록에 의하면, 원심이 주식회사 신영산업은 1997년 하반기부터 정상적으로 운영되지 아니하였고, 현재 이해관계가 다른 사람들이 각각 분점하여 공장을 가동하고 있을 뿐 아니라 공장가동률이 50%에도 이르지 못한다고 하여 그러한 사정 등을 참작하여 이 사건 주식을 1주 당 4,713원으로 평가한 것은 정당하고, 거기에 특별항고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 제3점에 대하여\\n먼저 특별항고인이 원심에서 소론과 같은 변제항변이나 상계항변을 한 흔적을 발견할 수 없다. 또한 채권자인 신청인이 특별항고인이 담보로 교부하였다고 주장하는 구두상품권을 처분하여 채권의 만족을 얻었다고 인정할 자료도 부족하다. 그러므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 2017다207499]\": \"판시사항\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하려면 질권설정자가 상인이어야 하는지 여부(소극) 및 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대하여 상법 제59조가 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다.\\n\\n사건\\n2017다207499 주주권확인\\n\\n원고,상고인\\n원고(영문 성명 생략) (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박동열 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 외 2인 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 12. 23. 선고 2016나2003162 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 유질계약과 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 주장(상고이유 제3점)\\n가. 민법 제339조는 “질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다.”라고 정하여 이른바 유질계약을 금지하고 있다. 그러나 상법 제59조는 “민법 제339조의 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다.”라고 정함으로써 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위한 질권설정계약에 대해서는 유질계약을 허용하고 있다.\\n질권설정계약에 포함된 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하기 위해서는 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고, 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니다. 또한 상법 제3조는 “당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 본법을 적용한다.”라고 정하고 있으므로, 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다고 보아야 한다. 이러한 결론이 법규정의 문언에 충실한 해석일 뿐만 아니라, 위와 같은 질권에 대하여 유질약정을 금지할 필요가 없다는 점에서도 정당하다.\\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고 백익인베스트먼트는 2007. 12. 20. 피고 주식회사 우리은행(이하 ‘피고 우리은행’이라 한다)과 사이에, 피고 백익인베스트먼트가 중국 북경시 소재 ○○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)의 인수·매각 사업 자금 마련을 위하여 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명보험’이라 한다)로부터 1,500억 원, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)으로부터 2,300억 원 합계 3,800억 원을 대출받되(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 피고 백익인베스트먼트가 1년 내에 대출금을 변제하지 않으면 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 업무약정’이라 한다)을 하였다.\\n(2) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출계약과 이 사건 업무약정에 따라 2007. 12. 20. 대한생명보험으로부터 1,500억 원, 2008. 1. 30. 국민은행으로부터 2,300억 원을 대출받았다.\\n(3) 피고 백익인베스트먼트는 이 사건 대출금을 1년 내에 변제하지 않았고, 피고 우리은행은 이 사건 업무약정에 따라 2009. 12. 14.과 2010. 1. 22.에 각각 대한생명보험과 국민은행으로부터 이 사건 대출금 채권을 양수하였다.\\n(4) 피고 백익인베스트먼트의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다) 소유의 이 사건 빌딩인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 피고 우리은행은 원고로부터 위 대출금을 담보하기 위하여 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고 백익인베스트먼트의 발행주식에 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(5) 원고와 소외인은 2010. 1. 22. 피고 우리은행에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 자신들이 보유하고 있던 피고 백익인베스트먼트 발행 주식[원고: 3,000주(지분 60%), 소외인: 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다. 이후 원고는 소외인으로부터 그가 보유하던 주식 전부를 인수하였다]에 관하여 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 ‘본건 근질권을 실행할 수 있는 경우에 피고 우리은행은 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나, 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다.’고 정하고 있다.\\n다. 위 사실관계에 따르면, 이 사건 근질권설정계약의 피담보채권은 피고 우리은행이 대한생명보험과 국민은행으로부터 양수한 이 사건 대출금 채권으로서 피고 백익인베스트먼트와 금융기관인 대한생명보험과 국민은행 쌍방의 상행위로 인하여 생긴 채권이고, 원고는 이러한 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 피고 우리은행에 이 사건 주식에 대하여 근질권을 설정하면서 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항과 같이 유질계약을 한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 유질계약은 상법 제59조에 따라 민법 제339조의 규정이 적용되지 않아 유효하다고 보아야 한다.\\n원심이 이 사건 대출금 채권이 피고 우리은행과 원고 사이에 발생한 채권임을 전제로 판단한 것은 잘못이지만 이 사건 근질권설정계약에 포함된 유질계약이 민법 제339조에 따라서 무효라거나 근질권설정자가 상인이 아닌 경우에는 상법 제59조가 적용되지 않는다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.\\n라. 나아가 원심은, 이 사건 근질권설정계약 제8조 제2항은 계약의 당사자인 원고와 피고 우리은행 사이의 개별적인 협의에 따라 계약의 내용으로 된 것으로 볼 수 있어 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)의 규율대상인 약관에 해당하지 않는다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 약관법에서 정한 약관에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제1, 2, 4, 5점)\\n가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고 우리은행이 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행해서 매너 인터내셔널 트레이딩 리미티드(Manner International Trading Limited, 이하 ‘Manner’라 한다)에 이 사건 주식을 1억 원에 매도하기로 한 이 사건 매매계약이 통정 허위표시에 해당하거나 근질권자의 처분권한의 흠결 또는 남용에 해당하거나 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n(1) 피고 우리은행이 Manner에 이 사건 주식을 1억 원에 매도한 다음 이 사건 주식의 각 주권 이면에 2015. 1. 16.자로 그 소유자가 Manner로 기재되어 있다. Manner는 이 사건 매매계약 체결 후 피고 백익인베스트먼트의 주주명부에 명의개서를 마치고 피고 백익인베스트먼트의 1인 주주로서 2015. 2. 17.자 주주총회결의에서 주주권을 행사하였다.\\n(2) 피고 우리은행이 Manner로부터 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 실제 받은 날짜가 명확하지 않지만, 피고 우리은행은 2015. 1. 20. 타발송금(기타-부실채권 매각대금 등)으로 미화 43,626,726.67달러를 예치한 점, Manner는 2015. 3. 25. 피고 백익인베스트먼트의 지분 100%를 1억 원에 취득하였다는 내용으로 대한무역투자진흥공사에 외국인투자기업등록을 마친 점에 비추어, 피고 우리은행이 Manner로부터 2015. 1. 20. 무렵 이 사건 주식의 매매대금 1억 원을 받았다고 볼 수 있다.\\n(3) 이 사건 업무약정 제12조에 따르면, 피고 백익인베스트먼트와 피고 우리은행이 공동으로 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못하는 경우 피고 우리은행이 우선매각대상자의 선정과 처분권을 갖기로 하였다. 피고 우리은행은 이 사건 대출 실행일로부터 12개월 내에 이 사건 건물에 대한 우선매각대상자를 선정하지 못한 상태에서 피고 백익인베스트먼트가 5차례에 걸친 대출만기 연장에도 불구하고 이 사건 대출금을 상환하지 않고, 2011. 6. 말부터는 이자조차 연체하자 이 사건 근질권설정계약에 따라 피고 백익인베스트먼트의 경영권을 교체하고 이 사건 빌딩을 매각해서 이 사건 대출금채권을 회수하고자 했지만 원고에 의한 경영권 분쟁 등으로 이 사건 빌딩을 매각할 수 없었다. 피고 우리은행은 이 사건 빌딩의 매각을 통한 대출금 회수가 어렵게 되자 2013. 7.부터 이 사건 주식과 이 사건 대출금 채권을 매각하는 방식으로 대출금 회수를 시도하였는데, 이를 위해서 원고의 피고 백익인베스트먼트에 대한 경영권을 배제할 필요가 있었고, 이는 이 사건 주식 등을 취득함으로써 이 사건 빌딩에 대한 지배권을 취득하려는 Manner도 마찬가지였다.\\n(4) 위와 같은 필요에 따라 피고 우리은행과 Manner는 이 사건 매매계약의 목적물을 ‘1차 매각자산(First Portfolio)’과 ‘2차 매각자산(Second Portfolio)’으로 구분하여 이 사건 주식과 장외파생상품에 따른 정산금 채권을 1차 매각자산으로, 이 사건 대출금 채권을 2차 매각자산으로 하였는데, 당시 상황에 비추어 이와 같은 분리·매각의 필요성이 있었던 것으로 보인다.\\n(5) 피고 우리은행이 이 사건 매매계약 체결 전에 원고에게 이 사건 주식의 가치를 평가하는 데 필요한 재무자료를 요청하였으나 원고가 협조하지 않았던 점, 이 사건 주식의 가치평가를 담당한 삼정회계법인은 피고 백익인베스트먼트의 자본잠식 상태, 이 사건 빌딩의 자산 가치 대비 중천굉업의 채무금액이 많은 점 등을 고려하여 이 사건 주식의 가치를 0원으로 평가한 점, 이 사건 빌딩에 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있는 점에 비추어 이 사건 주식의 매매대금 1억 원이 이 사건 주식의 실질적인 가치에 현저히 미달하는 금액이라고 단정할 수 없다.\\n나. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않은 채 사실을 오인하거나 통정 허위표시, 반사회적 법률행위, 근질권자의 처분권한의 한계 등에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 98다4569]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n98다4569 주주총회결의취소등\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 화성사\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1997. 12. 12. 선고97나14509 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n주주총회결의취소의 소는 형성의 소로써 주주는 자기가 주주총회의 결의에 의하여 불이익을 입었는가의 여부에 관계없이 상법 제376조가 정하는 바에 따라 소집절차가 법령에 위반하였음을 이유로 그 결의취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고가 이 사건 주주총회결의사항에 대하여 법률상 이해관계가 없어 이 사건 주주총회결의취소의 소는 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 상고이유는 원심으로서는 이 사건 주주총회에서 결의한 정관변경의 내용과 법률효과 등에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 취지로도 주장하나, 위 주장은 피고가 사실심 변론종결시까지 전혀 주장하지 않았던 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\n1998. 5. 12.\"}", "{\"[대법원 76다1440]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n굵게[76다1440, 1441 주주총회결의부존재 확인\\n\\n원고,피상고인\\nA\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 김재옥\\n\\n피고,상고인\\nB 주식회사 <삭제>\\n<삭제>\\n소송대리인 변호사 조규대\\n\\n원판결\\n서울고등법원1976.4.20.선고, 75나1891판결\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결과 제1심판결에 의하면 원판결 주문 중 \\\"원판결의 피고에 대한 부분을 취소한다\\\"는 뜻은 \\\"원판결 중 원고 패소 부분\\\" 또는 \\\"원판결 중 피고 승소부분\\\" \\\"을 취소한다\\\"는 뜻으로 보임이 명백하므로 위와같은 원판결 주문이 모호하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 수 없으며 또 원판결에는 민사소송법 제385조에 위반된\\n위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n동 상고이유 제2점을 판단한다.\\n주주총회결의 부존재확인의 소는 일반 민사소송에 있어서의 확인의 소인 사실은 소론과 같으나 원심이 주주총회의 결의는 합법적인 절차에 의하여 소집된 주주총회에서의 적법한 결의에 따라서만 할 수 있는 것으로서 이와같은 규정은 상법상 강행 법규라 할 것이므로 전혀 소집한 바도 없고 결의한 바도 없는 본건 주주총회의 결의를 피고의 주장과 같이 설사 원고가 이를 찬동, 추인하는 등 하였다고 하더라도 원고의 그 결의의 부존재 확인을 구하는 본소청구를 신의 성실의 원칙에 위반되는 권리의 행사라고 할 수 없다고 하는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 주주총회 결의 부존재확인의 소송의 법률적 성질을 잘못 판단한 의률착오와 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. \\n따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n1977. 4. 26.\"}", "{\"[대법원 2015다248342(전합)]\": \"판시사항\\n주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니한 경우 또는 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부 기재를 마친 경우, 주주명부상 주주만이 의결권 등 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 회사가 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 주주명부에 기재를 마치지 않은 자가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우\\n\\n판결요지\\n[다수의견] (가) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n(나) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것으로 보아야 한다.\\n(다) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고, 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(라) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다.\\n주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행 시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n(마) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n[대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견] (가) 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n(나) 상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 주금납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 한다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n(다) 주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다. 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다. 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n(라) 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 ‘금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률’이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다. 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n\\n사건\\n2015다248342 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 배형국 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n신일산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이준상 외 3인)\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 11. 13. 선고 2014나2051549 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. (1) 상법에 따르면, ① 발기설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 발기인의 성명·주민등록번호 및 주소를 정관에 적고 각 발기인이 기명날인 또는 서명하며, 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하되, 지체 없이 인수가액의 전액을 납입하여야 하고(제289조 제1항 제8호, 제293조, 제295조 제1항), ② 모집설립의 방법으로 회사를 설립하는 경우, 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하며, 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담하고(제302조 제1항, 제303조), ③ 신주발행 시 주식인수의 경우 모집설립 시 주식인수에 관한 규정을 준용한다(제425조 제1항). 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수 등을 기재하여야 한다(제352조 제1항).\\n한편 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(제336조 제1항), 주권이 발행되지 않은 경우에는 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 주식양도의 효력이 발생하나(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결), 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(제337조 제1항).\\n또 ① 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되고(제353조 제1항), ② 회사는 의결권을 행사하거나 배당을 받을 자 기타 주주로서 권리를 행사할 자를 정하기 위하여 일정한 기간을 정하여 주주명부의 기재변경을 정지하거나 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주를 그 권리를 행사할 주주로 볼 수 있으며(제354조 제1항), ③ 신주인수권이나 준비금의 자본전입에 따른 무상신주의 배정, 중간배당을 함에 있어서도 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주에게 권리를 귀속시킬 수 있다(제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n(2) 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 회사가 주주에 대한 실질적인 권리관계를 따로 조사하지 않고 주주명부의 기재에 따라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하려는 것으로서, 주주권의 행사가 회사와 주주를 둘러싼 다수의 이해관계인 사이의 법률관계에 중대한 영향을 줄 수 있음을 고려한 것이며, 단지 해당 주주의 회사에 대한 권리행사 사무의 처리에 관한 회사의 편의만을 위한 것이라고 볼 수 없다.\\n상법은 주권이 발행된 주식의 양도는 주권의 교부에 의하여야 하고, 주권의 점유자는 이를 적법한 소지인으로 추정하며(제336조), 주권에 관하여 수표법상의 선의취득 규정을 준용하고 있다(제359조). 그럼에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 주주명부에 명의개서를 한 경우에 회사와의 관계에서 대항력을 인정하고, 주주명부상 주주의 주소로 통지를 허용하며, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권 등의 권리를 귀속시킬 수 있도록 하고 있다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다.\\n상장주식 등의 경우 그 주식은 대량적·반복적 거래를 통해 지속적으로 양도되는 특성이 있으므로, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)이 실질주주명부를 두어 이를 주주명부로 보고 그에 기재된 자로 하여금 주주권을 행사하도록 한 것도 같은 취지이다.\\n(3) 회사에 대하여 주주권을 행사할 자가 주주명부의 기재에 의하여 확정되어야 한다는 법리는 주식양도의 경우뿐만 아니라 주식발행의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n주식양도의 경우와 달리 주식발행의 경우에는 주식발행 회사가 관여하게 되므로 주주명부에의 기재를 주주권 행사의 대항요건으로 규정하고 있지는 않으나, 그럼에도 상법은 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소 등을 기재하여 본점에 비치하도록 하고(제352조 제1항, 제396조 제1항), 주주에 대한 회사의 통지 또는 최고는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 자로부터 회사에 통지한 주소로 하면 되도록(제353조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같은 상법 규정의 취지는, 주식을 발행하는 단계에서나 주식이 양도되는 단계에서나 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 주주명부의 기재에 따라 획일적으로 확정하기 위한 것이라고 보아야 한다. 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리해야 할 필요는 주식을 발행하는 경우라고 하여 다르지 않고, 주주명부상의 기재를 주식의 발행 단계에서 이루어진 것인지 아니면 주식의 양도 단계에서 이루어진 것인지를 구별하여 그에 따라 달리 취급하는 것은 다수의 주주와 관련된 단체법적 법률관계를 혼란에 빠뜨릴 우려가 있다. 회사가 주주명부상 주주를 주식인수인과 주식양수인으로 구별하여, 주식인수인의 경우에는 그 배후의 실질적인 권리관계를 조사하여 실제 주식의 소유자를 주주권의 행사자로 인정하는 것이 가능하고, 주식양수인의 경우에는 그렇지 않다고 하면, 회사와 주주 간의 관계뿐만 아니라 이를 둘러싼 법률관계 전체가 매우 불안정해지기 때문이다. 상법은 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자를 일률적으로 정하기 위해 주주명부를 폐쇄하는 경우나 기준일을 설정하는 경우, 회사가 정한 일정한 날에 주주명부에 기재된 주주에게 신주인수권, 무상신주, 중간배당 등의 권리를 일률적으로 귀속시키는 경우에도, 주주명부상의 기재가 주식의 발행단계에서 이루어진 것인지 주식의 양도단계에서 이루어진 것인지를 전혀 구별하지 않고 있다(제354조 제1항, 제418조 제3항, 제461조 제3항, 제462조의3 제1항).\\n결국, 주식발행의 경우에도 주주명부에 주주로 기재가 마쳐진 이상 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.\\n(4) 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 그 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.\\n이는 주주명부에 주주로 기재되어 있는 자는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있고(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 참조), 회사의 주식을 양수하였더라도 주주명부에 기재를 마치지 아니하면 그 주식의 양수를 회사에 대항할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다6774 판결 참조)는 법리에 비추어 볼 때 자연스러운 결과이다.\\n또한 언제든 주주명부에 주주로 기재해 줄 것을 청구하여 주주권을 행사할 수 있는 자가 자기의 명의가 아닌 타인의 명의로 주주명부에 기재를 마치는 것은 적어도 주주명부상 주주가 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하더라도 이를 허용하거나 받아들이려는 의사였다고 봄이 합리적이다.\\n그렇기 때문에 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이므로 그 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.\\n(5) 주주명부상의 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있다는 법리는 주주에 대하여만 아니라 회사에 대하여도 마찬가지로 적용되므로, 회사는 특별한 사정이 없는 한 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다.\\n상법은 주식발행의 경우 주식인수인이 성명과 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면에 의하여 주식을 인수한 후 그 인수가액을 납입하도록 하면서, 회사로 하여금 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 수와 종류 등을 기재하고 이를 회사의 본점에 비치하여 주주와 회사채권자가 열람할 수 있도록 하고 있다(제352조 제1항, 제396조). 이는 회사가 발행한 주식에 관하여 주주권을 행사할 자를 확정하여 주주명부에 주주로 기재하여 비치·열람하도록 함으로써 해당 주주는 물론이고 회사 스스로도 이에 구속을 받도록 하기 위한 것이다. 회사가 상법의 규정에 따라 스스로 작성하여 비치한 주주명부의 기재에 구속됨은 당연한 논리적 귀결이며, 주주명부에 기재되지 않은 타인의 주주권 행사를 인정하는 것이야말로 회사 스스로의 행위를 부정하는 모순을 초래하게 되어 부당하다. 주식양도의 경우에는 주식발행의 경우와는 달리 회사 스스로가 아니라 취득자의 청구에 따라 주주명부의 기재를 변경하는 것이기는 하나, 회사가 주식발행시 작성하여 비치한 주주명부에의 기재가 회사에 대한 구속력이 있음을 전제로 하여 주주명부에의 명의개서에 대항력을 인정함으로써 주식양도에 있어서도 일관되게 회사에 대한 구속력을 인정하려는 것이므로, 상법 제337조 제1항에서 말하는 대항력은 그 문언에 불구하고 회사도 주주명부에의 기재에 구속되어, 주주명부에 기재된 자의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재되지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 없다는 의미를 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.\\n주주권에 터 잡아 회사에 대하여 의결권 등의 권리를 행사하는 것은 단체법적 규율에 따른 것이므로, 동일한 주식에 기초하여 경합하는 주체들 중 누군가가 권리를 행사하면 다른 사람은 권리를 행사할 수 없는 관계에 있다. 그럼에도 만일 회사가 이러한 속성이 있는 주주권을 행사할 주체를 정함에 있어 주식의 소유권 귀속에 관한 법률관계를 내세워 임의로 선택할 수 있다고 한다면, 주주권을 행사할 자를 획일적으로 확정하고자 하는 상법상 주주명부제도의 존재이유 자체를 부정하는 것이고, 주주 사이에 주주권의 행사요건을 달리 해석함으로써 주주평등의 원칙에도 어긋난다. 또 회사가 주주명부상 주주와 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인 중 누구에게 권리행사를 인정할 것인가에 대하여 선택권을 가지게 되는 불합리한 점이 있을 뿐만 아니라, 주주명부상 주주에게는 실질적인 권리가 없다는 이유로, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 주식인수인이나 양수인에게는 주주명부에 기재를 마치지 않았다는 이유로, 양자의 권리행사를 모두 거절할 수도 있게 되어 권리행사의 공백이 생길 수 있다. 그리고 회사의 잘못된 판단으로 정당한 권리자가 아닌 자에게 권리행사를 인정하면 주주총회결의 취소사유가 발생하는 등 다수의 주주와 회사를 둘러싼 법률관계 전체를 불안정하게 하여, 여러 이해관계인 및 그 주주총회결의에 의하여 거래를 한 상대방에게 예측하지 못한 불이익을 발생시킬 위험이 있다. 무엇보다 다수의 주주를 상대로 사무를 처리하여야 하는 회사가 일일이 주주명부상 주주의 배후에서 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자를 조사하여 주주명부상 주주의 주주권 행사를 배제하고 주식인수인 또는 양수인의 주주권 행사를 인정하는 것은 사실상 불가능하고 바람직하지도 않다.\\n(6) 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.\\n자본시장법에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가지므로(자본시장법 제316조 제2항), 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다.\\n(7) 이와 달리 ① 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마쳐도 실질상의 주주인 명의차용인만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주에 해당한다는 취지로 본 대법원 1975. 9. 23. 선고 74다804 판결, 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결, 대법원 1980. 9. 19.자 80마396 결정, 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다1989 판결, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다22552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다27519 판결 등, ② 회사는 주식인수 및 양수계약에 따라 주식의 인수대금 또는 양수대금을 모두 납입하였으나 주식의 인수 및 양수에 관하여 상법상의 형식적 절차를 이행하지 아니한 자의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 한 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등, ③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결, 대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다61198 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2004다70307 판결 등, ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다48671 판결 등을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.\\n2. (1) 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조, 제380조). 이는 회사의 경영감독을 위해 주주에게 인정된 권리로서 주주권의 일부를 이루는 것이다.\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고는 키움증권 주식회사에 개설된 원고 명의의 증권계좌 등을 이용하여 피고가 발행한 주식을 장내매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 사실을 알 수 있다.\\n앞에서 본 법리에 의하면, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하면서 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마치는 경우, 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실이 증명되었다고 하더라도 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주권을 행사할 수 있으므로, 주주명부상 주주는 회사를 상대로 주주총회결의취소와 무효확인 및 부존재확인의 소를 제기할 수 있고, 회사 역시 특별한 사정이 없는 한 주주명부상 주주의 이러한 주주권 행사를 부인하지 못한다.\\n위와 같은 사실관계를 이러한 법리에 따라 살펴보면, 설령 소외인이 원고의 승낙을 얻어 원고 명의로 피고 발행의 주식을 매수하고 실제로 그 주식대금을 모두 부담한 것이라고 하더라도, 실질주주명부상 주주인 원고는 피고에 대한 관계에서 주주권을 행사할 권한을 가지므로 피고를 상대로 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다.\\n(3) 그럼에도 원심은 원고 명의 주식의 취득자금을 실제로 부담한 자는 소외인이고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고에게 독자적으로 피고에 대한 주주권을 행사할 권한이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주식의 취득자금을 제공받아 주식을 매수한 후 실질주주명부에의 기재까지 마친 실질주주명부상 주주의 회사에 대한 주주권 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견이 있다.\\n4. 대법관 박병대, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 별개의견은 다음과 같다.\\n(1) ① 회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 법인이다(상법 제169조). 회사의 종류 중에서도 주식회사는 사원인 주주가 출자한 자본금을 기초로 성립하는 물적 회사로서 주식은 자본금의 구성단위이면서 동시에 주주가 출자자로서 회사에 대하여 가지는 지분을 의미한다. 주주는 회사설립 시 또는 신주발행 시 주식을 인수함으로써 이를 원시적으로 취득하거나, 합병·상속에 의한 포괄승계나 주식의 양수에 의한 개별적 승계에 의하여 주식을 취득함으로써 그 지위를 가지게 된다.\\n② 회사의 설립 시 각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 하고(상법 제293조), 발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 인수가액의 전액을 납입하여야 한다(상법 제295조 제1항). 모집설립을 하는 때에는 주식인수의 청약을 하고자 하는 자가 주식청약서에 의하여 주식인수의 청약을 하고 인수가액을 납입하여야 한다(상법 제302조 제1항, 제305조 제1항). 따라서 회사의 설립 시에는 다른 특별한 사정이 없는 한 주식인수계약서에 발기인 또는 주식청약인으로 서명 날인한 명의인이 회사의 성립과 더불어 주주의 지위를 취득하는 것이고, 그 배후에 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 내부관계에 불과할 뿐 회사에 대하여 주주로서의 지위를 주장할 수는 없다.\\n③ 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있고(상법 제332조 제1항), 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다(상법 제332조 제2항).\\n상법은 가설인이나 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 이처럼 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 명확한 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 주식인수를 한 당사자가 누구인지를 확정하는 문제이다. 먼저 가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 그 명의의 사용자가 형사책임을 질 수 있음은 별론으로 하더라도(상법 제634조) 주식인수계약의 당사자로서 그에 따른 출자를 이행하였다면 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 가설인이나 주식인수계약의 명의자가 되는 것에 승낙조차 하지 않은 사람이 주식인수계약의 당사자가 될 수는 없기 때문이다. 이것이 당사자들의 의사에 합치할 뿐만 아니라 상법 제332조 제1항의 문언과 입법 취지에도 부합한다. 다음으로 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우에는 주식인수계약의 당사자가 누구인지에 따라 결정하면 된다. 이에 관해서는 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 문제에 관한 법리를 적용하되, 주식인수계약의 특성을 반영하여야 할 것이다. 통상은 명의자가 주식인수계약의 당사자가 되는 경우가 많지만, 무조건 명의자가 누구인지만으로 주주를 결정할 것도 아니다.\\n④ 주주의 지위는 인적회사의 사원의 지위와는 달리 주식의 양도에 의하여 자유로이 이전할 수 있다. 주식의 양도는 주권이 발행된 경우에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되기 전이라도 당사자 간에는 의사표시만으로 유효하게 주식을 양도할 수 있다. 다만 주식을 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 회사가 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 양도를 한 때에는 회사에 대하여 그 효력을 주장할 수 없을 뿐이다(상법 제335조 제2항). 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하여도 주권을 발행하지 않아서 주권 없이 주식을 양도한 때에는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 등 참조).\\n주식 양도의 효력 내지 주주권의 귀속 문제와는 별도로 상법은 주식의 유통성으로 인해 주주가 계속 변동되는 단체적 법률관계의 특성을 고려하여 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리할 수 있도록 명의개서제도를 마련하여 두고 있다. 즉 주식의 양수에 의하여 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주의 권리를 행사하려면 자기의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 안 된다(상법 제337조 제1항). 명의개서에 의하여 주식양수인은 회사에 대하여 적법하게 주주의 지위를 취득한 것으로 추정되므로 회사에 대하여 자신이 권리자라는 사실을 따로 증명하지 않고도 의결권 등 주주로서의 권리를 적법하게 행사할 수 있다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다51505 판결 등 참조). 회사로서도 주주명부에 주주로 기재된 자를 주주로 보고 배당금청구권, 의결권, 신주인수권 등 주주로서의 권리를 인정하면 설사 주주명부상의 주주가 진정한 주주가 아니더라도 그 책임을 지지 아니한다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결 등 참조). 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 규정하고 있을 뿐 주식 인수의 효력발생요건으로 정하고 있지 아니하므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니다.\\n⑤ 증권시장에 상장된 주식의 유통은 자본시장법에 의하여 설치된 한국예탁결제원이 운영하는 주권대체결제제도에 따라 이루어진다. 즉 증권시장에서의 매매거래에 따른 증권인도 및 대금지급 업무는 결제기관으로서 예탁결제원이 수행하며, 예탁결제원이 아닌 자는 증권 등을 예탁받아 그 증권 등의 수수를 갈음하여 계좌 간의 대체로 결제하는 업무를 영위하여서는 아니 된다(자본시장법 제297조, 제298조).\\n먼저 상장회사의 발행 주식을 취득하려는 자는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하게 된다. 매매거래계좌의 개설은 금융거래를 위한 것이어서 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(이하 ‘금융실명거래법’이라고 한다)이 적용되므로 실명확인 절차를 거쳐야 하고, 매매거래의 위탁은 실명으로 하여야 한다. 증권회사가 증권시장에서 거래소를 통하여 매수한 주식은 계좌명의인의 매매거래계좌에 입고되는데, 위와 같이 입고된 주식은 위탁자인 고객에게 귀속되므로(상법 제103조), 그 주식에 대해서는 계좌명의인이 주주가 된다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 계좌명의인에게 자금을 제공한 자가 따로 있다고 하더라도 그것은 원칙적으로 명의인과 자금을 제공한 자 사이의 약정에 관한 문제에 불과할 따름이다.\\n다음으로 상장회사의 발행 주식을 취득한 투자자는 증권회사에 주식을 예탁하고, 증권회사는 예탁 받은 주식을 다시 예탁결제원에 예탁하게 되는데, 투자자와 예탁자는 각각 투자자계좌부와 예탁자계좌부에 기재된 증권 등의 종류·종목 및 수량에 따라 예탁증권 등에 대한 공유지분을 가지는 것으로 추정되고(자본시장법 제312조 제1항), 예탁증권 등 중 주식의 공유자(이하 ‘실질주주’라고 한다)는 주주로서의 권리 행사에 있어서는 그 공유지분에 상당하는 주식을 가지는 것으로 본다(자본시장법 제315조 제1항). 그리고 예탁결제원은 주주명부폐쇄기준일의 실질주주에 관하여 주주의 성명 및 주소 등을 주권의 발행인 등에게 통지하고, 그 통지를 받은 발행회사 등은 통지받은 사항에 관하여 실질주주명부를 작성·비치하여야 하는데(자본시장법 제315조 제5항, 제316조 제1항), 실질주주명부의 기재는 주주명부의 기재와 같은 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항).\\n(2) 원심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 원고는 증권회사에 자신의 명의로 매매거래계좌를 설정하고 증권 매매거래를 위탁하여 유가증권시장에서 증권상장법인인 피고 회사의 주식을 장내매수하여 원고 명의의 계좌에 입고하도록 하였다. 원고는 위 주식의 매수대금을 결제하기 위하여 자신의 명의로 은행에 개설되어 있는 예금계좌의 돈을 위 매매거래계좌로 이체하였는데, 위 은행 예금계좌에 들어 있던 돈은 주로 소외인 등이 원고에게 송금한 것이었다.\\n② 원고가 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회결의 취소의 소를 제기한 데 대하여, 원심은 피고 회사의 주주명부상 주주가 원고로 기재되어 있다 하더라도 원고는 형식상 주주에 불과할 뿐 실제로 위 주식 매수대금을 제공한 위 소외인 등이 실질적인 주주라는 이유를 들어 이 사건 소를 각하하였다.\\n(3) 원심의 판단을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n① 유가증권시장에서 위탁매매 및 장내매수 등의 거래를 통하여 피고 회사의 주식을 매수한 사람은 원고이다. 원고는 금융실명거래법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 증권회사에 매매거래계좌를 개설하고 증권회사로 하여금 유가증권시장에서 상장증권인 피고 회사의 주식을 장내매수하도록 위탁하였으며 이에 따라 증권회사가 매수한 주식은 원고 명의의 매매거래계좌에 입고되었다. 위와 같이 입고된 주식은 매매를 위탁한 원고에게 귀속되므로, 그 주식에 대해서는 원고가 주주가 된다.\\n② 원고가 위 주식 매수대금으로 사용한 돈은 원고 명의의 매매거래계좌에 들어 있는 돈이었고, 그 돈은 원고 명의의 은행 예금계좌에서 이체된 것이므로, 결국 그 돈은 원고의 것이었다. 즉 금융실명거래법에 따라 금융기관이 실명확인 절차를 거쳐 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약을 체결한 이상 예금반환청구권은 명의자인 예금주에게 있는 것이다. 만약 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우에 해당하여야 한다(위 대법원 2008다45828 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 위 소외인 등이 원고 명의의 예금계좌에 송금한 것이 그들 사이에 소비대차 계약에 따른 것인지, 투자계약에 따른 것인지 아니면 예금주 명의를 차용하기로 하는 약정에 의한 것인지 등에 관계없이 원고 명의의 예금계좌에 들어 있는 돈은 예금주인 원고의 것이라고 보아야 한다.\\n③ 피고 회사의 주주명부에도 원고가 주주로 기재되어 있다. 따라서 원고는 주주명부의 자격수여적 효력에 의하여 주주로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 주주총회에서의 의결권 등 주주로서의 권리를 행사할 수 있음은 물론이다.\\n④ 결국 이 사건에서 원고는 피고를 상대로 주주로서 이 사건 주주총회결의의 무효확인 및 부존재확인 또는 취소의 소를 구할 자격이나 이익이 있다. 그럼에도 원심은 원고가 주식의 취득자금을 실제로 부담하였다고 할 수 있는 소외인에게 그 명의만을 대여한 형식상 주주에 불과하다고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단에는 주식의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n(4) 이상과 같이 이 사건에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.\\n5. 별개의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.\\n(1) 다수의견에 의하면, 실제 주식을 인수하거나 양수한 자라고 하더라도 주주명부에 기재되지 않은 이상 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 주주명부에 등재된 명의자가 아닌 실질적 주식 소유자가 따로 존재한다는 사실을 알고 있어도 명부상 주주만을 주주로 인정하여야 한다. 결국 회사와 주주 사이의 권리행사 주체와 권리행사의 효력에 관한 문제는 주주명부의 등재만을 기준으로 판단하면 되고, 실질관계상의 주주와 명부상 기재된 자 사이의 법률관계는 회사와 상관없이 양자 사이에서 별도로 해결하면 된다는 취지로 이해된다.\\n(2) 그러나 권리자가 누구인지에 관한 권리귀속의 문제를 제쳐두고 권리행사의 효력을 논할 수는 없다. 또한 회사법상의 법률관계가 단체법적 성격을 가진다고 하더라도 권리행사를 위한 형식적 자격만 있으면 언제나 그 권리행사가 유효하다고 하는 것도 납득할 수 없다. 우리 상법은 주주명부 기재를 주주권의 실체적 귀속 요건으로 정하고 있지 않다. 주주의 지위는 회사로부터 주식을 인수하거나 기존 주주로부터 주식을 양수하였을 때 취득된다. 주주명부의 기재는 부동산 물권변동에서의 등기처럼 주주권 변동의 성립요건도 아니고, 부동산등기와 같은 권리귀속의 추정력이 인정되는 것도 아니다. 주주의 지위와 주주권의 존부는 신주인수나 주식양수 등 주식 취득의 요건을 갖춘 권리주체를 확인하는 실체적 권리귀속의 문제이고, 주주명부는 회사의 주식, 주권 및 주주에 관한 사항을 나타내기 위하여 회사가 작성하여 비치하는 장부로서, 주주와 회사채권자의 열람 등에 제공하여야 하지만(상법 제396조), 부동산등기부와 같은 권리공시의 기능은 없다.\\n상법 제337조 제1항은 주식의 이전은 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있지만, 이는 회사에 대한 관계에서 주주권의 행사에 필요한 형식요건을 정한 것이다. 주주의 지위를 유효하게 취득하지 못하였다면 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 주주권자가 아닌 것이고, 주주권이 없다면 주주명부 기재는 권리자의 실질이 없는 외형에 불과하다. 그러므로 주주명부에 주주로 기재되어 있기만 하면 설령 실체적 권리 보유가 인정되지 않더라도 유효하게 주주권을 행사할 수 있다고 하는 것은 선후가 뒤바뀐 것이다. 무릇 권리 없는 자의 권리행사가 유효할 수는 없다.\\n주식을 인수하거나 양수하여 실체법적으로 주주권을 취득한 주주와 주주명부에 기재된 명의자는 일치하는 경우가 많을 것이다. 그러나 주식 인수인이나 양수인이 주주명부상 주주 명의를 제3자로 기재해 두었다고 하여 주주로서의 지위나 권리의 취득이 부정되거나 명의자인 제3자가 주주가 되는 것은 아니다. 예금 등에 대한 금융실명거래법이나 부동산에 대한 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」과 같은 법률상의 제한이 회사의 주식에 관하여는 존재하지 않는다. 주식의 소유명의를 실질과 일치시킬지 제3자의 명의를 빌려서 등재할지는 적어도 현행법상으로는 금지의 영역이 아니라 자유선택의 영역이다.\\n주주명부의 기재는 그 명의자가 실제로도 주주일 것으로 일응 추정할 수 있는 근거가 되기는 하지만, 다른 사실관계에 의하여 실제 권리자가 명의자와 다른 제3자라는 것이 증명되면, 그 권리자와 명의자 사이뿐 아니라 회사에 대한 관계에서도 원칙적으로 그 권리자가 주주로서의 지위를 가진다고 보아야 한다(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2082 판결 참조). 명의개서 없이는 회사에 대항하지 못한다고 하더라도 이는 실제 주주가 명의개서 없이 주주권을 행사하려고 할 때 회사가 그 권리행사를 거부할 수 있고, 나아가 회사가 주주명부상 주주를 진정한 주주로 믿고 권리행사를 수용한 경우에는 실제 주주라고 해도 회사에 대하여 대항하지 못한다는 의미를 가지는 데 그친다. 주식을 인수하거나 양수한 실질상의 주주가 따로 존재하고 주주명부상으로만 제3자 명의로 기재되어 있다는 것을 회사가 분명하게 알고 있는데도 그 제3자를 주주총회에 참석시켜 결의에 참여하도록 하거나 그 제3자에게 배당을 하고 신주인수권을 부여하면 이는 원칙적으로 효력이 없다고 보아야 한다. 실체적 권리자가 아니라면 설령 명부 기재 등 외형을 갖추었다고 하더라도 비권리자라는 본질은 달라지지 않기 때문이다.\\n(3) 회사설립이나 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 때에는 발기인 사이 또는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 계약관계가 성립하고, 이 경우 누가 실질적인 주식인수인이고 주주인가는 신주인수계약의 당사자 확정 문제이다.\\n그런데 현실적으로는 주식인수계약을 한 당사자와 그 명의자가 일치하지 않는 경우가 매우 광범위하게 존재한다. 1인 회사나 가족회사 또는 소수 동업자가 설립한 폐쇄회사에서 자녀나 지인 등 명의로 신주를 인수하는 경우처럼 실질적인 주식 소유자가 따로 존재하고 주주명부에 기재된 주주는 그 명의만을 빌려 준 경우는 소규모 주식회사에서 매우 많다. 또한 중소기업은 물론 상당히 규모가 큰 회사에서도 주식공개를 하지 않은 채 비공개회사로 유지하는 경우는 흔하게 있다. 그런 회사에서 증자를 할 때는 기존의 대주주가 신주를 인수하면서 명의만 제3자 앞으로 해 두는 경우도 많고, 신규 투자자와 사이에 신주인수 규모와 인수자 등에 관한 사전협의를 거쳐 신주를 발행하되 주주명부상 주주명의는 그 투자자가 제시하는 데 따라 제3자에게 분산해 두는 경우도 얼마든지 볼 수 있다. 그와 같은 경우 주주는 실제 주금을 납입하고 주식인수계약을 체결한 사람이지 명의자가 아니다. 권리의 귀속은 실질에 따라야 하기 때문이다.\\n이미 발행된 주식을 양수한 경우에도 주식인수의 경우와 다르지 않다. 회사는 주권발행 전 주식양도의 통지 또는 주권의 점유자를 기준으로 적법한 주식양수인을 인식하는 것이 보통이겠지만(상법 제335조 제3항, 제336조 참조), 경영진의 관여 아래 주식양도가 이루어지는 등으로 주주명부상 주주가 실질적인 주식양수인이 아니라는 것을 회사도 명확하게 알고 있는 경우가 비상장회사에서는 비일비재하다.\\n그런 모든 경우에 명의자만 주주권을 행사할 수 있고 실질적인 주식인수인이나 양수인은 주주권을 행사할 수 없을 뿐 아니라, 회사도 그러한 주식인수인 등에게 주주권을 행사하도록 하면 오히려 무효라고 하기에는 우리 사회의 현실이 너무 동떨어져 있다. 또한 그것이 상법 규정의 문언이나 상법이 예정한 규범질서에 부합한다고 말할 수도 없다.\\n다수의견은 주주명부상 주주가 그 주식을 인수하거나 양수한 사람의 의사에 반하여 주주권을 행사한다는 사실을 회사가 알면서 주주명부상의 명의자로 하여금 주주권을 행사하게 하였다고 하더라도 유효하고 신의칙에 반하는 것도 아니라고 한다. 그러나 이는 주주명부에 주주로 기재되어 있을 뿐 실체적으로 무권리자임을 알면서 권리행사를 인정해도 되고 그러한 권리행사가 유효하다고 하는 셈인데, 권리가 없는데 권리행사만 어떻게 유효할 수 있는지 의문이다. 상법이 제336조 제2항에서 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 ‘추정한다’고 규정한 것도 주권의 점유자라도 실질관계에서는 주주가 아니라는 반증이 가능함을 전제하고 있는 것이고, 명의개서를 하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 한 것 역시 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 그러므로 실질관계에서 주식을 취득한 자가 명의개서 없이 권리행사를 하고자 할 때, 회사가 권리행사의 자격을 갖추지 못하였다는 이유로 그 권리행사를 거부할 수는 있지만, 이와 달리 회사 스스로 실체관계에 따른 주주권의 귀속을 인정하고 그 실질 권리자로 하여금 권리행사를 하도록 하는 것은 당연히 적법하다고 보아야 한다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결, 대법원 2001. 5. 15. 선고 2001다12973 판결 등 참조). 권리자로 하여금 권리를 행사하게 하는 것, 그 이상도 이하도 아니기 때문이다.\\n회사가 주주명부에 주주로 기재된 명의자와 실질상의 주식소유자가 다르다는 것을 몰랐던 경우가 문제 될 수 있다. 그러나 그 경우에는 회사가 주주명부에 기재된 자에게 통지·최고 등을 하고 의결권, 신주인수권, 배당금청구권 등 주주로서의 권리를 부여하더라도 진정한 주주가 따로 있다는 것 때문에 법적 책임을 지게 되지는 않는다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다32768, 32775, 32782 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 등 참조). 그것이 주주명부의 기재를 대항요건으로 규정한 진정한 의미이고, 그로써 회사의 선의는 보호받을 수 있다. 또한 그렇게 규율한다고 하여 실제 법적 혼란이 발생하거나 회사의 단체적 법률관계가 불안정하게 될 염려는 거의 없다. 다수의견이 우려하는 것처럼 회사가 주주명부상 주주 외에 다른 실질 권리자가 존재하는지를 일일이 조사하여야 하는 것은 결코 아니다. 그동안의 판례도 위와 같은 구도 위에서 실질권리자의 보호와 법적 안정성, 그리고 회사의 단체법적 법률관계 사이의 조화와 균형을 도모해왔다.\\n(4) 이상이 상법이 상정하고 있는 규율 구도이다. 따라서 우리나라 회사의 대부분을 차지하고 있는 일반적인 비상장회사에 대해서는 위와 같은 법리의 원칙이 그대로 유지·적용되는 것이 타당하다. 이와 달리 주주명부 기재가 절대적인 증명력을 가지도록 하거나 권리귀속의 성립요건 또는 권리행사의 절대적 전제요건이라고 하려면 입법이 선행되어야 한다. 주식 보유에 관해서도 실명제를 도입하는 등의 제도변경이 있었던 것도 아닌데, 갑자기 주주명부상 명의자에게 권리행사 적격자의 절대적 지위를 부여하는 것은 법률 해석의 한계를 넘는 것이다. 장차 단체법적 관계에서 그와 같은 방향으로 나아가는 것이 바람직할 수 있다는 것과 해석론은 다르다. 그러한 변화에는 필시 완충장치가 필요하고 과도기의 적응을 위한 조정이 있어야 한다. 주주가 누구이냐의 문제는 비단 회사법 영역에 그치지 않고 조세법이나 행정규제, 나아가 형사법의 적용에까지 파급효과가 미치는 근간을 건드리는 것이라는 점을 환기시키지 않을 수 없다.\\n다만 현행법 아래에서도 자본시장법의 적용 대상이 되는 상장회사의 경우 또는 비상장회사의 장외거래 주식과 같은 경우는 달리 보아야 한다. 일반적인 비상장회사의 경우에는 주주명부의 기재는 권리귀속에 관한 사실상의 추정력 정도가 인정될 수 있을 뿐이지만 증권시장을 통하여 이루어지는 주식거래에는 금융실명거래법이라는 법적 규제가 적용되므로 주식보유 명의자가 곧 주주라고 보아야 한다. 증권시장을 통한 주식거래의 주식양수대금은 양수인 명의의 매매거래계좌에서 이체되어 지급되는 것이므로 그 계좌에 입금된 자금은 금융실명거래법상 양수인의 소유이고 따라서 그 자금으로 양수한 주식에 관한 권리도 당연히 양수인에게 귀속되기 때문이다. 상장회사가 발행하는 신주를 인수하는 경우도 물론 같다.\\n요컨대, 상장회사 등 자본시장법이 적용되는 회사의 경우에는 금융실명거래법 등과의 관계상 원칙적으로 주주명부상 명의자만이 주주라고 보아야 하지만, 오로지 상법이 적용되는 일반회사의 경우에는 권리귀속의 실질 주체만이 적법하게 권리행사를 할 수 있는 것이 원칙이고, 주주명부 기재는 상법이 규정한 대로 단지 권리행사를 위한 대항요건일 뿐이라고 보는 것이 옳다.\\n이상으로 별개의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다.\"}", "{\"[대법원 90다6774]\": \"판시사항\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례\\n나. 명의개서를 하지 아니한 기명주식의 양수인이나 하자있는 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자가 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 회사의 본점을 갑지에 그대로 두기로 한 주주총회의 결의에 따라 갑지 등기소에 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 뒤 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 을지 등기소에서의 본점이전등기에 의하여 피고 회사의 등기가 중복으로 존재하게 된 후 갑지 등기소의 등기부상 피고 회사의 상호가 변경된 경우에 있어 피고 회사의 표시를 중복등기상의 종전 상호로 정정하여 달라는 원고의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니한 사례.\\n나. 주주로부터 기명주식을 양도받은 자라 하더라도 주주명부에 명의개서를하지 아니하여 그 양도를 회사에 대항할 수 없는 이상 그 주주에 대한 채권자에 불과하고, 또 제권판결 이전에 주식을 선의취득한 자는 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없으므로 회사의 주주로서 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다.\\n\\n사건\\n90다6774 주주총회결의등무효확인\\n\\n원고,상고인\\n피고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 권종근\\n\\n피고,피상고인\\n선주종합건설주식회사 소송대리인 변호사 김학만\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1990.8.17. 선고 86나2191 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고비용은 원고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 당사자표시를 주식회사 고려종합건설로 경정하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 피고 회사의 대표이사인 송광렬이 1985.4.16. 회사의 본점을 충남 (주소 1 생략)에 그대로 두기로 한 임시주주총회의 결의에 따라 같은 달 17. 대천등기소에 원판시 본점이전등기에 관한 경정등기를 신청하여 본점이전등기를 말소한 사실, 위 송광렬은 그 후 주식회사 고려종합건설의 본점을 청주시 (주소 2 생략)으로 이전등기신청을 한 일이 없는데 1985.4.23. 소외 1이 청주지방법원 등기과에 본점관할이전등기를 신청하여 피고회사의 등기가 대천등기소와 청주지방법원 등기과에 중복으로 존재하게 된 사실, 피고회사의 상호는 주식회사 고려종합건설에서 원판시와 같이 수차 변경되어 1987.9.9. 현재의 선주종합건설주식회사로 된사실을 인정한 다음 위 경정등기를 기초로 이루어진 위 선주종합건설주식회사의 등기가 피고 회사를 표상하는 등기라 할 것이므로 피고 회사의 대표이사가 아닌 자에 의하여 이루어진 1985.4.23. 자 본점이전등기는 중복등기로서 무효라고 판시하고 피고 회사의 표시를 위 1985.4.23. 자의 등기를 기초로 이루어진 주식회사 고려종합건설로 결정하여야 한다는 원고들의 당사자표시정정신청을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 회사의 본점이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심판결에 상법 제363조 제1항에서 규정한 총회소집통지의 기간을 준수하였는지 여부를 밝히지 아니한 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라 원심의 이점에 관한 판시는 1985.4.16. 자 피고 회사 임시주주총회가 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니한 채 소집되었다 하더라도 정족수가 넘는 주주의 출석으로 적법한 결의를 하였다는 취지에서 한 판단이라고 못볼 바 아니므로( 당원 1981.7.28. 선고 80다2745,2746 판결 참조)논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 원심은 피고 회사의 대표이사이던 소외 2는 회사의 경영수지의 악화로 1983.4.19. 소외 3에게 피고 회사의 주식과 운영권을 판시 어음 2매를 받고 양도한 후 주주들로부터 보관받고 있던 주식 2,025,000주까지 교부하여 주었는데 동 소외인은 어음금을 결제하지 아니할 뿐만 아니라 주권을 분실하였다고 하면서 이를 반환하지 아니하여 위 주권에 대한 제권판결을 받아 다시 원래의 주주들에게 주권을 재발행한 사실, 한편 1심원고 1과 원고들은 위 주식 중 일부를 판시와 같은 경위로 전전 양도받았다는 이유로 주주로서의 권리를 주장하여 원래의 주주들과의 사이에 분쟁이 계속된 사실을 확정한 다음 원고들이 피고 회사의 주주라는 주장에 대하여 원고들이 원판시 기명주식에 관하여 피고회사의 주주명부에 명의개서를 한 사실이 있다고 인정할 증거가 없으므로 원고들이 피고회사의 주주로부터 기명주식을 양도받았다 하더라도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 그 양도를 피고 회사에 대항할 수 없는 이상 원고들은 그 주주에 대한 채권자에 불과할 뿐만 아니라 원고들이 원판시 제권판결 이전에 주식을 선의로 취득하여 주주권이 있고 또한 위 제권판결에 하자가 있다 하더라도 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 그 제권판결이 취소되지 않는 한 피고회사에 대하여 적법한 주주로서의 권한을 행사할 수 없다할 것이므로 원고들이 피고 회사의 주주로서 이 사건 주주총회 및 이사회결의무효확인을 소구할 이익이 없다고 하여 위 주장을 배척하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 그 판단도 정당하다. 거기에 소론과 같은 심리미진, 사실오인, 이유불비의 위법이나 주주총회결의 등 무효 또는 부존재확인 청구소송의 제소권자에 관한 법리오해, 제권판결의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n원고들이 피고 회사의 적법한 주주이고 나아가 원판시 주권의 적법한 소지인임을 전제로 위 제권판결의 효력이 없는 것이라는 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실과 독자적 견해를 내세워 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.\\n(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다40952]\": \"판시사항\\n회사가 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우의 법률관계\\n\\n판결요지\\n주식을 양도받은 주식양수인들이 명의개서를 청구하였는데도 위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승낙하였고 더구나 그 후 주식양수인들의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 회사의 대표이사가 정당한 사유 없이 그 명의개서를 거절한 것이라면 회사는 그 명의개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다.\\n\\n사건\\n92다40952 주주총회결의무효확인\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김대호\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 대호리조트\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.8.12. 선고 92나16739 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 본다(1992.11.24. 자, 1993.5.3. 자 및 1993.5.19.자 각 준비서면은 상고이유서를 보충하는 범위내에서 본다). (1) 원심판결에 의하면, 원심은 피고회사의 대주주로서 실질적 경영자이던 소외 1의 형사사건 피해자들의 대표들인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7(이하 원고 4 등 4인이라고 한다)이 1990.7.14. 위 소외 1로부터 회사성립후 6개월이 경과하였는데도 주권이 발행되어 있지 아니한 그 소유의 피고회사 주식 30,400주를 양도받음으로써 피고회사의 주주가 되었고, 그 이전인 1990. 5. 28. 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 위 소외 1을 대리한 소외 3으로부터 위 소외 1 소유의 주식중 14,400주를 양도받았다고 하는 것은 그 판시와 같은 이유로 효력이 없는 것이어서, 위 소외 2가 위와 같이 30,400주를 소유한 원고 4 등 4인과 당시 24,000주를 소유하고 있던 나머지 3인의 원고들 및 소외 4 등 합계 54,400주(전체 발행주식 80,000주의 68%)를 소유하고 있던 주주들에게 소집통지를 하지 아니함에 따라 그들이 참석하지 아니한 가운데 1990. 10. 25. 나머지 일부 주주들만으로 개최한 임시주주총회는 그 소집절차상의 하자가 너무나 중대하여 위 임시주주총회에서 한 결의 및 이에 터잡은 그 판시 각 주주총회결의 및 이사회결의는 법률상 유효한 피고회사의 주주총회결의 또는 이사회결의로서 존재하지 아니하는 것이라고 인정, 판단하고 있는 바, 관계증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 설사 위 소외 3에게 위 소외 1을 대리할 권한이 없었다거나 위 임시주주총회가 본점소재지 아닌 장소에서 개최된 것이라고 한 원심의 판단부분에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 소론 논지는 받아들일 수 없다.\\n(2) 위와 같이 1990.7.14.까지 주권이 발행되지 아니하였다고 인정되는 이상 그 이전에 이미 주권이 발행되었음을 전제로 하여 원심판결에 주식양도에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 논지는 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 들어 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 또 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 소외 1로부터 주식을 양도받은 원고 4 등 4인이 1990.8.30. 명의개서를 청구하였는데도(기록 51면 갑 제3호증의 2 참조)위 주식양도에 입회하여 그 양도를 승락하였고 더구나 그 후 원고 4 등 4인의 주주로서의 지위를 인정한 바 있는 피고회사의 대표이사인 위 소외 2가 정당한 사유없이 그 명의개서를 거절하였던 것임을 알 수 있는 바, 이와 같이 피고회사가 정당한 사유없이 명의개서를 거절한 것이라면 그 명위개서가 없음을 이유로 그 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수는 없다고 할 것이므로, 원심판결에 기명주식이전의 대항요건에 관한 법리오해 및 판례위반의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없으며, 그외 원심판결에 소론주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013다56839]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사 주주가 의결권 행사를 포괄적으로 위임할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위해 주식에 질권을 설정한 경우, 질권설정계약 등 약정으로 질권자가 가지는 권리의 범위와 행사 방법을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권 실행을 위한 약정에 따라 담보제공자인 주주에게서 의결권을 위임받아 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 적극)\\n[3] 1인회사인 주식회사에서 주주총회 개최사실이 없음에도 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성된 경우, 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n[4] 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것을 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있는지 여부(적극) / 주주에게서 의결권 행사를 위임받은 대리인이 제3자에게 의결권 대리행사를 재위임할 수 있는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2013다56839 주주총회결의부존재확인\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 박일환 외 3인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 백익인베스트먼트 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 6. 27. 선고 2013나19559 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 상고이유 제3점에 대하여\\n가. 주식회사의 주주는 상법 제368조 제2항에 따라 타인에게 의결권 행사를 위임하거나 대리행사하도록 할 수 있다. 이 경우 의결권의 행사를 구체적이고 개별적인 사항에 국한하여 위임해야 한다고 해석하여야 할 근거는 없고 포괄적으로 위임할 수도 있다(대법원 1969. 7. 8. 선고 69다688 판결 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)은 2009. 12. 11.과 2010. 1. 22.에 피고가 대한생명보험 주식회사 및 주식회사 국민은행으로부터 대출받은 합계 3,800억 원의 대출금 채권(이하 ‘이 사건 대출금 채권’이라 한다)을 대한생명보험 주식회사와 주식회사 국민은행으로부터 양수하였다.\\n(2) 피고의 실질적인 책임재산은 중국의 시행사인 북경중천굉업방지산자문 유한책임공사(이하 ‘중천굉업’이라 한다)의 소유인 화푸오피스 빌딩(이하 ‘이 사건 빌딩’이라 한다)인데, 이 사건 빌딩과 중천굉업 발행 주식에 대하여는 이미 동아은행유한공사 북경분행 앞으로 담보권이 설정되어 있었다. 따라서 우리은행은 원고로부터 위 대출금에 관한 담보로 중천굉업의 지분 100%를 보유하고 있는 바베이도스 소재 법인인 Mountain Breeze SRL(이하 ‘MB’라고 한다)의 발행주식, MB의 지분 100%를 보유하고 있는 홍콩 소재 법인인 New PI Investment Co., Limited(이하 ‘New PI’라고 한다)의 발행주식, New PI의 지분 100%를 소유하고 있는 피고의 발행주식에 대한 질권을 설정받기로 합의하였다.\\n(3) 이에 따라 원고와 소외 1은 2010. 1. 22. 우리은행과 사이에 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 우리은행 앞으로 원고와 소외 1 보유의 피고 발행 주식[원고 보유 3,000주(지분 60%)와 소외 1 보유 2,000주(지분 40%), 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다]에 대한 근질권을 설정하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 주식근질권 설정계약’이라 한다)을 체결하였다.\\n이 사건 주식근질권 설정계약은, (가) ‘의결권행사의 위임’이라는 제목 아래 제4조에서, 각 근질권설정자는 위 계약의 체결 이후 개최되는 피고의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서 담보주식에 대한 의결권의 행사를 근질권자에게 위임하되 이를 위하여 근질권자가 합리적으로 요구하는 수만큼 위임장을 작성하여 이 계약 체결일에 근질권자에게 교부하기로 하며 근질권자가 수시로 의결권의 행사를 위하여 합리적으로 요구하는 문서 및 기타 서류(추가적인 위임장의 교부 포함)를 작성하여 교부하고(제1항), 또한 근질권자가 위 위임장에 그 재량에 따라 관련 주주총회의 의결에 관한 사항과 대리권을 행사할 자를 기재하여 그 주주총회에서 의결권 및 담보주식에 대한 주주로서의 권리를 행사할 수 있음을 인정하고 이에 동의한다(제2항)고 규정하고, (나) 위와 별도로 ‘근질권의 실행’이라는 제목 아래 제8조에서, 이 사건 대출금 채권의 기한도래 또는 기한의 이익의 상실로 인하여 피고가 피담보채무를 이행하여야 할 때에는 근질권자는 이 사건 근질권을 실행할 수 있고(제1항), 이 경우 근질권자는 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보주식을 임의 처분하고 그 취득금을 충당하거나 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 피담보채무의 전부 또는 일부의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있으며(제2항), 근질권자는 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등 필요한 절차를 진행할 수 있고, 피고를 대신하여 관련 주주총회를 개최할 수 있다(제3항)고 규정하고 있다.\\n이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약서의 부속서류(을 제10호증의 2)로 원고와 소외 1이 그 보유의 발행 주식에 대하여 주주총회 참석과 의결권 행사 등의 권한을 백지의 수임인에게 위임하는 내용의 위임장들이 우리은행에게 교부되었다.\\n(4) 우리은행은 이 사건 대출금 채권을 양수한 이후 피고의 요청에 따라 2011. 3. 31.까지 5차례에 걸쳐 대출 만기를 연장하였으나, 피고는 연기된 만기인 2011. 6. 30.까지 이 사건 대출 원리금을 상환하지 못하였다.\\n한편 원고는 2011. 3. 29. 우리은행과 작성하기로 한 2011. 3. 31.자 변제기 연장합의서에 의한 연장합의와 관련하여, 피고의 자회사인 New PI 및 MB의 각 주주명부, 설립증명서 및 정관과 MB가 발행한 주권(Quota Certificate)의 발행이 취소되었음을 증명하는 서류를 우리은행에 제출하되 이를 제출하지 않으면 변제기 연장합의는 체결되지 않은 것으로 간주되고, 2011. 3. 31. 이후 차입금의 만기도래 또는 기한이익상실 선언 등의 이유로 담보권을 실행하는 경우에도 위 연장합의 체결을 이유로 만기미도래의 항변을 할 수 없다는 내용의 확약서를 작성·교부하였다.\\n그러나 원고는 위 서류를 우리은행에 제출하지 아니하였고, 이에 우리은행은 2011. 5. 3. 이 사건 대출계약의 기한이익이 상실될 수 있음을 통지하고 2011. 6. 15. 피고에게 2011. 6. 30.까지 대출원리금을 상환할 것을 통지하였다.\\n(5) 마침내 우리은행은 이 사건 대출금의 이자 연체를 이유로 2011. 7.경 피고에게 기한의 이익 상실 통지를 하였을 뿐 아니라, 2011. 8. 1.경에는 피고의 대표이사이던 원고에게 같은 달 5.경까지 대출금 상환과 관련된 구체적인 계획을 제시하지 못하면 법과 계약에서 정한 바에 따라 필요한 조치를 취할 수밖에 없다는 통고를 하였다.\\n(6) 원고는 소외 1로부터 그가 보유하고 있던 피고 발행 주식 전부를 인수하였고, 주식근질권 보완을 위하여 우리은행의 요구에 따라 2011. 8. 10. 자신이 보유하고 있는 피고 발행 주식 전부에 대하여 우리은행을 ‘피고의 주주총회 소집 및 참석, 주주총회 의안에 대하여 보유주식에 대한 의결권의 행사’ 등의 권한을 가진 대리인으로 선임한다는 내용의 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다)을 작성·교부하였다. 이 사건 위임장에는, 위 (3)항의 위임장들에서 위임하였던 의결권 행사 등의 권한에 추가하여, ‘주주총회의사록을 공증하기 위한 촉탁 및 이와 관련한 일체의 행위’에 관한 권한도 위임되어 있다.\\n(7) 그런데 원고는 피고의 주식을 제외한 MB, New PI의 발행주식에 대해 근질권을 설정하기 전인 2010. 1. 12. 위 각 주식에 대하여 분실신고를 하여 새로운 주식을 발급받은 후 무효가 된 기존 주식들에 대해 우리은행 앞으로 근질권을 설정하고, 2010. 8.경에는 자신의 처인 소외 2와 공모하여 브리티시 버진 아일랜드(British Virgin Islands)에 설립한 페이퍼 컴퍼니(YingBo Limited)를 통해 MB의 출자지분 100주를 발행하여 우리은행이 보유하는 담보주식의 지분을 100%에서 2%로 희석시키는 등의 담보권 침해 행위를 하였다.\\n(8) 우리은행은 이 사건 위임장을 통해 위임받은 권한에 기초하여, ‘2011. 8. 18. 원고를 대리한 우리은행 직원 소외 3이 참석한 상태에서 피고의 본점 소재지에서 임시주주총회를 개최하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)가 이루어졌다’는 내용의 임시주주총회 의사록(이하 ‘이 사건 의사록’이라 한다)을 작성하고, 이를 근거로 위와 같은 내용으로 피고의 임원 변경등기를 마쳤다.\\n다. 위 사실관계에 의하면, (1) 우리은행은 원고 및 피고와 이 사건 주식근질권 설정계약을 체결하였는데, 이는 피고가 자회사인 New PI 및 MB를 통하여 간접적으로 지배하는 중천굉업 소유의 이 사건 빌딩 외에는 뚜렷한 책임재산이 없는 상황에서 우리은행이 이 사건 빌딩을 이 사건 대출금 채권에 대한 실질적인 담보로 확보하기 위하여는 중천굉업에 대한 피고의 지배권 내지 경영권을 적절히 제어할 필요가 있고 이를 위해서 원고의 피고에 대한 지배권 내지 원고가 보유하는 피고 주식을 담보로 제공하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서, 이에 따라 이 사건 주식근질권 설정계약에서 우리은행이 담보권 설정 후부터 담보물인 피고 주식에 관하여 의결권을 위임받아 담보 권한을 확보할 뿐 아니라, 기한이 도래한 경우에는 피고 주식의 임의 처분 외에 위임받은 의결권에 기하여 주주총회를 개최하여 피고의 경영진을 교체할 수 있는 것을 담보권의 실행방법으로 약정한 것으로 보이고, (2) 우리은행으로서는 대출만기가 지나도록 피고가 대출원리금을 상환하지도 아니하여 담보권을 실행할 필요성이 있었고, 더욱이 원고가 MB, New PI의 발행주식에 대한 담보권을 침해하는 등 피고의 유일한 책임재산인 이 사건 빌딩에 대한 우리은행의 권리확보를 어렵게 하는 사정까지 발생한 상태에서, 원고로부터 새로 의결권 행사와 아울러 주주총회 의사록 공증에 관한 권한까지 위임하는 이 사건 위임장을 교부받았으므로, 원고로서도 우리은행이 이 사건 위임장을 이용하여 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 피고 임원 변경 등을 포함해 담보권 실행을 위해 필요한 목적으로 위임받은 의결권을 행사할 것이라는 점을 예측할 수 있었을 것으로 보이며, (3) 나아가 우리은행은 이 사건 주식근질권 설정계약 제8조 제3항에서 정한 약정에 따라 피고의 경영진을 교체하는 것이 이 사건 대출금 채권에 관한 담보물인 이 사건 주식에 관한 권리를 보존하고 그 담보권 실행을 확보하기 위한 최선의 방안이라고 판단하여 이 사건 위임장을 사용하여 이 사건 주주총회결의 절차를 취한 것으로 보인다. 그리고 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 주식에 대하여 질권이 설정된 경우에 질권자가 가지는 권리의 범위 및 그 행사 방법은 원칙적으로 질권설정계약 등의 약정에 따라 정하여질 수 있고(상법 제59조 참조), 위와 같은 질권 등의 담보권의 경우에 담보제공자의 권리를 형해화하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 담보권자가 담보물인 주식에 대한 담보권실행을 위한 약정에 따라 그 재산적 가치 및 권리의 확보 목적으로 담보제공자인 주주로부터 의결권을 위임받아 그 약정에서 정한 범위 내에서 의결권을 행사하는 것도 허용될 것이다.\\n이와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우리은행의 이 사건 위임장 및 이 사건 주주총회를 통한 담보권자로서의 권한 행사는 이 사건 대출금이 변제기에 이른 후에 위에서 본 것과 같은 사정 아래에서 피고의 실질적 책임재산인 이 사건 빌딩을 담보로 확보하기 위하여 체결된 이 사건 주식근질권 설정계약에서 약정된 담보권의 실행방법에 따라 원고로부터 위임받은 의결권 행사의 범위 내에서 이루어진 것이라고 할 것이고, 담보제공자로서 주주인 원고의 권리를 부당하게 침해하는 것이라고 할 수 없다.\\n라. 따라서 이 사건 위임장이 원고 주주의결권을 포괄적으로 위임한 것이라거나 이 사건 주주총회에서의 의결권 행사가 원고의 위임 범위를 벗어난 것이어서 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 이와 같은 취지로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주의 고유권한으로서의 의결권 및 의결권 행사의 대리·위임의 범위, 담보권 실행 방법 등에 관한 법리를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n가. 주식회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결 참조).\\n나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 주주총회가 실제 개최되지는 아니하였지만 피고의 1인 주주인 원고가 이 사건 담보권의 실행방법으로 주주총회 개최 및 의결권 행사를 통한 임원의 변경 등을 우리은행에 위임하였고, 그에 따라 우리은행 직원 소외 3에 의하여 원고와 소외 4를 각 대표이사와 사내이사에서 해임하고 소외 5를 이사로 선임하는 의결이 있었던 것으로 이 사건 의사록이 작성되었으므로, 피고의 이사회에 의한 소집결의 및 대표이사에 의한 소집절차가 생략되었다고 하더라도 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 이 사건 주주총회결의에 중대한 하자가 있다는 이유로 그 부존재의 확인을 구하는 원고 청구를 배척하였다.\\n다. 주주의 의결권을 적법하게 위임받은 수임인은 특별한 사정이 없는 한 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있으므로(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다48727 판결 등 참조), 의결권을 적법하게 위임받은 대리인이 주주총회에 출석한 것은 그 의결권의 범위 내에서는 주주의 수권에 따른 것으로서 주주가 직접 출석하여 의결권을 행사하는 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권 행사의 취지에 따라 제3자에게 그 의결권의 대리행사를 재위임할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결 참조). 그리고 위에서 본 것과 같이, 피고의 임원을 변경하는 이 사건 주주총회결의는 이 사건 주식근질권 설정계약에서 정한 담보권의 실행방법에 관한 구체적인 약정 및 이 사건 위임장을 통하여 원고로부터 위임받은 의결권의 범위 내에서 이루어졌다고 할 것이고, 이와 다른 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n라. 따라서 이와 같은 사정들을 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주총회 소집절차에 하자가 있는 1인 회사의 주주총회결의의 효력, 주주에 대한 주주총회 소집 통지, 대리인 및 복대리인에 의한 의결권 대리 행사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n(그 밖에 상고이유보충서 등을 통하여 주장하는 사유들 중 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장이나 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제기된 주장은 받아들이지 아니한다.)\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69다688]\": \"판시사항\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다\\n\\n판결요지\\n주식회사의 주주권 행사는 포괄적으로 위임할 수 있고, 수임자는 위임자나 그 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항에 관하여도 그 주주권을 행사할 수 있다.\\n\\n사건\\n69다688 약속어음금반환등\\n\\n원고,상고인\\n대양상선주식회사 (소송대리인 변호사 배정현)\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1969. 4. 3. 선고 67나2070 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n제1점, 원심이 원판결이유에서 본건화해 약정당시의 원고회사의 주주와 이사는 소외 1(대표이사) 그의 처 소외 2 그의 동생 소외 3과 소외 4(전무이사) 그의 처 소외 5, 그의 동생 소외 6 및 피고(이사) 뿐이었는데 회사창립시 부터 위 화해약정시까지 언제나 소외 1이 그의 처와 동생의, 소외 4가 그의 처와 동생의 주주로서의 권리를 대리행사해온 사실, 위 화해약정도 소외 1과 소외 4가 각 본인의 자격과 대리인의 자격으로서 피고와 화해약정을 한 사실을 인정함에 있어서 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와같은 사실인정에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 지적한 갑제5호증은 원심이 위와같은 사실인정의 종합증거의 하나로 하고 있는바로서 그 기재내용이 위 인정사실의 반증이 된다 할 수 없다. 따라서 원고회사의 대표이사와 피고와의 본건 화해약정은 총주주와 이사전원이 모여 이를 승인한 것이라고 하여야 할 것이고 이러한 승인하에 본건 어음이 발행된 이상 이 어음 발행으로 인하여 원고회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 어음발행에 관련한 이사들의 회사에 대한 손해배상 책임은 총주주의 동의로써 면제되었다고 보는 것이 상당하고 피고 또한 원고회사의 이사로서 다같이 그 책임이 면제된 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서 피고에 대한 원고회사의 본건 손해배상 청구를 배척한 원판결은 정당하고 논지와 같이 경험칙이나 논리칙에 위배된 위법이 있다할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.\\n원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n제2점 주식회사에 있어서 주주권의 행사를 위임함에는 구체적이고 개별적인 사항에 국한한다고 해석하여야 할 근거는 없고 주주권행사를 포괄적으로 위임할 수 있다고 하여야 할 것이며 포괄적 위임을 받은 자는 그 위임자나 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항이라고 하여 그 위임된 주주권행사를 할 수 없는 것이 아니므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.\\n제3점, 논지가 지적한 갑제9호증(소외 7 증인심문 조서) 증인 소외 8의 심문조서 및 갑제12호증의 각 기재 내용과 증인 소외 9의 증언을 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고회사의 간부 소외 1 등 6명을 경찰에 고소하여 구속시킨다고 말한 사실은 인정할 수 있으나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고회사의 당시주주는 소외 1 외 2명과 소외 4외 2명 및 피고의 7명이던 바 대표이사인 소외 1과 전무이사인 소외 4가 금578만 여원을 횡령한 것을 발견한 원고회사의 이사이던 피고가 서울특별시 경찰국에 고소를 제기하게 되어 위 소외 1, 소외 4 및 피고 간에 타협점을 모색한 끝에 원고회사의 주주이며 이사인 피고에게도 회사에서 금 130만 원을 지급하기로 화해약정이 성립되어 이 약정에 의하여 원고회사의 대표이사가 위 금액상당의 어음을 발행하였다는 것이므로 이와 같은 사정과 논지가 지적한 증거를 종합하여 보아도 위의 어음발행이 피고의 불법한 해약의 고지로 인하여 원고 회사의 대표이사가 공포를 느끼고 발행하게 된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이니 결국 원심이 위 어음발행이 피고의 강박에 의한 것이라고 인정하지 아니한 결론은 정당하고 따라서 원판결에는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다고 하여야 할 것이다.\\n그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다45818]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사가 실질주주가 아닌 주주명부상의 주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하도록 한 경우, 그 주주총회결의의 효력\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례.\\n\\n사건\\n96다45818 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 황의인 외 7인)\\n\\n피고,피상고인\\n우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 9. 13. 선고 95나38730 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n원심판결 중 같은 취지의 판단 부분은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주명부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 가. 원심은, 피고 회사는 발행주식 200,000주 중 실질적으로 원고가 100,000주를, 소외인이 100,000주를 각 소유하여 원고와 소외인만이 실질주주이고, 주주명부상에 기재된 나머지 주주 17인은 세무상의 편의를 위하여 원고와 소외인의 합의 아래 그들의 명의를 차용하여 형식상 기재해 놓은 형식주주에 불과한데, 소외인은 피고 회사의 대표이사로서 1994. 3. 30.에 이 사건 주주총회를 소집함에 있어 위 형식주주들에게 소집통지를 하여 그들 중 일부를 참여시키고 일부로부터는 의결권을 위임받아 원고의 참여 없이 이사 등 임원을 선임하고 증자하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 실질주주가 아닌 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이 사건 주주총회의 결의는 소집절차 및 결의방법에 있어서 법령 또는 정관을 위배한 잘못이 있으나, 피고 회사로서는 주주명부에 기재된 주주들에게 소집통지를 하여 의결권을 행사하게 한 것이고, 그들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실은 알고 있었으나 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주명부의 면책적 효력에 의하여, 위와 같은 잘못을 이유로 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 수 없다고 판단하였다.\\n나. 그러나 원심이, 주주명부에 기재된 주주들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실을 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.\\n원심이 인정한 사실과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 원고와 소외인은 1976. 8. 31. 및 1990. 3. 6. 피고 회사가 발행한 총 주식을 50%씩 나누어 소유하기로 합의하여 각 약정서를 작성한 사실, 원고는 피고 회사 주식의 50% 소유자임을 주장하며 주식명의개서청구의 소를 제기하여 1992. 10. 23. 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 1994. 2. 16. 항소심에서 일부승소로 변경되었으나 그 항소심판결도 피고 회사의 발행 주식은 원고와 소외인 두 사람만이 50%씩 소유하고 있음은 인정한 사실, 피고 회사는 설립된 1971년부터 원고와 소외인 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 일이 없고, 원고와 소외인이 그때그때 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하였던 사실, 피고 회사의 대표이사인 소외인은 1991. 3. 6. 및 같은 해 6. 17. 형식주주들에게 소집통지를 하여 임시주주총회를 개최하려고 하였으나 원고가 50%의 실질주주임을 주장하며 형식주주들로 하여금 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고 원고로 하여금 의결권을 행사하게 하여야 한다는 가처분신청을 하여 그 신청이 받아들여짐으로써 위 각 주주총회가 유회되었던 사실, 형식주주들이 이 사건 주주총회에서 의결권을 주장한 일이 없고, 오히려 소외인이 그들로 하여금 의결권을 행사하게 한 것일 뿐인 사실 등이 있음을 알 수 있는바, 이를 종합하면 피고 회사로서는 이 사건 주주총회의 소집통지시나 결의시에 주주명부상에 기재된 형식주주들에 대하여 그들이 진정한 주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있었다고 보여진다.\\n3. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 2. 가.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. <추가적 사실관계 1> 丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다. 위 특허권 매매계약은 유효한가?
[ "丙 회사의 특허권 매매와 관련하여 주주총회 특별결의 필요 여부 및 간이영업양도 해당 여부를 주요 논점으로 정확히 제시하는지.", "주요주주의 자기거래 해당 여부를 주요 논점으로 정확히 제시하는지.", "영업양도의 의의를 '유기적 일체로서 기능하는 영업재산을 동일성을 유지하면서 이전하는 채권계약'으로 설명하는지.", "상법 제374조 제1호에 따라 회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도를 할 때는 주주총회 특별결의가 필요함을 언급하는지.", "상법 제374조 제1호가 강행규정이며, 주주총회 특별결의를 거치지 않은 양도 약정은 무효라는 판례 입장을 언급하는지.", "영업용 중요재산(특허권)을 양도하는 경우 상법 제374조의 유추 적용 여부가 쟁점임을 명확히 제시하는지.", "영업용 중요재산 양도 시 주주총회 특별결의 필요 여부에 대한 학설(불요설, 필요설, 절충설)을 설명하는지.", "판례가 '중요한 영업용 재산을 양도하여 회사의 영업을 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과에는 특별결의를 요한다'는 입장임을 정확히 언급하는지.", "사안에서 丙 회사가 특허권을 양도하면 사업을 더 이상 영위할 수 없을 정도가 되므로 주주총회 특별결의가 필요하다고 분석하는지.", "따라서 주주총회 특별결의를 거치지 않은 2020. 6. 매매 계약이 일응 위법하다고 판단하는지.", "상법 제374조의3 제1항에 따른 간이영업양도의 의의(양수인이 양도 회사 발행주식 90% 이상 보유 시, 또는 총주주 동의 시 이사회 결의로 주주총회 특별결의 갈음)를 정확히 설명하는지.", "丙 회사의 특허권 양도를 영업양도에 준하여 주주총회 특별결의가 필요하다고 보면서도, 甲 회사가 丙 회사 발행주식의 90%를 보유하고 있으므로 간이영업양도에 해당함을 적절히 분석하는지.", "따라서 丙 회사는 주주총회 결의를 이사회 결의로 갈음할 수 있다고 결론 내리는지.", "甲 회사가 丙 회사의 주식을 90% 보유한 상황에서 丙 회사와 甲 회사 간의 거래가 상법 제398조의 자기거래에 해당하는지 여부가 쟁점임을 명확히 제시하는지.", "상법 제398조에 따른 이사 및 주요주주의 자기거래 요건(이사회 승인, 중요 사실 밝힐 것, 이사 3분의 2 이상 수, 공정한 내용 및 절차)을 설명하는지.", "주요주주의 정의(발행주식총수의 100분의 10 이상 주식 소유 주주 등)를 언급하는지.", "자기거래의 내용이 불공정할 경우 법적 효력에 대한 학설 대립(거래 유효-이사의 손해배상책임 vs. 상대적 무효설)을 언급하고, 상대적 무효설이 타당함을 설명하는지.", "사안에서 丙 회사와 90% 지분 보유 주주(甲 회사) 간의 특허권 매매가 상법 제398조 제1호의 자기거래에 해당한다고 판단하는지.", "해당 거래의 가격이 공정 가액보다 20% 정도 할인된 금액으로 거래되어 불공정하다고 판단하는지.", "따라서 丙 회사는 불공정한 자기거래이므로 甲에게 무효를 주장할 수 있다고 결론 내리는지 (상대적 무효설에 근거).", "丙 회사의 甲 회사에 대한 특허권 매매가 간이영업양도에 준하여 주주총회가 필요하지 않을 수 있지만, 주요주주와의 자기거래로서 내용이 불공정하므로 丙 회사는 甲에게 무효를 주장할 수 있다고 종합적으로 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2017다288757]\": \"판시사항\\n[1] 신의성실의 원칙의 의미와 이에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 및 강행법규를 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다.\\n[2] 상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.\\n\\n사건\\n2017다288757 주주명의변경\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 조규현)\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 작은신부\\n\\n원심판결\\n서울고법 2017. 11. 17. 선고 2017나2009518 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심은, 피고가 그 자회사인 이 사건 유한공사를 매각하기 위해서는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 있어야 하는데 피고는 주주총회 특별결의를 거치지 않았으므로 피고가 원고에 대하여 이 사건 유한공사를 매각한 행위는 무효라는 피고의 주장에 대하여, 상법 제434조에 규정된 주주총회 특별결의 요건 이상에 해당하는 84% 지분을 가진 주주가 이 사건 양도계약의 체결에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 위 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하여 그 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다6404 판결 등 참조).\\n상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.\\n나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이나 사정을 알 수 있다.\\n1) 피고는 의류 제조 및 판매업 등을 주된 영업으로 하는 주식회사로서 해외로 사업을 확장하기 위해 2004년 무렵 중국에 100% 지분을 출자하여 이 사건 유한공사를 설립하였다.\\n2) 원고는 피고의 대표이사로 재직하면서 그의 처 소외 1과 함께 피고의 주식 85%를 보유하여 피고를 실질적으로 운영하고 있다가 2014. 4. 29. 소외 2 등에게 피고의 경영권 및 원고와 소외 1이 보유한 지분 일체를 양도하는 계약을 체결하는 한편 같은 날 피고로부터 이 사건 유한공사의 지분 전부를 무상으로 양수하는 계약을 체결하였다.\\n3) 그 후 원고는 위와 같이 무상으로 이 사건 유한공사를 양수한다는 조건을 변경하여 2014. 9. 18. 지분매각대금의 산정기준 및 그 지급방법, 지분이전의 구체적 절차 등을 정하는 지분양수도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.\\n4) 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 유한공사는 피고의 자산 중 약 4분의 1을 차지하고, 피고는 경영상태의 악화로 사실상 부실화되어 있어 피고의 자산 중 실질적인 재산적 가치가 있는 것은 이 사건 유한공사의 지분뿐이었으며, 의류의 제조 및 판매를 주된 영업으로 하고 있는 피고에게 중국 내 의류제조 공장이 없다면 피고의 운영에 막대한 차질이 생겼을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 유한공사의 지분 전부를 매도하는 것은 피고의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것에 해당하는 것이었음에도 피고는 주주총회 특별결의를 거치지 않았다.\\n5) 이 사건 양도계약 체결 무렵 피고의 주주는 소외 3(42,000주, 21%), 소외 4, 소외 2, 소외 5, 소외 6(각 32,000주, 16%), 소외 7(30,000주, 15%)이었는데, 소외 6을 제외한 나머지 주주들(지분 84%)은 이 사건 양도계약을 직접 체결하거나, 그 계약의 이행이 완료되도록 적극적으로 협조하겠다는 내용의 확인서를 작성하였다.\\n다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 유한공사의 지분 전부를 원고에게 매도하는 행위는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 영업용 재산의 처분행위에 해당하므로 그러한 특별결의를 거치지 않은 채 체결된 이 사건 양도계약은 무효라고 할 것이고, 피고가 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 피고의 주주 중 84%의 지분을 가진 주주들이 이 사건 양도계약에 동의하였다는 사정만으로는 피고의 무효 주장을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 원심이 판단의 근거로 삼은 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 사안으로서 이 사건과 사실관계를 달리하고 있으므로 그대로 원용하기에 적절하지 않다.\\n라. 그럼에도 원심은 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 이 사건 양도계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주주총회 특별결의 및 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001다38807]\": \"판시사항\\n[1] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항에 의하여 내린 계약이전결정의 법적 성질\\n[2] 주주총회의 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 '영업의 양도'의 의미\\n[3] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 요하는지 여부(소극)\\n[4] 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항, 제3항에 의하여 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 같은 법 제14조의2 소정의 청문절차를 거치지 아니한 절차상의 잘못이 있다는 사정만으로 그에 선행된 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의하여 부실금융기관에 대하여 내린 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채 중 특정 부분을 제3자인 인수금융기관에게 양도 및 인수하게 하되, 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중의 하나로서 이루어진 것으로서 그 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래상의 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분에 해당한다.\\n[2] 상법 제374조 제1항 제1호에 의하여 주주총회의 특별결의를 요하도록 정하여진 영업의 양도라 함은 주식회사가 상대방과의 사법상의 채권계약에 의하여 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 그 일부를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 가리킨다.\\n[3] 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의한 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 이루어지는 계약이전과 상법상의 영업양도는 그 목적, 법적 성질, 효과를 달리하므로 금융감독위원회가 같은 법 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다고 볼 수 없다.\\n[4] 금융감독위원회의 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소는 각기 그 처분을 하는 주체나 내용 및 절차 등을 달리하여 별개의 행정처분에 해당한다고 할 것이어서 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조의2에 정하여진 청문절차를 거치지 아니한 절차상의 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 그에 앞서 이루어진 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 된다고 볼 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2001다38807 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이용훈)\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국 (소송대리인 변호사 이현주)\\n\\n원심판결\\n대전고법 200 1. 5. 24. 선고 99나5123 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 제1주장에 관하여\\n구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구 금융산업구조개선법'이라고 한다) 제1조는 \\\"이 법은 금융기관의 합병·전환 또는 정리 등 금융산업의 구조개선을 지원하여 금융기관 간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 한다.\\\"고 규정하고, 그 법 제2조 제3호는 금융감독위원회 등이 채무가 재산을 초과하고 정상적인 경영이 어렵다고 판단하여 지정하는 금융기관과 예금자의 예금채권이나 다른 금융기관으로부터의 차입금의 지급이 정지상태에 있거나 외부로부터의 자금지원이나 별도 차입 없이는 예금채권 등의 지급이 어렵다고 인정한 금융기관을 부실금융기관으로 정하고 있으며, 그 법 제10조 제1항은 \\\"금융감독원 원장은 금융기관의 자기자본 비율이 일정 수준에 미달하는 등 재무상태가 불건전하다고 인정하는 때에는 해당 금융기관에 대하여 주의, 경고, 자본금의 증액 또는 감액, 보유자산의 처분, 점포·조직의 축소, 고위험 자산의 취득금지, 영업의 일부 정지 등 필요한 경영개선조치를 명하거나 이의 이행계획을 제출할 것을 명할 수 있다.\\\"고 규정하고, 그 법 제11조 제1항은 \\\"금융감독위원회는 예금자보호 및 신용질서의 안정을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 부실금융기관에 대하여 제10조 제1항에서 규정하는 경영개선조치를 명하거나 주식의 일부 소각(일부 주주 소유주식 전부의 소각을 포함한다.) 또는 병합, 임원의 직무집행정지 및 관리인의 선임, 합병, 영업의 전부 또는 일부의 양도, 제3자에 의한 당해 금융기관의 인수 등 필요한 경영개선명령을 할 수 있다.\\\"고 규정하며, 그 법 제14조 제2항은 \\\"금융감독위원회는 부실금융기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정, 6월의 범위 내에서의 일정기간의 영업정지 등 필요한 처분을 할 수 있으며, 재정경제부장관에게 영업의 인가·허가 등의 취소를 요청할 수 있다.\\\"고 규정하면서 제3호에서 '채무가 재산을 현저히 초과함으로써 제11조의 규정에 의한 경영개선명령의 이행 또는 부실금융기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호 등을 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정되는 경우'를 들고 있고, 구 금융산업의구조개선에관한법률시행령(1998. 4. 1 대통령령 제15754호로 개정되어 1998. 9. 22. 대통령령 제15894호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 \\\"금융감독위원회는 법 제14조 제2항의 규정에 의하여 계약이전의 결정을 하고자 할 때에는 해당 부실금융기관의 의견을 듣고, 당해 계약이전을 받을 금융기관의 동의를 얻어야 한다.\\\"고 규정하고, 제2항은 \\\"금융감독위원회가 제1항의 결정을 한 때에는 결정의 내용을 쌍방의 금융기관에 통지하여야 한다.\\\"고 규정하고, 제3항은 \\\"법 제14조 제2항의 규정에 의한 계약이전은 금융감독위원회의 결정에 의하여 그 효력이 발생한다. 이 경우 계약이전을 한 부실금융기관이 그 계약에 관하여 가진 권리와 의무는 계약이전을 받은 금융기관이 이를 승계한다.\\\"고 규정하고, 제4항은 \\\"제3항의 결정을 통지받은 부실금융기관은 지체없이 중앙의 일간지 2개 이상에 그 취지와 당해 계약이전에 관한 결정의 요지를 공고하여야 한다. 다만, 당해 부실금융기관의 주된 사무소가 서울특별시 외의 지역에 소재하는 경우에는 중앙의 일간지와 주된 사무소가 소재하는 지방의 일간지 각 1개 이상에 공고하여야 한다.\\\"고 규정하고 있다.\\n위와 같은 구 금융산업구조개선법 및 같은법시령행의 각 규정의 입법 취지에다 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 비추어 볼 때, 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 의하여 충청은행에 대하여 내린 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채 중 특정 부분을 제3자인 인수금융기관에게 양도 및 인수하게 하되, 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중의 하나로서 이루어진 것으로서 그 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래상의 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분에 해당한다 하겠다.\\n한편, 상법 제374조 제1항 제1호에 의하여 주주총회의 특별결의를 요하도록 정하여진 영업의 양도라 함은 주식회사가 상대방과의 사법상의 채권계약에 의하여 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 그 일부를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 가리킨다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 들 참조).\\n따라서 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 의한 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 이루어지는 계약이전과 상법상의 영업양도는 그 목적, 법적 성질, 효과를 달리하므로 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다고 볼 수 없다.\\n금융산업구조개선법이 1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되면서 제14조 제6항으로 \\\"제2항의 규정에 의한 계약이전의 결정에 관하여는 관계법률 및 정관의 규정에 불구하고, 계약이전을 하는 부실금융기관의 이사회 및 주주총회의 결의를 요하지 아니한다.\\\"라는 규정이 신설되었다고 하더라도 이는 금융감독위원회의 계약이전결정에는 상법 제374조 제1항 제1호가 적용되지 아니한다는 앞서 본 법리를 명확히 선언한 확인적 규정에 불과하므로 위와 같은 규정이 금융감독위원회의 충청은행에 대한 계약이전결정 후에 신설되었다고 하여 위와 달리 해석할 것은 아니다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 계약이전결정의 방식과 절차의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이나 헌법 제126조, 상법 제374조를 위반한 위법 등이 없다.\\n상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.\\n2. 제2주장에 관하여\\n가. 원고들이 재정경제부장관은 충청은행에 대한 영업의 인가ㆍ허가 등을 취소하면서 구 금융산업구조개선법 제14조의2에 정하여진 청문절차를 거치지 아니하였으므로 그 처분은 위법하고, 따라서 금융감독위원회의 이 사건 계약이전결정도 위법하다고 주장한 데 대하여 원심은 설령 재정경제부장관이 충청은행에 대하여 은행업 등의 인가ㆍ허가를 취소하는 절차에 원고들 주장과 같은 흠이 있다고 하더라도 그것만으로 그에 선행된 금융감독위원회의 계약이전결정까지 함께 위법해진다고 볼 수는 없다는 이유로 원고들의 그 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n나. 원고들은 금융감독위원회의 이 사건 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인가·허가 취소는 일체를 이루는 처분이거나 표리관계에 있으므로 어느 하나의 절차에 흠이 있으면 다른 하나도 위법하게 된다고 보아야 한다고 주장한다.\\n그러나 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항은 금융감독위원회는 부실금융기관이 그 조항 각 호 중 어느 하나에 해당하게 된 때에는 계약이전 등 필요한 처분을 함과 아울러 재정경제부장관에게 영업의 인가·허가 등의 취소를 요청할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 금융감독위원회로부터 제2항의 규정에 의한 요청을 받은 재정경제부장관은 당해 부실금융기관의 영업의 인가·허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 법 제14조의2는 재정경제부장관이 제14조 제3항에 의하여 부실금융기관의 영업의 인가·허가 등을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있는바, 금융감독위원회의 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소는 각기 그 처분을 하는 주체나 내용 및 절차 등을 달리하여 별개의 행정처분에 해당한다고 할 것이어서 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 원고들의 주장과 같은 절차상의 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 그에 앞서 이루어진 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 된다고 볼 것은 아니다.\\n따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 금융산업구조개선법 제14조의2의 법리를 오해한 위법이 없다.\\n다. 원고들은 또한, 재정경제부장관의 충청은행에 대한 은행업 등의 인·허가 취소가 청문절차를 거치지 않아 위법한 이상 피고는 그와 같은 위법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있는데도 그와 같이 판단하지 아니한 원심판결은 위법하다고 주장한다.\\n그러나 기록에 의한 즉, 원고들은 충청은행에 대한 이 사건 계약이전결정에 있어서의 금융감독위원회 내지 그 위원회 소속 공무원들의 고의 또는 과실에 의한 위법행위를 이유로 피고에 대하여 손해배상을 청구하였을 뿐 재정경제부장관이 충청은행에 대한 은행업 등의 인·허가를 취소한 절차에 청문절차를 거치지 아니한 위법이 있음을 이유로 하여 피고에 대하여 손해배상을 구한다는 주장을 한 바가 없으므로 원심이 원고들이 지적하는 점에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 판단을 빠뜨린 위법이나, 구 금융산업구조개선법 제14조의2에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.\\n3. 제3주장에 관하여\\n원고들이 인수은행인 하나은행이 고용승계 의무를 부담하지 않는다고 하여도 피고가 충청은행 등 5개 은행을 부실금융기관으로 퇴출시키면서 퇴출은행 임ㆍ직원에 대한 고용승계를 확약하였음에도 불구하고, 그 약정을 위반하였으므로 피고는 원고들에게 그에 상응하는 손해를 배상하여야 한다고 주장한 데 대하여 원심은, 피고가 원고들의 주장과 같은 고용승계에 대한 약정을 한 사실이 인정되지 아니한다는 이유로 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심이 피고가 부실금융기관을 퇴출시키기로 하면서 퇴출은행 임·직원들에 대한 고용승계를 확약한 사실이 인정되지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 고용승계의 확약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n상고이유에서 내세우는 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.\\n4. 제4주장에 관하여\\n원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 금융감독원장이 12개의 은행들에 대하여 경영정상화계획을 제출할 것을 명함에 따라 은행들이 경영정상화계획을 제출하자 금융감독위원회는 경영평가위원회로 하여금 은행들의 경영정상화계획을 심사하게 한 사실, 경영평가위원회는 각 은행의 경영정상화계획 중 객관적으로 실현가능성이 인정되는 부분이 이행될 경우 2000. 6. 말 현재 BIS(Bank for International Settlements 국제결제은행) 비율이 8%를 충족시킬 수 있는지의 여부를 기준으로 삼아 그 기준에 크게 미달하고 필요한 추가증자 등이 합리적으로 기대 가능한 범위를 초과하는 경우 은행측의 경영정상화계획을 불승인하기로 평가기준을 정하여 심사한 결과 충청은행 등에 대하여는 불승인의 결론을 내리고 이를 금융감독위원회에 보고한 사실, 금융감독위원회는 그 심사결과에 따라 충청은행을 포함한 5개 은행에 대하여는 BIS 비율에 크게 미달하거나 경영정상화계획의 실현가능성이 희박하다고 판단하여 그 은행들이 제출한 경영정상화계획을 불승인하였는데, 충청은행의 경우 1998. 3. 31. 현재 1,709억여 원의 채무초과 상태이었고, 증자를 하더라도 2000. 6. 말에 달성가능한 BIS 비율은 (-)2.55%로 평가되었다는 요지의 사실을 인정한 다음, 금융감독위원회가 충청은행에 대하여 경영평가위원회의 심사결과에 따라 부채총액이 순자산총액을 현저하게 초과하여 채무초과상태에 있음을 물론 장래에도 BIS 비율이 8%에 크게 미달하는 등으로 건전한 신용질서나 예금자의 권익을 해할 우려가 있다고 보아 그 은행이 제출한 경영정상화계획을 불승인하고 충청은행을 계약이전의 방식으로 정리하기로 결정한 데에 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.\\n상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.\\n5. 결 론\\n그러므로 원고들의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다6885]\": \"판시사항\\n[1] 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서 상법 제380조, 제190조의 적용 여부(소극)\\n[3] 법인의 대표자가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 거래행위의 효력(한정 적극)\\n[4] 주주총회 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미\\n[5] 회사 존속의 기초가 되는 영업재산 처분시 이미 영업을 폐지·중단하고 있는 경우에도 주주총회의 특별결의를 요하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 없다.\\n[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않는다.\\n[3] 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 한다.\\n[4] 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업 목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 그와 같은 특별결의를 요한다.\\n[5] 회사가 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다.\\n\\n사건\\n95다6885 소유권이전등기말소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 송호신)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 노령건업 외 2인\\n\\n피고및피고보조참가인,피상고인\\n성락건설 주식회사\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1994. 12. 21. 선고 93나27118 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n제1점에 대하여\\n원심은, 원고가 원심 피고인 주식회사 노령건업의 사실상 대표이사 또는 주주로서 위 회사를 대위하여 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 이 사건 각 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 이 사건에서 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사할 수 없다고 하여 이를 배척하였는바, 위와 같은 판단은 정당하고(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결 참조) 원고가 그 주장과 같이 부존재의 주주총회결의에 의하여 대표이사로서의 권한 행사를 제약당하고 있다고 하더라도 달리 보기는 어렵다고 할 것이다.\\n또한 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 주장·입증책임은 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있다고 할 것이므로, 원고가 사실상의 대표이사 또는 주주의 지위에서 채권자대위권을 행사한다고 하였을 뿐 달리 구체적인 채권을 피보전채권으로 주장하지도 않은 이 사건에서 원심이 나아가 구체적인 채권의 존부에 관하여 석명권을 행사하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 상고이유에서 들고 있는 구체적 채권들은 원심 변론종결시까지 주장되지 않았던 것이므로 이를 전제로 하는 주장도 받아들일 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n제2점에 대하여\\n원심은, 원고 등이 주주로서 출자하여 위 회사를 설립하고 위 회사가 이 사건 토지를 취득하였다면 이는 회사의 소유이고, 원고 등이 주주 내지 출자자로서 회사와는 별도로 위 토지에 관하여 지분권을 가진다거나 그 지분을 회사에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보아도 위와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보여지지 않으며, 또한 기록에 의하면 채권자취소권에 관한 원고의 주장은 회사의 채권자취소권을 대위행사한다는 취지임이 분명하고, 원심은 위 주장을 원고의 피보전채권을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척하였으므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순, 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 이유 없다.\\n제3, 5점에 대하여\\n원심은 위 회사의 대표이사 자격이 없는 피고보조참가인 등과 위 회사를 제외한 나머지 피고들이 모두 공모하여 위 회사에 해가 됨을 잘 알면서도 그들이 이익을 얻을 목적으로 허위내용의 가장매매를 하고 등기 소요서류를 위조하여 이 사건 각 등기를 경료하였으므로, 위 각 등기는 무효라는 원고의 주장에 대하여 그 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.\\n제4점에 대하여\\n원심은 그 인용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 주주총회 소집 및 결의에 이르게 된 경위, 위 피고보조참가인 등이 회사 주식의 과반수에 해당하는 주권을 소지하고 대표이사의 확인인까지 받은 점 등에 비추어 보면 위 주주총회결의는 주주총회결의라는 회사 내부의 의사결정은 일단 존재하거나 그 외관 현출에 회사가 직접 관련된 것으로 봄이 상당하고, 회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조하였다거나 실제의 소집 절차와 실제의 회의 절차를 거치지 아니한 채 주주총회를 허위로 작성하는 등 외형상 도저히 주주총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있다거나 그 외관현출에 회사가 전혀 무관하다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심은 나아가 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조에 의하여 제190조 단서가 준용됨에 따라 위 주주총회결의의 부존재확인판결이 확정되기 전에 위 피고보조참가인이 위 회사의 대표이사로서 한 이 사건 토지의 처분행위는 유효하다고 하여 원고의 주장을 배척하였는데, 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않으므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 참조), 이 사건 청구원인 중 원고가 위 토지의 가등기권자로서의 지위에 기한 부분에 관하여는 위와 같은 원심의 판시가 부적절하나, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고 명의의 가등기는 위 회사의 피고 성락건설 주식회사에 대한 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이므로, 위 회사가 피고들에 대하여 피고들 명의의 각 등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 그 명의수탁자에 불과한 원고가 이를 주장하는 것도 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다31685 판결 참조), 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결국 정당하고 따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.\\n제6, 7점에 대하여\\n법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 것인데(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.\\n한편 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 위와 같은 특별결의를 요한다고 할 것이나, 회사가 위와 같은 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다는 것이 대법원의 견해인바(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다1460 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 위 회사는 이 사건 토지를 처분할 당시 이미 영업의 폐지에 준하여 사실상 일체의 영업 활동을 하지 아니하고 있는 상태여서 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위 토지의 처분에 관하여 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다고 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심 판시 중 가사 주주총회의 특별결의를 요한다고 하더라도 원고가 소집한 판시 주주총회에서 위 토지를 매도한다는 원칙을 확인한 이상 구체적인 매매조건 등에 관하여 특별결의가 없었더라도 그 처분행위를 무효로 된다고 할 수 없다는 부분은 가정적인 판단에 불과하므로, 이를 들어 이유모순이라고 할 수는 없다.\\n따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 원심판결은 사법부 편의적인 것으로서 헌법 제7조, 제27조 제1항, 제3항, 제103조나 그 정신에 배치된다고도 주장하나, 이는 원심판결의 결론을 비난하는 취지의 추상적인 주장에 불과하여 적법한 상고이유라고 할 수 없다.\\n그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016마230]\": \"판시사항\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에 주식매수청구를 한 경우, 모회사가 지배주주에 해당하는지는 자회사가 보유한 자기주식을 발행주식총수 및 모회사의 보유주식에 각각 합산하여 판단하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n\\n사건\\n2016마230 주식매매가액결정\\n\\n신청인,상대방겸재항고인\\n신청인 1 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이수철 외 2인)\\n\\n신청인,상대방\\n신청인 2\\n\\n피신청인,재항고인겸상대방\\n케이디디아이 코퍼레이션 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한이봉 외 2인)\\n\\n사건본인\\n주식회사 씨디네트웍스\\n\\n원심결정\\n서울고법 2016. 1. 25.자 2015라418 결정\\n\\n주문\\n재항고를 모두 기각한다. 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\\n\\n이유\\n재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 피신청인의 재항고이유에 대하여\\n상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 ‘지배주주’라고 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 ‘소수주주’라고 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 전문은 제1항의 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다고 규정하고 있으며, 상법 제360조의25 제1항은 지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n원심은 사건본인의 발행주식총수 중 사건본인의 모회사인 피신청인이 84.96%를, 사건본인이 자기주식으로 13.14%를 각 보유하고 있고 이를 합산하면 98.1%가 되므로 피신청인은 사건본인의 지배주주에 해당한다고 판단하였다.\\n앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피신청인의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사 요건인 지배주주의 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 신청인 1의 재항고이유에 대하여\\n원심은, 피신청인과 신청외인 사이의 사건본인 발행 주식에 대한 매매계약에서 정해진 주당 가격은 경영권에 대한 보상이 반영된 것으로서 위 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 가격이라고 보기 어렵고, ‘AKAMAI Technologies, INC.’는 사건본인의 유사기업으로 볼 수 없어 이를 기초로 평가한 사건본인의 주식가치 역시 객관적인 교환가치로 보기 어렵다고 하면서, 상속세 및 증여세법 시행령에 따라 최근 3년간 순손익액을 반영하되 최근 사업연도에 가중치를 부여하는 방식으로 사건본인의 수익가치를 산정하고 사건본인의 순자산가치를 산정하여 이를 3 : 2의 비율로 가중평균한 다음 이를 기초로 사건본인의 주당 매매가격을 결정하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 신청인 1의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사에 따른 주식가격 결정 및 비상장주식의 매수가액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 2. 나.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. <추가적 사실관계 1> 丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다. E는 甲회사에 대하여 자기가 소유한 丙회사 주식 4천 주의 매수를 청구할 권리가 있는가?
[ "소수주주 E가 지배주주 甲에게 주식매수청구권을 행사할 수 있는지 여부와 관련하여, '자회사의 자기주식'이 상법 제360조의24 제1항의 발행주식총수 및 지배주주의 보유주식 산정에 포함되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "상법 제360조의25에 따른 소수주주의 매수청구권의 의의를 설명하는지", "상법 제360조의24 제1항에 따라 지배주주가 '회사 발행주식 총수'의 100분의 95 이상을 '자기의 계산으로' '보유'하고 있는 주주임을 설명하는지", "상법 제360조의24 제2항에 따라 지배주주의 '보유주식' 판단 시 모회사와 자회사의 주식을 합산하여 95%가 넘는 경우 모회사가 지배주주로 인정될 수 있음을 언급하는지", "'자회사의 자기주식'이 발행주식총수 및 지배주주의 보유주식 산정에 포함되는지에 대한 학설(포함설/제외설 등)의 대립을 언급하는지", "판례가 자회사가 보유한 자기주식은 '발행주식총수'에 포함하고, '모회사의 보유주식'에 합산하여 95% 산정 시 고려해야 한다고 판시한 입장을 정확히 서술하는지", "법률에 자회사의 자기주식에 대한 특별한 규정이 없으므로 판례의 입장이 타당하다는 논거를 제시하는지", "사안에서 甲 회사와 丙 회사가 모자회사 관계임을 지적하는지", "甲 회사가 丙 회사의 발행주식의 96%를 보유하고 있음을 적시하는지", "판례의 입장에 따라 甲 회사가 丙 회사의 지배주주에 해당한다고 논리적으로 판단하는지", "소수주주 E는 지배주주 甲에 대해 상법 제360조의25에 의한 매수청구권을 행사할 수 있다고 최종 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017다288757]\": \"판시사항\\n[1] 신의성실의 원칙의 의미와 이에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 및 강행법규를 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 약정의 무효를 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다.\\n[2] 상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.\\n\\n사건\\n2017다288757 주주명의변경\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 조규현)\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 작은신부\\n\\n원심판결\\n서울고법 2017. 11. 17. 선고 2017나2009518 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심은, 피고가 그 자회사인 이 사건 유한공사를 매각하기 위해서는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 있어야 하는데 피고는 주주총회 특별결의를 거치지 않았으므로 피고가 원고에 대하여 이 사건 유한공사를 매각한 행위는 무효라는 피고의 주장에 대하여, 상법 제434조에 규정된 주주총회 특별결의 요건 이상에 해당하는 84% 지분을 가진 주주가 이 사건 양도계약의 체결에 동의한 것으로 볼 수 있으므로 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 위 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단하여 그 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 민법상 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. 또한 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다6404 판결 등 참조).\\n상법 제374조 제1항 제1호는 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도행위를 할 때에는 제434조에 따라 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 결의가 있어야 한다고 규정하고 있는데 이는 주식회사가 주주의 이익에 중대한 영향을 미치는 계약을 체결할 때에는 주주총회의 특별결의를 얻도록 하여 그 결정에 주주의 의사를 반영하도록 함으로써 주주의 이익을 보호하려는 강행법규라고 할 것이므로, 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의 특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다.\\n나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이나 사정을 알 수 있다.\\n1) 피고는 의류 제조 및 판매업 등을 주된 영업으로 하는 주식회사로서 해외로 사업을 확장하기 위해 2004년 무렵 중국에 100% 지분을 출자하여 이 사건 유한공사를 설립하였다.\\n2) 원고는 피고의 대표이사로 재직하면서 그의 처 소외 1과 함께 피고의 주식 85%를 보유하여 피고를 실질적으로 운영하고 있다가 2014. 4. 29. 소외 2 등에게 피고의 경영권 및 원고와 소외 1이 보유한 지분 일체를 양도하는 계약을 체결하는 한편 같은 날 피고로부터 이 사건 유한공사의 지분 전부를 무상으로 양수하는 계약을 체결하였다.\\n3) 그 후 원고는 위와 같이 무상으로 이 사건 유한공사를 양수한다는 조건을 변경하여 2014. 9. 18. 지분매각대금의 산정기준 및 그 지급방법, 지분이전의 구체적 절차 등을 정하는 지분양수도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.\\n4) 이 사건 양도계약 체결 당시 이 사건 유한공사는 피고의 자산 중 약 4분의 1을 차지하고, 피고는 경영상태의 악화로 사실상 부실화되어 있어 피고의 자산 중 실질적인 재산적 가치가 있는 것은 이 사건 유한공사의 지분뿐이었으며, 의류의 제조 및 판매를 주된 영업으로 하고 있는 피고에게 중국 내 의류제조 공장이 없다면 피고의 운영에 막대한 차질이 생겼을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 유한공사의 지분 전부를 매도하는 것은 피고의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것에 해당하는 것이었음에도 피고는 주주총회 특별결의를 거치지 않았다.\\n5) 이 사건 양도계약 체결 무렵 피고의 주주는 소외 3(42,000주, 21%), 소외 4, 소외 2, 소외 5, 소외 6(각 32,000주, 16%), 소외 7(30,000주, 15%)이었는데, 소외 6을 제외한 나머지 주주들(지분 84%)은 이 사건 양도계약을 직접 체결하거나, 그 계약의 이행이 완료되도록 적극적으로 협조하겠다는 내용의 확인서를 작성하였다.\\n다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 유한공사의 지분 전부를 원고에게 매도하는 행위는 상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐야 하는 영업용 재산의 처분행위에 해당하므로 그러한 특별결의를 거치지 않은 채 체결된 이 사건 양도계약은 무효라고 할 것이고, 피고가 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 무효 주장이 신의성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 피고의 주주 중 84%의 지분을 가진 주주들이 이 사건 양도계약에 동의하였다는 사정만으로는 피고의 무효 주장을 배척할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다. 원심이 판단의 근거로 삼은 대법원 2003. 3. 28. 선고 2001다14085 판결은 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 사안으로서 이 사건과 사실관계를 달리하고 있으므로 그대로 원용하기에 적절하지 않다.\\n라. 그럼에도 원심은 피고가 주주총회 특별결의의 흠결을 이유로 이 사건 양도계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보았다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주주총회 특별결의 및 신의칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001다38807]\": \"판시사항\\n[1] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항에 의하여 내린 계약이전결정의 법적 성질\\n[2] 주주총회의 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 '영업의 양도'의 의미\\n[3] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 요하는지 여부(소극)\\n[4] 구 금융산업의구조개선에관한법률 제14조 제2항, 제3항에 의하여 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 같은 법 제14조의2 소정의 청문절차를 거치지 아니한 절차상의 잘못이 있다는 사정만으로 그에 선행된 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 금융감독위원회가 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의하여 부실금융기관에 대하여 내린 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채 중 특정 부분을 제3자인 인수금융기관에게 양도 및 인수하게 하되, 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중의 하나로서 이루어진 것으로서 그 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래상의 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분에 해당한다.\\n[2] 상법 제374조 제1항 제1호에 의하여 주주총회의 특별결의를 요하도록 정하여진 영업의 양도라 함은 주식회사가 상대방과의 사법상의 채권계약에 의하여 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 그 일부를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 가리킨다.\\n[3] 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조 제2항에 의한 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 이루어지는 계약이전과 상법상의 영업양도는 그 목적, 법적 성질, 효과를 달리하므로 금융감독위원회가 같은 법 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다고 볼 수 없다.\\n[4] 금융감독위원회의 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소는 각기 그 처분을 하는 주체나 내용 및 절차 등을 달리하여 별개의 행정처분에 해당한다고 할 것이어서 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것) 제14조의2에 정하여진 청문절차를 거치지 아니한 절차상의 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 그에 앞서 이루어진 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 된다고 볼 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2001다38807 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이용훈)\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국 (소송대리인 변호사 이현주)\\n\\n원심판결\\n대전고법 200 1. 5. 24. 선고 99나5123 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 제1주장에 관하여\\n구 금융산업의구조개선에관한법률(1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '구 금융산업구조개선법'이라고 한다) 제1조는 \\\"이 법은 금융기관의 합병·전환 또는 정리 등 금융산업의 구조개선을 지원하여 금융기관 간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형 있는 발전에 이바지함을 목적으로 한다.\\\"고 규정하고, 그 법 제2조 제3호는 금융감독위원회 등이 채무가 재산을 초과하고 정상적인 경영이 어렵다고 판단하여 지정하는 금융기관과 예금자의 예금채권이나 다른 금융기관으로부터의 차입금의 지급이 정지상태에 있거나 외부로부터의 자금지원이나 별도 차입 없이는 예금채권 등의 지급이 어렵다고 인정한 금융기관을 부실금융기관으로 정하고 있으며, 그 법 제10조 제1항은 \\\"금융감독원 원장은 금융기관의 자기자본 비율이 일정 수준에 미달하는 등 재무상태가 불건전하다고 인정하는 때에는 해당 금융기관에 대하여 주의, 경고, 자본금의 증액 또는 감액, 보유자산의 처분, 점포·조직의 축소, 고위험 자산의 취득금지, 영업의 일부 정지 등 필요한 경영개선조치를 명하거나 이의 이행계획을 제출할 것을 명할 수 있다.\\\"고 규정하고, 그 법 제11조 제1항은 \\\"금융감독위원회는 예금자보호 및 신용질서의 안정을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 부실금융기관에 대하여 제10조 제1항에서 규정하는 경영개선조치를 명하거나 주식의 일부 소각(일부 주주 소유주식 전부의 소각을 포함한다.) 또는 병합, 임원의 직무집행정지 및 관리인의 선임, 합병, 영업의 전부 또는 일부의 양도, 제3자에 의한 당해 금융기관의 인수 등 필요한 경영개선명령을 할 수 있다.\\\"고 규정하며, 그 법 제14조 제2항은 \\\"금융감독위원회는 부실금융기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 부실금융기관에 대하여 계약이전의 결정, 6월의 범위 내에서의 일정기간의 영업정지 등 필요한 처분을 할 수 있으며, 재정경제부장관에게 영업의 인가·허가 등의 취소를 요청할 수 있다.\\\"고 규정하면서 제3호에서 '채무가 재산을 현저히 초과함으로써 제11조의 규정에 의한 경영개선명령의 이행 또는 부실금융기관의 합병 등이 이루어지기 어렵다고 판단되거나 예금자보호 등을 위하여 긴급한 조치가 필요하다고 인정되는 경우'를 들고 있고, 구 금융산업의구조개선에관한법률시행령(1998. 4. 1 대통령령 제15754호로 개정되어 1998. 9. 22. 대통령령 제15894호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 \\\"금융감독위원회는 법 제14조 제2항의 규정에 의하여 계약이전의 결정을 하고자 할 때에는 해당 부실금융기관의 의견을 듣고, 당해 계약이전을 받을 금융기관의 동의를 얻어야 한다.\\\"고 규정하고, 제2항은 \\\"금융감독위원회가 제1항의 결정을 한 때에는 결정의 내용을 쌍방의 금융기관에 통지하여야 한다.\\\"고 규정하고, 제3항은 \\\"법 제14조 제2항의 규정에 의한 계약이전은 금융감독위원회의 결정에 의하여 그 효력이 발생한다. 이 경우 계약이전을 한 부실금융기관이 그 계약에 관하여 가진 권리와 의무는 계약이전을 받은 금융기관이 이를 승계한다.\\\"고 규정하고, 제4항은 \\\"제3항의 결정을 통지받은 부실금융기관은 지체없이 중앙의 일간지 2개 이상에 그 취지와 당해 계약이전에 관한 결정의 요지를 공고하여야 한다. 다만, 당해 부실금융기관의 주된 사무소가 서울특별시 외의 지역에 소재하는 경우에는 중앙의 일간지와 주된 사무소가 소재하는 지방의 일간지 각 1개 이상에 공고하여야 한다.\\\"고 규정하고 있다.\\n위와 같은 구 금융산업구조개선법 및 같은법시령행의 각 규정의 입법 취지에다 원심이 적법하게 인정한 사실관계를 비추어 볼 때, 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 의하여 충청은행에 대하여 내린 계약이전결정은 금융거래에서 발생한 계약상의 지위를 이전하는 형식으로 부실금융기관의 자산 및 부채 중 특정 부분을 제3자인 인수금융기관에게 양도 및 인수하게 하되, 이전되는 부채와 자산 가치와의 차액을 인수금융기관에게 지급하는 부실금융기관 정리방식 중의 하나로서 이루어진 것으로서 그 성질은 금융감독위원회의 일방적인 결정에 의하여 금융거래상의 계약상의 지위가 이전되는 사법상의 법률효과를 가져오는 행정처분에 해당한다 하겠다.\\n한편, 상법 제374조 제1항 제1호에 의하여 주주총회의 특별결의를 요하도록 정하여진 영업의 양도라 함은 주식회사가 상대방과의 사법상의 채권계약에 의하여 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 그 일부를 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 가리킨다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결, 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 들 참조).\\n따라서 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 의한 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 이루어지는 계약이전과 상법상의 영업양도는 그 목적, 법적 성질, 효과를 달리하므로 금융감독위원회가 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항에 따라 부실금융기관에 대하여 계약이전결정을 내림에 있어 당해 부실금융기관의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다고 볼 수 없다.\\n금융산업구조개선법이 1998. 9. 14. 법률 제5549호로 개정되면서 제14조 제6항으로 \\\"제2항의 규정에 의한 계약이전의 결정에 관하여는 관계법률 및 정관의 규정에 불구하고, 계약이전을 하는 부실금융기관의 이사회 및 주주총회의 결의를 요하지 아니한다.\\\"라는 규정이 신설되었다고 하더라도 이는 금융감독위원회의 계약이전결정에는 상법 제374조 제1항 제1호가 적용되지 아니한다는 앞서 본 법리를 명확히 선언한 확인적 규정에 불과하므로 위와 같은 규정이 금융감독위원회의 충청은행에 대한 계약이전결정 후에 신설되었다고 하여 위와 달리 해석할 것은 아니다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 계약이전결정의 방식과 절차의 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이나 헌법 제126조, 상법 제374조를 위반한 위법 등이 없다.\\n상고이유의 이 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.\\n2. 제2주장에 관하여\\n가. 원고들이 재정경제부장관은 충청은행에 대한 영업의 인가ㆍ허가 등을 취소하면서 구 금융산업구조개선법 제14조의2에 정하여진 청문절차를 거치지 아니하였으므로 그 처분은 위법하고, 따라서 금융감독위원회의 이 사건 계약이전결정도 위법하다고 주장한 데 대하여 원심은 설령 재정경제부장관이 충청은행에 대하여 은행업 등의 인가ㆍ허가를 취소하는 절차에 원고들 주장과 같은 흠이 있다고 하더라도 그것만으로 그에 선행된 금융감독위원회의 계약이전결정까지 함께 위법해진다고 볼 수는 없다는 이유로 원고들의 그 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n나. 원고들은 금융감독위원회의 이 사건 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인가·허가 취소는 일체를 이루는 처분이거나 표리관계에 있으므로 어느 하나의 절차에 흠이 있으면 다른 하나도 위법하게 된다고 보아야 한다고 주장한다.\\n그러나 구 금융산업구조개선법 제14조 제2항은 금융감독위원회는 부실금융기관이 그 조항 각 호 중 어느 하나에 해당하게 된 때에는 계약이전 등 필요한 처분을 함과 아울러 재정경제부장관에게 영업의 인가·허가 등의 취소를 요청할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 금융감독위원회로부터 제2항의 규정에 의한 요청을 받은 재정경제부장관은 당해 부실금융기관의 영업의 인가·허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 법 제14조의2는 재정경제부장관이 제14조 제3항에 의하여 부실금융기관의 영업의 인가·허가 등을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있는바, 금융감독위원회의 계약이전결정과 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소는 각기 그 처분을 하는 주체나 내용 및 절차 등을 달리하여 별개의 행정처분에 해당한다고 할 것이어서 금융감독위원회의 요청에 따라 이루어진 재정경제부장관의 은행업 등의 인·허가 취소에 원고들의 주장과 같은 절차상의 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 사정만으로 그에 앞서 이루어진 금융감독위원회의 계약이전결정이 위법하게 된다고 볼 것은 아니다.\\n따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구 금융산업구조개선법 제14조의2의 법리를 오해한 위법이 없다.\\n다. 원고들은 또한, 재정경제부장관의 충청은행에 대한 은행업 등의 인·허가 취소가 청문절차를 거치지 않아 위법한 이상 피고는 그와 같은 위법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있는데도 그와 같이 판단하지 아니한 원심판결은 위법하다고 주장한다.\\n그러나 기록에 의한 즉, 원고들은 충청은행에 대한 이 사건 계약이전결정에 있어서의 금융감독위원회 내지 그 위원회 소속 공무원들의 고의 또는 과실에 의한 위법행위를 이유로 피고에 대하여 손해배상을 청구하였을 뿐 재정경제부장관이 충청은행에 대한 은행업 등의 인·허가를 취소한 절차에 청문절차를 거치지 아니한 위법이 있음을 이유로 하여 피고에 대하여 손해배상을 구한다는 주장을 한 바가 없으므로 원심이 원고들이 지적하는 점에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 판단을 빠뜨린 위법이나, 구 금융산업구조개선법 제14조의2에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.\\n3. 제3주장에 관하여\\n원고들이 인수은행인 하나은행이 고용승계 의무를 부담하지 않는다고 하여도 피고가 충청은행 등 5개 은행을 부실금융기관으로 퇴출시키면서 퇴출은행 임ㆍ직원에 대한 고용승계를 확약하였음에도 불구하고, 그 약정을 위반하였으므로 피고는 원고들에게 그에 상응하는 손해를 배상하여야 한다고 주장한 데 대하여 원심은, 피고가 원고들의 주장과 같은 고용승계에 대한 약정을 한 사실이 인정되지 아니한다는 이유로 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심이 피고가 부실금융기관을 퇴출시키기로 하면서 퇴출은행 임·직원들에 대한 고용승계를 확약한 사실이 인정되지 아니한다고 본 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 고용승계의 확약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n상고이유에서 내세우는 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.\\n4. 제4주장에 관하여\\n원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 금융감독원장이 12개의 은행들에 대하여 경영정상화계획을 제출할 것을 명함에 따라 은행들이 경영정상화계획을 제출하자 금융감독위원회는 경영평가위원회로 하여금 은행들의 경영정상화계획을 심사하게 한 사실, 경영평가위원회는 각 은행의 경영정상화계획 중 객관적으로 실현가능성이 인정되는 부분이 이행될 경우 2000. 6. 말 현재 BIS(Bank for International Settlements 국제결제은행) 비율이 8%를 충족시킬 수 있는지의 여부를 기준으로 삼아 그 기준에 크게 미달하고 필요한 추가증자 등이 합리적으로 기대 가능한 범위를 초과하는 경우 은행측의 경영정상화계획을 불승인하기로 평가기준을 정하여 심사한 결과 충청은행 등에 대하여는 불승인의 결론을 내리고 이를 금융감독위원회에 보고한 사실, 금융감독위원회는 그 심사결과에 따라 충청은행을 포함한 5개 은행에 대하여는 BIS 비율에 크게 미달하거나 경영정상화계획의 실현가능성이 희박하다고 판단하여 그 은행들이 제출한 경영정상화계획을 불승인하였는데, 충청은행의 경우 1998. 3. 31. 현재 1,709억여 원의 채무초과 상태이었고, 증자를 하더라도 2000. 6. 말에 달성가능한 BIS 비율은 (-)2.55%로 평가되었다는 요지의 사실을 인정한 다음, 금융감독위원회가 충청은행에 대하여 경영평가위원회의 심사결과에 따라 부채총액이 순자산총액을 현저하게 초과하여 채무초과상태에 있음을 물론 장래에도 BIS 비율이 8%에 크게 미달하는 등으로 건전한 신용질서나 예금자의 권익을 해할 우려가 있다고 보아 그 은행이 제출한 경영정상화계획을 불승인하고 충청은행을 계약이전의 방식으로 정리하기로 결정한 데에 재량권을 남용하거나 재량권의 범위를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.\\n상고이유의 이 주장들도 받아들이지 아니한다.\\n5. 결 론\\n그러므로 원고들의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다6885]\": \"판시사항\\n[1] 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서 상법 제380조, 제190조의 적용 여부(소극)\\n[3] 법인의 대표자가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우, 거래행위의 효력(한정 적극)\\n[4] 주주총회 특별결의를 요하는 상법 제374조 제1호의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'의 의미\\n[5] 회사 존속의 기초가 되는 영업재산 처분시 이미 영업을 폐지·중단하고 있는 경우에도 주주총회의 특별결의를 요하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위 행사할 수 없다.\\n[2] 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않는다.\\n[3] 법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 한다.\\n[4] 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업 목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 그와 같은 특별결의를 요한다.\\n[5] 회사가 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다.\\n\\n사건\\n95다6885 소유권이전등기말소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 송호신)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 노령건업 외 2인\\n\\n피고및피고보조참가인,피상고인\\n성락건설 주식회사\\n\\n피고보조참가인\\n피고보조참가인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1994. 12. 21. 선고 93나27118 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n제1점에 대하여\\n원심은, 원고가 원심 피고인 주식회사 노령건업의 사실상 대표이사 또는 주주로서 위 회사를 대위하여 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 이 사건 각 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 이 사건에서 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사할 수 없다고 하여 이를 배척하였는바, 위와 같은 판단은 정당하고(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결 참조) 원고가 그 주장과 같이 부존재의 주주총회결의에 의하여 대표이사로서의 권한 행사를 제약당하고 있다고 하더라도 달리 보기는 어렵다고 할 것이다.\\n또한 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 주장·입증책임은 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있다고 할 것이므로, 원고가 사실상의 대표이사 또는 주주의 지위에서 채권자대위권을 행사한다고 하였을 뿐 달리 구체적인 채권을 피보전채권으로 주장하지도 않은 이 사건에서 원심이 나아가 구체적인 채권의 존부에 관하여 석명권을 행사하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 상고이유에서 들고 있는 구체적 채권들은 원심 변론종결시까지 주장되지 않았던 것이므로 이를 전제로 하는 주장도 받아들일 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n제2점에 대하여\\n원심은, 원고 등이 주주로서 출자하여 위 회사를 설립하고 위 회사가 이 사건 토지를 취득하였다면 이는 회사의 소유이고, 원고 등이 주주 내지 출자자로서 회사와는 별도로 위 토지에 관하여 지분권을 가진다거나 그 지분을 회사에게 명의신탁하였다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보아도 위와 달리 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보여지지 않으며, 또한 기록에 의하면 채권자취소권에 관한 원고의 주장은 회사의 채권자취소권을 대위행사한다는 취지임이 분명하고, 원심은 위 주장을 원고의 피보전채권을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척하였으므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순, 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 이유 없다.\\n제3, 5점에 대하여\\n원심은 위 회사의 대표이사 자격이 없는 피고보조참가인 등과 위 회사를 제외한 나머지 피고들이 모두 공모하여 위 회사에 해가 됨을 잘 알면서도 그들이 이익을 얻을 목적으로 허위내용의 가장매매를 하고 등기 소요서류를 위조하여 이 사건 각 등기를 경료하였으므로, 위 각 등기는 무효라는 원고의 주장에 대하여 그 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다.\\n제4점에 대하여\\n원심은 그 인용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 주주총회 소집 및 결의에 이르게 된 경위, 위 피고보조참가인 등이 회사 주식의 과반수에 해당하는 주권을 소지하고 대표이사의 확인인까지 받은 점 등에 비추어 보면 위 주주총회결의는 주주총회결의라는 회사 내부의 의사결정은 일단 존재하거나 그 외관 현출에 회사가 직접 관련된 것으로 봄이 상당하고, 회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조하였다거나 실제의 소집 절차와 실제의 회의 절차를 거치지 아니한 채 주주총회를 허위로 작성하는 등 외형상 도저히 주주총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있다거나 그 외관현출에 회사가 전혀 무관하다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심은 나아가 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제380조에 의하여 제190조 단서가 준용됨에 따라 위 주주총회결의의 부존재확인판결이 확정되기 전에 위 피고보조참가인이 위 회사의 대표이사로서 한 이 사건 토지의 처분행위는 유효하다고 하여 원고의 주장을 배척하였는데, 회사 이외의 제3자 간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조가 적용되지 않으므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 참조), 이 사건 청구원인 중 원고가 위 토지의 가등기권자로서의 지위에 기한 부분에 관하여는 위와 같은 원심의 판시가 부적절하나, 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고 명의의 가등기는 위 회사의 피고 성락건설 주식회사에 대한 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이므로, 위 회사가 피고들에 대하여 피고들 명의의 각 등기의 무효를 주장할 수 없는 이상 그 명의수탁자에 불과한 원고가 이를 주장하는 것도 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다31685 판결 참조), 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결국 정당하고 따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.\\n따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.\\n제6, 7점에 대하여\\n법인의 대표자가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 경우 거래 상대방의 악의나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 것인데(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다39253 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 점을 인정할 만한 증거가 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.\\n한편 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 위와 같은 특별결의를 요한다고 할 것이나, 회사가 위와 같은 회사 존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 중요한 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 경우에는 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다는 것이 대법원의 견해인바(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다1460 판결 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 위 회사는 이 사건 토지를 처분할 당시 이미 영업의 폐지에 준하여 사실상 일체의 영업 활동을 하지 아니하고 있는 상태여서 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 위 토지의 처분에 관하여 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다고 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심 판시 중 가사 주주총회의 특별결의를 요한다고 하더라도 원고가 소집한 판시 주주총회에서 위 토지를 매도한다는 원칙을 확인한 이상 구체적인 매매조건 등에 관하여 특별결의가 없었더라도 그 처분행위를 무효로 된다고 할 수 없다는 부분은 가정적인 판단에 불과하므로, 이를 들어 이유모순이라고 할 수는 없다.\\n따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유모순이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 원심판결은 사법부 편의적인 것으로서 헌법 제7조, 제27조 제1항, 제3항, 제103조나 그 정신에 배치된다고도 주장하나, 이는 원심판결의 결론을 비난하는 취지의 추상적인 주장에 불과하여 적법한 상고이유라고 할 수 없다.\\n그러므로 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016마230]\": \"판시사항\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에 주식매수청구를 한 경우, 모회사가 지배주주에 해당하는지는 자회사가 보유한 자기주식을 발행주식총수 및 모회사의 보유주식에 각각 합산하여 판단하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n\\n사건\\n2016마230 주식매매가액결정\\n\\n신청인,상대방겸재항고인\\n신청인 1 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이수철 외 2인)\\n\\n신청인,상대방\\n신청인 2\\n\\n피신청인,재항고인겸상대방\\n케이디디아이 코퍼레이션 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한이봉 외 2인)\\n\\n사건본인\\n주식회사 씨디네트웍스\\n\\n원심결정\\n서울고법 2016. 1. 25.자 2015라418 결정\\n\\n주문\\n재항고를 모두 기각한다. 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\\n\\n이유\\n재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 피신청인의 재항고이유에 대하여\\n상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 ‘지배주주’라고 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 ‘소수주주’라고 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 전문은 제1항의 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다고 규정하고 있으며, 상법 제360조의25 제1항은 지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n원심은 사건본인의 발행주식총수 중 사건본인의 모회사인 피신청인이 84.96%를, 사건본인이 자기주식으로 13.14%를 각 보유하고 있고 이를 합산하면 98.1%가 되므로 피신청인은 사건본인의 지배주주에 해당한다고 판단하였다.\\n앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피신청인의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사 요건인 지배주주의 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 신청인 1의 재항고이유에 대하여\\n원심은, 피신청인과 신청외인 사이의 사건본인 발행 주식에 대한 매매계약에서 정해진 주당 가격은 경영권에 대한 보상이 반영된 것으로서 위 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 가격이라고 보기 어렵고, ‘AKAMAI Technologies, INC.’는 사건본인의 유사기업으로 볼 수 없어 이를 기초로 평가한 사건본인의 주식가치 역시 객관적인 교환가치로 보기 어렵다고 하면서, 상속세 및 증여세법 시행령에 따라 최근 3년간 순손익액을 반영하되 최근 사업연도에 가중치를 부여하는 방식으로 사건본인의 수익가치를 산정하고 사건본인의 순자산가치를 산정하여 이를 3 : 2의 비율로 가중평균한 다음 이를 기초로 사건본인의 주당 매매가격을 결정하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 신청인 1의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사에 따른 주식가격 결정 및 비상장주식의 매수가액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 10회 민사법 제3문 3.
<공통 사실관계> 甲주식회사는 건설업을 목적으로 2010년 설립된 비상장회사이다. 보통주만을 발행한 甲회사의 발행주식총수는 100만 주이고, 자본금은 5백억 원이다. 甲회사의 발행주식총수 중 대표이사 A는 30만 주, 이사 B와 이사 C는 각각 20만 주를 소유하고 있으며 모두 명의개서를 완료한 상태이다(주권 미발행 상태임). 甲회사는 건설경기 불황으로 자금사정이 나빠지자 2020. 초경 乙은행으로부터 30억 원의 대출을 받았다. A는 甲회사의 乙은행에 대한 대출채무의 담보로 자신이 소유한 甲회사 주식 30만 주에 대하여 근질권을 설정하는 계약을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다. *** > **근질권설정계약** > 1. 향후 甲회사의 모든 정기주주총회 및 임시주주총회에서의 담보주식에 대한 의결권 행사를 乙은행에 위임한다. > 2. 乙은행은 적당하다고 인정되는 방법과 시기, 가격으로 담보주식을 임의처분하여 그 취득금을 충당하거나 피담보채무의 변제에 갈음하여 담보주식을 취득할 수 있다. *** A의 노력에도 甲회사의 경영 상태가 호전되지 않자 B와 C는 A를 이사직에서 해임하기로 뜻을 모았다. 이를 알게 된 A는 C를 설득하여 시장가격보다 높게 甲회사 주식 20만 주 전부를 자신의 친구인 D에게 양도하는 매매계약을 체결케 하였고, D명의로 명의개서까지 마쳐 주었다. 그런데 실제 D는 甲회사의 자금으로 C에게 매수대금을 지급하였고, 甲회사 주식을 취득함에 따른 손익 모두를 甲회사에 귀속하기로 甲회사와 합의하였다. C의 배신을 알게 된 B가 C에게 강력하게 항의하자, C는 다시 마음을 바꿔 D에게 위 주식매매 계약이 무효임을 주장하였다. 또한 C는 甲회사에 자신의 명의로 명의개서를 청구하였으나 甲회사 대표이사 A는 이를 거절하였다. 이후 B가 A의 이사 해임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집을 요구하자, A는 乙은행이 자신에 대한 이사 해임에 반대하여 해임결의가 부결될 것으로 믿고 이사회 결의를 거쳐 주주총회일 2주 전에 각 주주에게 서면으로 임시주주총회 소집을 통지하였다(위 통지 절차에서 A는 C 대신 D에게 소집통지서를 발송함). 2020. 12. 개최된 위 임시주주총회에 乙은행, B, D가 참석하였고, D의 반대에도 불구하고 乙은행과 B의 찬성으로 A를 이사에서 해임하는 결의가 성립하였다. <추가적 사실관계 1> 丙주식회사는 암반발파 사업을 하는 회사이며 그 발행주식총수는 10만 주이다. 丙회사의 주식 중 甲회사는 9만 주, E는 4천 주를 각 소유하고 있으며, 나머지 6천 주는 丙회사가 자기주식으로 보유 중이다(명의개서 각 완료). 丙회사는 암반발파 사업에 필수적인 특허권을 공정한 평가가액보다 20% 정도 할인된 금액인 8억 원으로 甲회사에 양도하는 매매계약을 체결하려고 한다. 위 매매계약에 대하여 丙회사의 이사들은 甲회사와의 관계, 시장상황 등을 고려하여 전원이 계약 체결을 승인한 후 위 매매계약이 2020. 6. 체결되었고, 이 과정에서 丙회사 주주총회에 의한 승인결의는 이루어지지 않았다. <추가적 사실관계 2> 甲회사의 총무부장 F는 甲회사가 丁회사로부터 발행받아 보관 중이던 약속어음(어음금액 1억 원)을 자신의 개인채무 지급을 위하여 사용하기로 마음먹고, 이를 위해 F는 자신이 업무상 보관 중이던 甲회사 대표이사 인감을 사용하여 甲회사 명의로 배서한 후 G에게 위 약속어음을 교부하였다. G는 그 약속어음을 다시 어음 취득에 선의·무과실인 H에게 배서·교부하였고, H는 만기에 丁회사에게 어음금 1억 원의 지급을 청구하였으나 그 지급을 받지 못하였다(지급거절증서 작성은 면제됨). H는 甲회사, F, G에 대하여 어음상 권리를 행사할 수 있는가?
[ "F의 甲회사 대표이사 명의 어음 배서가 무권대행 또는 배서위조에 해당하며, 이로 인해 H의 어음상 권리 취득 및 甲회사, F, G의 어음상 채무 발생 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지.", "F의 배서가 무권대행으로서 무효이므로 G가 어음상 권리를 승계취득할 수 없음을 언급하는지.", "G의 어음 선의취득 가능성이 쟁점임을 제시하는지.", "어음의 선의취득 요건으로 어음법적 유통 방식, 양수인의 형식적 자격, 양도인이 무권리자, 양수인의 악의·중과실 아님, 양수인의 독립적인 이익이 없을 것을 설명하는지.", "양도행위에 하자가 있는 경우에도 선의취득이 가능함을 통설 및 판례의 확장설 입장에서 설명하는지.", "어음법 제16조 제2항 및 제77조를 어음 선의취득의 근거 조항으로 제시하는지.", "G가 어음상 권리를 원시취득으로서 선의취득한다고 결론 내리는지.", "G가 선의취득을 하였으므로 H는 어음상 권리를 승계취득한다고 결론 내리는지.", "甲회사가 배서위조의 피위조자로서 위조의 항변(물적 항변)을 제출할 수 있음을 언급하는지.", "위조의 항변이 어음소지인의 선의·악의를 불문하고 어음상 채무 이행을 거부할 수 있는 항변임을 설명하는지.", "위조의 입증책임에 대한 학설 대립(소지인부담설, 피위조자부담설 등)을 언급하는지.", "판례가 위조의 입증책임에 대해 소지인부담설을 취하고 있음을 설명하는지.", "甲회사가 추인한 바 없고 상법 제395조의 표현대표이사책임을 부담할 사정 또한 보이지 않음을 사안에 적용하여 설명하는지.", "따라서 甲회사는 소지인 H에게 위조의 항변을 하여 어음상 책임 이행을 거절할 수 있다고 결론 내리는지.", "위조자의 책임과 관련하여 학설 대립(어음의 문언증권성에 반하여 부정하는 견해 vs. 무권대리와 유사하여 어음법 제8조 유추적용 긍정하는 견해)을 언급하는지.", "위조자에게 어음법 제8조를 유추 적용하여 어음상 책임을 물을 수 있다는 견해가 타당함을 제시하는지.", "F가 위조자로서 어음상 책임을 부담한다고 결론 내리는지.", "선행 어음행위가 위조되었다 하더라도 어음에 형식적 하자가 없는 이상 그 이후의 어음행위는 유효하다는 어음행위 독립의 원칙을 설명하는지.", "어음법 제7조 제2호를 어음행위 독립의 원칙의 근거 조항으로 제시하는지.", "G가 선행배서인 F의 배서가 무효임에도 불구하고 어음 소지인에게 배서인으로서 어음상 책임을 부담한다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 94다55217]\": \"판시사항\\n가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위\\n나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사안에서, 악의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 선의취득을 인정한 사례\\n\\n판결요지\\n가. 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다.\\n나. 어음 문면상 회사 명의의 배서를 위조한 총무부장으로부터 어음할인의 방법으로 그 어음을 취득한 사안에서, 악의 또는 중대한 과실이 없다고 보아 선의취득을 인정한 사례.\\n\\n사건\\n94다55217 약속어음금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 1인\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 금호개발 소송대리인 변호사 임동진 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1994.9.30. 선고 94나22322 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유 제1,2 점에 대하여\\n원심이, 피고가 소외 주식회사 종합건축사무소 아키반티에스씨(이하, 소외 회사라고 한다)에게 액면 금 86,200,000원, 발행일 1993.3.3., 지급기일 같은 해 6.25. 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 이 사건 제1어음이라고 한다)와 액면 금 25,160,000원, 발행일 같은 해 3.31., 지급기일 같은 해 7.2. 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하, 이 사건 제2 어음이라고 한다)를 각 발행·교부하였는데, 소외 회사로부터 소외 1, 원고 1에게 순차 배서의 기재가 되어 있는 이 사건 제1 어음과 소외 회사로부터 원고 2, 소외 2에게 순차 배서의 기재가 되어 있는 이 사건 제2 어음이 각 지급기일에 지급제시되었으나 지급거절된 사실, 소외 1은 원고 1의 가명이고, 제2 어음의 배서인인 원고 2는 위 소외 2로부터 이 사건 제2 어음을 환수한 사실, 그러나 소외 회사 명의의 배서는 그 총무부장이던 소외 3이 위조하였고, 원고들은 위 소외 3으로부터 이 사건 어음들을 할인의 방법으로 취득한 사실을 인정한 다음, 원고들의 선의취득 항변에 대하여, 어음의 선의취득으로 인하여 치유되는 하자의 범위 즉, 양도인의 범위는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 대리권의 흠결이나 하자 등의 경우도 포함된다는 입장에서( 당원 1993.9.24. 선고 93다32118 판결 참조), 원고 1은 1993.3.4. 소외 4를 통하여 평소 알고 지내던 고등학교 후배인 위 소외 3으로부터 이 사건 제1 어음의 할인요청을 받고 위 소외 3이 소외 회사에 근무하고 있는지 여부를 확인하고, 발행인인 피고 회사의 경리부 어음담당직원인 소외 5에게 위 어음이 사고 어음인지 여부를 전화로 확인한 후, 위 어음 이면 좌측상단에 위 소외 5의 이름과 그 확인일시를 기재하고 위 소외 3으로부터 어음을 교부받은 사실, 원고 2 역시 같은 달 31. 위 소외 4를 통하여 위 소외 1으로부터 이 사건 제2 어음의 할인요청을 받고 위 소외 3이 소외 회사에 근무하고 있는지를 확인하고, 발행인인 피고 회사에게 위 어음이 사고어음인지 여부를 전화로 확인한 후 위 어음을 교부받은 사실, 위 각 어음할인 당시 제1 배서인인 소외 회사 대표이사의 이름과 인감도장이 이미 날인되어 있었고, 원고들과 소외 회사 사이에는 이 사건 이전에는 어음거래를 한 적이 없었던 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 원고들이 위 각 어음의 배서가 위조되었다는 정을 알고 악의로 위 각 어음을 취득하였다고 단정할 수 없고, 또한 원고들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 각 어음 문면상의 제1 배서인인 소외 회사에게 연락을 취하여 소외 회사 명의의 배서가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없으므로(위 각 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점과 원고들과 소외 회사 사이에 이전에 어음거래를 한 적이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 원고들에게 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 원고들이 이 사건 각 어음을 선의취득하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 어음의 선의취득에 있어서 양도인의 범위 및 중과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다.\\n이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 93다4151]\": \"판시사항\\n가. 어음상의 어음채무자가 자신의 기명날인이 위조되었음을 주장하는 경우 그 기명날인의 진정 여부에 대한 입증책임의 소재\\n나. 인영을 인정한 문서에 대한 진정성립의 추정이 깨어지는 경우\\n\\n판결요지\\n가. [다수의견] 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다.\\n[별개의견] 어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되므로 배서가 위조된 경우 이를 주장하는 사람이 그 위조사실을 입증하여야 한다.\\n나. 피고 명의의 배서란에 찍힌 피고 명의의 인영이 피고의 인장에 의한 것임을 피고가 인정하고 있다면 그 배서부분이 진정한 것으로 추정되지만, 그 인영이 작성명의인인 피고 이외의 사람이 날인한 것으로 밝혀질 때에는 위와 같은 추정은 깨어지는 것이므로, 이와 같은 경우에는 어음을 증거로 제출한 원고가 작성명의인인 피고로부터 날인을 할 권한을 위임받은 사람이 날인을 한 사실까지 입증하여야만 그 배서부분이 진정한 것임이 증명된다.\\n\\n사건\\n93다4151 약속어음금\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 소송대리인 변호사 최상은\\n\\n원심판결\\n부산지방법원 1992.12.11. 선고 92나9187 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다.\\n사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n1. 원심은, 피고가 발행인이 작성한 부분의 진정성립은 인정하면서 자신이 배서한 것으로 기재되어 있는 부분에 찍힌 자신 명의의 인영이 자신의 인장에 의한 것이기는 하지만 자신의 인장을 보관하고 있던 소외 1이 자신의 동의없이 날인한 것이라고 주장하고 있는 갑제1호증의1,2(약속어음의 앞뒷면)에 관하여, 피고의 위 주장에 부합하는 제1심증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 서증이 진정한 것으로 추정된다는 전제에서, 위 서증의 기재와 변론의 전취지를 종합하여, 소외 한미건산주식회사가 1992.1.20. 소외 2에게 액면 금 20,000,000원, 만기 1992.4.20. 발행지 및 지급지 서울특별시, 지급장소 한국주택은행 갈월동지점으로 된 약속어음 1통을 발행하고, 위 소외 2는 소외 3에게, 위 소외 3은 소외 4에게, 위 소외 4는 피고에게, 피고는 다시 원고에게 각 지급거절증서의 작성을 면제하여 위 어음을 순차 배서양도한 사실을 인정한 다음, 피고명의의 배서는 위조된 것이어서 피고에게는 배서인으로서의 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여 다시 판단하기를, 약속어음의 배서가 위와 같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되므로, 배서가 피고의 주장과 같이 위조된 것이라고 하더라도 이를 주장하는 사람이 그와 같은 사실 및 소지인이 고의 또는 중대한 과실로 어음을 취득한 사실을 주장 입증하여야 할 것인바, 원고가 피고의 주장과 같은 사정을 알고 이 사건 어음을 취득하였다거나 이를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없으므로, 피고의 위 주장은 이유가 없고, 따라서 피고는 위 어음의 배서인으로서 원고에게 위 어음금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\n2. 민사소송에서의 입증책임의 분배에 관한 일반 원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장 입증하여야 하는 것이므로, 어음의 소지인이 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사하는 경우에도 어음채무발생의 근거가 되는 요건사실, 즉 그 어음채무자가 어음행위를 하였다는 점은 어음소지인이 주장 입증하여야 된다고 볼 것이다. 배서의 자격수여적 효력에 관하여 규정한 어음법 제16조 제1항은 어음상의 청구권이 적법하게 발생한 것을 전제로 그 권리의 귀속을 추정하는 규정일 뿐, 그 권리의 발생 자체를 추정하는 규정은 아니라고 해석되므로, 위 법조항에 규정된 \\\"적법한 소지인으로 추정한다\\\"는 취지는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 더 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다고 볼 수밖에 없다.\\n종전에 당원이 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 자신의 배서가 위조되었음을 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야만 배서인으로서의 책임을 면할 수 있는 것이라고 해석한 의견( 1971.5.24. 선고 71다570 판결; 1987.7.7. 선고 86다카2154 판결 등)은 변경하기로 한다.\\n3. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고명의의 배서가 위조된 것이어서 피고에게는 배서인으로서의 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여 판단함에 있어서, 어음배서의 위조사실에 관한 입증책임의 법리를 오해한 나머지 피고 명의의 배서가 위조된 것이라고 하더라도 이를 주장하는 피고가 그와 같은 사실 및 소지인인 원고가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 이 사건 어음을 취득한 사실을 입증하여야 할 터인데, 원고가 악의 또는 중대한 과실로 이 사건 어음을 취득하였다는 점에 관하여 피고가 아무런 주장 입증도 하지 않고 있으므로 피고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였는바, 물론 원심이 갑 제1호증의 1,2(이 사건 약속어음)가 진정한 것으로 추정된다고 본 것이 정당한 것으로 판단된다면, 원심이 위와 같이 법리를 오해한 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못된다고 보아야 할 것이다.\\n그러나 피고 명의의 배서란에 찍힌 피고 명의의 인영이 피고의 인장에 의한 것임을 피고가 인정하고 있으므로 그 배서부분이 진정한 것으로 추정되기는 하지만, 그 인영이 작성명의인인 피고 이외의 사람이 날인한 것으로 밝혀질 때에는 위와 같은 추정은 깨어지는 것이므로, 이와 같은 경우에는 이 사건 어음을 증거로 제출한 원고가 작성명의인인 피고로부터 날인을 할 권한을 위임받은 사람이 날인을 한 사실까지 입증하여야만 그 배서부분이 진정한 것임이 증명되는 것인바( 당원 1989.4.25. 선고 88다카6815 판결; 1990.4.24. 선고 89다카21569 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고 명의의 배서란에 찍힌 피고 명의의 인영이 피고가 날인한 것이 아니라 위 소외 1이 날인한 것임은 원고도 스스로 인정하고 있는 바이므로(원고소송대리인이 원심의 제3차 변론기일에서 진술한 1992.9.3.자 준비서면), 위 소외 1에게 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 할 권한이 있었음이 증명되어야만 갑 제1호증의2의 피고명의 배서부분이 진정한 것임을 인정할 수 있을 터인데, 이 점을 인정할 만한 증거를 기록에서 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고명의의 배서란에 찍힌 피고명의의 인영이 위 소외 1이 피고의 동의없이 날인한 것이라는 제1심증인 소외 1의 증언은 믿을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였으니, 원심판결에는 피고명의의 인영이 피고가 날인한 것이 아님을 자인하고 있는 원고소송대리인의 진술을 간과하였거나 사문서의 진정의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 결국 원심이 저지른 위와 같은 위법들은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.\\n4. 또 갑 제1호증의2의 피고 명의의 배서란을 자세히 살펴 보아도 지급거절증서의 작성을 면제하는 문구가 기재되어 있는 것을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 이 점을 인정할 다른 증거도 없으므로, 피고가 지급거절증서의 작성을 면제하고 위 어음을 배서양도한 사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 위법도 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 대법관 박우동, 대법관 김상원, 대법관 김석수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\n대법관 박우동, 대법관 김상원, 대법관 김석수의 별개의견은 다음과 같다.\\n1. 다수의견은 어음법 제16조 제1항에 규정된 \\\"적법한 소지인으로 추정한다\\\"는 취지에 대하여 이는 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 뜻에 지나지 아니하고, 나아가 자신의 기명날인이 위조된 것임을 주장하는 사람에 대하여까지도 어음채무의 발생을 추정하는 것은 아니라 할 것이므로, 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다는 취지인 것으로 이해된다.\\n그러나 이러한 견해는 합리적 근거없이 어음법 제16조 제1항을 제한해석함으로써 배서의 연속이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 유통성을 보장하려는 어음법 제16조 제1항의 규정취지를 반감시키는 것으로 생각되어 찬성할 수 없다.\\n즉 어음법 제16조 제1항은 어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다고 규정하고 있을 뿐이므로, 이는 모든 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 취지로 해석하여야지 다수의견과 같이 피위조자를 제외한 어음채무자에 대하여만 위와 같이 추정되는 것이라고 제한적으로 해석할 수는 없다고 생각한다.\\n그리고 일반적으로 적법한 권리자의 추정은 의무발생의 추정을 전제로 이를 포함하고 있는 것으로 보아야 그 추정의 진정한 의미가 있는 것이므로 피위조자를 포함한 어음채무자에 대하여 어음상의 청구권을 행사할 수 있는 권리자로 추정된다는 것은 그 어음채무자의 어음채무의 발생을 전제로 어음채무 발생에 대한 추정을 포함하고 있는 것으로 해석할 수 있을 것이며, 이와 같은 해석이 배서의 연속이라는 외형적 사실에 의하여 어음의 유통성을 보장하려는 어음법 제16조 제1항의 규정취지에도 부합하는 것이다.\\n민사소송에서의 입증책임 분배에 관한 일반 원칙에 따르면 권리를 주장하는 자가 권리발생의 요건사실을 주장, 입증하여야 한다는 점에 대하여는 이론이 있을 수 없으나, 한편 입증책임 분배에 있어서는 공평의 요청과 정책적 고려가 함께 지도원리로 작용하는 것으로서 입법자가 권리의 행사를 가급적 쉽게 할 수 있도록 하거나 분쟁의 신속간명한 처리를 꾀하려고 하는 등의 정책적 고려에 의하여 권리발생의 요건사실에 관하여 입증책임의 전환을 규정한 예를 흔히 찾을 수 있으며, 책임무능력자에 대한 감독의무자의 감독의무 해태, 사용자의 피용자에 대한 선임 및 사무감독의무 해태, 공작물 점유자의 손해방지에 필요한 주의의무 해태, 동물점유자의 주의의무 해태 등에 관하여 피고에게 면책사유의 입증책임을 부담시킴으로써( 민법 제755조, 제756조, 제758조, 제759조) 손해배상의 청구를 손쉽게 할 수 있도록 하고 있는 것 등이 이러한 범주에 속하는 것이다.\\n이와 같은 견지에서 볼 때, 어음의 점유자가 배서의 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 이를 적법한 소지인으로 추정한다고 한 어음법 제16조 제1항의 규정은, 배서가 연속된 어음소지인의 어음상 권리행사를 손쉽게 할 수 있게 함으로써 어음의 생명인 유통성을 보장하려는 정책적 고려에서, 어음의 소지 및 배서의 연속이라는 외형적 사실을 바탕으로 하여 어음소지인의 적법한 권리취득 및 그 전제가 되는 어음채무의 발생 즉 어음채무자의 기명날인의 진정을 추정함으로써 어음권리자의 권리발생의 요건사실에 대하여 입증책임의 전환을 규정한 것으로 보는 것이 위 어음법 규정의 진정한 취지에 부합하는 해석이라고 생각한다.\\n2. 이와 같은 해석에 대하여는 어음행위를 전혀 하지 않은 피위조자에게 자신의 기명날인이 위조되었다는 점에 대한 입증책임을 부담시키는 것이 너무 가혹하다는 지적이 있을 수 있으므로 이 점에 대하여 간략히 살펴본다.\\n어음의 위조는 그 위조의 태양에 따라서 인장 자체를 새로 각인하여 위조하는 경우와 피위조자가 사용하는 인장을 도용하는 경우로 나누어 볼 수 있을 것이다.\\n그런데 피위조자가 사용하는 인장이 도용된 경우 즉 어음면상의 인영이 피위조자의 인장에 의하여 현출된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 본인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되어( 당원 1986.2.11. 선고 85다카1009 판결; 1987.7.7. 선고 86다카2575 판결 참조), 그 인영이 도용된 것이라고 주장하는 자는 그 도용사실을 입증하여야 하고 이를 입증하는 증거의 증명력은 개연성만으로는 부족하다 할 것이므로( 당원 1987.12.22. 선고 87다카707 판결 참조), 위와 같은 경우에는 다수의견에 의하더라도 기명날인이 도용된 것이라고 주장하는 피위조자가 도용사실을 입증하여야 할 것이니 이 점에서는 별개의견과 실질상 별다른 차이가 없을 것으로 보인다.\\n그러므로 다수의견과 별개의견은 인장 자체를 새로 각인하여 위조한 경우에 실질상 차이가 있게 되는데, 이와 같은 경우 어음소지인과 피위조자의 입증의 난이도, 즉 피위조자로서는 자신이 사용하는 인장, 자신이 기명날인한 진정한 어음, 거래은행에 계출한 인감 등의 입증자료가 자신의 활동영역 범위 내에 속하여 비교적 손쉽게 위조사실을 증명할 수 있는 반면, 어음소지인으로서는 위와 같은 입증자료를 입수하지 못하여 위조사실의 증명이 불가능할 경우가 많을 것이라는 점을 감안하여 볼 때, 유통성의 보장이라는 어음의 특성상 어음의 소지 및 배서의 연속이라는 외형적 사실에 기초하여 어음채무자의 기명날인의 진정을 추정하는 것이 피위조자에게 지나치게 가혹하여 공평을 잃은 것으로 생각되지 않는다.\\n이상의 이유로 어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 그 소지인은 정당한 권리자로 추정되므로 배서가 위조된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 위조사실을 입증하여야 한다고 해석한 당원 1971.5.24. 선고 71다570 판결; 1987.7.7. 선고 86다카2154 판결의 견해를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없고 위 각 판결의 견해는 유지되어야 한다고 생각한다.\\n다만 위 86다카2154 판결은 그 판결이유에서 배서의 위조를 주장하는 사람이 그 위조사실 및 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실을 입증하여야 한다고 판시하여 피위조자가 위조사실을 입증한 경우에도 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실까지 입증하여야 어음상 책임을 면할 수 있다는 취지로 해석될 소지가 있는바, 위 판결이 그와 같은 취지라면 그와 같은 견해는 변경되어야 할 것이다. 어음위조의 항변은 이른바 물적항변으로서 피위조자는 어음금 청구자가 누구이든 모든 사람에게 대항할 수 있는 것이므로, 위조사실이 입증되면, 사용자책임, 표현책임 등이 문제될 경우가 있음은 별론으로 하고, 피위조자는 어음상 책임을 면하는 것이며 여기에 소지인의 선의취득 여부가 운위될 여지는 없는 것이기 때문이다( 위 86다카2154 판결은 소지인의 선의취득 여부가 문제된 사안이 아니므로 피위조자가 위조사실을 입증한 경우에도 소지인이 선의취득을 하지 아니한 사실까지 입증하여야 어음상 책임을 면할 수 있다는 취지는 아니고, 위조사실 및 선의취득사실에 대한 일반적인 입증책임의 소재를 판시한 것에 불과하다고 보인다).\\n3. 돌이켜 이 사건을 보면, 이 사건 약속어음의 배서가 형식적으로 연속되어 있으므로 그 소지인인 원고는 정당한 권리자로 추정되고 피고 명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정되기는 하지만, 그 인영이 작성명의인인 피고 이외의 사람이 날인한 것으로 밝혀진 때에는 위와 같은 추정의 적용은 배제되고 어음소지인인 원고가 작성명의인인 피고로부터 날인을 할 권한을 위임받은 사람이 날인을 한 사실을 입증할 필요가 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 명의의 배서란에 찍힌 피고 명의의 인영이 피고가 날인한 것이 아니라 소외 1이 날인한 것임은 원고가 스스로 인정하고 있고, 기록상 위 소외 1이 피고를 대리하여 피고의 명의로 배서를 한 권한이 있었다는 사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심은 피고 명의의 배서부분이 진정한 것으로 추정하였으므로 원심판결에는 피고 명의의 인영이 피고가 날인한 것이 아님을 자인하고 있는 원고소송대리인의 진술을 간과하였거나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 분명하다.\\n뿐만 아니라 원심은 피고 명의의 배서는 위조된 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 피고 명의의 배서가 위조된 것이라 하더라도 이를 주장하는 사람이 그와 같은 사실 및 소지인이 고의 또는 중대한 과실로 취득한 사실을 주장 입증하여야 할 것인데, 원고가 피고의 주장과 같은 사정을 알고 이 사건 어음을 취득하였다거나 이를 알지 못하였음에 중대한 과실이 있었다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 어음위조항변의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 원심판결은 위와 같은 이유로 파기되어야 할 것이다.\"}", "{\"[대법원 77다1753]\": \"판시사항\\n위조발행되어 전전된 어음을 분실한 자의 책임\\n\\n판결요지\\n위조발행된 어음이라도 어음행위독립의 원칙상 그 뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있으므로 이를 보관중 분실한 자에 대하여는 손해배상을 청구할 수 있다.\\n\\n사건\\n77다1753 부당이득금반환\\n\\n원고,상고인\\n서울특별시 농업협동조합 소송대리인 변호사 이석조\\n\\n피고,피상고인\\n일신제강주식회사 소송대리인 변호사 송영욱\\n\\n원판결\\n서울고등법원 77.7.22. 선고 77나351 판결\\n\\n주문\\n이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.\\n원판결 및 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고를 상대로 그가 추심의뢰한 원설시 약속어음을 원고조합에서 분실하여 어음상의 권리를 행사하지 못하게 된 손해의 배상을 구하는 별건소(앞으로 소송은 이를말한다)에서 받은 승소판결이 확정된 사실과 집행하여 그 내용대로 이뤄진 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 인정하고 그 확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는한 위 소송의 당사자인 원, 피고를 기속하므로 설사 확정된 뒤에 기초가 된 약속어음이 위조된 것으로 밝혀졌다 하더라도 그 사유만으로서는 피고가 위 판결의 강제집행으로서 교부받은 돈이 바로 법률상 원인없이 지급된 것이라고 단정할 수 없고 또한 피고가 소송을 제기함에 있어서 약속어음의 위조사실을 알았거나 몰랐음에 과실이 있었다고 인정할만한 증거가 없을 뿐더러 유통된 어음의 최후소지인이 된 피고는 비록 최초의 발행행위가 위조되었다 하더라도 어음행위독립의 원칙상 그뒤에 유효하게 배서한 배서인에 대하여는 소구권을 행사할 수 있다 할 것이니 피고가 제기한 소송이 청구권 없이 일으킨 바라고 할 수 없다는 취지로 판단하므로서 원고의 청구를 모두 배척하였는바, 이를 검토하여 보아도 원심의 조치는 정당히 시인되고 거기에 소론 채증법칙위배나 법리오해와 위법사유가 있다고 말할 수 없다.\\n논지는 이유없어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (가)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (1)과 관련하여, 甲의 죄책을 논하시오.
[ "쟁점 강제추행죄의 간접정범의 성부를 논하는지", "쟁점 주거침입강간치상죄의 성부를 논하는지", "주거침입강간치상죄의 성부와 관련하여 '위요지'의 주거침입죄 객체성을 논하는지", "주거침입강간치상죄의 성부와 관련하여 결과적 가중범의 중지미수 여부를 논하는지", "체포죄의 성부와 관련하여 언급하고 있는지", "강제추행죄의 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도면 족하고 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도는 아님을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "'추행'이 객관적으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 행위임을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "강제추행죄가 자수범이 아니므로 처벌되지 아니하는 '타인'을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있으며, 이 경우 도구로서의 '타인'에는 피해자도 포함됨을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "甲이 A에게 '시키는 대로 하지 않으면 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 유포하겠다'고 협박한 것이 강제추행죄의 협박에 해당한다고 논리적으로 적용하는지", "甲이 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 한 행위가 피해자 A를 도구로 삼아 A의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위로서 추행에 해당한다고 논리적으로 적용하는지", "甲은 A에 대한 강제추행죄의 간접정범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "강제추행죄가 성립하였으므로 강요죄나 협박죄는 흡수관계로 별도로 성립하지 않음을 언급하는지", "주거침입강간치상죄가 주거침입강간범 또는 그 미수범 등이 다른 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 결과적 가중범임을 설명하는지", "본죄 성부 검토에 앞서 주거침입강간중지미수죄의 성부를 먼저 살피는지", "주거침입죄의 '주거'에 주거 자체 외에 부속물이나 위요지도 포함됨을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "'위요지'가 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러난 것임을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "다가구용 단독주택이나 연립주택, 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거침입죄의 객체인 '사람의 주거'에 해당함을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "아파트 등 공동주택의 공동현관 등에 출입하는 경우 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당함을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "아파트의 엘리베이터나 계단에 들어가면 주거침입죄는 기수에 이름(판례)을 언급하며, 甲이 A를 따라 아파트 엘리베이터 및 계단에 들어간 때에 주거침입죄가 기수에 이르렀다고 논리적으로 적용하는지", "주거침입강간죄의 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄의 실행행위에 나아간 때임을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있음을 판례의 입장을 인용하여 설명하는지", "甲이 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 한 행위가 강간의 실행 착수에 해당한다고 논리적으로 적용하는지", "중지미수의 '자의성'에 대한 학설 및 판례(절충설)의 입장을 설명하는지", "'그만두라'는 A의 애원으로 甲이 자신의 행동을 '뉘우치고' '범행을 단념'한 것이 자의에 의한 중지행위로 평가됨을 논리적으로 적용하는지", "사안이 강간의 실행에 착수한 후 실행행위를 종료하지 못한 착수미수에 해당하며, 착수미수의 중지행위는 '실행행위의 중지'로서 부작위만으로도 중지행위가 인정됨을 설명하는지", "甲의 행위가 주거침입강간중지미수죄에 해당한다고 결론 내리는지", "주거침입강간중지미수죄 논의 시 주거침입죄는 특별관계로, 폭행죄는 흡수관계로 불성립함을 언급하는지", "강간행위와 A의 상해 사이에 상당인과관계가 있음을 판례(일반 경험칙상 충분히 예견할 수 있었다면)를 인용하며 논리적으로 적용하는지", "A의 상해에 대한 甲의 고의는 없으나, 강간을 위한 폭행 또는 계단에서 폭행을 피하기 위한 과정에서 넘어져 상해를 입을 수 있다는 점이 객관적으로 충분히 예견가능하였다고 논리적으로 적용하는지", "기본범죄인 주거침입강간이 미수에 그치고 중한 결과인 상해가 발생한 경우, 결과적 가중범인 주거침입강간치상죄가 기수인지 미수인지에 대한 학설(미수설, 기수설) 대립을 언급하는지", "판례가 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단이 된 폭행에 의해 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립한다는 기수설을 취함을 언급하는지", "중한 결과의 발생으로 결과적 가중범의 결과불법이 실현된 이상 결과적 가중범은 기수에 이르렀다고 해석하는 것이 타당하다고 결론을 내리는지", "甲은 A에 대한 성폭법위반의 주거침입강간치상죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "주거침입강간중지미수죄는 주거침입강간치상죄와 특별관계에 있어 불성립함을 언급하는지", "체포가 강간의 수단으로 행해진 경우 주거침입강간치상죄와 체포죄가 상상적 경합 관계에 있음을 판례의 입장을 인용하여 언급하는지", "甲은 A에 대한 강제추행죄의 간접정범과 성폭법위반의 주거침입강간치상죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2006도5979]\": \"판시사항\\n[1] 강간죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준\\n[2] 강제추행죄의 성립요건으로서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준\\n[3] 폭행을 수반함이 없이 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행하였고 그 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도, 강간죄나 강제추행죄의 성립요건으로서의 협박의 정도에 해당하고 그 협박으로 인하여 간음 또는 추행이 이루어졌다고 볼 수 있는 경우, 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[4] 유부녀에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박한 것이 강간죄, 강제추행죄의 성립요건으로서 협박에 해당하는지 여부에 대한 판단 방법\\n[5] 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 유부녀인 피해자를 협박하여 간음 또는 추행한 사안에서 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[2] 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[3] 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다.\\n[4] 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 경우에 있어서 그 협박이 강간죄와 강제추행죄에 해당하는 폭행의 정도의 것이었는지 여부에 관하여는, 일반적으로 혼인한 여성에 대하여 정조의 가치를 특히 중시하는 우리 사회의 현실이나 형법상 간통죄로 처벌하는 조항이 있는 사정 등을 감안할 때 혼인 외 성관계 사실의 폭로 자체가 여성의 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있고 경우에 따라서는 간통죄로 처벌받는 신체상의 불이익이 초래될 수도 있으며, 나아가 폭로의 상대방이나 범위 및 방법(예를 들면 인터넷 공개, 가족들에 대한 공개, 자녀들의 학교에 대한 공개 등)에 따라서는 그 심리적 압박의 정도가 심각할 수 있으므로, 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.\\n[5] 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 사안에서 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하다는 이유로, 강간죄 및 강제추행죄가 성립한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2006도5979 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)(인정된죄명:주거침입)·강간·공갈\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 유병옥\\n\\n원심판결\\n서울고법 2006. 8. 23. 선고 2006노1107 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 피고인의 상고에 대하여\\n가. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 옛 애인 및 ‘사진 찍은 자’로 1인 2역을 수행하면서 설령 그 정을 알지 못하는 피해자로부터 승낙을 얻고 피해자의 주거에 들어갔다고 하더라도, 그 승낙의 의사표시는 기망 및 협박에 의한 것으로서 무효라는 등 그 판시와 같은 이유로 판시 각 주거침입의 범죄사실과 3회에 걸쳐 합계 88만 원을 갈취하였다는 판시 각 공갈의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.\\n원심판결이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.\\n이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.\\n나. 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.\\n2. 검사의 상고에 대하여\\n가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1992. 4. 14. 선고 92도259 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조).\\n또한, 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 추행행위를 하는 경우에 강제추행죄가 성립하려면 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요하고( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83도399 판결, 2006. 2. 23. 선고 2005도9422 판결 등 참조), 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부 역시 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n따라서 가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 위와 같은 정도의 것이었다면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하는 것이고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니며, 한편 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박을 행사하여 피해자를 간음 또는 추행한 경우에 있어서 그 협박이 위와 같은 정도의 것이었는지 여부에 관하여는, 일반적으로 혼인한 여성에 대하여 정조의 가치를 특히 중시하는 우리 사회의 현실이나 형법상 간통죄로 처벌하는 조항이 있는 사정 등을 감안할 때 혼인 외 성관계 사실의 폭로 자체가 여성의 명예손상, 가족관계의 파탄, 경제적 생활기반의 상실 등 생활상의 이익에 막대한 영향을 미칠 수 있고 경우에 따라서는 간통죄로 처벌받는 신체상의 불이익이 초래될 수도 있으며, 나아가 폭로의 상대방이나 범위 및 방법(예를 들면 인터넷 공개, 가족들에 대한 공개, 자녀들의 학교에 대한 공개 등)에 따라서는 그 심리적 압박의 정도가 심각할 수 있으므로, 단순히 협박의 내용만으로 그 정도를 단정할 수는 없고, 그 밖에도 협박의 경위, 가해자 및 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 그 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도 등 모든 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.\\n나. 원심은 이 사건 강간 및 강제추행 부분의 각 공소사실에 대하여, 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 옛 애인으로 행세한 피고인과 그 얼굴을 정확히 보지 못한 상태에서 1회 성관계를 가진 후 여전히 옛 애인으로 행세하는 피고인으로부터 전화로 ‘피고인을 만나기 위하여 애를 업고 모텔로 들어가는 피해자의 모습과 피고인과 만났던 모텔 방호수를 사진으로 찍은 사람이 피해자와의 성관계를 요구한다’는 말을 듣는 등 마치 사진 찍은 자의 성관계 요구에 불응하면 사진이 피해자의 집으로 보내지고 옛 애인과 성관계를 가진 사실이 남편과 가족들에게 알려질 듯한 태도에 협박받아 ‘사진 찍은 자’로도 행세하는 피고인으로부터 간음 및 추행을 당하게 되었고, 그 외에는 피고인으로부터 별다른 폭행이나 협박을 받은 적이 없을 뿐만 아니라 위 각 간음 및 추행 현장에서도 피고인으로부터 어떠한 폭행이나 협박을 당하지도 않았다는 것이므로, 위와 같은 협박은 피해자의 의사에 반하는 정도라고 볼 수는 있을지언정 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이라거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.\\n다. 그러나 기록에 의하면, ⓛ 피해자는 1971. 10. 15.생으로 과거 공소외인이라는 남자와 교제하면서 임신하기도 하였으나 공소외인이 연락을 끊어 헤어진 후 1994. 2.경 남편과 혼인하여 이 사건 당시 남편과 사이에 11세, 9세, 3세의 아들 셋을 두고 있는 평범한 가정주부인 사실, ② 이 사건 직전 피해자는 옛 애인 공소외인으로 행세하는 피고인에게 속아 어두운 모텔방에서 우연히 1회 성관계를 맺기는 하였으나, 그 후 옛 애인으로 행세하는 피고인으로부터 ‘제3자가 피고인을 만나기 위하여 애를 업고 모텔로 들어가는 피해자의 모습과 모텔 방호수를 사진으로 찍었다고 하면서 돈은 필요 없고 성관계를 요구한다’라는 말을 듣는 등 마치 ‘사진 찍은 자’의 성관계 요구에 불응하면 사진이 피해자의 집으로 보내지고 옛 애인과 성관계를 가진 사실이 남편과 가족들에게 알려질 듯이 협박받아, 아무런 저항도 하지 못한 채, ‘사진 찍은 자’로도 행세하는 피고인으로부터 이 사건 간음 및 추행을 당한 사실, ③ 옛 애인으로 행세하는 피고인은 피해자에게 ‘사진 찍은 자’의 성관계 요구를 전달한다고 하면서 ‘그 부하가 10명쯤 되는데 그 사람들에게 다 당하는 것보다 1명에게 당하는 것이 낫지 않느냐’(수사기록 31면의 뒷장, 138면, 215면 피해자 진술 참조), ‘그 사람 성질을 건드리지 마라’(공판기록 92면, 97면 피해자 진술 참조)라고 말하는 한편, ‘나는 어차피 이민가면 그만이지만 여기에 남아 있는 너는 계속 그 사진 찍은 자에게 괴롭힘을 당할 것이다’(수사기록 196면, 214면 피해자 진술, 공판기록 45면 피고인 진술 각 참조)라고 말하기도 하였으며, ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 피해자를 간음한 후에는 남편이 출근하고 자녀들이 등교하여 3살짜리 아들만을 데리고 있는 피해자에게 전화하여 ‘사진 찍은 자’의 거듭된 성관계 요구를 전달한다고 하면서 이에 불응하는 피해자에 대하여 ‘사진 찍은 자를 집으로 보내겠다’고 말하기도 하여(수사기록 217면, 공판기록 98면 피해자 진술 참조), 결국 09:30경 내지 10:30경 아침시간대에 수회에 걸쳐 피해자의 주거를 침입하면서까지 피해자를 간음한 사실, ④ 피고인은 실제로 피해자의 집으로 전화하여 피해자의 아들에게 피해자 남편의 휴대전화번호를 물어보기도 하고, ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 새벽에 피해자의 집에 전화하기까지 한 사실(수사기록 218면, 공판기록 94면 피해자 진술), ⑤ 피해자는 피고인의 위와 같은 협박에 의하여 옛 애인과의 혼전 성관계까지 모두 폭로될지도 모른다는 등의 압박감을 갖게 됨에 따라 생면부지의 ‘사진 찍은 자’로 행세하는 피고인과 성관계를 갖게 되었고 그 후에도 사진의 존재는 물론 기왕의 성관계까지 모두 폭로되어 남편과 시댁에 알려지거나 가정이 파탄될 것이 두려워 계속되는 성관계 요구를 더욱 거절할 수가 없었다고 진술하고 있는 사실, ⑥ 피해자는 피고인과의 성관계 사실이 시어머니와 남편에게 알려지자 2005. 11. 12.경에는 수면제를 먹고 자살을 기도하기도 한 사실 등을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 협박 내용이 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 취지의 것 이외에도 마치 ‘사진 찍은 자’가 수명의 부하를 거느리고 있다거나 그 성질을 건드리지 마라는 등 여러 내용을 포함하고 있는 점, 피고인은 실제로 피해자의 가족이 출근이나 등교한 직후 아침시간대에 피해자와 3살짜리 아들만 있는 피해자의 집까지 찾아가 수회에 걸쳐 피해자를 간음하였으며 때로는 피해자의 아들에게 피해자 남편의 휴대전화번호를 물어보거나 새벽에 피해자의 집에 전화하기까지 한 점, 피고인은 수회에 걸쳐 피해자와 통화하거나 피해자를 간음하는 과정에서 피고인의 1인 2역 행동에 쉽게 속아 넘어가 심한 압박감에 시달리고 있는 피해자의 심리상태를 교묘하게 간파하여, 상황과 필요에 따라 “때로는 ‘사진 찍은 자’로, 때로는 옛 애인으로” 행세하면서, 피해자가 성관계에 불응할 경우 성관계 사실을 폭로하거나 ‘사진 찍은 자’가 마치 자신의 폭력조직 부하들을 동원하여 피해자의 신체 등에 위해를 가할 수도 있다는 것을 암시하는 등의 방법으로 피해자를 협박하고 ‘사진 찍은 자’로 행세하면서 수회에 걸쳐 피해자를 간음 또는 추행하기에 이른 점, 한편 피해자로서는, 자신을 협박하고 있는 ‘사진 찍은 자’가 폭력조직을 거느리고 있는 것으로 오인하고 있는 데다가 그 정확한 신원을 전혀 모르고 있는 관계에 있어 ‘사진 찍은 자’는 성관계를 폭로하더라도 아무런 피해를 입지 않은 채 피해자만이 심각한 불이익을 당하게 될 상황에 처해 있고, 따라서 ‘사진 찍은 자’의 계속되는 협박에 피해자가 불응할 경우 언제든지 협박의 내용과 같은 성관계 폭로가 현실화될 수 있을 것이라는 위협을 더욱 크게 느꼈을 것으로 예상되는 점 등, 이 사건 협박의 내용과 정도, 협박의 경위, 이 사건 ‘사진 찍은 자’와 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 피해자의 가족상황, 간음 또는 추행 당시와 그 후의 정황, 이 사건 협박이 피해자에게 미칠 수 있는 심리적 압박의 내용과 정도를 비롯하여 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고인의 위와 같은 협박은 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었다고 보기에 충분하다고 할 것이므로, 강간죄 및 강제추행죄가 성립된다고 봄이 상당하다.\\n라. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 이 사건 협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것(강간죄)이거나 또는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것(강제추행죄)이라고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 강간죄와 강제추행죄에 있어서의 협박의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있고(원심이 원용하고 있는 대법원 1998. 7. 28. 선고 98도1379 판결 및 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도6960 판결의 사안들은, 그 협박의 표면적인 일부 내용을 제외하고는 협박의 전체적인 내용 및 정도, 협박의 경위, 가해자와 피해자의 신분이나 사회적 지위, 피해자와의 관계, 간음 당시와 그 후의 정황, 성관계 폭로 위협에 따른 압박감의 내용과 정도 등에 있어서 이 사건 사안과는 다르다고 할 것이므로, 위 대법원판결들은 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다), 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.\\n이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 모두 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있으나, 원심판결의 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2011도8805]\": \"판시사항\\n[1] 강제추행죄 구성요건 중 ‘추행’의 의미와 그 판단 기준\\n[2] 강제추행죄 구성요건 중 ‘폭행·협박’의 정도와 그 판단 기준\\n[3] 피고인이 피해자 갑(여, 48세)에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 강제추행죄의 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다. 따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다.\\n[2] 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[3] 피고인이 피해자 갑(여, 48세)에게 욕설을 하면서 자신의 바지를 벗어 성기를 보여주는 방법으로 강제추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑의 성별·연령, 행위에 이르게 된 경위, 갑에 대하여 어떠한 신체 접촉도 없었던 점, 행위장소가 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로로서 공중에게 공개된 곳인 점, 피고인이 한 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 갑이 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등 제반 사정을 고려할 때, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 보여준 것만으로는 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 강제추행죄의 추행에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2011도8805 강제추행·공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n부산지법 2011. 6. 24. 선고 2011노758 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 형법 제298조는 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 강제추행죄로 벌할 것을 정한다. 그런데 강제추행죄는 개인의 성적 자유라는 개인적 법익을 침해하는 죄로서, 위 법규정에서의 ‘추행’이란 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위인 것만으로는 부족하고 그 행위의 상대방인 피해자의 성적 자기결정의 자유를 침해하는 것이어야 한다 .\\n따라서 건전한 성풍속이라는 일반적인 사회적 법익을 보호하려는 목적을 가진 형법 제245조의 공연음란죄에서 정하는 ‘음란한 행위’(또는 이른바 과다노출에 관한 경범죄처벌법 제1조 제41호에서 정하는 행위)가 특정한 사람을 상대로 행하여졌다고 해서 반드시 그 사람에 대하여 ‘추행’이 된다고 말할 수 없고, 무엇보다도 문제의 행위가 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 그리고 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사·성별·연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 정하여진다 ( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13716 판결 등 참조).\\n또한 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 항거를 곤란하게 할 정도일 것을 요한다. 그리고 그 폭행 등이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행 등의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 추행 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).\\n2. 원심은 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 피해자는 처음 본 사이이었고, 범행장소가 사람들이 왕래하는 골목길이기는 하나 주차된 차량들 사이이며, 범행시간이 저녁 8시경이었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 성기를 피해자에게 보여준 행위는 일반인에게 성적 수치심과 혐오감을 일으키는 한편 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행에 해당되므로 피고인의 위와 같은 행위는 강제추행죄를 구성한다고 판단하였다.\\n3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피해자는 48세의 여자로 부산 동래구 온천1동 (지번 생략) 소재 건물 2층에서 ‘ ○○○○○○’ 지점을 운영하고 있는데 그 건물 1층에서 식당을 운영하는 공소외인과 분쟁이 있었다. ② 피고인은 그 식당에서 술을 마시면서 평소 알고 지내던 공소외인으로부터 피해자와의 분쟁에 관한 이야기를 들었고, 마침 피해자가 내려오자 피해자에게 말을 걸었다. ③ 피해자는 피고인의 말을 무시하고 위 식당 앞 도로에 주차하여 둔 자신의 차량으로 걸어갔고 이에 피고인은 피해자의 뒤를 쫓아가면서 공소사실과 같이 욕을 하고 바지를 벗어 성기를 피해자에게 보였다. ④ 그곳은 허심청 온천 뒷길로 식당 및 편의점 등이 있어서 저녁 8시 무렵에도 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 도로이고 피해자는 당시 위 식당 옆 도로변에 차를 주차하여 둔 상태이었다.\\n이상에서 본 피해자의 성별·연령, 이 사건 행위에 이르게 된 경위 및 피고인은 자신의 성기를 꺼내어 일정한 거리를 두고 피해자에게 보였을 뿐 피해자에게 어떠한 신체적 접촉도 하지 아니한 점, 위 행위장소는 피해자가 차량을 주차하여 둔 사무실 근처의 도로로서 사람 및 차량의 왕래가 빈번한 공중에게 공개된 곳이었고, 피해자로서는 곧바로 피고인으로부터 시선을 돌림으로써 그의 행위를 쉽사리 외면할 수 있었으며 필요하다면 주위의 도움을 청하는 것도 충분히 가능하였던 점, 피고인은 피해자를 위 행위장소로 이끈 것이 아니라 피해자의 차량으로 가는 피해자를 따라가면서 위와 같은 행위에 이르게 된 점, 피고인이 피해자에 대하여 행하여서 협박죄를 구성하는 욕설은 성적인 성질을 가지지 아니하는 것으로서 ‘추행’과 관련이 없는 점, 그 외에 피해자가 자신의 성적 결정의 자유를 침해당하였다고 볼 만한 사정은 이를 찾을 수 없는 점 기타 제반 사정을 고려하여 보면, 단순히 피고인이 바지를 벗어 자신의 성기를 피해자에게 보여준 것만으로는 그것이 비록 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 행위라고 할 수 있을지 몰라도 피고인이 폭행 또는 협박으로 ‘추행’을 하였다고 볼 수 없다.\\n그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 강제추행의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 강제추행죄의 추행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 타당하다.\\n4. 따라서 원심판결 중 강제추행의 점은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 이 부분이 유죄로 인정된 공무집행방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.\\n5. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016도17733]\": \"판시사항\\n[1] 강제추행죄에서 ‘추행’의 의미 및 추행에 해당하는지 판단하는 기준\\n[2] 강제추행죄가 ‘자수범’에 해당하는지 여부(소극) / 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우, 강제추행죄의 간접정범에 해당하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.\\n[2] 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.\\n\\n사건\\n2016도17733 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)(인정된죄명:강요)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)·협박·강제추행(인정된죄명:강요)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 10. 19. 선고 (춘천)2016노83 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).\\n2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n가. 피고인은 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통하여 알게 된 피해자들로부터 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있고, 피해자들의 개인정보나 피해자들의 지인에 대한 인적사항을 알게 된 것을 기화로 피해자들에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받았던 신체 사진과 개인정보 등을 유포하겠다고 하는 방법으로 피해자들을 협박하였다.\\n나. 피고인은 2015. 5. 3.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 1로 하여금 스스로 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진과 동영상을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅰ(순번 3번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 22.경까지 7회에 걸쳐 피해자 공소외 1로부터 가슴 사진이나 나체사진, 속옷을 입고 다리를 벌린 모습의 사진, 가슴을 만지거나 성기에 볼펜을 삽입하여 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다.\\n다. 또한 피고인은 2014. 4.경 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자 공소외 2로 하여금 회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진을 촬영하도록 한 다음, 그와 같이 촬영된 사진을 전송받은 것을 비롯하여, 원심판결문 별지 범죄일람표Ⅱ(순번 5번 제외) 기재와 같이 위 일시경부터 2015. 12. 25.경까지 총 11회에 걸쳐 피해자 공소외 2로부터 나체사진, 속옷을 입고 있는 사진, 성기에 볼펜을 삽입하거나 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받았다.\\n3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n가. 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있다고 봄이 타당하므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다.\\n나. 피고인이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 나체나 속옷만 입은 상태가 되게 하여 스스로를 촬영하게 하거나, 성기에 이물질을 삽입하거나 자위를 하는 등의 행위를 하게 하였다면, 이러한 행위는 피해자들을 도구로 삼아 피해자들의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위로서, 그 행위의 내용과 경위에 비추어 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 여지가 충분하다.\\n다. 따라서 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인의 행위 중 위와 같은 행위들은 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 평가할 수 있고, 피고인이 직접 위와 같은 행위들을 하지 않았다거나 피해자들의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n4. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 피해자들을 이용하여 강제추행의 범죄를 실현한 것으로 볼 수 있는지 가려보지 아니한 채 피고인의 행위가 피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심 내지 혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다는 이유만을 들어 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) 및 강제추행에 관한 주위적 공소사실 전부를 무죄로 판단하였다.\\n이러한 원심판결에는 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n5. 한편 원심판결 중 위 주위적 공소사실 부분은 위와 같은 파기사유가 있어 그대로 유지될 수 없고, 그 부분과 동일체의 관계에 있는 예비적 공소사실도 파기를 면할 수 없다. 또한 원심은 위 예비적 공소사실 부분과 나머지 예비적 공소사실 등 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 유죄 부분도 파기를 면할 수 없고, 아울러 나머지 예비적 공소사실 부분과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분도 파기를 면할 수 없다. 결국 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다.\\n6. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2020도17796]\": \"판시사항\\n[1] 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등이 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범인지 여부(적극) 및 그 실행의 착수시기(=주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때)\\n[2] 유사강간죄의 실행의 착수시기\\n\\n판결요지\\n[1] 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.\\n[2] 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지, 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다. 유사강간죄의 경우도 이와 같다.\\n\\n사건\\n2020도17796 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입유사강간)ㆍ폭행ㆍ강제추행미수\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 정솔 담당변호사 장승주\\n\\n원심판결\\n고등군사법원 2020. 12. 3. 선고 2020노227 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n직권으로 본다.\\n1. 원심의 판단 요지\\n이 사건 공소사실 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반(주거침입유사강간) 부분의 요지는 다음과 같다.\\n피고인이 2019. 12. 3. 21:48경 주점에서 술을 마시던 중 피고인을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자 공소외인(여, 20세)을 건조물인 위 주점 여자화장실로 끌고 가 용변 칸으로 밀어 넣은 후, 피고인의 성기를 피해자의 구강에 넣으려고 하고 피고인의 손가락을 피해자의 성기에 넣으려고 하였으나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.\\n원심은, 그 판시와 같이 피고인이 주점의 여자화장실에 들어감으로써 주거침입죄를 범한 사람에 해당한다고 보아 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.\\n2. 대법원의 판단\\n원심의 판단을 그대로 수긍하기 어렵다. 이유는 다음과 같다.\\n가. 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다.\\n한편 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7892 판결 등 참조). 유사강간죄의 경우도 이와 같다.\\n나. 원심판결 및 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사실이 인정된다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자신을 부축한 피해자를 끌고 여자화장실로 억지로 들어가게 한 뒤 바로 화장실 문을 잠그고 강제로 입맞춤을 하였고 이어서 추행행위와 유사강간까지 시도하였으므로, 피고인은 피해자를 화장실로 끌고 들어갈 때 이미 피해자에게 유사강간 등의 성범죄를 의욕하였다고 보인다. 또한 피고인이 피해자의 반항을 억압한 채 피해자를 억지로 끌고 여자화장실로 들어가게 한 이상, 그와 같은 피고인의 강제적인 물리력의 행사는 유사강간을 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.\\n위 법리에서 본 바와 같이, 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄는 먼저 주거침입죄를 범한 후 유사강간 행위에 나아갈 때 비로소 성립되는데, 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위를 착수하였다. 결국 피고인이 그 실행행위에 착수할 때에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위, 즉 ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다.\\n다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피고인이 유사강간죄의 실행행위에 나아가기 전에 ‘주거침입죄를 범한 자’의 신분을 갖추었는지에 대하여는 살피지 아니한 채, 주점 여자화장실의 소유자나 관리자에 대해 주거침입죄가 인정된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n3. 파기의 범위\\n따라서 원심판결 중 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간) 부분은 파기되어야 하나, 원심이 이 부분과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원인 고등군사법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001도1092]\": \"판시사항\\n[1] 주거침입죄의 성립 요건 및 주거침입죄에 있어서 '주거'의 의미\\n[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다.\\n[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례.\\n\\n사건\\n2001도1092 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(절도강간등)(일부 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 임호범 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 2. 15. 선고 2000노2682 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 제1, 2 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다 하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결), 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다 할 것이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결), 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것으로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되지만, 피고인의 평소 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 그로 인하여 심신장애의 상태에까지 이르지는 아니하였던 것으로 보이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없고, 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2005도5351]\": \"판시사항\\n[1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물의 의미와 그 범위\\n[2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고, 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다.\\n[2] 피고인들이 건물신축 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인에 올라가 이를 점거한 사안에서, 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, 피고인들이 위 공사현장에 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실 자체에 들어가지 아니하였다면, 피고인들이 위 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n2005도5351 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)·업무방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 권두섭 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2005. 6. 22. 선고 2004노3909 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인의 상고이유에 대한 판단\\n원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고인의 지시를 받은 파업참가 근로자들이 야간이나 이른 아침에 경비원의 통제를 피하여 담을 넘는 등의 방법으로 공사현장에 무단으로 들어간 뒤 타워크레인 1대에 3명 내지 5명 정도씩 조를 편성하여 몰려 올라가 이를 전면·배타적으로 점거하고 농성에 돌입한 사실, 그 점거농성기간도 주·야간을 포함하여 이틀이 넘는 사실, 이로 인하여 사용자나 시공회사측이 타워크레인에 출입하거나 합법적인 대체근로를 하는 것도 사실상 불가능해지고 각 건축공사 현장에서 크레인과 연관된 시공작업도 모두 정지될 수밖에 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 판시와 같은 이유에서 피고인의 행위가 시공회사의 건물신축 업무에 대한 업무방해죄를 구성하고, 또한 정당행위에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 업무방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 업무방해 내지 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n주거침입죄에 있어서 침입행위의 객체인 건조물은 주위벽 또는 기둥과 지붕 또는 천정으로 구성된 구조물로서 사람이 기거하거나 출입할 수 있는 장소를 말하고( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2430, 88감도194 판결 등 참조), 또한 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지를 포함한다고 할 것이나 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 한다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003도6133 판결 참조).\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, (1) 피고인이 침입하였다는 타워크레인은 동력을 사용하여 중량물을 매달아 상하 및 좌우로 운반하는 것을 목적으로 하는 기계 또는 기계장치로서 구조상 철골로 된 수직기둥(마스트) 위에 기사 1명이 의자에 앉아서 작업을 하는 조종석이 있고 투명한 창문으로 둘러져 있는 0.5평이 채 안 되는 운전실과 철제 난간들이 설치되어 있을 뿐, 따로 기둥이나 벽이 있는 공간이 난 방실은 있지 아니한 사실 등을 인정하고 나서, 위 타워크레인은 건설기계의 일종으로서 작업을 위하여 토지에 고정되었을 뿐이고 위 운전실은 기계를 운전하기 위한 작업공간 그 자체이지 건조물침입죄의 객체인 건조물에 해당하지 아니하고, (2) 피고인등이 침입하였다는 각 공사현장에는 각 시공회사가 각 공사현장의 외곽에 담장(펜스)을 설치하고 경비를 두어 외부에서의 공사현장에로의 출입을 통제하고 있었고, 위 각 공사현장에서는 컨테이너 박스 등으로 가설된 현장사무실 또는 경비실이 설치되어 있었던 사실, 그러나 피고인등은 위 각 현장사무실 또는 경비실 자체에는 들어가지 아니한 사실, 당시 위 각 공사현장 내에서는 건축 중인 건축물의 일부 층에 대한 골조공사가 진행되고 있었는데 당시 위 건축 중인 건축물은 아직 벽, 기둥, 지붕, 천정 등을 완전히 갖추지 못하여 일반인의 관점에서 볼 때 사람이 기거하거나 출입하기에 적합할 정도로 완성되지 아니한 상태였던 사실 등을 각 인정하고 나서, 위 각 공사현장은 그 안에 있는 현장사무실 또는 경비실의 이용을 위하여 제공된 토지가 아니고, 위 각 공사현장 내의 건축 중인 건물은 아직 주거침입죄의 객체인 건조물에 해당할 정도로 완성되지 못하였으므로, 피고인 등이 위 각 공사현장의 구내에 들어간 행위를 위 각 공사현장 구내에 있는 건조물인 위 각 현장사무실 또는 경비실에 침입한 행위로 보거나, 위 각 공사현장 구내에 있는 건축 중인 건물에 침입한 행위로 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 주거침입으로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 어기거나, 주거침입죄의 객체인 건조물 내지 그 위요지에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2009도3452]\": \"판시사항\\n[1] 다가구용 단독주택이나 공동주택 내부에 있는 공용 계단과 복도가 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극)\\n[2] 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주거침입죄에서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다. 따라서 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는, 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.\\n[2] 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 한다는 이유로, 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례.\\n\\n사건\\n2009도3452 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울서부지법 2009. 4. 9. 선고 2009노92 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 가스배관을 타고 올라감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 공소외인의 법정진술이 신빙성이 없다고 배척한 것이 아니라 오히려 위 공소외인의 법정진술이 수사기관에서의 진술보다 신빙성이 있다고 본 다음, 위 공소외인의 법정진술에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 빌라 오른쪽 벽면에 설치된 가스 배관을 타고 위층 창문으로 올라갔다’는 공소사실 부분을 인정할 수 없다고 판단하여 위 부분에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 공판중심주의·직접심리주의 등을 위반한 위법이 없다.\\n2. 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어감으로써 주거에 침입하였다는 부분에 대하여\\n주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것인바( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결 등 참조), 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 공동주택의 내부에 있는 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다고 보아야 한다.\\n이 사건 공소사실 중 위 주거침입 부분의 요지는 피고인이 공범과 함께 피해자가 살고 있는 빌라(다가구용 단독주택)의 대문을 열고 들어가 계단으로 위 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려옴으로써 피해자의 주거에 침입하였다는 것이다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위 빌라의 시정되지 않은 대문을 열고 들어가 계단으로 빌라 3층까지 올라가서 그곳의 문을 두드려 본 후 다시 1층으로 내려온 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위만으로는 피고인이 침입을 위한 구체적인 행위를 시작하였다거나 주거의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없어서 주거침입의 실행의 착수가 없다는 이유로 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.\\n그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 다가구용 단독주택인 위 빌라의 대문을 열고 계단으로 들어간 이상 피해자의 주거에 들어간 것이고, 이와 같이 위 빌라의 대문 안으로 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다가구용 단독주택 대문 내부에 있는 공용 계단이 주거에 해당하지 않는다고 속단한 나머지 그곳에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것인가 여부를 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다고 본 원심의 조치에는 주거침입죄에 있어서 주거의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n따라서 위 부분과 단일죄의 관계에 있는 이 사건 주거침입의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2022도3801]\": \"판시사항\\n[1] 결합범인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)죄가 성립하려면 주거침입죄 내지 건조물침입죄에 해당하여야 하는지 여부(적극) / 주거침입죄의 보호법익(=사실상 주거의 평온) / 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입행위에 해당하는지 판단하는 기준\\n[2] 아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분이 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극) / 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 아파트 등 공동주택의 공동현관에 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 것이 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하는지 여부(원칙적 소극) / 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 있더라도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강제추행)죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄 내지 건조물침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄의 결합범이므로, 위 죄가 성립하려면 형법 제319조가 정한 주거침입죄 내지 건조물침입죄에 해당하여야 한다.\\n주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단하여야 한다.\\n[2] 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있으므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다.\\n거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.\\n[3] 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n\\n사건\\n2022도3801 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등), 공연음란\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 산들\\n담당변호사 김창일\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 2022. 3. 10. 선고 2021노2006 판결 및 2021초기438 위헌법률심판제청\\n\\n판결선고\\n2022. 8. 25.\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\\n1.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)위반(주거침입강제추행) 부분에 관한 판단\\n가. 관련 법리\\n1) 성폭력처벌법위반(주거침입강제추행)죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄 내지건조물침입죄와 형법 제298조의 강제추행죄의 결합범이므로(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012도914 판결 등 참조) 위 죄가 성립하려면 형법 제319조가 정한 주거침입죄 내지 건조물침입죄에 해당하여야 한다.\\n주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결, 대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단하여야 한다(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조).\\n2) 다가구용 단독주택이나 다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있으므로 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조).\\n거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제ㆍ관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제ㆍ관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지’의 관점에서 객관적ㆍ외형적으로 판단하여야 한다. 따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제ㆍ관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제ㆍ관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 등 참조).\\n3) 일반인의 출입이 허용된 상가 등 영업장소에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 영업장소에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 영업장소에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조).\\n나. 이 부분 공소사실의 요지\\n1) 피고인은 2021. 4. 5. 19:20경 피해자 공소외 1(여, 가명, 17세)를 추행하기로 마음먹고 피해자를 뒤따라가 피해자의 주거지인 ○○아파트 ○○동에 들어간 다음, 위 아파트 1층 계단을 오르는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부와 허벅지를 만졌다.\\n2) 피고인은 2021. 4. 5. 22:20경 피해자 공소외 2(여, 가명, 16세)을 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 □□프라자 상가 1층에 들어가, 그곳에서 엘리베이터를 기다리는 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다.\\n3) 피고인은 2021. 4. 6. 00:00경 △△아파트 △△동 인근에서, 피해자 공소외 3(여,가명, 17세)을 발견하고 피해자를 추행하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 위 아파트 1층 현관으로 들어간 뒤, 그곳에서 엘리베이터를 기다리던 피해자의 뒤에서 갑자기 피해자의 교복 치마 안으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다.\\n다. 원심의 판단\\n원심은, 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 그곳에 들어간 것이라면 건조물침입죄가 성립하는 것이므로, 일반인의 출입이 허용된 건조물에 강제추행 등 범죄의 목적으로 들어간 경우에는 건조물침입죄가 성립된다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결 등 참조)는 전제에서 판시와 같은 이유로 피고인이 주거 내지 건조물에 침입하여 피해자들을 강제로 추행한 사실이 인정된다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.\\n라. 대법원의 판단\\n1) 피해자 공소외 1, 공소외 3에 대한 범행 부분에 관하여\\n원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거에 따라 알 수 있는 아래의 사정을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트에 대한 거주자들이나 관리자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞 부분까지 침입하여 위 피해자들을 각 강제로 추행하였다고 인정된다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법위반(주거침입강제추행)죄의 법리를 오해하거나 위헌인 법조항을 적용한 잘못이 없다.\\n가) 피고인이 위 피해자들을 뒤따라 들어간 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단 또는 엘리베이터 앞 부분은 거주자가 아닌 외부인의 자유로운 출입이 허용되는 공간이 아니고 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들의 사실상 평온을 보호할 필요성이 있는 장소에 해당한다.\\n나) 이 사건 각 아파트의 공동현관에는 CCTV가 설치되어 있었는데, 이는 외부인의 출입을 통제ㆍ감시하기 위한 것으로 보인다.\\n다) 피고인은 위 피해자들을 각 추행할 목적으로 늦은 밤 시간에 위 피해자들을 뒤쫓아 이 사건 각 아파트의 공동현관에 출입하여 그곳에 있는 계단이나 엘리베이터 앞 부분까지 들어갔는데, 이 사건 각 아파트의 주거로서의 용도ㆍ성질과 평소 외부인에 대한 출입의 통제ㆍ관리 방식과 상태 등에 비추어 피고인은 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자 모르게 이 사건 각 아파트의 공동현관에 들어간다는 의도가 있었던 것으로 볼 수 있다. 나아가 피고인과 위 피해자들의 관계, 피고인의 출입 목적 등에 비추어 피고인이 이 사건 각 아파트의 공동현관 내 계단이나 엘리베이터 앞 부분 계단까지 출입하는 것에 대하여 위 피해자들을 포함한 이 사건 각 아파트의 거주자들이나 관리자의 추정적 승낙이 있었을 것으로 보이지도 않는다.\\n2) 피해자 공소외 2에 대한 범행 부분에 관하여\\n이 부분에 대한 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.\\n가) 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 야간에 일반인의 출입이 허용되는 이 사건 상가 건물 1층의 열려져 있는 출입문을 통하여 통상적인 출입방법으로 들어간 사실을 알 수 있고, 피고인의 출입 당시 모습 등에 비추어 이 사건 상가 건물에 대한 관리자의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 이 사건 상가 건물 1층에 CCTV가 설치되어 있으나 이 사건 상가 건물의 용도와 성질 등에 비추어 상가 건물의 일반적인 관리를 위한 것이라고 보이고 외부인의 출입을 통제ㆍ감시하기 위한 것이라고 단정하기는 어렵다.\\n나) 이러한 사실을 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 야간에 위 피해자를 뒤따라 들어가 이 사건 상가 건물 1층에 출입하였다고 하더라도 건조물 침입행위가 있었다고 단정하기 어렵다. 범죄 등을 목적으로 한 출입이라는 사정이 인정되는 경우에도 그 출입행위가 주거 등 침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도․성질, 외부인에 대한 출입의 통제․관리 방식과 상태, 행위 자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적․외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 등의 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 하고, 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도․성질, 외부인에 대한 출입의 통제․관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있는데(위 대법원 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 이 사건 상가 건물의 용도와 성질, 출입문 상태 및 피해자와 피고인의 출입 당시 모습 등 여러 사정을 종합하여 보더라도 그것이 범죄 등을 목적으로 한 출입으로서 침입에 해당한다는 점에 대한 증명이 충분하다고 볼 수 없기 때문이다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 성폭력처벌법위반(주거침입강제추행)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유는 이유 있다.\\n마. 나머지 주장에 대한 판단\\n피고인이 추행을 목적으로 피해자들을 따라간 것이 아니고, 공소사실 기재와 같이 피해자들의 음부를 만져 추행한 사실이 없다는 취지의 주장은 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다.\\n2. 파기의 범위\\n원심판결의 피고사건 부분 중 피해자 공소외 2에 대한 성폭력처벌법위반(주거침입강제추행) 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 파기되어야 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도1253]\": \"판시사항\\n[1] 강간죄에 있어서의 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준\\n[2] 강간죄의 실행의 착수시기\\n\\n판결요지\\n[1] 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[2] 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2000도1253 강간미수·공갈\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 최인섭\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 3. 2. 선고 99노3078 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 강간미수의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 강간미수의 점에 관한 상고이유에 대하여\\n가. 이 사건 공소사실 중 강간미수의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1998년 12월 초순 일자불상 02:00경 서성애의 집에서 그녀의 딸인 피해자 현재연(19세)을 강간할 마음으로 피해자의 방에 들어가 피해자의 팔을 잡아 그 곳 침대에 눕히고 몸으로 눌러 그녀의 반항을 억압한 후 유방과 엉덩이를 만지면서 속옷을 벗겨 간음하려고 하였으나 피해자가 강력히 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라고 함에 있다.\\n나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 \\\"피고인이 피해자의 옆에 누워 ' 피해자는 어머니 말을 잘들어 이쁘다'고 말하면서 피해자의 팔을 잡아 일어나지 못하게 한 다음 갑자기 입술을 빨고, 계속하여 저항하는 피해자에게 ' 피해자는 대학생이니까 괜찮다'고 하면서 피해자의 유방과 엉덩이를 만지고 피해자의 팬티를 벗기려고 하여 피해자가 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 당시 피고인이 집에 들어올 때부터 얼굴이 빨갛고 혀가 꼬였고 걸음거리도 비틀거려 매우 취한 것으로 보였고, 피해자의 가슴과 엉덩이를 만질 때에는 술주정하는 것으로 생각하였으며, 힘없이 흐느적거리며 만졌기 때문에 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였고, 갑자기 팬티를 벗기려고 하여 너무 놀래 뿌리치고 동생 방으로 건너갔으며, 위와 같은 일이 있었던 이후에도 피고인은 아무 일이 없었던 것처럼 행동하였고 피해자를 포옹한 적이 여러 번 있었다.\\\"는 피해자의 진술에 비추어 보면, 피고인은 당시 피해자를 간음할 의사로 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사하였다고는 볼 수 없고, 오히려 피고인은 술에 만취하여 그러한 정도의 유형력을 행사할 상태에 있지 아니한 사실만이 인정될 뿐이며, 나아가 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술은 위 진술기재에 비추어 믿지 아니하고 달리 공소사실에 부합하는 증거가 없다고 하여, 피고인에 대한 강간미수의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.\\n다. 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99도1118 판결, 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도2608 판결 등 참조). 그리고 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결 참조).\\n라. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채어 일어나지 못하게 하고, 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하였다는 것인바, 위와 같은 사실관계라면 피고인은 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력의 행사를 개시하였다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취하여 있어 피해자가 마음대로 할 수 있었다고 생각하였다거나 피해자가 피고인을 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다고 하더라도 이러한 사정은 피고인이 술에 취하여 실제로 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 하지 못하여 강간죄의 실행행위를 종료하지 못한 것에 불과한 것이지, 피고인이 강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하는 데 장애가 되는 것은 아니다.\\n마. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인이 술에 만취되어 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 볼 수 없다고 하여 강간미수의 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 강간죄의 실행의 착수에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n2. 공갈(야간공갈의 점 포함)의 점에 관한 상고이유에 대하여\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 1998. 1. 21., 같은 해 3월 21일, 같은 달 하순 일자불상경, 같은 해 4월 중순 일자불상경, 같은 해 12월 22일, 1999. 1. 28. 각 금원갈취의 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 공소사실에 부합하는 듯한 증거들을 배척하고, 피고인의 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 강간미수의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 85도2002]\": \"판시사항\\n가. 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어진 경우, 공범관계의 성부\\n나. 중지미수의 의의\\n\\n판결요지\\n가. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체 사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다.\\n나. 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.\\n\\n사건\\n85도2002 향정신성의약품관리법위반,약사법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 5인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 도태구, 송종진\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1985.8.24. 선고 85노1455,2135(병합) 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고후의 미결구금일수 중 35일을 피고인 등에 대한 본형에 각 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 피고인 등의 상고이유 제1점\\n원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 잘못을 가려낼 수가 없으므로 논지는 그 이유가 없다 할 것이고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 어떠한 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이므로 수인사이에 순차로 의사의 결합이 이루어졌다면 비록 수인 전체사이에 어떤 모의과정은 없었다고 하더라도 공범관계의 성립에는 아무런 장애가 있을 수 없다고 할 것인즉 같은 취지에서 피고인등간의 공모사실을 확정한 원심조치는 정당하고 아무 위법도 없다고 할 것이다.\\n2. 피고인 1의 변호인 변호사 도태구 및 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유 제2점\\n이른바 중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭되는 개념이나 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 자의에 의한 중지이냐 또는 어떤 장애에 의한 미수이냐에 따라 가려야 하고 특히 자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.\\n소론은 피고인 등의 이 사건 범행은 원료불량으로 인한 제조상의 애로, 제품의 판로문제, 범행탄로시의 처벌공포, 원심 공동피고인 의 포악성 등으로 인하여 히로뽕 제조를 단념한 것이므로 중지미수로서 형법 제26조를 적용하여야 한다는 취지이나 원심이 인용한 제 1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인등은 염산에페트린으로 메스암페타민합성 중간제품을 만드는 과정에서 그 범행이 발각되어 검거됨으로써 메스암페타민 제조의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이므로 피고인 등의 범행과정에 설사 소론과 같은 사정이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정이 있었다는 사정만으로서는 이를 중지미수라 할 수 없는 것이므로 소론 상고논지 역시 그 이유가 없다.\\n3. 따라서 피고인 등의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고이후의 미결구금일수중 35일을 피고인 등에 대한 원심선고형에 각 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92도917]\": \"판시사항\\n가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력\\n나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미\\n다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수\\n라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.\\n나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.\\n다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.\\n라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.\\n마. 피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.\\n\\n사건\\n92도917 강도상해,특수강도[인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)],공무집행방해,폭력행위등처벌에관한법률위반,강도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도,특수강도강간)\\n\\n피고인\\nA 외 2인\\n\\n상고인,피고인\\n피고인들 변호인 변호사 B 외 2인\\n\\n원심판결\\n부산고등법원 1992.4.2. 선고 91노1094, 91노1528(병합) 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 A, C의 각 상고이유 및 피고인 A 변호인 변호사 D(국선)와 변호사 B, E(사선)의 각 상고이유 제1점을 함께 본다.\\n기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해로 사실을 오인한 위법이 없다.\\n형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다 는 것이 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1985.3.9. 선고 85도951 판결; 1985.6.25. 선고 85도691 판결; 1987.7.7. 선고 87도973 판결 각 참조), 원심이 피고인 A의 범죄사실을 인정함에 있어서 공범인 다른 피고인들의 진술을 증거로 삼았다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다.\\n또 기록에 의하면 1심증거조사절차에서 피고인들은 피고인 각자에 대한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐아니라, 피고인들의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 고문 등 강요에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으며, 또피고인 A의 범행에 관한 다른 피고인들의 법정진술이 검사의 고문과 협박에 의한 것이라는 소론도 기록상 전혀 근거가 없는 주장에 불과하다.\\n논지는 모두 이유 없다.\\n2. 피고인 A 변호인 변호사 B, E의 상고이유 제2점을 본다.\\n합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.\\n원심판시 1의 가 (1)사실에 의하면 피고인들 중 피고인 C가 피해자의 집 담을 넘어 들어가 대문을 열어 피고인 A, F로 하여금 들어오게 한 다음 피고인 F, C는 드라이버로 현관문을 열고 들어가 그 곳에 있던 식칼 두 개를 각자 들고 피고인들 모두가 안방에 들어가서 피해자들을 칼로 협박하고 손을 묶은 뒤 장농설합을 뒤져 귀금속과 현금 등을 강취하였다는 것이므로, 피고인 A가 소론과 같이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여도 위 원심판시와 같이 다른 피고인들과 함께 행동하면서 범행에 협동한 이상 현장에서 실행행위를 분담한 것이라고 볼 것이다.\\n원심판결에 이유불비와 강도죄의 합동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.\\n3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.\\n형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.\\n원심판시 1의 가 (3)사실에 의하면 피고인들이 야간에 피해자 G의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 C가 출입문 옆 창살을 통하여침입하고 피고인 F는 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이고, 원심판시 1의 나 (1)사실은 피고인들이 야간에 피해자 H의 집에 이르러 피고인 C가 담을 넘어 들어가 대문을 열고 나머지 피고인들이 집에 들어가 피고인 F가 부엌에서 식칼을 들고 방안에 들어가는 순간 비상벨이 울려 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이므로, 피고인들이 위와 같이 야간에주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 할 것이고 현장에서 함께 행동한 피고인으로서도 같은 죄책을 져야함은 더말할 나위도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 특수강도죄의 미수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점논지도 이유없다.\\n4. 같은 상고이유 제5점을 본다.\\n절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준 강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다.\\n이와 반대되는 소론은 독자적 견해로서 이유없다.\\n5. 같은 상고이유 제6점을 본다.\\n원심판시 2의 나 사실에 의하면 피고인들이 강도행위를 하던중 피고인 C와 A는 피해자 I를 강간하려고 작은방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 위와 같이 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 피해자의 진술을 비롯한 관계증거의 내용에 비추어 보면 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여한 것이라 보아야 할 것이다.\\n같은 취지에서 중지범감면규정을 적용하지 않은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.\\n6. 같은 상고이유 제7점, 피고인 F의 상고이유, 나머지 피고인들의 상고이유 중 양형부당의 점 및 피고인들 변호인 D의 상고이유 제2점을 함께본다.\\n피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보여지고 그 형의 양정이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고볼 수 없으므로 이 점에 관한 각 논지는 이유 없다.\\n7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도51(전합)]\": \"판시사항\\n[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례\\n[2] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우 강간죄 외에 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구성하는지 여부(소극) 및 이들 각 죄의 관계(=법조경합)\\n[3] 강간죄에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우, 그 강간범행의 수단으로 사용된 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점을 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우의 조치(=공소기각)\\n\\n판결요지\\n[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례.\\n[2] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행·협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다.\\n[3] [다수의견] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하고, 이는 만일 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이므로 결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다. 따라서 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.\\n[별개의견] 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 하고, 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아닌바, 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.\\n[별개의견을 위한 보충의견] 고소기간이 경과되어 고소권이 행사될 수 없게 된 경우에는 고소권자의 권익이 침해될 수 없음은 물론, 폭행·협박행위에 한정하여 처벌을 원하는 고소권자의 의사를 좇아 검사가 그 범행만을 기소한 이상 폭행죄·협박죄가 반의사불벌죄로 규정된 우리 법제 아래에서 그 공소제기절차는 어느 절차법규에도 위반된 바가 없는 유효한 것이기에 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당되지 않는다.\\n\\n사건\\n2002도51 강간·폭력행위등처벌에관한법률위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 정희장\\n\\n원심판결\\n부산고법 200 1. 12. 19. 선고 2001노653 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 검사의 상고이유에 대하여\\n원심은, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여, 형법 제297조에 규정된 강간죄는 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄인데, 이 사건에서 피해자는 피고인에게 강간을 당했다는 2000. 5. 초순경으로부터 형사소송법 제230조 제1항에 규정된 고소기간 6개월이 경과한 이후인 2001. 3. 14.에야 고소를 제기하였으므로, 이 부분 공소는 부적법한 고소에 따라 제기된 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소를 기각하였다.\\n그러나 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제2조 제1항 제3호는 형법 제297조(강간)의 죄를 성폭력범죄로 규정하고, 이 법률 제19조 제1항 본문은 '성폭력범죄 중 친고죄에 대하여는 형사소송법 제230조 제1항의 규정에 불구하고 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소하지 못한다.'고 규정함으로써, 형법상 강간 및 강제추행죄 등에 대한 고소기간을 1년으로 연장하였는바, 이 사건에서 피해자가 2000. 5. 초순경에 피고인으로부터 강간을 당한 뒤 그로부터 1년 이내인 2001. 3. 14. 고소를 제기하였다면, 이는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간 안에 제기된 적법한 고소임이 분명하다.\\n그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 강간죄에 대한 고소가 고소기간 경과 후에 제기되어 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결 중 공소기각 부분에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.\\n이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.\\n2. 피고인의 상고이유에 대하여\\n폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행ㆍ협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73도2817 판결 참조).\\n성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행ㆍ협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하다. 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이다.\\n결국, 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다.\\n그러므로 강간죄에 대하여 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리하여 공소제기하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다.\\n기록에 의하면, 피해자는, ① 고소장에 '피고인이 1999. 7. 초 밤에 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗긴 후 강간하였고, 1999. 9. 초 밤에 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 강제로 옷을 벗기고 고소인의 나체 사진을 찍은 후 이를 현상해서 공개하겠다고 협박하여 강간하였으며, 1999. 10.경 낮에 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 준비한 가위로 반항하면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였고, 1999. 12. 초순경 김해공항 부근 낙동강변에 세워둔 차 안에서 1회용 면도기로 고소인의 음모를 깎은 후 강간하였다.'고 기재하였고(수사기록 29쪽), ② 경찰에서 '1999. 9. 초순경 양산시 호포동 근처에 세워둔 차 안에서 옷을 벗긴 뒤 고소인의 나체 사진을 찍은 후 현상해서 공개하겠다고 협박하고 강간하였고, 1999. 10.경 부산 금정구 노포동에서 양산으로 가는 도로 옆에 세워둔 차 안에서 가만있지 않으면 밑을 도려내겠다고 협박하며 가위로 고소인의 음모를 자른 후 강간하였다.'고 진술하였으며(수사기록 15∼18쪽), ③ 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 옷을 강제로 벗긴 뒤 강간을 하였고, 반항을 하자 옷을 차 밖으로 집어던졌다.'고 진술하였고(수사기록 134, 135쪽), 한편, 피고인은 경찰에서 '1999. 7. 말경 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고 서로 말다툼을 하다가 제멋대로 성교를 하였는데, 피해자가 말을 안 듣기에 옷을 벗겨 알몸 상태로 차 밖으로 내쫓았고, 1999. 9.경 양산시 호포동 낙동강변 부근에 차를 세우고 피해자의 옷을 벗긴 뒤 억지로 성관계를 가진 후 피해자의 알몸 사진을 찍고 현상해서 집으로 보내겠다고 협박하였다.'고 진술하였고(수사기록 86, 87쪽), 검찰에서도 '1999. 7. 말 양산에서 밀양으로 가는 국도변에 차를 세우고, 피해자와 성교를 한 다음 같이 차 안에 있자고 하였으나 피해자가 집으로 간다고 하기에 피해자의 옷을 차 뒤쪽으로 던졌다.'고 진술하였는바(수사기록 134쪽), 이러한 피해자와 피고인의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 1999. 7. 말, 1999. 9. 초순, 1999. 10.과 1999. 12. 초순경에 저지른 각 범행 특히 1999. 9. 초순과 1999. 10.의 각 범행 당시 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 기재와 같은 폭행 또는 협박행위에 그치지 않고 이를 수단으로 하여 강간의 범행에까지 나아간 것으로 볼 여지가 충분히 있다.\\n그런데 피해자는 앞서 본 바와 같이 2001. 3. 14.에야 이 사건 고소를 하였으므로, 이는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제19조 제1항에 규정된 고소기간이 경과한 후임이 분명하여 이들 강간죄에 대한 고소는 부적법함에도 불구하고, 검사는 그 강간범행의 수단으로 행해진 폭행ㆍ협박행위들만을 분리하여 다른 공소사실과 함께 피고인을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 죄로 공소제기한 것으로 보인다.\\n따라서 원심법원으로서는 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행ㆍ협박이 강간행위의 수단임에도 불구하고, 검사가 그 폭행 또는 협박사실들만을 분리하여 공소를 제기한 것인지 여부를 심리하여 그 공소제기의 적법 여부를 가려 보았어야 할 것인데도, 이에 나아가지 아니한 채 그 부분 공소사실까지 포함하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 강간죄와 그 수단인 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.\\n이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하는바, 공소기각의 요건에 관하여 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원, 대법관 박재윤의 별개의견과 대법관 조무제의 별개의견을 위한 보충의견이 있는 외에 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n4. 대법관 조무제, 유지담, 배기원, 박재윤의 별개의견은 다음과 같다.\\n다수의견은, 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점은 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있으므로, 어떠한 경우에도 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄로 공소제기할 수 없음을 전제로 하여, 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관한 원심의 유죄판단이 위법하다고 설시하고 있으나, 다음과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다.\\n먼저 강간죄에 있어서, 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 폭행·협박이 있었더라도 아래에서 보는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 따로 폭행죄 또는 협박죄로 공소제기할 수 없고, 이에 위반되어 공소가 제기된 경우에는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이라는 점에서는 다수의견과 견해를 같이 한다.\\n그러나 강간죄를 친고죄로 정한 취지가 피해자의 명예와 인격을 보호하기 위하여 공소권의 행사 여부를 피해자의 의사에 따르도록 제한하려는 데 있는 이상, 피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 처벌을 원하는 취지의 고소를 하였거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이, 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다고 보아야 한다. 특히 강간죄의 고소기간이 이미 도과한 후에 강간죄의 고소를 한 피해자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 폭행·협박의 죄에 대해서만이라도 처벌을 원하는 데 있다고 해석되는데, 친고죄에 관한 고소기간을 정하여 고소권의 행사시기를 제한하는 이유가, 친고죄에 관한 형사소추권의 발동 여부가 일정의 장기간 이상 피해자의 의사에 따라 불확정한 상태에 놓여지게 됨으로써 생길 수 있는 폐단을 방지하려는 데 있는 이상, 강간죄의 고소기간이 도과된 경우에도 피해자가 적극적으로 처벌을 원하는 경우에 한하여 친고죄가 아닌 폭행죄 또는 협박죄로 처벌할 수 있게 되는 것은, 친고죄의 고소기간을 정하여 둔 형사소송법의 입법 취지에도 반하지 않는다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 강간죄와 같은 결합범의 경우에, 법이 친고죄로 정한 취지를 해하지 아니하는 범위 안에서 강간의 수단인 폭행·협박 부분을 분리하여 처벌하는 것이 반드시 불가능하다고만 볼 것은 아니다. 이러한 점을 종합하여 볼 때, 피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 하였거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는, 앞에서 본 원칙에 대한 예외로서 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다.\\n이러한 법리에서 이 사건을 보면, 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박이 강간행위의 수단이면서 그 폭행 또는 협박사실만이 분리되어 공소제기되었다 하더라도, 피해자의 고소가 그 강간죄에 관한 고소기간이 도과된 후에 제기되었다면, 피해자는 특별한 사정이 없는 한 고소기간 도과로 피고인을 강간죄로 소추·처벌할 수 없는 상태에서 그 강간행위의 수단인 폭행 또는 협박의 점이라도 처벌하기를 원하고 있는 것이라고 볼 것이므로, 이와 같은 경우 그 폭행 또는 협박의 점에 대한 검사의 공소제기는 적법하다고 할 것이다.\\n따라서 공소사실 1의 아 내지 카항의 각 폭행·협박의 점에 대한 공소제기가 적법함을 전제로 그 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 다수의견이 지적하는 바와 같은 강간죄와 그 수단인 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 다투는 피고인의 상고이유가 받아들여져서는 안된다고 본다. 별도의 강간 공소사실에 관한 검사의 상고가 받아들여지는 이상 그 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 부분에 관한 원심판결까지 파기되어야 하므로, 그 결론에 있어서는 다수의견과 의견을 같이 하나, 피고인의 상고이유 주장을 받아들여서는 안된다는 점에서 다수의견과 견해를 달리하므로 이에 별개의견을 적어 두는 것이다.\\n5. 별개의견을 위한 대법관 조무제의 보충의견\\n다수의견은 강간범행의 과정에서 이루어진 폭행, 협박행위만을 공소제기하는 것은 이 사건 사안을 포함하여 어떤 경우에나 형사소송법(다음부터는 '법'이라고 줄여쓴다.) 제327조 제2호의 \\\"공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우\\\"에 해당된다고 보아 그 공소를 기각하여야 한다는 견해를 취한다.\\n그러나 강간범행의 과정에서 일어난 폭행, 협박범행만을 따로 공소제기한 사례라고 하더라도 구체적인 사안의 유형에 따라 그의 공소제기절차는 한결같지 않을 수 있어서 각 경우를 나누어 보아야 할 것인바, 일견 유사해 보이는 그 사례들도 첫째로, 고소권자가 강간고소를 이미 하였거나 아직 고소를 하지 않았지만 고소기간이 남아 있어 고소권이 행사될 여지가 있는 경우, 둘째로, 제기되었던 강간고소가 취소된 경우, 셋째로, 고소권의 행사 없이 고소기간이 지나 더 이상 고소권이 행사될 수 없는 경우 등의 구분이 가능하기에, 여기에서는 법 제327조의 해석과 관련지어 각개의 경우를 구체화함으로써 별개의견을 보충하고자 한다.\\n첫째의 경우, 법 제247조 제2항이 \\\"범죄사실의 일부에 대한 공소는 그의 효력이 전부에 미친다.\\\"고 규정하므로, 강간죄의 피해자가 고소권을 행사했거나 행사할 수 있는 기간이 남아 있는데도 검사가 폭행·협박행위만을 별개로 기소한다면 그 공소의 효력은 강간죄 전부에 미치게 되어 이미 강간죄의 공소가 제기되어 있는 때에는 말할 것도 없고 고소가 뒤에 이루어짐에 따라 강간죄로 새로이 기소된 경우에도 그 기소는 이중기소가 되어(법 제327조 제3호) 위법한 기소가 되는 것이며, 검사가 강간고소가 있음에도 강간죄로 따로 공소제기를 하지 않는다면 고소권자의 고소권을 침해하는 결과가 되어 그 폭행·협박만에 대한 기소는 친고죄를 규정한 각 절차 조항에 위반되어 어느 것이나 공소기각을 면할 수 없을 터이다.\\n둘째, 제기되었던 강간고소가 취소된 경우에 폭행, 협박만을 따로 떼어 기소하는 것은 법 제327조 제5호 및 제6호에 위반된 공소로서 마찬가지로 그 공소는 기각되어야 할 것이다.\\n그러나 이 사건과 같은 셋째의 경우는 위의 것들과 비교할 때 다른 부면을 찾을 수 있다. 법은 제246조, 제247조에서 국가(검사)소추 독점주의를 선언하는 일방 그의 예외사유로서 필요적 고발, 친고죄, 반의사불벌죄, 재정신청제도 등을 규정하고 있는바, 그 예외사유들은 공통으로 고소권자 또는 고발권자의 권익보호를 위한 그들의 의사존중에 초점이 맞추어져 있다. 따라서 그 예외사유에서도 법규가 정한 대로 고소권자 등의 의사가 존중되어 그 고소권 등이 침해될 우려가 없다면 검사가 공소권을 남용하지 아니하는 한 그의 공소제기절차가 법규에 위반된다고 할 수는 없을 이치이다.\\n고소기간이 경과되어 고소권이 행사될 수 없게 된 이 사건에서 고소권자의 권익이 침해될 수 없음은 물론, 폭행·협박행위에 한정하여 처벌을 원하는 고소권자의 의사를 좇아 검사가 그 범행만을 기소한 이상 폭행죄, 협박죄가 반의사불벌죄로 규정된 우리 법제 아래에서 그 공소제기절차는 어느 절차법규에도 위반된 바가 없는 유효한 것이기에 법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당되지 않는다고 하겠다.\\n그리고 다수의견의 논거에 관련하여 덧붙이건대, 법조경합이론에 어긋나게 된 공소제기라 하더라도 그 흠 자체로는 상황에 따라 무죄 또는 면소 등의 사유가 될 수 있을지언정 \\\"그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때\\\"라 할 것은 아니라고 생각한다.\\n결국, 이 사건 공소제기절차가 유효한 것임을 전제로 이 사건 공소사실에 관하여 실체 판단을 한 원심판결의 처리는 옳고, 거기에는 법령위반의 허물이 없다 할 것이다.\"}", "{\"[대법원 95도425]\": \"판시사항\\n가. 강간하려는 행위와 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지 여부\\n나. 피고인의 강간미수행위와 피해자의 추락사 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고인을 강간치사죄로 처단한 사례\\n\\n판결요지\\n가. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있다.\\n나. 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 피해자를 채용하고 학습교재를 설명하겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자, 피해자가 완강히 반항하던 중 피고인이 대실시간 연장을 위해 전화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 사안에서, 피고인의 강간미수행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 피고인을 강간치사죄로 처단한 원심의 판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n95도425 강간치사,감금\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 임동진\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1995.1.12. 선고 94노3006 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.\\n1. 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 강간치사죄 및 감금죄에 관하여 원심이 인정한 사실관계는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 폭행이나 협박을 가하여 간음을 하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 사상에 이르게 된 사실과는 이른바 상당인과관계가 있어 강간치사상죄로 다스릴 수 있는 것이라고 할 것이다( 당원 1978.7.11. 선고 78도1331 판결; 1991.10.25. 선고 91도2085 판결 각 참조).\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 자신이 경영하는 속셈학원의 강사로 이 사건 범행 사흘전에 채용된 피해자 (여, 20세) 를 위 학원으로 불러내어 함께 인천 남동구 소재 관광호텔 9층 일식당에 가서 술을 곁들여 점심식사를 한 다음 위 피해자 몰래 미리 예약해 놓은 같은 호텔 703호 객실 앞까지 위 피해자를 유인하여 들어가지 않으려는 위 피해자를 붙잡아 떠미는 등 강제로 객실 안으로 끌고 들어간 후 객실에서 나가려는 피해자를 붙잡거나 객실방문을 가로막아 못나가게 하고 여러 차례에 걸쳐 집요하게 위 피해자를 강제로 끌어안아 침대에 넘어뜨리고 키스하려고 하는 등 위 피해자의 반항을 억압한 후 강간하려 한 사실, 피고인은 위 피해자가 자신은 처녀이기 때문에 피고인의 요구에 응할 수 없다고 하였음에도 이를 묵살하고 2시간 정도에 걸쳐 계속적으로 위와 같은 방법으로 위 피해자를 강간하려고 하여 위 피해자가 피고인의 얼굴을 할퀴고 비명을 지르며 완강히 반항하던 중 위 객실의 예약된 대실시간이 끝나가자 시간을 연장하기 위하여 피고인이 호텔 프런트에 전화를 하는 사이에 위 피해자가 더 이상 위 객실안에 있다가는 자신의 순결을 지키기 어렵겠다는 생각이 들어 위 객실을 빠져나가려 하였으나 출입문 쪽에서 피고인이 전화를 하고 있어 위 출입문 쪽으로 나가려다가는 피고인에게 잡힐 것 같은 생각이 들자 다급한 나머지 위 객실 창문을 열고 뛰어내리다가 28m 아래 지상으로 추락하여 두개골골절상등을 입고 사망한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 피해자가 위 호텔 객실까지 끌려들어가게 된 경위, 위 객실 내에서 피고인이 위 피해자를 강간하려고 유형력을 행사한 정도 및 그 시간, 위 피해자가 피고인에게 자신이 처녀라고 말하며 피고인의 요구를 거절하고 완강히 반항하였던 점, 피고인이 위 피해자를 강간하려다 일시 그 행위를 멈추고 전화를 걸기는 하였으나 위 객실의 구조상 피고인이 출입문을 막고 있어 위 피해자가 출입문을 통하여는 위 객실을 탈출하기가 어려웠던 점 등 모든 상황을 종합하여 보면, 피고인으로서는 위 피해자가 피고인으로부터 강간을 당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 위 객실의 창문을 통하여 아래로 뛰어내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우 위 피해자가 사망할 수도 있다는 예견도 가능하였다고 봄이 상당하므로, 피고인의 행위와 위 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있었다고 하여 피고인을 강간치사죄로 처단한 제1심의 유죄판단을 유지하고 있는바, 원심이 들고 있는 위와 같은 제반 상황과 그 밖에 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사, 채택한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정, 즉 위 피해자는 전문대학 졸업 후 취업을 위해 노력하다가 구인광고를 보고 찾아 간 피고인 경영의 속셈학원에 강사로 채용되어 아직 첫 출근도 하지 아니한 상태에서 학습교재를 설명하겠다는 피고인에게 유인되어 위와 같이 정조를 유린당할 상황에까지 이르게 된 것이고, 위 피해자의 당시 나이가 20세로서 겨우 성년에 이른데다가 아직 아무런 성경험이 없는 처녀의 몸이었던 점, 피해자가 탈출하기 전에 피고인에 의하여 이미 2시간 이상이나 감금되어 있었으므로 위 피해자로서는 위와 같은 상황에서 벗어나기 위하여 어떤 방법으로든지 탈출을 시도할 가능성이 높았던 점, 당시 피고인이 프런트에 전화를 거느라고 위 피해자에 대한 폭행을 잠시 멈추고 있었다고는 하나, 피고인의 감시하에 같은 방내에 계속 감금된 상태에 있었고, 그 전화의 내용도 대실시간을 연장하여서라도 피해자를 객실내에 계속 감금한 채 결국 강간의 목적을 이루고야 말겠다는 피고인의 의도를 드러내는 것이었던 점, 피해자가 탈출한 창문은 한쪽이 가로 85cm, 세로 33cm 크기의 옆으로 밀어 여는 형태의 알미늄 새시문이어서 사람이 그 창틀 위로 올라가 뛰어내릴 수는 없고 창틀 위에 몸을 엎드려 옆으로 빠져나갈 수밖에 없는데, 피고인의 진술에 의하더라도 당시 피해자가 왼쪽, 오른쪽의 순서로 발과 다리부분부터 차례로 창틀을 넘어간 후 머리부분이 맨 마지막으로 밖으로 빠져나가는 형태로(이는 사체부검 결과 밝혀진 추락시의 각 상해부위와도 일치한다) 탈출하였다는 점에 비추어 볼 때, 피해자가 극도의 흥분을 느끼고 몹시 당황한 상태에서 자신이 끌려들어간 위 객실이 고층에 위치하고 있다거나 밖에 베란다가 없다는 사실 등을 순간적으로 의식하지 못한 채 미리 밖을 내다보지도 않고서 그대로 위 창문을 통하여 탈출하다가 지상으로 추락하여 사망에 이른 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 상황하에서라면 일반 경험칙상 위 피해자가 강간을 모면하기 위하여 창문을 통하여서라도 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망에 이르게 될 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것이므로, 피고인의 이 사건 강간미수행위와 위 피해자의 사망과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이니, 원심이 피고인을 강간치사죄로 처단하였음은 결국 앞서 본 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 강간치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 88도1628]\": \"판시사항\\n가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도\\n나. 강간미수와 강간치상죄\\n다. 증거동의의 취소 또는 철회와 그 시간적 한계\\n라. 증거함에 대한 동의의 주체\\n\\n판결요지\\n가. 강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다.\\n나. 강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.\\n다. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.\\n라. 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.\\n\\n사건\\n88도1628 강간치상,상해치사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호사\\n변호사 이병후\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1988.7.19. 선고 88노1184 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n제1점에 대하여,\\n강간죄에 있어서의 폭행 또는 협박은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 함은 물론이고( 당원 1979.2.13. 선고 78도1792 판결 참조), 그 미수에 그친 경우라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며 ( 당원 1972.7.25. 선고 72도1294 판결), 또한 그 미수에 그치게 된 것이 피고인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가릴바 못된다.\\n원심판결이 유지하고 있는 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자1을 주점 홀바닥에 넘어뜨린 다음 반항하는 피해자1의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린다음 자신도 혁대를 풀고 피해자1의 몸위로 올라가 강간하려 하였다가 피해자1이 피고의 따귀를 때리면서 완강하게 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 그로 인하여 피해자1에게 판시 상해를 입혔다는 것인바, 원심판결 및 제1심판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 보면 위 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 만한 위법사유를 찾아볼 수 없고, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고인은 피해자1의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하기 시작하여 실행에 착수하였으나 피해자1의 완강한 반항으로 강간의 목적을 달하지 못한채 상처를 입혔다고 봄이 상당하며 피해자1이 뺨을 때린 행위 이후에 피고인이 강간목적의 행동을 더 못하게 된 것이 피고인이 스스로 중지한 것으로 본다 하더라도 일단 실행에 착수한 후 피해자1에게 상처를 가한 이상 강간치상죄를 구성함에는 아무런 변함이 없으므로 피고인의 행위에 대하여 강간치상죄를 적용한 제1심판결 및 원심판결의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 강간치상죄 또는 중지범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.\\n제2점에 대하여,\\n형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다 할 것이다( 당원 1983.4.26. 선고 83도267 판결). 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되고 증거조사 완료전까지 앞서의 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 할 것이다.\\n기록에 의하면, 원심판결이 유지하고 있는 제1심판결에서는 사인의 점을 제외한 상해치사죄의 공소사실에 대하여 증인 이종현의 법정에서의 판시에 부합하는 진술 및 제2회 공판조서 중 증인 최문자의 판시에 부합하는 진술 이외에 검사작성의 피고인에 대한 제1,2회 피의자신문조서, 최문자, 성경애, 이영숙,이정순, 박경미, 신송숙, 김용덕에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 1987.10.10.자 피의자신문조서, 한상욱, 박찬복, 박춘배, 박영자,이종현, 김효선에 대한 각 진술조서 중 각 판시에 부합하는 기재들을 종합하여 이를 인정하고 있고 판시 사인의 점에 대하여는 검사작성의 김관태에 대한 진술조서, 의사 김관태 작성의 피해자 2에 대한 사체검안서와 의사 윤수일 작성의 부검소견서 중 각 판시에 부합하는 각 기재에 의하여 이를 인정하고 있는바, 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위에 열거한 증거들 가운데 검사작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립 및 임의성 인정, 사법경찰리 작성의 피의자신문조서에 대하여는 성립, 임의성 및 내용인정, 검사 및 사법경찰리 작성의 최문자에 대한 각 진술조서의 제외한 나머지 참고인들에 대한 각 진술조서에 대하여는 증거동의로 각 기재되어 있고, 법원이 증거조사결과에 대하여 의견을 묻는데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 증거조사 완료전까지 그러한 증거에 대한 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수는 없고, 다만 피고인이 제1심공판정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있고 변호인도 피고인에 대한 무죄변론을 하였으며 그후 원심 제3차 공판기일에 이르러 피고인이 위와 같이 증거로 함에 동의한 것등이 피고인이 한 일이 아니라고 진술하였을 뿐이다.\\n먼저 위에서 본 제1심 공판조서상의 기재만으로는 제1심판결에서 증거로 거시한 위 진술조서들에 대하여 이를 증거로 함에 동의한 것이 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 자료도 엿보이지 않을 뿐 아니라 피고인이 그러한 증거에 대한 의사표시가 변호인의 일방적 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바도 없으며, 또 검사가 제출한 증거들 가운데 범행현장을 목격하였다는 취지의 진술기재가 있는 최문자에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서와 피고인이 경찰신문 후 구치감에 돌아와 서 범행을 자백하였다고 말하는 사실을 들었다는 취지의 진술기재가 있는 공소외 1에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서(이는 원심 및 제1심이 유죄의 증거로 삼지 않고 있다)에 대하여는 부동의하는 등 검사가 제출한 증거들에 대하여 선별하여 동의여부를 결정하였고, 증거로 함에 동의한 진술조서들의 각 기재내용에는 제1심 법정에서의 피고인의 진술과 일부씩 부합되는 부분도 없지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인이 제1심법정에서 공소사실의 중요부분을 포함한 대부분에 대해 이를 부인하고 있다는 한가지 사실만 가지고 위와 같이 동의한 것이 피고인의 의사와는 관계없이 변호인의 일방적인 의사에 의하여 이루어졌다거나 그와 같은 동의가 피고인에게 효력을 미칠 수 없는 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.\\n다음에 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들은 그 내용이 제1심법정에서의 진술을 크게 벗어나지도 아니하고 달리 피고인이 그 성립을 인정하지 아니하였다거나 피고인의 진술에 임의성을 의심할 만한 자료도 없어 그 증거능력을 부인할 수 없다 할 것이므로 소론이 지적하고 있는 참고인들에 대한진술조서들과 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서들을 피고인에 대한 유죄의 증거로 삼은 데에 아무런 잘못이 없다 할 것이다.\\n다만 사법경찰리 작성의 1987.10.11.자 피의자신문조서에는 피고인의 범행자백 내용이 기재되어 있는바, 피고인이 제1심법정에서 시종 범행을 부인하고 있는 상태하에서 그 조서의 내용을 인정한 데에 의문이 생길 수 있기는 하나 위와 같이 그 내용을 인정한 것이 잘못된 것이라 하더라도 기록을 통하여 볼때 원심 및 제1심이 들고 있는 증거들 가운데 위 사법경찰리 작성의 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인이 피해자 2를 주먹과 발로 폭행하여 상처를 입히고 그로 인하여 사망의 결과에 이르게 된 원심판시 상해치사 범행을 모두 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심판결에 증거동의, 임의성 및 인과관계에 관한 법리오해와 채증법칙위반의 위법이 있어 판결에 영향을 미치게 하였다는 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 72도1294]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n72도1294 강간치상\\n\\n피고인,상고인\\n<삭제>\\n\\n변호인\\n(국선)변호사 <삭제>\\n\\n원심판결\\n대구고등법원1972. 5. 25. 선고 ,72노287판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인의 상고이유를 판단한다.\\n강간의 목적을 달하지 못하여 미수에 끄친 경우라 할지라도 강간의 수단이 된 폭행에 의하여 피해자에게 상해를 가하였다면 강간치상죄가 성립한다 할것이므로 원심이 피고인의 이 사건 소위에 대하여 강간치상죄의 성립을 인정하고 형법제301조 제297조를 적용 처단한 점에 아무런 위법이 없다할 것이며 피고인에게 징역4년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수 없다할것이니 강간미수에 끄쳤음에도 불구하고 강간치상죄로 처단한 원심판결은 부당하므로 가정사정등을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 취지의 상고논지는 이유없다.\\n그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 형법 제57조에 의하여 상고 후의 구금일수중 55일을 본형에 산입하기로하여 주문과 같이 판결한다.\\n1972. 7. 25.\"}", "{\"[대법원 2007도10058]\": \"판시사항\\n[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조에 의한 특수강간치상죄와 같은 법 제12조에 의한 미수범 처벌규정의 관계\\n[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라, 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다.\\n[2] 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고, 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률에 의한 특수강간치상죄가 성립한다고 본 사례.\\n\\n사건\\n2007도10058 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 최병학\\n\\n원심판결\\n광주고법 전주부 2007. 11. 9. 선고 2007노162 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 160일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면 같은 법 제6조 제1항에서 규정하는 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 같은 법 제12조에서 규정한 위 제9조 제1항에 대한 미수범처벌규정은 제9조 제1항에서 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수에 그친 경우, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용된다.\\n원심이 그 판시의 증거를 종합하여 피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그치고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하고, 이에 대하여 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 소정의 특수강간치상죄의 기수에 해당한다고 인정한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 결과적 가중범의 미수범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n가. 진단서의 증거능력 유무에 대하여\\n공판조서의 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없으므로, 증거목록의 기재에 반하여 위 진단서의 증거능력을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n나. 상해의 점과 진단서의 신빙성 유무에 대하여\\n상해의 점과 진단서의 신빙성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 않는다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n3. 상고이유 제3점에 관하여\\n원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지한 사실이 인정되므로 피고인이 총포·도검·화약류 등 단속법을 위반하였다는 원심의 판단은 정당하고 이 점을 탓하는 피고인의 주장은 받아들일 수 없으며, 달리 원심판결에 심리미진, 법리오해 등의 위법은 보이지 아니한다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 83도323]\": \"판시사항\\n가. 감금행위가 강간미수죄의 수단인 경우에 감금죄의 성부 및 죄수\\n나. 강간의 목적으로 피해자를 차에 태워 주행, 외포케한 행위가 감금죄와 강간죄의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극)\\n다. 상상적 경합관계에 있는 1죄에 관하여 고소취하가 있는 경우 타죄에 대한 처벌\\n\\n판결요지\\n가. 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다.\\n나. 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이다.\\n다. 형법 제40조의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에 관한 법률 위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다.\\n\\n사건\\n83도323 폭력행위등처벌에관한법률위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n대전지방법원 1982.12.22 선고 82노934 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 판단한다.\\n(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1980.7.10.10:22경 화물차동차에 조개를 싣고 충남 홍성군 금마면으로 운행도중에 피해자 (17세)가 예산읍 신래원리까지 태워달라고 부탁하여 피해자를 운전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겨 목적지로 데려다 주지 아니하고 하차 요구를 거절한 채 계속 운행하면서 같은달 11. 00:50경 강제로 추행을 하고, 01:00경에는 강간을 하려다 뜻을 이루지 못한 채 강간할 의사를 버리지 않고 계속하여 피해자를 강제로 그 차에 태워 공주군 산성동 소재 동진장여관 앞길까지 운행하여 동 여관 방실에서 강간하려 하였으나 피해자가 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리질러 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정한 다음 위 감금의 소위는 강간의 수단에 지나지 아니하므로 강간미수죄에 대한 고소가 취소된 이상, 그 수단에 지나지 않는 감금은 별개의 범죄를 구성하지 아니한다 하여 무죄를 선고하였다.\\n(2) 원심의 위 인정 판시는 모호한 점이 있으나, 그 판시 취지가 이 사건 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 취지라고 한다면, 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로 이 사건에서 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 원심인정의 위 사실관계에서 보면, 피고인이 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행중인 자동차에서 탈출불가능하게 하여 외포케 하고 50킬로미터를 운행하여, 여관앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 경우 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이고, 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적, 장소적으로 중복될 뿐 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우로서 이 사건 감금과 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당할 것이므로 위 감금행위가 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 원심판단에는 의율착오의 위법이 있다 할 것이고, 또 달리 원심의 위 판시 취지가 강간미수죄와 감금죄를 상상적 경합관계로 인정한 것으로 보아도 형법 제40조의 소위 상상적 경합은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 가벼운 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 가벼운 감금죄(폭력행위등처벌에 관한 법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않으므로 원심은 당연히 공소제기된 감금죄에 관하여 심리판단하여야 할 것인데도 위 강간미수죄에 관한 고소의 취소가 있었다는 이유로 감금죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 형법 제40조의 해석을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렸하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 논지는 결국 이유있다.\\n그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (나)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (1)과 관련하여, 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가?
[ "위 청테이프의 임의제출에 있어, 적법한 권원에 의한 소지자가 아니더라도 형사소송법 제218조에 따라 임의제출할 수 있는지가 본 사안의 핵심 논점임을 명확히 제시하는지.", "형사소송법 제218조의 규정 내용을 언급하며 검사 또는 사법경찰관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있음을 기술하는지.", "대법원 판례의 입장을 인용하여 형사소송법 제218조에 따른 임의제출은 임의제출자의 적법한 권원을 전제로 하지 않음을 설명하는지.", "적법한 권원이 없는 자가 제출한 물건도 임의제출의 대상이 될 수 있다는 판례의 해석을 인용하는지.", "피해자 A가 위 청테이프를 절취하여 소지하고 있어 적법한 권원이 없더라도, 이를 임의제출한 것이 형사소송법 제218조에 따른 적법한 임의제출에 해당한다고 논리적으로 설명하는지.", "위 청테이프가 甲의 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2009도10092]\": \"판시사항\\n형사소송법 제218조를 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우, 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’의 증거능력 유무(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제218조는 “사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 ‘압수물’ 및 ‘압수물을 찍은 사진’은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2009도10092 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 서정만\\n\\n원심판결\\n대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1612 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 살펴본다.\\n1. 증거능력을 다투는 부분에 관하여\\n기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조).\\n형사소송법 제218조는 ‘사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 제1심판결을 인용하여 위 사진을 유죄 인정의 증거로 들고 있는 것은 잘못이라고 할 것이나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다.\\n2. 그 밖의 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 주장에 관하여\\n원심판결 및 제1심판결이 채용한 증거들[다만, 앞에서 본 바와 같이 쇠파이프를 찍은 사진(증 제4호의 일부)을 제외한다]을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 판시 각 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하다.\\n원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (다)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (1)과 관련하여, 만약, 사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 그 압수조서를 작성하고 그 청테이프를 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면, 위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가?
[ "범행에 사용된 청테이프의 증거능력 유무를 주요 논점으로 다루고 있는지.", "긴급체포 시의 압수 (형사소송법 제217조 제1항)와 관련하여 증거능력을 검토하는지.", "체포현장에서의 압수·수색(형사소송법 제216조 제1항 제2호) 해당 여부를 검토하는지.", "체포현장에서 2km 떨어진 甲의 집은 체포현장으로 볼 수 없어 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 적용되지 않는다고 결론 내리는지.", "형사소송법 제216조 제1항 제2호 적용과 관련하여, 체포현장에서 멀리 떨어진 장소는 체포현장에 해당하지 않는다는 대법원 판례의 입장을 언급하는지.", "긴급체포 시의 압수·수색(형사소송법 제217조 제1항) 해당 여부를 검토하는지.", "형사소송법 제217조 제1항의 입법 취지가 피의자 긴급체포 사실이 알려짐으로써 공범이나 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하기 위함임을 언급하는지.", "형사소송법 제217조 제1항이 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 체포현장에서의 압수 등과 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 압수가 가능함을 언급하는지.", "사안에서 적법하게 긴급체포한 후 체포현장에서 떨어진 甲의 집에서 청테이프를 압수하였다는 사실을 형사소송법 제217조 제1항에 적용하는지.", "형사소송법 제217조 제1항에 따라 압수가 적법하기 위해서는 '긴급히 압수할 필요'가 있어야 함을 언급하는지.", "형사소송법 제217조 제1항에 따라 압수가 적법하기 위해서는 긴급체포한 때로부터 '지체 없이 48시간 이내에 압수·수색영장을 청구하여 사후 영장을 발부받아야' 함을 언급하는지.", "위 요건들(긴급히 압수할 필요성, 48시간 내 사후 영장 발부)이 충족되면 청테이프가 증거로 사용될 수 있다고 결론 내리는지.", "압수된 청테이프가 형사소송법 제217조 제1항에 따른 적법한 압수물이며 사건 관련성이 있다고 최종 결론 내리는지.", "압수조서가 형사소송법 제312조 제6항의 요건을 충족하면 증거능력이 있음을 언급하는지.", "청테이프의 사진이 원본을 법원에 제출할 수 없거나 곤란한 사정이 있고, 그 사진의 영상이 원본과 정확하게 같다는 사실이 증명되면 증거능력이 있음을 언급하는지." ]
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[ "{\"[대법원 2015도364]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2015도364 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)[피고인 A 인정된 죄명 : 마약류관리에관한법률위반(향정)]\\n나. 마약류관리에관한법률위반(향정)\\n다. 마약류관리에관한법률위반(대마)\\n라. 총포·도검·화약류등단속법위반\\n마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)\\n바. 도로교통법위반(사고후미조치)\\n사. 도로교통법위반(무면허운전)\\n\\n피고인\\n1. 나. 다. 라. 마. 바. 사. B\\n2. 가. 나. A\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 BM(피고인들을 위한 국선)\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 2014. 12. 19. 선고 2014노451-1(분리), 2014노1413(병합), 2014노1998(병합) 판결\\n\\n판결선고\\n2015. 5. 28.\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n피고인 A의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 B의 각 상고보충이유서의 기재는 위 피고인의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 피고인 B에 관하여\\n가. 공소장변경을 다투는 상고이유에 대하여\\n검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있으면 형사소송법 제298조 제1항에 따라 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도375 판결 등 참조). 그리고 공소사실의 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 공소사실의 동일성이 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등 참조). 또한 형사항소심의 구조는 오로지 사후심으로서의 성격만을 가지고 있는 것이 아니어서 항소심에서의 공소장변경도 가능하므로, 항소심이 그와 같은 변경을 허가하였다는 이유만으로 피고인이 제1심판결을 받을 기회를 박탈당하게 되어 헌법이 정하는 법률에 의한 재판을 받을 권리가 침해되었거나 그 심리과정에서 방어권 행사에 불이익을 받았다고 할 수 없다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 등 참조).\\n원심판결 이유를 위 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 B에 대한 제1심판시 별지 범죄일람표 순번 2 기재 공소사실의 범행일시를 변경하는 내용의 검사의 공소장변경허가신청을 허가한 원심의 판단에, 상고이유 주장과 같이 공소장변경, 무죄추정의 원칙 및 공소사실의 특정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n나. 위법수집증거를 채택하였다고 다투는 상고이유에 대하여\\n(1) (가) 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항).\\n이와 같은 사전영장주의에 대한 예외로서, 사법경찰관은 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서의 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나(형사소송법 제216조 제1항 제2호), 그에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다(같은 법 제217조 제2항). 또한 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(같은 법 제216조 제3항).\\n(나) 그리고 사법경찰관 등이 체포영장을 소지하고 피의자를 체포하기 위해서는 체포 당시에 피의자에게 체포영장을 제시하고 피의자에 대한 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제200조의5).\\n이와 같은 체포영장의 제시나 고지 등은 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하면 된다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 등 참조).\\n(다) 한편 형사소송법 제308조의2는 \\\"적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다\\\"고 규정하고 있다. 기본적 인권 보장을 위하여 강제처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 압수·수색·검증 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).\\n나아가 위와 같은 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 영장주의에 관한 절차를 위반하여 위법하게 수집된 증거에 관하여 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조).\\n(2) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.\\n① 위 피고인에 대하여 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었다.\\n② 사법경찰관리인 검찰청 소속 마약수사관들이 2013. 7. 17. 위 피고인의 거주지 부근에서 잠복하는 등 위 피고인을 체포하기 위한 절차에 착수하였다. 위 수사관들은 당시 위 피고인의 거주지에 피고인의 동거녀로 보이는 여성 등이 함께 거주하고 있음을 확인하였다.\\n③ 위 피고인은 2013. 7. 18. 18:45경 김해체육공원 테니스장 앞 주차장에서 위 수사관들의 체포를 벗어나기 위해 자신의 차량을 몰고 가다 차량을 버리고 도주하는 과정에서 결국 체포되어, 그 직후 수사관으로부터 체포영장의 제시와 함께 형사소송법 제200조의5에 규정된 내용을 고지받고 변명의 기회를 제공받았다.\\n④ 위 수사관들은 위 피고인을 체포한 직후 별도의 압수·수색영장 없이 위 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수하는 한편, 계속해서 그 장소에서 2킬로미터 정도 떨어져 있는 위 피고인의 주거지를 수색하여 위 피고인이 보관 중이던 도검을 압수하였고, 그 후 2013. 7. 21. 위 압수물들에 대한 압수·수색영장이 발부되었다.\\n⑤ 위 피고인 및 변호인은 이 사건 제1심 제4회 공판기일에 위 압수물들에 대한 압수조서(이하 '이 사건 압수조서'라 한다) 및 압수물 사진(이하 '이 사건 압수물 사진'이라 한다)을 증거로 함에 동의하였다.\\n⑥ 원심은 위 피고인에 대하여 총포·도검·화약류등단속법위반의 공소사실을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 이 사건 압수조서와 압수물 사진 등을 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼았다.\\n(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 형사소송법 규정과 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다.\\n(가) 수사관들이 사전에 발부된 체포영장에 의하여 위 피고인을 체포한 직후에 한 체포영장의 제시 및 고지는 적법하다고 보이며, 나아가 수사관들이 위 피고인이 체포 과정에서 타고 있었던 차량을 수색하여 필로폰과 대마 등을 압수한 것은 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따른 것으로 적법하다고 볼 수 있다.\\n비록 원심판결 이유에 일부 적절하지 아니한 부분이 있지만, 이와 같은 결론에 이른 원심의 판단 부분에 상고이유 주장과 같이 미란다 원칙의 고지, 위법수집증거 배제, 함정수사 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n(나) 그러나 수사관들이 별도의 압수·수색영장 없이 위 피고인의 주거지를 수색하여 도검을 압수한 것은 다음과 같은 이유로 적법하다고 보기 어렵다.\\n1) 수사관들이 위 피고인의 주거지에 대한 수색에 착수할 당시에는 이미 위 피고인에 대한 체포가 완료된 상황이었을 뿐만 아니라, 위 피고인이 체포된 장소와 위 피고인의 주거지가 2킬로미터 정도 떨어져 있었다는 사정을 감안하면 위 피고인의 주거지를 \\\"체포장소\\\"라고 보기는 어렵다.\\n따라서 위 피고인의 주거지에 대한 압수·수색이 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 따른 적법한 압수·수색이라 볼 수 없다.\\n2) 위 피고인에 대하여 필로폰 매도 등의 혐의로 체포영장이 발부되었고 체포현장에서 마약류가 발견되었던 사정을 고려할 때 수사관들은 위 피고인이 추가로 소지하고 있을지 모를 마약류를 압수하기 위하여 위 피고인의 주거지를 수색한 것으로 보인다. 그러나 위와 같은 사정들만으로 수사관들이 위 압수·수색에 착수할 당시 위 피고인이 주거지에 마약류를 소지하고 있음이 명백하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 도검에 관하여는 수사관들이 그 소지에 관한 단서조차 가지고 있지 않았던 것으로 보이므로, 위 피고인의 주거지를 마약류 내지 도검의 소지에 관하여 \\\"범행 중 또는 범행 직후\\\"라는 죄증이 명백하게 존재하는 범죄장소로 볼 수는 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 참조), 또한 당시 위 피고인의 주거지에 제3자가 동거 중이었으므로 위 피고인의 체포사실이 알려지는 경우 위 주거지에 소지 중이던 마약류가 공범 등에 의하여 은닉될 위험성이 있었다고는 보이나 위 피고인에 대하여 이미 사전에 필로폰 매도 등 혐의로 체포영장이 발부되었던 사정을 고려하면 위 피고인의 주거지에 대한 압수·수색영장을 미리 발부받을 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 상황이었다고 섣불리 단정하기도 어렵다.\\n따라서 위 피고인의 주거지에 대한 압수·수색이 형사소송법 제216조 제3항에 따른 적법한 압수·수색이라고 볼 수도 없다.\\n3) 결국 위 피고인이 주거지에 대한 압수·수색에 관하여 자발적인 의사에 기하여 임의로 동의하였음이 명백하다고 볼만한 사정이 보이지 않는 이 사건에서, 위 도검은 영장 없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 이 사건 압수조서와 압수물 사진 역시 증거능력이 없다고 봄이 타당하다. 그리고 사후에 위 도검에 대한 압수·수색영장이 발부되었고, 위 피고인이나 변호인이 이 사건 압수조서 및 압수물 사진을 증거로 함에 동의하였다고 하여, 이와 달리 볼 수도 없다.\\n(다) 그럼에도 이와 달리 원심은, 위 도검 및 그에 대한 이 사건 압수조서와 압수물 사진에 관하여 증거능력이 있다고 잘못 판단한 나머지, 이들을 위 피고인의 자백에 대한 보강증거로 삼아 위 피고인에 대한 총포·도검·화약류등단속법 위반 부분의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았다.\\n따라서 이 부분 원심의 판단에는 위법수집증거 배제 및 자백의 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n다. 일부 공소사실 및 추징액 산정을 다투는 상고이유에 대하여\\n범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증명력에 대한 판단은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 위 피고인이 W에게 필로폰을 매도하거나 매도하려 하였고, S에게 필로폰을 제공하였으며, 대마를 소지하였고, 공동피고인 A과 공모하여 필로폰을 수입한 사실 등이 인정된다고 판단하여, 위 사실들을 비롯한 원심 판시 범죄사실들을 모두 유죄로 인정하고, (2) 위 피고인에 대하여, 위 수입한 필로폰 등 압수된 마약류를 제외한 나머지 마약류의 가액을 합산한 판시 금액의 추징을 명하였다.\\n원심의 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들(증거능력이 없는 이 사건 압수조서 등은 제외한다)에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 함정수사, 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서의 추징 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n라. 양형이 부당하다는 상고이유에 대하여\\n위 피고인의 연령·성행·환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보아도, 위 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고 볼 수 없다.\\n마. 파기의 범위\\n원심판결 중 위 피고인에 대한 총포·도검·화약류등단속법위반 부분은 파기되어야 하고, 그 부분은 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.\\n2. 피고인 A에 관하여\\n원심이 피고인 A에 대하여 중형을 선고한 것이 국가기관의 금반언 원칙에 위배되어 위법하다는 상고이유 주장은 결국 원심의 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장이다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위 주장을 비롯하여 원심이 정한 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n그리고 위 피고인이 주장하는 나머지 상고이유 주장 사유는 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하지 아니한 사항이고 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 A의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2017도10309]\": \"판시사항\\n긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대한 긴급 압수·수색 또는 검증을 규정한 형사소송법 제217조 제1항의 취지 / 위 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항).\\n이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).\\n형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.\\n\\n사건\\n2017도10309 마약류관리에관한법률위반(향정)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 김광녕\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2017. 6. 22. 선고 2017노477 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 위법수집증거 배제의 법칙에 관한 법리오해 주장\\n가. 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다(형사소송법 제215조 제2항).\\n이처럼 범죄수사를 위하여 압수, 수색 또는 검증을 하려면 미리 영장을 발부받아야 한다는 이른바 사전영장주의가 원칙이지만, 형사소송법 제217조는 그 예외를 인정한다. 즉, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고(형사소송법 제217조 제1항), 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다(같은 조 제2항).\\n형사소송법 제217조 제1항은 수사기관이 피의자를 긴급체포한 상황에서 피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고, 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이 규정에 따른 압수·수색 또는 검증은 체포현장에서의 압수·수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리, 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다.\\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 서울지방경찰서 소속 경찰관들은 2016. 10. 5. 20:00 경기 광주시 (주소 1 생략) 앞 도로에서 위장거래자와 만나서 마약류 거래를 하고 있는 피고인을 긴급체포한 뒤 현장에서 피고인이 위장거래자에게 건네준 메트암페타민 약 9.50g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제1호)를 압수하였다.\\n(2) 위 경찰관들은 같은 날 20:24경 영장 없이 체포현장에서 약 2km 떨어진 경기 광주시 (주소 2 생략)에 있는 피고인의 주거지에 대한 수색을 실시해서 작은 방 서랍장 등에서 메트암페타민 약 4.82g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제2호) 등을 추가로 찾아내어 이를 압수하였다.\\n(3) 이후 사법경찰관은 압수한 위 메트암페타민 약 4.82g이 들어 있는 비닐팩 1개(증제2호)에 대하여 감정의뢰 등 계속 압수의 필요성을 이유로 검사에게 사후 압수수색영장 청구를 신청하였고, 검사의 청구로 서울중앙지방법원 영장전담판사로부터 2016. 10. 7. 사후 압수수색영장을 발부받았다.\\n다. 위와 같은 피고인에 대한 긴급체포 사유, 압수·수색의 시각과 경위, 사후 영장의 발부 내역 등에 비추어 보면, 수사기관이 피고인의 주거지에서 긴급 압수한 메트암페타민 4.82g은 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 형사소송법 제217조에 따라 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 원심은 증제2호 등을 증거로 삼아 2016. 10. 5.자 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는데, 이는 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거 배제의 법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 나머지 상고이유 주장\\n원심의 양형판단에 심리미진, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.\\n그 밖에 나머지 상고이유 주장 역시 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유가 아니다.\\n3. 결론\\n피고인의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 1. (라)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (1)과 관련하여, 피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다.”라고 말한 내용을 몰래 음성 녹음한 후 수사기관에 제출하였다. 공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다. 위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가?
[ "피해자 A가 피고인 甲과의 영상 통화 당시 몰래 녹음한 녹음물 중 피고인 甲이 말한 부분의 증거능력을 주요 논점으로 삼고 있는지", "녹음물의 증거능력과 관련하여 대화 당사자의 비밀 녹음의 적법성 여부가 문제됨을 명시하는지", "녹음물의 증거능력과 관련하여 적법하다면 전문법칙의 어떤 예외 규정이 적용되는지, 특히 형사소송법 제313조 제1항 단서의 '피고인의 진술을 기재한 서류'의 의미와 관련하여 문제됨을 명시하는지", "대화 당사자의 비밀 녹음의 적법성 중 통신비밀보호법 위반 여부를 검토하는지", "대화 당사자가 상대방 몰래 녹음한 경우, 이는 '타인 간의 대화'가 아니므로 통신비밀보호법 위반이 아니라고 설명하는지", "대화 당사자의 비밀 녹음의 적법성 중 사인에 의하여 위법하게 수집된 증거의 위법수집증거배제법칙 적용 여부를 검토하는지", "사인에 의해 위법하게 수집된 증거에 대한 위법수집증거배제법칙 적용 여부에 대해 통설과 판례가 이익형량설의 입장임을 언급하는지", "이익형량설에 따라 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호 이익을 비교 형량하여 그 허부를 결정한다고 기술하는지", "진술 녹음의 증거능력 중 전문법칙의 적용 여부와 적용 규정을 검토하는지", "사안의 녹음물 중 피고인의 진술 부분은 진술 녹음에 해당하며 전문법칙이 적용됨을 명시하는지", "녹음물에 녹음된 피고인의 진술 내용에 대해 판례가 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술의 특신상태가 인정되어야 한다고 판단함을 언급하는지", "진술 녹음은 실질적으로 진술에 대신하는 서류와 다를 바 없으므로, 녹음 주체와 원진술자의 성격에 따라 판단하는 형사소송법 제311조 내지 제313조설이 타당하다는 견해를 제시하는지", "형사소송법 제313조 제1항 단서의 '피고인의 진술을 기재한 서류'의 의미와 관련하여 '작성자'의 성립의 진정 인정 주체가 문제됨을 지적하는지", "형사소송법 제313조 제1항 단서의 '피고인의 진술을 기재한 서류'의 성립의 진정 인정 주체에 대해 작성자에 의한 성립의 진정으로 족하다는 완화 요건설과 원진술자인 피고인에 의한 성립의 진정이 필요하다는 가중 요건설의 대립을 언급하는지", "판례가 완화 요건설의 입장으로 평가됨을 언급하는지", "원진술자가 피고인이라도 작성자에 의한 성립의 진정 인정 절차에서 피고인의 반대신문권이 실질적으로 보장된다면 완화 요건설(= 작성자설)이 무방하다는 견해를 제시하는지", "대화 당사자인 피해자 A가 피고인 甲과의 영상 통화 내용을 몰래 녹음한 것이 통신비밀보호법 위반 또는 위법수집증거라고 볼 수 없다고 결론 내리는지", "녹음물 중 피고인 甲의 진술 부분은 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판정에서 그 작성자인 피해자 A의 진술에 의하여 녹음물에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술의 특신상태가 인정되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2007도10804]\": \"판시사항\\n[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력\\n[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례\\n[3] 함정수사의 위법성에 대한 판단 기준\\n[4] 필요적 공범의 경우 협력자 전부에게 형사책임이 요구되는지 여부(소극) 및 함정에 빠뜨릴 의사로 공무원에게 금품을 공여하여 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한 경우 뇌물수수죄가 성립되는지 여부(적극)\\n[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.\\n[2] 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 변호인이 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의하였으나, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사안에서, 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 보이스펜을 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례.\\n[3] 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다.\\n[4] 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로, 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다.\\n[5] 피고인의 뇌물수수가 공여자들의 함정교사에 의한 것이기는 하나, 뇌물공여자들에게 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고 보기 어려울 뿐 아니라, 뇌물공여자들의 함정교사라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 하는 사유가 될 수 없다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도10804 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 바른외 2인\\n\\n원심판결\\n광주고법 2007. 11. 29. 선고 2007노234 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 공소외 1의 법정진술 등의 증거능력에 대하여\\n전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 구 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 구 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4934 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 ‘ 공소외 1의 제1심 법정진술’과 ‘ 광주지방법원 2007고단493 사건의 제1회 공판조서 등본 중 공소외 1의 진술기재’ 및 ‘ 공소외 1의 진술서의 기재’ 중 피고인이 공소외 2를 통하여 공소외 3에게 전화하여 ‘수표는 부담되니 가져가소’라고 말하였다는 부분은 공소외 3의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 전문진술이 기재된 조서로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 공소외 1의 각 진술 및 그 진술이 기재된 조서 중 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 단정하기 어려운데다가, 가사 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 본다고 하더라도 피고인의 이 사건 뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실은 위 전문진술 부분을 제외하더라도 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하여 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\\n2. 검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대하여\\n기록에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 제1심에서는 ‘증인 공소외 1의 법정진술’, ‘피고인의 진술서, 자수서의 각 기재’, ‘ 공소외 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재’, ‘예금거래내역서 등 보고’, ‘각 수사보고’, ‘압수된 한국은행권 10,000원권 7,000장’ 등을 증거로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였을 뿐이고, ‘검찰수사관 작성의 공소외 3에 대한 피의자신문조서’와 ‘피의자 공소외 3의 녹음ㆍ녹화요약서’에 대하여는 피고인이 증거로 함에 부동의하였고 제1심도 증거기각의 결정을 하였으며, 또한 원심판결 및 제1심판결이 유죄의 증거로 적시하지도 아니하였음을 알 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.\\n3. 보이스펜 등에 대한 검증 결과의 증거능력에 대하여\\n피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고 ( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조), 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조)고 함은 상고이유의 주장과 같다.\\n그러나 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 보이스펜은 공소외 1이 자신과 공소외 3 및 피고인 사이의 대화내용을 녹음한 원본이고, 녹음테이프는 보이스펜에 녹음해 두었던 그 녹음내용을 카세트테이프에 재녹음한 복제본이며, 시디(CD)는 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 재복제본인 사실, 피고인의 변호인은 제1심 제5회 공판기일에서 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 보이스펜에 대하여 증거로 함에 동의하였고, 보이스펜의 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사실, 제1심 제6회 공판기일에서 보이스펜, 녹음테이프, CD 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하는 검증을 실시하였는바, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원본인 보이스펜이나 복제본인 녹음테이프 등에 대한 제1심의 검증조서(녹취록)에 기재된 진술은 그 성립의 진정을 인정하는 작성자의 법정진술은 없었으나, 피고인의 변호인이 원본인 보이스펜 자체의 청취 결과 피고인의 음성임을 인정하고 이를 증거로 함에 동의하였고, 위 검증기일에서 증거동의를 한 보이스펜에 대하여 보이스펜에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는지 확인하고, 또 녹음테이프에 수록된 대화내용도 녹취록의 기재와 일치함을 확인하였으므로, 결국 그 진정성립이 인정된다고 할 것이고, 나아가 녹음의 경위 및 대화내용에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다 할 것이며, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.\\n4. 증거법칙 위배 주장 등에 대하여\\n원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 수표가 반환된 바로 그날 현금으로 환전되어 다시 교부된 점, 피고인의 처에게 현금 6,000만 원을 교부한 이틀 후에 현금 4,000만 원을 들고 다시 찾아 온 공소외 1과 공소외 3을 피고인이 직접 대면하고서도 받은 현금에 관하여는 아무런 언급 없이 이를 반환하려는 어떠한 시도도 하지 아니한 채 ‘수표로 하면 안 된다. 현금으로 해야 된다’는 취지의 말만 한 점, 현금 1억 원을 교부받고 나서 한 달 가까이 지나 다시 만난 자리에서 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원이 제대로 수수된 것을 전제로 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉받으면서도, ‘허락도 없이 함부로 현금을 1억 원이나 놓고 가버린 처사’나 ‘현금 1억 원을 돌려받았으면서도 그것이 제대로 수수된 것인 양 당당하게 그 대가로 공사를 줄 것을 독촉하는 처사’에 대하여 항의하거나 질책하기는커녕 오히려 ‘2월에 공사를 주겠으니 기다려 달라’는 취지로 변명만 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 영득의 의사로 공소외 1과 공소외 3으로부터 현금 1억 원을 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.\\n5. 함정수사 주장에 대하여\\n본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다 할 것인바( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하고, 따라서 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 교사하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다 ( 대법원 1987. 6. 9. 선고 87도915 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등 참조).\\n원심은 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 공소외 1이 2007. 1. 18. 피고인을 방문하여 뇌물의 대가로 공사를 줄 것을 독촉한 일과 관련하여, 사전에 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이에 어떠한 약속이 되어 있었고, 그 약속을 공소외 6도 미리 알고 있었던 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 6 사이의 연락이 이 사건 뇌물수수 전인 2006. 12. 4. 시작되어 2007. 1. 18.의 통화시까지 주요 고비마다 긴밀하게 계속된 것으로 보아 위 2007. 1. 18.의 통화에서 언급된 약속은 이 사건 뇌물수수 이전부터 이미 있었던 것으로 보이는 점, 피고인이 2월 안으로 공사를 주겠다고 했음에도 불구하고, 공소외 1은 공소외 6에게 오로지 A와의 약속만이 중요하다고 말하였고, 그 후 공사를 주기를 기다리지 않고, 돈을 다시 돌려받으려는 어떠한 요구나 시도도 하지 아니한 채 피고인의 뇌물수수 사실을 서둘러 검찰에 알린 점, 뇌물을 교부하면서 이례적으로 그 현장을 녹음해 둔 점, 거짓으로 문자메시지를 보내는 방법으로 미리 증거조작을 시도한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 공소외 1과 공소외 3이 피고인에게 공여한 1억 원의 뇌물은 공소외 6이 잘 아는 제3의 특정인물(A)과 공소외 1 사이의 사전 약속에 따라 제공된 것으로서, 적어도 공소외 1과 공소외 6, 5, 특정인물(A) 등 사이에서는 피고인을 함정에 빠뜨린다는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보이므로, 피고인의 이 사건 뇌물수수는 위 사람들의 함정교사에 의한 것이라고 인정하면서도, 이 사건에서 피고인의 뇌물수수가 공소외 1 등의 함정교사에 의한 것이라는 사정은 피고인의 책임을 면하게 할 사유가 되지 못한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n6. 불능미수 등의 주장에 대하여\\n원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 3은 이 사건 공사를 수주받기 위하여 전임 군수 때부터 노력을 해 왔고, 2006. 5. 31. 영광군수 선거에 출마한 피고인의 선거운동 과정에서 피고인에게 이 사건 공사의 수주노력에 대하여 말한 적이 있으며, 2006. 7. 1. 피고인이 군수에 취임하자 바로 공소외 1과 함께 이 사건 공사를 수주받게 해 달라고 청탁해 온 사실, 한편 공소외 1은 이 사건 배후의 특정인물(A)을 잘 아는 공소외 6과 사이에 2006. 12. 4.부터 긴밀하게 연락하기 시작하여 2007. 1. 18. 통화시까지 계속된 사실을 알 수 있는바, 공소외 3의 경우에는 피고인의 선거를 도와준 측근으로서 그 선거운동 당시부터 이 사건 공사의 수주를 받기 위하여 노력하고 있었고, 공소외 1이 피고인을 검찰에 고발할 때까지도 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리고자 하는 의도가 있는지를 몰랐던 것으로 보이며, 또 공소외 1과 공소외 6이 갑자기 2006. 12. 4.경부터 긴밀하게 전화연락을 한 점 등에 비추어, 공소외 1이 배후의 특정인물(A)과의 약속에 따라 피고인을 함정에 빠뜨리는 데 나선 시점은 2006. 12.경이거나 또는 아무리 이른 시점으로 보아도 피고인의 군수 취임 이후라고 할 것이므로, 공소외 3 또는 공소외 3과 공소외 1에게 오로지 피고인을 함정에 빠뜨릴 의사만 있었고 뇌물공여의 의사가 전혀 없었다고는 보기 어렵다고 할 것이다.\\n뿐만 아니라 뇌물공여죄와 뇌물수수죄는 필요적 공범관계에 있다고 할 것이나, 필요적 공범이라는 것은 법률상 범죄의 실행이 다수인의 협력을 필요로 하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 범죄의 성립에는 행위의 공동을 필요로 하는 것에 불과하고 반드시 협력자 전부가 책임이 있음을 필요로 하는 것은 아니므로( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도1699 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도2458 판결 등 참조), 오로지 공무원을 함정에 빠뜨릴 의사로 직무와 관련되었다는 형식을 빌려 그 공무원에게 금품을 공여한 경우에도 공무원이 그 금품을 직무와 관련하여 수수한다는 의사를 가지고 받아들이면 뇌물수수죄가 성립한다고 할 것이다.\\n따라서 같은 취지에서 원심이 공소외 3과 공소외 1의 이 사건 뇌물공여가 피고인을 함정에 빠뜨리기 위하여 이루어진 것이라고 인정하면서도 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n7. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001도3106]\": \"판시사항\\n[1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미\\n[2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례\\n[3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건\\n[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례\\n[5] 수사기관이 아닌 사인이 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력\\n[6] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 \\\"친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.\\\"고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.\\n[2] 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.\\n[3] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.\\n[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n[5] 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.\\n[6] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.\\n\\n사건\\n2001도3106 간통\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 최춘근 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울지법 2001. 5. 24. 선고 2000노1435 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 각 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 고소기간도과 여부에 관하여\\n형사소송법 제230조 제1항 본문은 \\\"친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다.\\\"고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다.\\n기록 및 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 고소인은 피고인들 사이에 이 사건 성관계가 있은 당시 외국에 있다가 1996. 9. 23. 귀국한 후 처인 피고인 1의 신변에 이상이 있음을 알고 1996. 10. 31. 집 전화의 통화내역을 조사하는 등으로 증거를 수집하고 1996. 11. 11. 및 같은 달 12일 피고인들을 추궁하여 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 취지의 말을 들었으나, 피고인 1이 위 성관계는 피고인 2의 강간에 의한 것이라고 주장하며 1996. 12. 30. 피고인 2를 강간죄 등으로 고소하자 그에 대하여 검찰에서 1997. 4. 1.자로 무혐의결정이 이루어진 후인 1997. 4. 7. 피고인들을 간통죄로 고소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 고소인으로서는 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 1997. 4. 1. 비로소 피고인들의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 이루어진 이 사건 고소는 적법하다 할 것이다.\\n따라서 고소인이 1996년 9월 말경 피고인들의 간통사실을 알았음을 전제로 이 사건 고소가 고소기간 도과 후에 제기된 부적법한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n2. 공소권남용 여부에 관하여\\n기록에 의하면, 이 사건은 1997. 4. 7. 고소인이 피고인들을 간통으로 고소함에 따라 검찰에서 수사가 시작되었는데, 이에 대하여 피고인 1은 강간을 당했다고 주장하고 피고인 2는 처음에는 성관계가 없었다고 부인하다가 1998. 2. 23. 강간사실 등을 자백하자, 검사는 1998. 2. 27. 피고인 박규남을 강간죄 등으로 기소하고 피고인들의 간통에 대하여 무혐의결정을 한 사실, 그 후 1998. 3. 9. 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소취소로 1998. 3. 13. 피고인 2에 대하여 공소기각판결이 선고되고, 1998. 8. 18. 고소인의 위 간통 무혐의결정에 대한 항고에 관하여 서울고등검찰청의 재기수사명령이 있자, 이에 검사는 피고인들의 간통에 관하여 재수사를 한 후 1999. 1. 12. 이 사건 공소를 제기한 사실을 알 수 있다.\\n검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조), 이 사건 공소제기에 이르게 된 위와 같은 사정만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.\\n따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.\\n3. 채증법칙 위반 여부에 관하여\\n원심은, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 고소인의 진술기재, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재( 고소인 진술부분 포함), 검사 작성의 피고인들 및 고소인에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재, 피고인 1작성의 진술서의 일부 기재 등을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단하였다.\\n그러나 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 8. 피고인 1과 무속인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이의 피고인들간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인 2의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다 할 것이다 .\\n또한, 원심의 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이에 고소인이 피고인 1과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 위 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 위 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 위 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 위 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것 임에도 위 녹음테이프의 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점에 관한 고소인의 공판준비 또는 공판기일에서의 아무런 진술이 없으므로, 이 또한 그 증거능력이 없다 할 것이다.\\n한편, 고소인의 제1심 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 고소인의 진술기재 및 고소인에 대한 각 진술조서의 기재 중에는 피고인들의 진술을 내용으로 하는 전문진술 내지 그 전문진술을 기재한 부분이 포함되어 있으나, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조), 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인들의 진술 경위와 고소인의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다.\\n그렇다면 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없으나, 그 나머지 증거들은 증거능력이 있으므로, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사실 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하여 인정된 원심판결문 제6면 13행부터 제7면 9행까지의 부분과 제8면 4행부터 8행까지의 부분을 제외한 나머지 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 그것만에 의하여도 피고인들에 대한 판시 각 간통 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심이 피고인들에 대한 판시 각 간통의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 결국 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 2.
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (2)와 관련하여, 甲, 乙의 죄책을 논하시오.
[ "甲과 乙의 상해치사죄와 관련하여 형법 제263조 또는 제19조의 적용 여부가 핵심 쟁점임을 명시하는지", "형법 제263조의 적용 요건으로 '의사연락이 없는 독립행위의 경합', '상해의 결과 발생', '상해의 원인된 행위 불판명' 세 가지를 제시하는지", "독립행위의 경합 의미를 '2개 이상의 행위가 의사연락 없이 같은 객체에 대해 행해지는 것'으로 설명하고, 사안에서 甲과 乙 사이에 의사연락이 없었음을 언급하는지", "형법 제263조가 동시의 독립행위뿐만 아니라 '이시의 독립행위'에도 적용될 수 있는지에 대한 견해 대립을 서술하고, 다수설 및 판례가 이시의 독립행위에도 적용된다고 판단함을 언급하는지", "사안에서 甲과 乙의 행위가 2시간의 시간적 간격을 둔 이시의 독립행위임에도 불구하고 형법 제263조가 적용될 수 있음을 논하는지", "형법 제263조에서 말하는 '독립행위'가 상해 또는 폭행의 고의를 가진 행위여야 함을 설명하는지", "사안에서 甲과 乙이 피해자 B의 복부를 수 회 걷어차 '장 파열' 발생 가능성을 인식하고 용인한 상해의 고의가 있었다고 판단하는지", "결과 발생 요건과 관련하여, 형법 제263조가 '상해'의 결과 발생을 전제로 하는데 사망의 결과가 발생한 폭행치사죄 또는 상해치사죄의 경우에도 이 특례가 적용될 수 있는지에 대한 견해 대립(긍정설/부정설)을 설명하는지", "부정설의 근거로 유추적용금지의 원칙을 언급하는지", "판례가 '사망의 결과'가 발생한 경우에도 형법 제263조가 적용된다고 보는 입장을 인용하는지", "모범답안의 논거(부정설)에 따라 형법 제263조가 사망의 결과에는 적용될 수 없고 형법 제19조가 적용된다고 결론 내리는지", "상해치사죄의 미수범은 처벌되지 않으므로 甲과 乙 모두 상해미수죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지 (모범답안의 논거에 따를 경우)", "판례의 입장에 따르면 甲과 乙의 행위에 형법 제263조가 적용되어 甲과 乙은 상해치사죄의 공동정범의 예에 따라 각자 상해치사죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 80도3321]\": \"판시사항\\n이시의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우와 공동정범에 의한 처벌\\n\\n판결요지\\n이시의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다.\\n\\n사건\\n80도3321 상해치사\\n\\n피고인,상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n(국선)변호사 박철우\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1980.12.11. 선고 80노214 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유를 본다.\\n제1점에 대하여,\\n원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 함께 검토하여 보아도 원심이 피고인 및 원심 공동피고인 의 각 독립행위가 경합하여 이건 피해자 에게 뇌출혈상을 가하고 이로 인하여 피해자를 사망하게 한 사실을 인정한 원심의 조치에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는 데 귀착되는 것이라고 할 것인 바, 이 사유는 원심이 피고인에 대하여 징역 3년(단 5년간 집행유예)의 형을 유지한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.\\n제2점에 대하여,\\n원심이 확정한 사실에 의하면 원심 공동피고인 은 술에 취해있던 피해자 의 어깨를 주먹으로 1회 때리고 쇠스랑 자루로 머리를 2회 강타하고 가슴을 1회 밀어 땅에 넘어뜨렸고, 그후 3시간 가량 지나서 피고인이 위 피해자의 멱살을 잡아 평상에 앉혀놓고 피해자의 얼굴을 2회 때리고 손으로 2,3회 피해자의 가슴을 밀어 땅에 넘어뜨린 다음, 나일론 슬리퍼로 피해자의 얼굴을 수회 때렸는데 위와 같은 두 사람의 이시적인 상해행위로 인하여 피해자가 그로부터 6일 후에 뇌출혈을 일으켜 사망하기에 이르렀다는 것인 바, 원판결의 문언과 원심이 피고인의 소위에 대하여 형법 제263조를 적용한 취지에서 보면 원심은 위 피해자의 사인이 원심 공동피고인의 행위와 피고인의 행위 중 누구의 행위에 기인한 것인지를 판별할 수 없는 경우에 해당한다고 하여 형법 제263조의 규정에 의한 공동정범의 예에 따라 피고인에게 책임을 지우고 있는 것이라고 할 것이다. 그런데 형법 제19조와 같은 법 제263조의 규정취지를 새겨 보면 본건의 경우와 같은 이시의 상해의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다고 해석하여야 할 것이니 이와 같은 견해에서 피고인의 소위에 대하여 형법 제263조의 동시범으로 의율처단한 원심의 조치는 정당하고 원판결에 형법 제19조와 동 제263조의 법리를 오해한 위법이나 소론 의률착오의 위법이 없으며 사람의 안면은 사람의 가장 중요한 곳이고 이에 대한 강한 타격은 생리적으로 두부에 중대한 영향을 주어 정신적 흥분과 혈압의 항진 등으로 인하여 뇌출혈을 일으켜 사망에 이르게 할 수도 있다는 것은 통상인이라면 누구나 예견할 수 있는 것이라고 할 것이고, 원심의 위의 사실인정이 적법한 이상 원판결에 소론 형법 제15조 제2항의 결과적 가중범에 대한 법리오해의 위법이 없고 피고인이 피해자의 도발에 맞서 원판시와 같은 상해행위를 하였다고 하여도 원심인정 사실에 비추어 볼때 그것만으로서는 피고인의 소위가 소론과 같이 정당방위 내지는 과잉방위에 해당하는 것이라고 할 수 없으니 원판결에 정당방위 내지는 과잉방위의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도2466]\": \"판시사항\\n시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않는 경우, 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이다.\\n\\n사건\\n2000도2466 폭행치사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 김수연\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 5. 25. 선고 99노3494 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 제1심판결의 형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.\\n원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 대조하여 살펴본즉, 원심이, 피고인이 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 부상하여 있던 그 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 것은 정당하다.\\n원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.\\n시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로( 대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2118 판결 참조), 2시간 남짓한 시간적 간격을 두고 피고인이 두번째의 가해행위인 이 사건 범행을 한 후, 피해자가 사망하였고 그 사망의 원인을 알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌한 원심판단은 옳고 거기에 동시범의 법리나 상당인과 관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.\\n그리고 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 그 형이 과중하다고 다투는 것은 적법한 상고사유가 되지 않는다.\\n상고이유 중의 주장들을 받아들이지 아니한다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 84도2118]\": \"판시사항\\n가. 행위자 일방의 가공의사와 공동정범의 성부\\n나. 상해치사죄에도 형법 제263조(동시범의 특례)가 적용되는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다.\\n나. 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조는 상해치사죄에도 적용된다.\\n\\n사건\\n84도2118 상해치사·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n검사(피고인 2에 대하여) 및 피고인 1\\n\\n변호인\\n변호사 계만기\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1984.5.3. 선고 84노11 판결\\n\\n주문\\n피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.\\n검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.\\n가. 원심인용의 제1심판결 거시증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같은 경위로 피해자 박양래의 멱살을 잡아 흔들다 뒤로 밀어 피해자로 하여금 토방 시멘트바닥에 넘어져서 나무기둥에 뒷머리를 부딪치게 한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 상고논지는 받아들일 수 없다.\\n나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 범죄사실로서, 이 사건 범행당시 피고인은 피고인 2, 원심상피고인 , 공소외 인 등과 뱃놀이를 하면서 술을 마셔 만취된 상태에서 술을 더 마시자고 의논이 되어 사건현장 술집에 가게 되었는데 피고인과 피고인 2가 앞서 가다가 피고인이 마루에 걸터 앉아 있던 피해자 박양래 앞을 지나면서 그의 발을 걸은 것이 발단이 되어 시비가 일어나자, (1) 화가 난 피고인이 손으로 피해자의 멱살을 잡아 흔들다 뒤로 밀어버려 피해자로 하여금 그곳 토방 시멘트바닥에 넘어져 나무기둥에 뒷머리를 부딪치게 하였고, (2) 이때 뒤따라 들어오던 원심상피고인이 그 장면을 보고 들고 있던 쪽대(고기망태기)를 마당에 집어던지고 욕설을 하면서 피해자에게 달려들어 양손으로 멱살을 잡고 수회 흔들다가 밀어서 피해자를 뒤로 넘어뜨려 피해자로 하여금 뒷머리를 토방 시멘트바닥에 또다시 부딪치게 하였으며, (3) 원심상피고인은 이에 이어서 그곳 부엌근처에 있던 삽을 손에 들고 피해자의 얼굴 우측부위를 1회 때려 동인으로 하여금 넘어지면서 뒷머리를 장독대 모서리에 부딪치게 하여, 그 결과 피해자로 하여금 뇌저부경화동맥파열상을 입게 하여 사망에 이르게 하였다는 사실을 인정하고, 위 인정 범죄사실에 대하여 피고인과 원심상피고인을 상해치사죄의 공동정범으로 처단하고 있다.\\n그러나, 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를 공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범 관계가 성립할 수 없다 할 것인바, 원심이 인정한 싸움의 경위와 내용에 의하면 피고인과 원심상피고인의 각 범행은 우연한 사실에 기하여 우발적으로 발생한 독립적인 것으로 보일 뿐 양인간에 범행에 관한 사전모의가 있었던 것으로는 보여지지 않고, 또 원심상피고인이 피고인의 범행을 목격하고 이에 가세한 것으로는 인정되나 피고인이 원심상피고인의 가세사실을 미리 인식하였거나 의욕하였던 것으로 보기 어려우며, 범행내용에 있어서도 피고인의 위 (1) 범행에는 원심상피고인이 가담한 사실이 없고, 원심상피고인의 위 (2), (3) 범행에는 피고인이 이에 가담한 사실이 없을 뿐만 아니라(기록에 의하면 피고인은 원심상피고인의 폭행 내지 상해행위를 말린사실이 인정될 뿐 함께 폭행 내지 상해에 가담한 사실은 인정되지 아니한다) 그 과정에서 피고인과 원심상피고인 사이에 암묵적으로라도 공동실행의 의사가 형성된 것으로 보기도 어려우니, 그 판시내용과 같은 범죄사실을 인정하여 피고인을 상해치사죄의 공동정범으로 본 원심판단에는 공동정범의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.\\n이와 같이 피고인과 원심상피고인의 각 범행을 공동정범으로 보기 어려운 이상 원심으로서는 과연 피고인의 범행과 피해자의 사망사이에 인과관계가 존재하며 가해자가 범행당시 피해자의 사망을 예견할 수 있었던 것인지의 여부를 심리하여 인과관계의 존재와 결과의 예견가능성이 인정되는 경우에 한하여 피고인에게 치사에 대한 책임을 물을 수 있는 것이며, 다만 동시범의 특례를 규정한 형법 제263조가 상해치사죄에도 적용되는 관계상 ( 당원 1981.3.10. 선고 80도3321 판결 참조) 위 피해자의 사망이 피고인의 범행에 인한 것인지, 원심상피고인의 범행에 인한 것인지가 판명되지 아니하는 때에 예외적으로 공동정범의 예에 의할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 피고인과 원심상피고인을 공동정범으로 봄으로써 이러한 점에 대하여는 살펴보지도 아니한 채 피고인에 대하여 치사의 결과에 대한 책임을 물었으니, 앞서 본바와 같은 법리의 오해는 판결에 영향을 미쳤다할 것이고 따라서 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.\\n다. 원심이 인정한 피고인의 피해자 이강호에 대한 상해행위의 전후 경위와 범행방법 등을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인의 그 범행이 정당방위에 해당하는 것으로는 보여지지 아니하므로, 같은 취지의 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.\\n라. 원심인정 사실과 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행당시 다소간 술에 취해 있었던 사실은 인정되나 그 정도가 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없거나 미약한 심신장애의 상태이었던 것으로는 보여지지 아니하므로, 같은 취지의 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.\\n2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피고인 1, 원심 상피고인 과 공동하여 피해자 박양래에게 상해를 가하여 동인을 사망하게 하였다는 공소사실에 대하여, 증거에 의하면 피고인이 위 피해자의 가슴을 1회 민 사실은 인정할 수 있으나 피고인은 그후 바로 현장을 떠났고, 피고인 1, 원심상피고인의 폭행 내지 상해시에는 범행장소에 있지도 아니한 사실이 인정되므로 피고인이 위 상피고인 등과 공동하여 위 피해자를 상해하고 사망에 이르게 하였다고 볼 수 없으며 한편 피고인의 피해자에 대한 위 폭행사실만으로는 피해자의 사망에 대한 원인이 될 수 없다고 하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다. 기록에 자세히 살펴보아도 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 원심의 위 판단에 공동정범 또는 상해치사죄의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수도 없으니, 논지는 이유없다.\\n3. 그렇다면, 위 1의 나에서 본 법리오해는 피고인 1을 상해치사죄와 상해죄의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고한 원심판결 전부에 영향이 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (가)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (3)과 관련하여, 甲, 丙, 丁의 죄책을 논하시오.
[ "논점의 정리에서 4,000만 원 교부 및 수수행위와 乙을 입건하지 않은 행위를 주요 쟁점으로 제시하고 있는지", "甲의 증뢰물전달죄(제3자뇌물교부죄)의 성부를 논하고 있는지", "丁의 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)의 성부를 논하고 있는지", "증뢰물전달죄에 대해 제3자의 의미를 행위자와 공동정범을 제외한 자로 정확히 언급하는지", "증뢰물전달죄가 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지와 무관하게 교부 또는 교부받으면 기수에 이른다고 설명하는지", "甲이 丁에게 4,000만 원을 교부하고 丁이 이를 교부받은 때에 甲의 제3자뇌물교부죄와 丁의 제3자뇌물취득죄가 각각 기수에 이르렀다고 결론 내리는지", "丙의 뇌물수수죄의 성부를 논하고 있는지", "丙이 甲으로부터 乙을 입건하지 않으면 좋겠다는 말을 듣고 丁을 통해 3,000만 원을 교부받은 행위가 직무에 관한 뇌물수수죄에 해당한다고 결론 내리는지", "丙의 뇌물수수죄에 대해 수수액이 3,000만 원이므로 특가법 제2조에 의하여 가중처벌됨을 언급하는지", "丁의 뇌물공여죄의 성부를 논하고 있는지", "丁에게 증뢰물전달죄가 성립한 후 丁이 丙에게 3,000만 원을 교부한 것이 별도로 뇌물공여죄를 구성하지 않는다고 판례의 입장을 들어 설명하는지", "丁에게 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "丁의 횡령죄의 성부를 논하고 있는지", "타인으로부터 목적·용도를 정하여 위탁받은 금전을 위탁의 취지에 반하여 제한된 용도 이외의 다른 용도에 소비하는 경우 횡령죄를 구성함을 언급하는지", "불법원인급여에 해당하는 금품에 대해 횡령죄가 성립하는지 여부를 검토하는지", "판례의 입장에 따라 뇌물전달 목적으로 교부받은 금원은 불법원인급여물로서 수급자인 丁에게 소유권이 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "4,000만 원 교부 및 수수행위에 대한 소결에서 甲은 증뢰물전달죄(제3자뇌물교부죄), 丙은 특가법 제2조의 뇌물수수죄, 丁은 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)의 죄책을 진다고 요약하는지", "甲 및 丁과 丙이 필요적 공범(대향범) 관계이므로 甲 및 丁이 丙의 뇌물수수죄의 공범이 되지 않는다고 언급하는지", "丙의 수뢰후부정처사죄의 성부를 논하고 있는지", "수뢰후부정처사죄의 '부정한 행위'의 의미를 직무상의 의무에 위배되는 일체의 행위를 말하며 위법·부당한 행위는 물론 직권남용행위·기타 직무위배행위를 포함한다고 설명하는지", "丙이 丁으로부터 3,000만 원을 받아 수뢰죄를 범한 후 乙을 입건하지 않은 행위가 부정한 행위에 해당하므로 수뢰후부정처사죄가 성립한다고 결론 내리는지", "丙의 수뢰후부정처사죄에 대해 특가법 제2조에 정한 형으로 처벌됨을 언급하는지", "丙의 범인도피죄의 성부를 논하고 있는지", "범인도피죄의 객체인 '범인'에 아직 수사대상이 되어 있지 않은 자도 포함됨을 언급하는지", "범인도피죄의 '도피'에 은닉 외의 방법으로 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위 및 범인을 체포해야 할 법적 의무 있는 자의 부작위에 의한 행위가 포함될 수 있음을 설명하는지", "경찰관 丙이 乙의 상해미수사건을 인지하였음에도 乙을 입건하지 않은 것이 부작위에 의한 범인도피에 해당한다고 결론 내리는지", "丙의 직무유기죄의 성부를 논하고 있는지", "경찰관 丙이 乙의 형사사건을 인지하고도 입건하지 않은 것이 자신의 고유업무를 의식적으로 방임·포기한 것으로 직무유기죄에 해당할 수 있음을 언급하는지", "범인도피죄가 성립하는 경우 직무유기죄는 따로 성립하지 않고 범인도피죄에 흡수됨을 판례에 따라 설명하는지", "丙에게 범인도피죄는 성립하나 직무유기죄는 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "乙을 입건하지 않은 행위에 대한 소결에서 丙은 수뢰후부정처사죄(특가법 적용)와 부작위에 의한 범인도피죄의 죄책을 진다고 소결하는지", "丙의 수뢰후부정처사죄와 범인도피죄가 상상적 경합관계에 있다고 결론 내리는지", "甲의 乙을 입건하지 않은 행위에 대한 가담형태를 교사범으로 분류하는지", "丁의 乙을 입건하지 않은 행위에 대한 가담형태를 방조범으로 분류하는지", "丁의 방조가 교사의 방조로서 정범에 대한 방조가 됨을 언급하는지", "甲에게 범인도피교사죄, 丁에게 범인도피방조죄가 성립한다고 결론 내리는지", "甲과 丁이 丙의 수뢰후부정처사죄에 대해서는 공범이 될 수 없음을 설명하는지", "甲과 丁이 丙의 수뢰후부정처사죄의 공범이 될 수 없는 이유로 뇌물수수죄와 수뢰후부정처사죄가 필요적 공범 관계임을 지적하는지", "甲에게 증뢰물전달죄(제3자뇌물교부죄)와 범인도피교사죄가 실체적 경합의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "丁에게 증뢰물전달죄(제3자뇌물취득죄)와 범인도피방조죄가 실체적 경합의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "丙에게 수뢰후부정처사죄(특가법 제2조 제1항의 형으로 처벌됨)와 범인도피죄가 상상적 경합범의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2004도756]\": \"판시사항\\n[1] 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건\\n[2] 형법 제133조 제2항에서 정한 ‘제3자’의 의미\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2004도756 업무상횡령·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인\\n\\n원심판결\\n서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 피고인 1의 상고이유에 대하여\\n원심이 원심 및 제1심 채용증거들을 종합하여, 피고인 1이 (업체명 생략)의 대표이사로 있으면서 2001. 4. 27. 및 같은 해 5. 28. 2회에 걸쳐 합계금 5,300만 원을 업무추진비 명목으로 각 인출하여 이를 자신의 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, (업체명 생략)신용평가정보 주식회사의 회계담당자가 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유에 대하여\\n사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상자의 범위 등을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 하여 위임입법은 허용되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 참조), 예금자보호법 이외에도 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정을 개별 법률에 규정하면서 그 직원의 범위를 대통령령에 위임하는 사례는 지방공기업법이나 정부투자기관관리기본법 등 여러 법률에서 찾아볼 수 있으므로, 원심이 피고인 2가 예금보험공사 직원인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 뇌물죄를 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 법률 위반 등의 위법이 없다.\\n그리고 피고인 2가 상고이유에서 들고 있는 감경사유는 필요적인 형의 감경사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인 2가 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.\\n3. 검사의 상고이유에 대하여\\n형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서 ( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조), 여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다.\\n원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 피고인 1 및 공소외 2의 회사에서의 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 2와 피고인 1은 뇌물공여죄의 공동정범으로서 제3자 뇌물교부, 취득죄의 제3자에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2를 제3자 뇌물교부죄로, 피고인 1을 제3자 뇌물취득죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙으로 인한 사실오인이나 제3자 뇌물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도10601]\": \"판시사항\\n[1] 형법 제133조 제2항에서 말하는 제3자 증뢰물 전달죄의 성립요건\\n[2] 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 사안에 대해 법원이 공소장 변경 없이 특별법을 적용할 수 있는지 여부(소극)\\n[3] 제3자 뇌물공여 교사행위에 대하여 형법 제31조 제1항, 제130조를 적용하여 형법상의 제3자 뇌물공여 교사죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제31조 제1항, 제130조를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2007도10601 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·제3자뇌물취득{인정된죄명：특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)교사}·뇌물공여·뇌물수수{변경된죄명：특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)}\\n\\n피고인\\n피고인 1외 3인\\n\\n상고인\\n피고인 1, 2 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 세종외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007노1709(분리) 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유에 대한 판단\\n상고이유를 본다.\\n가. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 제3자 뇌물공여 행위와 피고인 2의 제3자 뇌물공여 교사행위를 모두 유죄로 판단한 원심판단은 결론적으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 검사의 상고이유에 대하여\\n(1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 신빙성이 떨어지는 피고인 3의 진술만으로 피고인 1, 3이 2005. 2. 초순경 500만 원, 2005. 7.경 3,000만 원의 뇌물을 주고 받았다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 그 중 제3자의 증뢰물 전달죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받은 때에 성립한다고 할 것이다 ( 대법원 1965. 10. 26. 선고 65도785 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조).\\n원심이 피고인 2에 대한 주위적 공소사실(제3자의 증뢰물 전달 부분)에 대하여 형법 제130조 소정의 뇌물을 공여하는 데 공할 목적으로 금품을 교부하는 정을 알면서 교부받은 경우라고 할 수 없고 달리 이 점을 인정할 증거도 없다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 4에 관한 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 재판 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 뇌물수수죄의 성립 및 가액 특정에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 직권 판단\\n원심은, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 그의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 3억 2,000만 원을 제3자인 피고인 2에게 뇌물로 공여하게 하는 행위를 하도록 교사하였다는 부분에 관하여, 검사가 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용하여 형법상의 제3자 뇌물공여 교사죄로 기소한 데 대하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조는 뇌물의 가액에 따라 가중처벌하는 규정이므로 뇌물의 가액이 공소장에 특정된 이상 검사가 공소장에 가중처벌에 관한 적용법조의 기재 또는 추가·변경 등의 절차를 취하지 아니하여도 법원이 직권으로 뇌물의 가액에 해당하는 법조를 적용하여야 한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용하여 피고인에게 그 가중된 법정형에 따라 형을 선고하고 있다.\\n그러나 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 5년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 10년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한, 그 적용 법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용 법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조).\\n원심이 이와 달리 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항, 형법 제130조, 제31조 제1항을 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 97도1572]\": \"판시사항\\n[1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례\\n[2] 증뢰물을 교부받은 제3자가 수뢰자에게 이를 전달한 행위가 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄를 구성하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례.\\n[2] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다.\\n\\n사건\\n97도1572 뇌물공여·제3자뇌물취득·건축사법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 김석수\\n\\n원심판결\\n수원지법 1997. 5. 22. 선고 96노1122 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n피고인들의 상고이유를 판단한다.\\n1. 건축사법 제39조 제3호 위반의 점에 대하여\\n원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 건축사법 제39조 제3호 위반의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.\\n검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 비롯한 관계 증거에 의하면, 피고인 2은 1993. 12.경 건축사 자격을 취득하여 서울 강남구 역삼동의 집에서 가사를 돌보고 있던 중, 피고인 1이 건축사를 알선하여 준다는 내용의 신문광고를 보고 연락을 함으로써 서로 알게 된 다음, 피고인 1은 경기 이천읍에서 건축사사무소를 같이 운영하여 보자고 제의를 하여 피고인 2의 승낙을 받고, 스스로 이천읍에 사무실을 임차하여 피고인 2의 명의로 ' 건축사사무소를 개설한 후 1994. 7.경부터 1995. 11.경에 이르기까지 건축사가 아니면서 설계, 공사감리 등 대부분의 일을 수주하여 공사감리를 비롯한 현장출장업무 등을 직접 처리하였으며, 피고인 2은 위 사무소에 주 5일 정도 출근을 하였으나, 기사들의 설계서류를 검토하여 주거나 공사감리서류가 작성되면 도장을 날인하여 주는 등으로 피고인 1으로부터 매월 400만 원 내지 300만 원의 급여를 지급받아 온 사실이 인정되는바, 위와 같은 피고인들의 행위는 건축사가 면허 없는 타인으로 하여금 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하거나 그 상대방이 된 것으로서 건축사법 제39조 제3호, 제10조 위반행위에 해당한다고 할 것이므로, 이를 위 건축사법위반의 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 대법원판결들은 모두 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 이 점에 관한 논지는 모두 받아들일 수 없다.\\n2. 개정 전의 건축사법 제39조 제7호 위반의 점에 대하여\\n1995. 1. 5. 제4918호의 개정법률로 건축사법 제23조의2가 삭제되고 이에 대한 처벌조항인 같은 법 제39조 제7호의 해당 부분도 삭제되었으나, 그 부칙(1995. 1. 5.) 제6조는 \\\"이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.\\\"고 규정하고 있고, 피고인들의 이 사건 범죄행위는 위 개정법률 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 이루어진 것임이 분명하므로, 피고인들을 위 개정 전의 법률규정에 의하여 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n3. 피고인 1에 대한 제3자뇌물취득 및 뇌물공여의 점에 대하여\\n원심은, 피고인 1이 제1심 공동피고인으로부터 그가 이천군 건축계 공무원인 공소외인에게 비위사실을 묵인해 준 데 대한 사례금으로 공여하는 뇌물이란 정을 알면서도 금 200만 원을 교부받은 다음 그 돈을 위 공소외인에게 교부한 범죄사실에 대하여 형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄 및 같은 조 제1항의 뇌물공여죄의 경합범으로 처단한 제1심판결을 유지하였다.\\n그러나 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며 ( 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결 참조), 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.\\n따라서 피고인의 위 행위는 형법 제133조 제2항 후단의 증뢰물전달죄만을 구성한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 뇌물공여죄와의 경합범으로 인정하여 처단한 원심판결에는 증뢰물전달죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.\\n따라서 피고인 1의 제3자뇌물취득죄 및 뇌물공여죄에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으며, 이들 죄와 같은 피고인에 대한 판시 건축사법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로, 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.\\n그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도2939]\": \"판시사항\\n[1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전에 관한 횡령죄의 구성\\n[2] 공소장이 변경된 경우 공소시효 완성 여부의 기준시점\\n[3] 공소사실이 변경됨에 따라 법정형에 차이가 있는 경우, 공소시효기간의 기준이 되는 법정형(=변경된 공소사실에 대한 법정형)\\n[4] 포괄일죄의 공소시효 기산점\\n[5] 공소사실의 특정 정도\\n\\n판결요지\\n[1] 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.\\n[2] 공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.\\n[3] 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.\\n[4] 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.\\n[5] 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다.\\n\\n사건\\n2002도2939 사기(일부 인정된 죄명 : 횡령)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 한상철\\n\\n원심판결\\n서울지법 2002. 5. 24. 선고 2002노2187 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 횡령죄에 대하여\\n가. 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94도2076 판결, 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결 등 참조)\\n위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 판시 일시·장소에서 피해자들로부터 토지를 매입하여 주겠다는 명목으로 금원을 교부받아 보관하던 중 김태용의 금원 1억 4,400만 원을 1997. 5.경 피고인이 건축하는 자동차매매센터 건축비용 등에 임의로 소비하여 이를 횡령하고, 이원재의 금원 2억 4천만 원과 조남수의 금원 6천만 원을 1996. 12.경부터 1997. 1. 말경까지 사이에 주식매입 등에 임의로 소비하여 이를 소비하였다는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙에 위배하여 위 금원의 임의소비 시점 등에 관한 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 관한 상고이유의 주장은 그 이유가 없다.\\n나. 기록에 의하면, 검사가 2002. 1. 12. 피고인이 피해자 김태용, 이원재, 조남수로부터 토지를 매입하여 주겠다고 속여 토지대금을 편취하였다는 내용을 공소사실로 하여 사기죄로 공소를 제기하였다가 2002. 5. 14.에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 위 가항 기재와 같은 내용의 횡령죄로 변경하는 공소장변경신청을 하였고, 원심법원은 2002. 5. 14.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 변경된 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다.\\n공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니고( 대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 등 참조), 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하며( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 참조), 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다( 대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1088 판결 참조).\\n그리고 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1680 판결 등 참조).\\n돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인에 대한 변경된 공소사실인 횡령죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 5년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바( 형사소송법 제249조 제1항 제4호), 기록에 의하면, 피고인은 단일하고도 계속된 범의하에 동종의 수법으로 피해자 이원재, 조남수에 대한 횡령행위를 일정기간 반복하여 행하였다고 보여져 이는 각 포괄일죄로서 그 범행종료일이 각 1997. 1. 말경이라 할 것이고, 피해자 김태용에 대한 횡령죄의 종료일은 1997. 5.경이므로, 위 각 범죄행위가 종료된 때로부터 5년이 경과하기 전인 2002. 1. 12.에 최초로 피고인에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백하여 위 공소 제기 당시 변경된 공소사실인 횡령죄에 대하여 아직 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이며, 기록 및 공소사실 특정에 관한 위 법리에 비추어 볼 때, 원심이 공소시효와 관련하여 공소사실 기재의 횡령 일시를 그대로 인정한 조치에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n원심에 위 횡령죄에 대한 공소시효가 완성되었음을 간과한 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.\\n2. 사기죄에 대하여\\n원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사기죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 그 이유가 없다.\\n3. 양형부당에 대하여\\n피고인에 대하여 징역 2년 6월의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 99도275]\": \"판시사항\\n[1] 뇌물죄에 있어서 직무의 의미\\n[2] 경찰청 ○○과 근무 경찰관의 직무와 △△△△△△△△중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다고 본 사례\\n[3] 불법원인급여와 횡령죄의 성부\\n\\n판결요지\\n[1] 뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.\\n[2] 경찰청 ○○과 근무 경찰관의 직무와 △△△△△△△△중앙회장의 외국인산업연수생에 대한 국내 관리업체 선정업무는 직무관련성이 없다고 본 사례.\\n[3] 민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 갑이 을로부터 제3자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.\\n\\n사건\\n99도275 뇌물수수·횡령·뇌물공여\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n부산지법 1998. 12. 24. 선고 98노3385 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인 1에 대한 뇌물수수의 점과 피고인 2에 대하여\\n뇌물죄에 있어서의 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 할 것이다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 경찰청 ○○과에 근무하는 경찰관(경감)인 피고인 1이 피고인 2로부터 그가 경영하는 공소외 1 주식회사가 △△△△△△△△중앙회 회장인 공소외 2에 의하여 외국인산업연수생에 대한 국내관리업체로 선정되는 데 힘써 달라는 부탁을 받고 금전 및 각종 향응을 받았다고 하는 공소사실에 대하여, ○○과 형사인 피고인 1이 국내외에 걸쳐 발생하는 정치, 경제, 사회, 문화 등 제반 분야의 일들 중 일정 중요도 이상의 정보를 수집하고 분석하여 상부에 보고하는 직무를 담당하고 있으므로 추상적으로는 위 국내관리업체 선정도 피고인 1의 정보수집 대상에 포함된다 하더라도 원래 위 국내관리업체 선정이 당시의 통상산업부(현 산업자원부) 또는 그 산하 중소기업청의 소관으로서 피고인 1이 소속된 경찰청의 업무와는 아무런 관련이 없는 점, △△△△△△△△중앙회는 피고인 1의 출입처가 되어 본 적이 없는 점, 비밀리에 행하여지는 정보업무의 특성 등에 비추어 피고인 1이 직무를 통하여 위 국내관리업체 선정에 어떠한 영향을 준다고는 할 수 없으므로 △△△△△△△△중앙회장의 국내관리업체 선정은 피고인 1의 직무와 관련성이 있다고 할 수 없고, 단지 피고인 1은 공소외 2와의 개인적인 친분을 이용하여 피고인 2를 공소외 2에게 소개시켜 주거나 위와 같은 청탁을 하였을 뿐이라는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물죄에 있어서 직무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고인 1에 대한 횡령의 점에 대하여\\n민법 제746조에 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 참조), 피고인 1이 피고인 2로부터 공소외 2에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 피고인 1에게 귀속되는 것으로서 피고인 1이 위 금전을 공소외 2에게 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다 고 판단하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96도1231]\": \"판시사항\\n[1] 건물 붕괴의 원인이 건축계획의 수립, 건축설계, 건축공사공정, 건물 완공 후의 유지관리 등에 있어서의 과실이 복합적으로 작용한 데에 있다고 보아 각 단계별 관련자들을 업무상과실치사상죄의 공동정범으로 처단한 사례\\n[2] 상대방인 수뢰자의 처벌 없이 뇌물공여자만 처벌하는 것이 헌법 제11조 제1항에 위배되는지 여부(소극)\\n[3] 업무상과실치사상죄의 공소시효 기산점\\n[4] 공소장에 적용법조의 오기나 누락이 있는 경우, 공소장 변경을 요하는지 여부(한정 소극)\\n[5] 행정청의 내부방침에 위배하여 허위의 복명서를 작성한 후 대규모소매점개설신고서를 수리한 행위가 형법 제131조 제2항 소정의 '직무상 부정한 행위'에 해당한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 건물(○○백화점) 붕괴의 원인이 건축계획의 수립, 건축설계, 건축공사공정, 건물 완공 후의 유지관리 등에 있어서의 과실이 복합적으로 작용한 데에 있다고 보아 각 단계별 관련자들을 업무상과실치사상죄의 공동정범으로 처단한 사례.\\n[2] 뇌물공여죄의 상대방인 수뢰자가 처벌을 받지 않은 상태에서 뇌물공여자만 처벌을 받게 된다 하여 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 할 수 없다.\\n[3] 공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항 소정의 '범죄행위'에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다.\\n[4] 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다.\\n[5] 행정청의 내부방침에 위배하여 허위의 복명서를 작성한 후 대규모소매점개설신고서를 수리한 직무위배 행위 역시 형법 제131조 제2항 소정의 '직무상 부정한 행위'에 해당되고, 관계 법령상 대규모소매점개설신고의 요건을 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 권한이 행정청에 있는 것이 아니라 하여 달리 볼 것은 아니라고 한 사례.\\n\\n사건\\n96도1231 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상횡령)·업무상과실치사·업무상과실치상·수뢰후부정처사·뇌물수수·부정처사후수뢰·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·허위공문서작성·허위작성공문서행사\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 12인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n우일합동법률사무소 담당변호사 심훈종 외 5인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 4. 26. 선고 96노118 판결 서울고법 1996. 5. 10. 선고 96노118 판결\\n\\n주문\\n피고인들의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(그 보충이유 포함)를 본다.\\n1. 피고인 1의 상고이유, 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 변호인의 이 사건 건물이 붕괴된 원인에 관한 상고이유에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결은 이 사건 건물이 붕괴된 원인에 관하여 다음과 같이 판시하였다.\\n공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다) 소유인 이 사건 건물[서울 서초구 (주소 생략) 소재 지하 4층 지상 5층의 ○○백화점 A동 건물]은 대형유통시설로서 건물의 기둥과 기둥 사이에 보를 설치하는 대신 통상의 라멘조 건물보다 슬래브를 두껍게 시공하고 기둥 주변의 슬래브를 지판(Drop Panel)으로 보강하는 방식으로 지어진 플랫슬래브(Flat Slab) 구조의 건물인 데다가 내부의 기둥과 기둥 사이 간격(Span)이 일반의 건물에서는 보기 드물게 긴 10.8m로서 어느 한 부분이 붕괴될 경우 연쇄적으로 건물 전체가 붕괴될 수 있는 특성을 가지고 있었으므로, 이러한 건물의 구조적 특성상 체계적이고 종합적인 건축계획을 세우고 구조계산을 비롯한 건축설계, 골조 및 마감공사 등 건축공사공정, 건물완공 후의 유지관리 등 일련의 과정에 있어서 건물의 구조안전에 대하여 세심한 주의를 기울일 필요가 있다 할 것인바, 이 사건 건물이 붕괴된 데에는 다음과 같은 여러 가지 원인이 겹쳐 있다. 이 사건 건물 신축 당시 구조계산을 담당했던 원심 공동피고인 4는 지상 5층과 지붕층의 슬래브 구조계산시 설계도상 5열 E행, 5열 F행 기둥의 내력 및 그 기둥 주변을 비롯한 일부 슬래브 단면의 내력을 부족하게 계산하고, 지상 2층부터 5층까지의 바닥 슬래브를 전후면 외곽기둥의 100㎝ 깊이 중 30㎝만 연결하도록 함으로써 그 주변 슬래브에 응력이 집중되게 하고 전단에 저항할 수 있는 유효면적을 감소시켰으며, 건물기본계획상 옥상에 설치하기로 예정된 냉각탑 3개에 대한 구조계산을 누락하였다. 이 사건 건물에 대한 설계 및 감리를 담당했던 원심 공동피고인 15는 이 사건 건물에 대한 구조설계도면 작성시 옥상의 냉각탑 설치에 따라 달라질 구조계산을 설계도면에 반영하지 아니하고, 운동시설이던 5층을 전문식당가로 용도변경함에 있어서 구조계산을 의뢰하여 이를 설계도면에 반영하는 조치를 취하지 아니 하였으며, 지붕층 슬래브의 마감공사 시공방법을 명기하지 아니함으로써 시공자로 하여금 구조계산시에 비하여 고정하중을 초과하여 시공하도록 만들었고, 기초공사시부터 건물 완공시까지 공사감리를 제대로 하지 아니하였다. 공소외 1 회사로부터 이 사건 건물신축공사 중 골조공사를 도급받은 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)의 현장소장인 공소외 3, 공사과장인 공소외 4, 건축주임인 피고인 10, 건축기사인 피고인 11 등은 시공에 참여하는 인부들을 제대로 지휘·감독하지 못함으로써, 지상 5층 및 지붕층 슬래브를 비롯한 많은 슬래브의 상부인장철근이 정상적인 위치보다 4-6㎝(가장 낮은 부분은 13-18㎝) 정도 가라앉은 상태로 시공되게 하고 상당수의 지판부분 슬래브의 두께를 정상 두께인 45㎝보다 5㎝정도 얇게 시공되게 함으로써 슬래브의 유효두께를 감소시켜 내력을 심히 떨어뜨렸으며, 북측 1번 코아와 지붕층 슬래브가 연결되는 곳으로 설계도상 5층 4열 E행 부위에 해당하는 기둥 상부에 시공하도록 되어 있던 15㎝ 두께의 지판시공이 누락되도록 하여 그 부분 슬래브의 전단내력을 심히 떨어뜨렸고, 설계도상 북측 1번 코아 4열 부위에 지상 2층에서 5층까지 설치된 보에는 중앙하단부에 직경 22㎜짜리 철근 8대를 배근하여야 함에도 4대만 배근되도록 하였으며, 보의 스터럽(Stirrup, 늑근)은 직경 13㎜짜리 철근으로 단부 15㎝, 중앙부 25㎝ 간격으로 배근하여야 함에도 직경 10㎜짜리 철근을 단부와 중앙부 구별 없이 30㎝ 간격으로 배근되도록 하였고, 5층 슬래브 상부철근과 벽체의 정착길이는 철근 지름의 40배인 64㎝를 확보하여야 함에도 15-18㎝ 정도로 짧게 정착시켰으며, 설계도상 4열 G행 부위 슬래브의 상부철근은 직경 16㎜짜리와 19㎜짜리를 번갈아 15㎝ 간격으로 배열하고, 하부철근은 직경 16㎜짜리를 15㎝ 간격으로 배열하여야 함에도 불구하고, 1층 슬래브는 상부와 하부의 구별 없이 직경 13㎜짜리 철근을 15㎝ 간격으로 배열되도록 하고, 2층부터 지붕층까지의 슬래브는 직경 13㎜와 16㎜짜리 철근을 번갈아 15㎝ 간격으로 배열되도록 함으로써 예정된 철근콘크리트골조의 강도와 내력을 가지지 못하도록 하였다. 위 골조공사 과정에서 공소외 2 회사의 철근반장인 피고인 12는 철근공들에 대한 지휘·감독을, 공소외 2 회사의 형틀반장인 피고인 13은 형틀공들에 대한 지휘·감독을, 공소외 1 회사의 직원인 제1심 공동피고인 1은 공소외 2 회사의 공사담당자들에 대한 지휘·감독을 제대로 하지 아니함으로써 위와 같은 부실공사를 초래하였다. 공소외 1 회사의 대표이사인 피고인 1, 전무인 원심 공동피고인 2는 당초 백화점이 아닌 쇼핑센터 용도의 건물로 건축계획을 수립하여 설계를 의뢰하여 놓고서도 백화점 용도의 건물로 사용하기 위하여 건축면적을 임의로 증가시켜 새로운 시공용 설계도를 작성하도록 하면서, 20여 회에 걸쳐서 수시로 구조계산을 추가하여 설계에 반영하게 함으로써 건축계획을 무계획적으로 만들었고, 골조시공 중에도 수시로 용도변경 등을 요구하여 시공자로 하여금 종합적인 시공계획을 수립하여 시공할 수 있는 기회를 박탈함과 동시에 그로 인한 전반적인 부실시공을 초래하였으며, 설비설계도면조차 없이 골조공사를 완료함으로써 완성된 골조에 구멍을 마구 뚫어 개구부를 만들 수밖에 없도록 하는 등 건물의 구조안전에 심각한 손상을 초래하게 하였고, 당초 운동시설이던 5층을 전문식당가로 용도변경하면서 대리석 및 화강석의 마감재공사, 15㎝ 두께의 주방 바닥콘크리트공사, 벽돌을 사용한 칸막이 벽체공사, 온돌공사, 대형냉장고 등 시설물적치를 고려한 보강공사를 하지 아니함으로써 예정된 하중보다 360㎏/㎡ 이상의 과하중이 5층 기둥과 바닥 슬래브에 작용하도록 하였으며, 당초 지붕층 슬래브에는 냉각탑 설치를 위한 설계, 시공이 되어 있지 않았음에도 불구하고 자체하중이 각 28.7t(물의 하중까지 포함하면 45.5t)인 냉각탑 3개 설치하여 5층을 받치는 기둥과 5층 바닥 슬래브에 극심한 손상을 가져오게 하였고, 위 냉각탑을 이전설치하면서 옥상 슬래브 위로 끌고 이동함으로써 슬래브에 과다한 하중이 작용하도록 하여 손상을 가하였다. 공소외 1 회사의 설비부장인 제1심 공동피고인 2, 설비부 직원인 제1심 공동피고인 3, 건축부장인 원심공동피고인 16 등은 위와 같은 냉각탑 이전과 5층 식당공사의 담당자들로, 냉각탑 이전시에 필요한 조치를 취하지 아니하였거나, 5층 식당 주방의 배기덕트 설치를 위하여 내력벽을 40㎝×98㎝ 크기로 절단하고서도 아무런 보강조치를 취하지 아니함으로써 벽체의 내력을 저하시켰다. 이 사건 건물은 위와 같은 여러 가지 원인이 겹쳐 준공 직후부터 5층 식당주방 내 기둥 주변과 최초 냉각탑이 설치되었다가 이동한 경로를 중심으로 슬래브에 발생한 휨변형에 의한 균열이 장기간 지속적으로 성장하다가, 5층 주변 슬래브와 기둥에 더욱 큰 휨모멘트와 전단력이 발생하여 균열의 폭과 깊이가 증가되고, 계속적인 균열의 진행에 따라 슬래브가 펀칭전단에 견딜 수 있는 내력을 점차 상실하면서, 설계도상 5층 5열 E행, 5열 F행 둘레를 따라 전단파괴 현상이 일어나면서 기둥으로부터 주변 슬래브가 이탈되어 붕괴가 시작되고, 이탈 전의 기둥이 분배하고 있던 슬래브의 하중이 인접 기둥에 재분배되면서 그 하중을 이기지 못한 인접 기둥의 주변에서도 전단파괴 현상이 연쇄적으로 일어나 기둥들이 절곡되면서 슬래브가 붕괴되고, 그로 인한 충격으로 이 사건 건물 전체가 연쇄적으로 붕괴되었다.\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 업무상과실치사상죄에 있어서 상당인과관계 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고인 1의 변호인의 나머지 상고이유에 대하여\\n가. 상고이유 제1, 3점에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사 겸 위 회사 소유의 ○○백화점 회장으로서 이 사건 건물 신축공사 및 유지관리에 관한 업무를 총괄하고 있는 자로서, 이 사건 건물을 신축함에 있어서 당초에 쇼핑센터를 짓기로 건축계획을 수립하여 공사를 시작하다가 그 후 백화점을 짓기로 사업계획을 변경하였으면 실제로 사용될 용도에 따라 백화점 시설에 맞는 종합적 건축계획을 새로이 수립하고 백화점으로서의 설비시설을 설치하는 설비설계도면을 먼저 확정한 후 그에 맞추어 구조계산과 설계를 종합적으로 다시 하여 건물의 안정성에 관한 검토를 한 후 체계적인 시공을 하여야 하고, 5층을 사후에 전문식당가로 사용할 의도를 가지고 표면상으로만 운동시설로 사용할 것처럼 가장하여 허가받은 경우라 하더라도 양자간에는 고정하중(Dead Load) 및 적재하중(Live Load)의 차이가 크므로 미리 기둥과 바닥 슬래브의 내력을 식당용도에 맞출 필요가 있을 뿐만 아니라, 5층을 전문식당가로 용도변경한 후라도 실제로 식당가로 사용하기 전에 구조계산을 새로이 하도록 함으로써 5층을 받치는 기둥과 바닥 슬래브의 내력을 보강하는 등의 조치를 강구하여야 하며, 지붕층 슬래브는 냉각탑 설치를 위한 설계, 시공이 되어 있지 않고 적재하중이 240㎏/㎡로 설계, 시공되어 있으므로 등분포하중이 400㎏/㎡인 냉각탑을 설치하려면 그 하중이 슬래브에 직접 작용하지 않도록 하여야 하고, 냉각탑을 이전하여 설치하고자 할 때에는 설계, 시공된 적재하중을 초과하는 하중이 슬래브에 작용하지 않도록 냉각탑을 소분할 이전함으로써 건물구조의 안전에 영향을 미치지 않도록 하여야 하며, 이 사건 건물을 유지관리하여 오던 중 이 사건 붕괴 당일 공소외 1 회사의 직원들로부터 현장 균열진행 상황을 보고받고 그 균열상태가 심각함을 확인하였으므로 백화점 내의 고객 및 직원들을 안내방송 등을 통하여 안전하게 대피시켜 인명피해를 방지하는 조치를 취하여야 하는 등의 업무상 주의의무가 있는데도 이를 게을리하여 판시와 같은 피해를 입게 하였다는 것인바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 범죄사실 불특정이나 같은 피고인의 업무상 주의의무에 관한 이유불비·법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 일상적인 점검업무를 담당하는 직원이 따로 있고, 이 사건 붕괴 당일 전문가의 조언에 따라 보강공사를 준비하고 있었다는 사정만으로 이 사건 붕괴에 대하여 같은 피고인의 예견가능성이 없었다고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.\\n나. 상고이유 제4점에 대하여\\n경합범가중을 위한 형의 경중을 가림에 있어서 법정형의 상한이 같은 경우에는 징역형이 금고형보다 중한 것이므로, 피고인 1에 대한 판시 범죄사실 중 원심판시 제10의 다항의 뇌물공여죄를 그 형 및 범정이 가장 무거운 것으로 보고, 그 죄에 정한 형에 경합범가중을 한 원심의 판단은 정당하고, 뇌물공여죄의 상대방인 수뢰자가 처벌을 받지 않은 상태에서 뇌물공여자만 처벌을 받게 된다 하여 헌법 제11조 제1항에 위배된다고 할 수 없다 . 논지도 이유가 없다.\\n3. 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 변호인의 나머지 상고이유에 대하여\\n공소시효의 기산점에 관하여 규정한 형사소송법 제252조 제1항 소정의 '범죄행위'에는 당해 범죄의 결과까지도 포함되는 취지로 해석함이 상당하므로, 업무상과실치사상죄의 공소시효는 피해자들이 사상에 이른 결과가 발생함으로써 그 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다 고 할 것이다( 당원 1994. 3. 22. 선고 94도35 판결 참조).\\n이 사건의 경우 피해자들이 사상에 이른 1995. 6. 29.부터 5년이 경과하기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백함을 이유로 공소시효가 완성된 후에 공소가 제기되었다는 위 피고인들의 주장을 배척한 원심판단은 당원의 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 피고인 2의 상고이유에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 2가 그 판시와 같이 고의로 직무상 부정한 행위를 하고 2회에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정하기에 충분하므로 같은 피고인을 수뢰후부정처사 및 뇌물수수죄로 다스린 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배와 수뢰후부정처사죄에서의 부정처사 및 뇌물죄에 있어서 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n5. 피고인 3의 변호인의 상고이유에 대하여\\n가. 제1, 2점에 대하여\\n공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다고 할 것이다( 당원 1995. 12. 12. 선고 95도1893 판결, 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결, 1993. 7. 27. 선고 93도658 판결 등 참조).\\n원심은 공소장의 적용법조에 형법 제131조가 기재되어 있지는 않지만 죄명과 적용법조, 공소사실의 기재를 종합하여 볼 때, 검사가 피고인 3의 행위를 부정처사후수뢰의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율하여 기소한 것임이 명백하다고 판단하고, 판시와 같은 범죄사실을 인정한 후 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 형법 제131조 제2항, 제1항을 적용하여 처단하였는바, 기록에 의하면 원심은 같은 피고인의 행위가 부정처사에 해당되는지의 여부에 관하여 충분히 심리를 하였고 그 과정에서 같은 피고인의 방어에 실질적인 불이익이 있었다고 보여지지도 아니하므로, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 불고불리의 원칙이나 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 제3점에 대하여\\n논지는 같은 피고인의 행위가 형법 제129조 제1항에 해당함을 전제로 이 사건 공소제기 당시 그 공소시효인 5년이 이미 경과하였다는 것이나, 원심은 같은 피고인의 행위를 형법 제131조 제2항, 제1항으로 의율하고 있고, 이 사건 공소제기 당시 그 공소시효인 7년이 아직 경과되지 않았음이 역수상 명백하므로 논지도 이유가 없다.\\n6. 피고인 4의 변호인들의 상고이유에 대하여\\n원심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 피고인 4가 판시와 같이 2회에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n7. 피고인 5의 상고이유에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 피고인 5가 1994. 10. 말 16:00경 서초구청 주택과사무실에서 공소외 6으로부터 판시와 같은 사례비 명목으로 금 1,000,000원을 교부받은 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 기록에 의하면, 검사는 이 사건 제1심 공판 도중인 1995. 12. 5. 공소장에 기재된 같은 피고인에 대한 범행일시인 '1994. 10. 26. 16:00경'을 '1994. 10. 말 16:00경'으로 변경하는 내용의 공소장 변경 허가신청서를 제1심 법원에 제출하였고, 제1심 법원은 1995. 12. 6. 제15차 공판기일에서 위 공소장 변경을 허가하였으며, 이에 대하여 같은 피고인과 변호인이 별다른 이의를 제기한 바 없었던 사실이 인정되므로, 원심이 공소장 변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정한 위법을 저질렀다고 하는 논지도 이유가 없다.\\n8. 피고인 6의 상고이유에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 6이 판시와 같이 3차례에 걸쳐 뇌물을 수수한 사실을 인정하기에 충분하고 기록에 비추어 같은 피고인의 검찰에서의 자백은 임의성과 신빙성이 있다고 판단되므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배와 뇌물죄에 있어서 직무관련성 및 자백의 임의성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n9. 피고인 8, 피고인 9, 피고인 7의 변호인의 상고이유에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고인 8, 피고인 9, 피고인 7에 대한 판시 범죄사실은 충분히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 심리미진이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n기록과 구 도·소매업진흥법(1986. 12. 31. 법률 제3896호) 등 관계 법령에 의하면, 대규모소매점개설허가 및 개설신고수리 등의 직무를 담당하던 위 피고인들로서는 대규모소매점개설허가의 취지와 이에 따른 행정청의 내부 방침에 따라, 이미 허가받은 대규모소매점이라 하더라도 그 개설신고가 있게 되면 현장확인을 통하여 그 시설기준이 허가 당시의 조건과 일치하는지를 조사하도록 되어 있는 사실이 인정되는바, 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 확정한 범죄사실에 의하면 위 피고인들이 ○○백화점에 대한 대규모소매점개설신고서를 접수한 후 별다른 조사도 하지 아니한 채 직접 현장조사를 한 것처럼 허위의 복명서를 작성한 후 위 개설신고서를 수리하였다는 것인데, 위 피고인들의 이러한 행정기관 내부의 직무위배 행위 역시 형법 제131조 제2항 소정의 '직무상 부정한 행위'에 해당된다고 할 것이고, 관계 법령상 대규모소매점개설신고의 요건을 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 권한이 행정청에 있는 것이 아니라 하여 달리 볼 것은 아니다 . 이 점을 지적하는 논지도 이유가 없다.\\n10. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 피고인 1에 대한 부분에 관하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 1990. 4. 23. 사실상 같은 피고인의 1인회사인 공소외 1 회사로부터 금 6억 원을 '단기대여금'의 형태로 차용한 사실은 인정되나 같은 피고인이 위 금원의 차용사실을 회계장부에 명확히 기재하고 그 후 그 원리금을 변제한 점에 비추어 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 볼 수 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n나. 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분에 관하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 3이 1989. 12. 4., 피고인 4가 1990. 7. 중순경 상피고인 1로부터 각 금 10,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n11. 그러므로 피고인들의 상고와 검사의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003도8077]\": \"판시사항\\n[1] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 그 판단 방법\\n[2] 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립 여부(한정 적극)\\n[3] 공무원이 실질적인 경영자로 있는 회사가 청탁 명목의 금원을 회사 명의의 예금계좌로 송금받은 경우에 뇌물수수죄가 성립한다고 한 사례\\n[4] 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항이 규정하고 있는 ' 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자'에 해당되는지 여부(적극)\\n[5] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도\\n\\n판결요지\\n[1] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다.\\n[2] 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.\\n[3] 공무원이 실질적인 경영자로 있는 회사가 청탁 명목의 금원을 회사 명의의 예금계좌로 송금받은 경우에 사회통념상 위 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있어 뇌물수수죄가 성립한다고 한 사례.\\n[4] 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 소정의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다.\\n[5] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.\\n\\n사건\\n2003도8077 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인 세종 담당변호사 서성 외 5인\\n\\n원심판결\\n부산고법 2003. 12. 3. 선고 2003노575 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 피고인 1의 상고 후의 구금일수 중 100일을 위 피고인에 대한 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 상고이유를 함께 본다.\\n1. 피고인 2에 대한 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대하여\\n피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인 2는 제1심 법정의 제1회 공판기일에서 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립 및 임의성을 인정한 바 있고, 한편, 위 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을 때에는 이 사건 범행에 관련된 내용을 일체 진술하지 않다가, 공소외 1 주식회사의 금융거래내역조회 결과 위 피고인으로부터 공소외 1 주식회사에 금 179,904,809원(이하 '이 사건 금원'이라 한다)이 입금되었음이 밝혀지자, 검찰 제3, 4, 5회 피의자신문시 이 사건 범행을 모두 자백하였는바, 이와 같이 위 피고인이 이 사건 범행을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 위 피고인의 연령·학력과 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 검찰에서 조사를 받을 때 계속되는 철야조사 또는 검찰수사관의 협박이나 회유 등에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하고 검사의 위 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 임의성이 인정된다고 할 것이므로, 위 피고인 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.\\n2. 수뢰후부정처사죄 및 뇌물 증·수뢰죄에 대하여\\n가. 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 공소외 1 주식회사은 법인등기부상 그 대표이사 명의만을 피고인 1의 동생인 공소외 2로 하여 두었을 뿐, 실질적으로 피고인 1이 경영하는 회사인데, 피고인 2는 그가 실질적으로 경영하는 공소외 3 주식회사가 건축하는 이 사건 임대아파트의 조기 사용승인 등과 관련하여 양산시장인 피고인 1의 협력을 기대하면서 지부용 등을 통하여 부도 지경에 있는 공소외 1 주식회사의 어음결제자금에 대한 도움을 요청한 피고인 1을 위하여 이 사건 금원을 송금하였고, 피고인 1은 공소외 3 주식회사가 애초에 승인받은 사업계획과 달리 입주예정일을 3년이나 앞당겼으며, 그 와중에 일부 건물을 불법 증축하거나 변경 시공하였고, 부대복리시설은 물론이고 아파트 자체 건축공사도 일부 완공하지 못한 상태에서 사용승인을 신청하였으며, 이에 담당 공무원들마저 사용승인을 반대하는 의견을 개진하였음에도 불구하고 전결권자도 배제한 채 이 사건 임대아파트의 사용승인을 하여 주었고, 이러한 피고인 1의 이 사건 임대아파트의 사용승인은 이 사건 금원 수수행위와 밀접한 대가관계가 있는 부정한 행위에 해당한다고 판단하여 피고인들의 이 사건 범행을 모두 유죄로 인정하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나, 뇌물 증·수뢰죄 및 수뢰후부정처사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n따라서 피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.\\n나. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 금원 전체를 뇌물로 판단한 것 역시 정당하고, 이 사건 금원의 금융이익 상당액만이 뇌물에 해당한다는 취지의 피고인 1의 변호인의 상고이유의 주장은 원심 인정 사실과는 다른 사실을 전제로 하는 것으로 받아들일 수 없다.\\n다. 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다 할 것이다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결, 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결 등 참조).\\n기록에 비추어 살펴보면, 공소외 1 주식회사은 법인등기부상 그 대표이사 명의만을 피고인 1의 동생인 공소외 2로 하여 두었을 뿐, 피고인 1이 공소외 1 주식회사 소유의 부동산을 처분하거나, 공소외 1 주식회사의 운영자금을 마련하는 등 실질적으로 피고인 1이 경영하는 회사로서, 피고인 2가 이 사건 금원을 공소외 1 주식회사 명의의 예금계좌로 송금하게 된 경위도, 피고인 1이 실질적으로 경영하는 공소외 1 주식회사의 어음결제일에 그 결제대금이 부족하여 부도위기에 몰리자, 그 결제대금을 마련할 목적으로 피고인 2로 하여금 직접 공소외 1 주식회사의 예금계좌에 이 사건 금원을 송금하도록 한 것으로, 위 금원이 공소외 1 주식회사의 어음결제대금으로 사용되어 공소외 1 주식회사는 부도를 면할 수 있었고, 이로 말미암아 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자인 피고인 1로서는 이 사건 금원 상당액의 어음결제대금 지출의무를 면하게 된 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 공소외 1 주식회사와 피고인 1과의 관계, 피고인 2가 공소외 1 주식회사에 이 사건 금원을 송금하게 된 경위, 그리고 위 금원의 용도 및 그로 인하여 피고인 1이 얻게 된 이익 등을 종합하면, 공소외 1 주식회사가 이 사건 금원을 송금받은 것은 사회통념상 공무원인 피고인 1이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인들에 대하여 이 사건 범죄의 성립을 인정하고, 피고인 1로부터 이 사건 뇌물 가액을 추징한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 뇌물 증·수뢰죄 및 형법 제134조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n피고인 2 및 피고인들의 변호인들의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.\\n라. 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 소정의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 1969. 12. 9. 선고 69도1288 판결, 1994. 12. 9. 선고 94도303 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 피고인 1의 이 사건 범행을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 위반죄로 의율한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n피고인 1의 변호인의 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.\\n마. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 이 사건 공소사실로서 범죄의 일시, 장소, 뇌물 공여자 및 수수자, 뇌물수수액 등이 특정되어 있고, 뇌물공여자로부터 공소외 1 주식회사로 직접 금원이 송금되었음이 명시되어 있는바, 위 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자가 피고인 1이라 표시되어 있다 하여 그 뇌물수수의 주체나 방법 등에 관하여 공소사실이 특정되지 아니한 것으로 볼 수 없으며, 피고인 1의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없다.\\n따라서 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 부적법하다는 취지의 피고인 1의 변호인의 상고이유의 주장은 이유 없다.\\n3. 소송절차 법령위반의 점에 대하여\\n피고인 2의 이 사건 죄는 형법 제133조 제1항 소정의 뇌물공여죄로, 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이어서 형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건에 해당하지 아니하고, 필요적 변호사건에 해당하는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소된 피고인 1과 같이 하나의 사건으로 기소되어 재판을 받았다고 하여 피고인 2에 대한 사건이 필요적 변호사건으로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 달리 위 피고인의 사건이 필요적 변호사건에 해당함을 전제로 하여 제1심 법정의 제1회 공판기일에 위 피고인의 변호인 출석 없이 이루어진 소송행위는 형사소송절차법령에 위반되어 무효라는 취지의 피고인 피고인 2의 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 위 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69도1288]\": \"판시사항\\n가. 형법 제131조 제1, 2항의 죄를 범한 자는 특정범죄 가중처벌등에관한법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다\\n\\n\\n나. 면세수입한 물품을 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어 \\\"로-스\\\"로 감량 공제 받는 것은 실지 수출품 제조에 제공된 분량에 관하여만 인정된다\\n\\n\\n다. 관세면제의 실행의 착수가 있었다 보여지는 시기\\n\\n\\n라. 임시특별관세불법면제 미수에 대하여는 관세법에 의하여 처단할 것이다\\n\\n\\n마. 피고인의 상고가 이유있어 원판결을 파기할 경우 그 파기사유가 공동피고인에 공통되는 때는 다 같이 원판결을 파기하여야 한다\\n\\n판결요지\\n가. 형법 제131조 제1, 제2항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다.\\n\\n\\n나. 면세수입한 물품을 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어 '로스'로 감량 공제 받는 것은 실지 수출품 제조에 제공된 분량에 관하여만 인정된다.\\n\\n\\n다. 관세면제의 실행의 착수가 있었다 보여지는 시기.\\n\\n\\n라. 임시 특별관세 불법면제 미수에 대하여는 관세법에 의하여 처단할 것이다.\\n\\n\\n마. 피고인의 상고가 이유 있어 원판결을 파기할 경우 그 파기이유가 공동피고인에 공통되는 때에는 다같이 원판결을 파기해야 한다.\\n\\n사건\\n69도1288 중뇌물전달, 관세법위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 사후수뇌, 수뇌후부정처사, 직무유기\\n\\n피고인, 상고인\\n피고인 1외 3인\\n\\n상 고 인\\n검사\\n\\n원심판결\\n제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 7. 25. 선고 68노338 판결\\n\\n주문\\n원판결중 피고인 이완춘에 대한 부분 및 피고인 신진수, 같은 태용호에 대한 유죄부분을 각 파기하고,\\n그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.\\n검사의 피고인 유명석, 같은 신진수, 같은 태영호에 대한 상고 및 피고인 유명석, 같은 이완춘의 각 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유 제1점을 살피건대,\\n원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결이 피고인 유명석에 대한 관세법위반 공소사실에 대하여 제1심증인 유재진, 같은 황태연의 각 증언과 공동피고인 주학중의 제1심공판정에서의 진술은 수출품의 중량이 수입면장의 기재보다 부족한 것이라고 의심할만한 자료에 불과하고, 그밖에 피고인이 구체적으로 얼마의 부족수량을 전량인 것처럼 가장수출하여 얼마의 관세를 부정면제 받은 것이라고 단정할만한 자료가 없다하여 무죄를 선고한 조처에 채증법칙 위배나, 이유모순이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n같은 상고이유 제2점을 살피건대,\\n공소장기재에 의하면, 피고인 신진수, 같은 태영호가 세관에 관세의 담보를 제공하고 면세수입한 나이롱사 218,649파운드중 논지에서 들고있는 나이론 망사제조에 사용한 부분을 제외한 209,225파운드에 대한 관세 및 특관세 면제미수의 점만을 공소제기하였음이 분명하므로 공소되지 아니한 사실을 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.\\n같은 상고이유 제3점을 살피건대,\\n원판결은 피고인 2의 항소이유에 대한 판단에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 제1항을 살펴보면, 동조문은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조 소정의 죄를 범한 자에 대한 형이 가중처벌규정이고, 형법 제131조 소정의 죄를 범한 자에 대한 가중규정이 아님이 명백하므로 원심이 형법 제131조의 죄를 범한 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하였음은 법령적용의 잘못으로 판결에 영향을 미쳤음이 명백하니, 피고인의 항소이유는 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이유있어 받아드림이 마땅하다하여 제1심 판결을 파기하고, 같은 피고인의 사후수뢰의 점에 대하여 형법 제131조 제2항, 제1항을 적용하였다. 그러나 형법 제131조 제1항은 공무원 또는 중재인이 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 후에 부정한 행위를 한 때에 가중처벌 한다는 규정이고, 같은 조문 제2항은 공무원 또는 중재인이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하거나 제3자에게 이를 공여하게 하거나, 공여를 요구 또는 약속한 때, 즉 형법 제129조, 제130조의 죄를 범한 때에 가중처벌한다는 규정이므로, 형법 제131조 제1, 2항의 죄를 범한 자는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조의 형법 제129조, 제130조에 규정된 죄를 범한 자에 해당된다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항을 적용하지 아니하였음은 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있다.\\n피고인 신진수의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제2점, 제3점, 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제1점, 제4점 및 피고인 태영호의 변호인 문인구의 상고이유 제1점의 2 내지 4를 살피건대,\\n원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 다음에 판단하는 바와같이 원판시 제2의1 사실에 대하여 원심이 미수죄로 기소된 것을 기수죄로 처단한 점을 제외하고는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 위배하였다거나 또는 증거설시에 모순이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.\\n피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제3점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제1점의 1, 제 2점의 1을 살피건대,\\n원판결 인정사실에 의하면, 면세수입한 나이론사를 원자재로 하여 수출물품을 제조함에 있어서는 수입수량중 21%에 해당하는 분량을 이른바 로-스로 감량된다 하여 이를 공제한다는 것인 바, 일건기록에 의하면, 로-스로 감량되는 분량이라 함은 수입한 원자재를 사용하여 수출물품을 제조하는 과정에서 로-스로 감량된다고 계산한다는 것에 불과하므로 그것은 어디까지나 수입원자재를 사용하여 수출물품을 제조하였을 때에 문제가 되는 것이고, 애당초부터 수입원자재를 수출물품 제조에 제공한 일이 없이 타에 유용한 때에는 이른바 로-스 감량은 문제 삼을 바 못된다 할 것이니 원심이 이와 같은 취지에서 실지로 수출품제조에 제공된 분량에 관하여만 로-스 감량을 인정하여 수입원자재 전량에서 그 분량만을 공제하고 나머지를 모두 관세포탈 대상으로 삼았음은 정당하고 논지는 모두 이유 없다.\\n피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고 이유 제5점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제2점의 2, 3, 4를 살피건대,\\n위 피고인 등 이 원자재인 수입물품으로 수출물품을 제조 수출한 후에 그 수출증명에 의하여 그 소요 원자재와 같은 량의 물품을 사후에 수입함에 있어 관세면제를 받게 되어 있는데, 위 피고인 등 이 수출허가 전량을 수출하는 것처럼 가장하여 이에 관한 수출면장까지 받아 선적하려다가 발각되었다면 그에 소요된 원자재와 같은 량의 물품수입에 대한 관세면제의 실행의 착수가 있었다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다.\\n피고인 3의 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제6점 및 피고인 4의 변호인 문인구의 상고이유 제2점의 5를 살피건대,\\n관세와 임시 특별관세는 그 본질에 있어서 다소 차이가 있다 하더라도 임시특별관세는 관세와 동시에 징수하고, 임시특별관세에 관하여는 임시특별관세법에 규정된 것을 제외하고는 관세법의 규정을 준용한다고 되어 있으므로 원심이 임시특별관세 불법면제미수에 대하여 관세법에 의하여 처단하였음은 정당하고, 논지는 이유 없다.\\n피고인 3의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제1점 및 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제2점을 살피건대,\\n검사의 공소사실(공소장3의 3 및 공소장 변경서의 3의 각 (1)(2)(3))에 의하면, 피고인 3, 4에 대한 원판결인정 제2의 1,2,3 범죄사실에 대하여는 모두 관세 및 특관세불법면제미수죄로 공소제기하였음이 명백함에도 불구하고, 원심이 위 제2의1 범죄사실에 대하여 기수죄로 인정하고 처단하였음은 공소의 범위를 넘어 처단한 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있고, 이는 공동피고인 태영호에게 공통되므로 원판결중 피고인 신진수, 같은 태영호에 대한 유죄부분은 신진수의 변호인 최윤모, 김병룡의 상고이유 제4점 및 같은 변호인 강장환, 박승서의 상고이유 제7점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.\\n피고인 유명석, 이완춘의 변호인 박무홍, 피고인 유명석의 변호인 장영복 및 피고인 이완춘의 변호인 석은만의 각 상고이유를 살피건대,\\n원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 논지에서 들고 있는바와 같이 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였다거나 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이나, 또는 이유불비와 의심스러운 것은 피고인의 이익에 쫓는다는 형사소송법상의 원칙에 위배하였다는 흠을 찾아볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.\\n그러므로 원판결중 피고인 이완춘에 대한 부분 및 피고인 신진수, 같은 태영호에 대한 유죄부분을 각 파기하고, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 검사의 피고인 유명석, 같은 신진수, 같은 태용호에 대한 상고 및 피고인 유명석, 같은 이완춘의 각 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 94도303]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n94도303 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)\\n\\n피고인\\nA\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 하양명\\n\\n원심판결\\n부산고등법원 1993. 12. 29.선고, 93노911 판결\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.\\n제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 1992. 8.초순부터 그 다음 해 1. 초순까지 사이에 5회에 걸쳐 원심공동피고인 B, 공소외 C로부터 사례금 명목으로 합계 금 10,500,000원의 뇌물을 수수하고 신규등록이 금지되어 있는 군용폐중장비부품으로 재조립한 원심 판시 중기 21대에 관하여 중기등록원부에 신규등록 및 이전등록을 함으로써 부정한 행위를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항을 적용하고 피고인으로부터 위 금 10,500,000원을 추징한 제1심판결을 유지한 원심 판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 수뢰후 부정처사죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 관한 법리오해, 형법상의 몰수·추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 제1심판결이 형법 제131조 제1항을 적용 법조의 하나로 기재하였으나 같은 법 조항의 죄를 범한 자는 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조의 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 자에 해당한다고 보아야 할 것이므로(당원 1969.12.9. 선고 69도1288 판결 참조), 위 제1심판결이 형법 제129조 제1항을 적용 법조로 설시한 이상 굳이 같은 법 제131조 제1항을 기재할 필요는 없다 할 것인데 이를 기재하였다고 하여도 위법이라고 할 것은 아니다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하거나 원심이 인정하지 아니하는 사실에 터잡아 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. \\n그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\\n1994. 12. 9.\"}", "{\"[대법원 2003도4533]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄의 의의 및 성립요건\\n[2] 사실혼관계에 있는 자가 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항 소정의 '친족'에 해당하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며, 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다.\\n[2] 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다.\\n\\n사건\\n2003도4533 증거인멸·범인도피\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 바른법률 담당변호사 박인호\\n\\n원심판결\\n서울지법 2003. 7. 15. 선고 2002노11790 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하므로, 형법 제151조 제1항의 이른바, 죄를 범한 자라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함하며 ( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결, 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 나아가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 도피하게 한 경우에는 그 자가 당시에는 아직 수사대상이 되어 있지 않았다고 하더라도 범인도피죄가 성립한다고 할 것이고, 한편, 증거인멸죄에 관한 형법 제155조 제1항의 이른바, 타인의 형사사건이란 인멸행위시에 아직 수사절차가 개시되기 전이라도 장차 형사사건이 될 수 있는 것까지 포함한다고 할 것이다 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결 참조).\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자라는 것을 인식하면서도 사건 당일 그 증거물인 사고 차량을 치워 수리하도록 하는 한편, 공소외 1을 외국으로 도피하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 범인도피죄 또는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.\\n2. 그리고 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항은 친족, 호주 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 범인도피죄, 증거인멸죄 등을 범한 때에는 처벌하지 아니한다고 규정하고 있는바, 사실혼관계에 있는 자는 민법 소정의 친족이라 할 수 없어 위 조항에서 말하는 친족에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 대법원 1980. 4. 22. 선고 80도485 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도2514 판결 등 참조).\\n같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 형법 제151조 제2항 및 제155조 제4항에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003도8226]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄의 의의\\n[2] 범인도피죄에서 어떤 행위가 도피하게 하는 행위에 해당하는지 여부의 판단방법\\n[3] 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 행위가 범인도피죄에 해당한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니한다.\\n[2] 범인도피죄는 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정되는 것인바, 어떤 행위가 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 해당하는가를 판단하기 위하여는, 범인도피죄의 구성요건적 행위가 정형화되어 있지 아니한 점을 고려한다면, 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 은닉 내지 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 할 것이고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다.\\n[3] 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄에 해당한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2003도8226 마약류관리에관한법률위반(향정)·범인은닉\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n수원지법 2003. 12. 9. 선고 2003노2702 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 범인도피죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심판결의 요지\\n이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 스포츠마사지업을 하는 자인바,\\n가. 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2002. 11. 중순 일자불상 19:00경 부산 부산진구 부암동 소재 상호불상의 식당에서 공소외 1로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)을 구해달라는 부탁을 받은 후 공소외 2를 소개하여 주어 같은 달 중순 일자불상 22:00경 부산 동래구 사직동 소재 부산은행 앞 노상에서 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 메스암페타민 약 30g을 금 150만 원에 매도하게 하여 향정신성의약품의 매매를 알선하고,\\n나. 위 공소외 2가 마약류관리법위반죄로 기소중지된 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2003. 1. 10.경 부산 기장군 기장읍 동부리 134-5 소재 메르텔 오피스텔에서 공소외 2가 위 오피스텔 303호실을 임차하는데 임차인을 자신의 처인 공소외 3으로 하게 하여 위 공소외 2로 하여금 거주하게 하는 방법으로 범인의 도피생활을 용이하게 함으로써 범인을 도피하게 한 것이다라고 함에 있다.\\n이에 대하여 원심은, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분에 관하여는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였고, 범인도피죄 부분에 관하여는 피고인이 자신의 처를 통하여 기소중지된 공소외 2가 거주할 수 있도록 오피스텔과 가구류 등의 임대차계약의 임차인 명의를 빌려주었다 하더라도, 임대차계약서가 주민등록과 같이 객관적으로 수사기관이 알 수 있도록 공시되는 것이 아닌 이상, 임차인 명의를 공소외 2로 하든 다른 사람의 명의를 빌려 다른 사람의 명의로 하든 수사기관의 범인 체포 가능성에는 아무런 차이도 없다 할 것이어서, 결국 위와 같은 사실만으로는 피고인이 수사기관의 공소외 2에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하였다거나, 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기는 어려우며, 피고인에게 이와 같은 의사가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 행위가 범인도피죄에 해당한다고 보기는 어렵다 하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.\\n2. 대법원의 판단\\n가. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여\\n관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.\\n나. 범인도피죄에 대하여\\n원심이, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n우선, 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도111 판결 참조).\\n한편 범인도피죄는 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정되는 것인바( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 참조), 어떤 행위가 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 해당하는가를 판단하기 위하여는, 범인도피죄의 구성요건적 행위가 정형화되어 있지 아니한 점을 고려한다면, 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 은닉 내지 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 할 것이고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 마약류관리법위반죄로 기소중지된 공소외 2는 그와 같이 기소중지를 당하는 바람에 집에 들어갈 수 없다며 피고인에게 방 값이 싼 데를 알아봐 달라거나 계약서를 대신 작성해 달라는 부탁을 하여 피고인이 그 처의 이름으로 대신 계약을 체결하여 주었다고 제1심 법정에서 증언을 하였고, 피고인 역시 제1심 법정에서, 그가 공소외 2로부터 그러한 사정을 다 듣고도 오랜 친구 사이라서 자신의 처로 하여금 그녀의 명의로 위 오피스텔에 대한 임대차계약을 체결하게 해 주었다고 인정하고 있는바, 수사기관은 범인을 발견하고 체포하기 위하여 부동산 중개업소나 오피스텔과 같은 대단위 거주시설의 관리인 등에 대하여 탐문수사를 하거나 때로는 중개업자나 위 관리인 등의 신고를 통하여 범인의 발견이나 체포를 할 수도 있는데, 범인이 다른 사람을 내세워 그 이름으로 임대차계약을 체결하는 경우에는, 그 계약체결과정에서 어떤 신원의, 어떤 인상착의를 가진 사람이 임차목적물에서 거주할 것인지가 그 계약체결 상대방이나 중개인에게 드러나는 것을 피할 수 있을 뿐만 아니라, 계약체결 이후에라도 중개인의 중개장부 혹은 오피스텔의 관리자가 소지하고 있는 입주자 명단 등을 통하여 특정한 인적 사항을 지닌 사람이 그 곳에 살고 있는지를 파악하기 어렵게 되어, 결국 피고인이 위 처를 내세워 그녀의 이름으로 대신 임대차계약을 체결해 준 행위는 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 위와 같은 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인을 도피하게 한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 만연히 피고인의 위 행위가 수사기관의 공소외 2에 대한 수사 등을 곤란하게 한 행위가 아니라거나 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기 어렵다거나 피고인에게 그와 같은 의사가 있었다고 볼 수 없다 하여 범인도피죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은, 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 범인도피죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.\\n3. 그러므로 범인도피죄 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도11137]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미\\n[2] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극)\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다. 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다.\\n[2] 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있다. 따라서 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도11137 사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·범인도피\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인 2 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 차종선외 1인\\n\\n원심판결\\n전주지법 2007. 12. 7. 선고 2007노1004 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 검사의 상고이유를 본다.\\n형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 오락실은 피고인 1이 주로 운영하였으나 피고인 2도 등록명의만을 빌려준 것이 아니라 피고인 1과 공동으로 이를 운영하였다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 수사기관에서 ‘이 사건 오락실의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 허위진술하여 공범인 피고인 1의 존재를 숨겼다 하더라도, 그러한 허위진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로, 피고인 2에 대한 범인도피 및 피고인 1에 대한 범인도피교사의 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유를 본다.\\n무죄 부분에 대하여 검사가 상고함에 따라 유죄 부분의 확정을 차단하기 위하여 상고하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도5374]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'의 의미\\n[2] 수사기관에서의 참고인의 허위진술과 범인도피죄의 성립 여부(한정 소극)\\n[3] 도로교통법위반으로 체포된 범인이 타인의 성명을 모용한다는 정을 알면서 신원보증인으로서 신원보증서에 자신의 인적 사항을 허위로 기재하여 제출한 경우, 범인도피죄가 성립되지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다.\\n[2] 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다.\\n[3] 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄가 성립되지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2002도5374 범인도피\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 안준호 외 3인\\n\\n원심판결\\n수원지법 2002. 9. 19. 선고 2002노2180 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심 판단의 요지\\n원심은, '피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 이천경찰서 교통사고처리계 사무실에서, 도로교통법위반(음주운전) 등으로 현행범 체포된 공소외 1이 주상현의 인적 사항을 모용하면서 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 평소 외우고 있던 타인의 주민등록번호 및 허위의 주소 등을 신원보증서에 기재하고 공소외 1의 신원을 보증하여 같은 날 23:30경 동인이 석방되도록 함으로써 범인을 도피하게 하였다.'는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 공소외 1이 혈중알코올농도 0.081%의 주취운전으로 인한 도로교통법위반의 현행범으로 이천경찰서에 체포되어 있다는 연락을 받고 이천경찰서로 가게 된 사실, 공소외 1은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등으로 기소중지가 되어 있는 자로서 이를 숨기기 위하여 평소 소지하고 다니던 주상현의 운전면허증을 경찰관에게 제시하여 주상현의 행세를 하였고 이에 피의자신문조서도 주상현을 피의자로 하여 작성된 사실, 경찰관은 사안이 경미하다는 이유로 공소외 1을 석방하기로 하면서 피고인에게 신원보증을 요구하였고 피고인은 신원보증서의 피의자 이름란에 주상현이라고 기재되어 있어 공소외 1이 주상현의 행세를 한다는 사실을 알면서도 신원보증인란에 피고인의 이름을 기재하고 무인을 한 후 공소외 1을 데리고 경찰서를 나온 사실, 공소외 1은 그 후 현재까지 소재불명으로 체포되지 아니한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위는 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 하였다기보다는 단지 공소외 1이 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 소극적으로 이를 묵비한 것에 불과하다고 봄이 상당하여 범인도피죄의 성립요건을 충족한다고 볼 수 없고, 더욱이 피의자의 가족이나 친구의 신원보증이라는 것이 현재 사안이 경미하여 어차피 석방할 피의자에 대하여 향후 수사나 재판에 출석하도록 심리적으로 압박을 가하고 피의자와 가까운 사람의 연락처를 남기는 정도로 운용되고 있는 것으로 보일 뿐 그것이 석방의 필수적인 요건이라거나 어떠한 법적 효력이 있는 것으로 보이지는 아니하므로 피고인의 신원보증행위와 공소외 1의 도피행위 간에 인과관계를 인정할 수도 없으며, 일반인에게 범죄자를 신고할 의무가 인정되지 않는 이상 피고인이 공소외 1의 성명 모용 사실을 반드시 밝혀야 할 의무는 없는 것이고 이를 밝혀야 하는 것은 수사기관의 의무라고 판단하여, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.\\n2. 상고이유에 대한 판단\\n형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다.\\n그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 할 것이고( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1596 판결 등 참조), 한편, 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄를 구성하지는 않는다고 할 것이다.\\n위의 각 법리를 전제로 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 신원보증서를 작성함에 있어서, 공소외 1이 다른 범죄로 기소중지중이라는 점과 그가 자신의 신원이 밝혀지면 이미 기소중지중인 다른 범죄로 인하여 체포상태에서 벗어날 수 없게 될 것을 두려워한 나머지 타인으로 행세하는 것이며 체포상태에서 벗어날 경우 도피할 가능성이 크다는 사정을 잘 알면서도 공소외 1의 도피를 도와주고 수사기관의 추적을 곤란하게 한다는 적극적인 의사를 가지고 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하였다면 범인도피죄가 성립될 수 있겠으나, 기록에 나타난 모든 증거에 의하더라도 피고인이 신원보증서를 작성할 당시 위와 같은 사정을 알고 있었음을 인정할 만한 자료는 없다.\\n오히려 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 피고인은 사안이 경미하다고 하여 이미 석방이 결정되어 있는 상태에서 경찰관의 요구에 따라 공소외 1에 대한 신원보증서에 서명·무인하였는데, 그 때 공소외 1의 인적 사항이 허위로 기재된 사실을 알았으나 공소외 1의 기소중지 사실은 모른 채 공소외 1이 다른 이유로 자신의 인적 사항을 감추는 것으로만 생각하여 그와 같은 사실을 경찰관에게 알리지 아니하고 그 신원보증서에 그대로 서명·무인한 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실만으로는 피고인이 직접 범인을 도피시키거나 도피를 직접 용이하게 하였다고 하기는 어렵고, 또 피고인이 위와 같은 상황에서 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하면서 자신에게 돌아올지도 모르는 불이익을 회피하기 위하여 자신의 주민등록번호와 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그와 같은 사실로써 도피의사와 행위의 적극성을 인정하기도 어려워, 결국 피고인의 이 사건 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하기는 어렵다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 범인도피죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96도51]\": \"판시사항\\n[1] 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받은 경찰관이 범인을 도피케 한 경우에 범인도피죄 외에 직무유기죄가 따로 성립하는지 여부(소극)\\n[2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 일부에 대한 판단오류가 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.\\n[2] 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 위 [1]항의 범죄사실만으로 범죄도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 본 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이다.\\n\\n사건\\n96도51 범인도피·직무유기\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 김주한\\n\\n원심판결\\n대전고법 1995. 12. 22. 선고 95노539 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다. 사건을 대전고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 피고인은 1995. 4. 17. 오후 시간불상경 대전지방검찰청 ○○지청 4호 검사실에서, 검사로부터 △△△△△협회 전무이사인 원심 상피고인 1이 같은 원심 상피고인 2을 시켜 같은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로 하여금 □□□□관장인 피해자 공소외 7을 집단구타하도록 하고, 또한 위 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5로 하여금 총대를 메고 자수하도록 하여 범행을 축소, 은폐하였으니 위 원심 상피고인 1을 검거하라는 지시를 받아 위 원심 상피고인 1이 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 범인임을 알았음에도 불구하고, 1995. 4. 17. 18：00경 ◇◇경찰서 형사계장실에서 위 원심 상피고인 1이 전무이사로 근무하는 △△△△△협회에 전화를 걸어 위 원심 상피고인 1과 통화를 하면서 \\\"형사들이 나갔으니 무조건 튀라\\\"고 알려주어 위 원심 상피고인 1을 도피하게 함과 동시에 정당한 이유 없이 위 원심 상피고인 1을 검거하여야 할 형사계장의 직무를 유기한 것이라는 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정하고, 피고인의 행위는 범인도피죄와 직무유기죄에 해당한다고 한 후, 위 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 하여 1죄로 처단한 조치를 그대로 유지하고 있다.\\n2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 범인도피죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n3. 그러나 피고인이 검사로부터 원심 상피고인 1을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 위 원심 상피고인 1에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 각 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 판시 범죄사실만으로 범인도피죄와 동시에 직무유기죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치에는 직무유기죄 내지 작위범과 부작위범 사이의 경합범 관계 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 나아가 상상적 경합 관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있으므로, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다( 대법원 1984. 3. 13. 선고 83도3006 판결, 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 각 참조). 따라서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (나)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (3)과 관련하여, 검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고, 증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가?
[ "乙의 증언의 증거능력에 대해 甲에 대한 관계와 丙에 대한 관계를 구분하여 논하고 있는지", "乙의 증언이 甲에 대한 관계에서 증거능력이 있는지 여부를 논하는지", "乙의 증언이 甲의 진술을 원진술로 하는 전문진술임을 명시하는지", "형사소송법 제316조 제1항에 따라 전문진술의 예외로서 증거능력이 인정될 수 있음을 언급하는지", "제316조 제1항의 요건 중 '특신상태'가 증명되면 甲에 대한 관계에서 乙의 증언에 증거능력이 있다고 결론 내리는지", "乙의 증언이 丙에 대한 관계에서 증거능력이 있는지 여부를 논하는지", "甲과 丙이 공범관계에 있음을 언급하는지", "형사소송법 제316조 제2항의 '피고인 아닌 타인'에 공범 등이 포함되는지 여부가 쟁점임을 명시하는지", "형사소송법 제316조 제1항 적용설과 제316조 제2항 적용설의 대립을 언급하는지", "제316조 제1항 적용설의 근거로 '구체적 정의' 및 '증거의 자연적 관련성'을 제시하는지", "제316조 제2항 적용설의 근거로 '반대신문권의 중요성'을 제시하며 통설 및 판례의 입장임을 언급하는지", "판례가 형사소송법 제316조 제2항의 '피고인 아닌 타인'에 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 보고 있음을 언급하며 제316조 제2항 적용설을 따르는지", "반대신문권을 중시하는 통설·판례의 입장이 타당하다고 판단하는지", "판례의 입장에 따라 丙에 대한 乙의 증언이 형사소송법 제316조 제2항의 필요성 요건과 특신상태 요건을 모두 충족해야 증거능력이 있음을 논하는지", "원진술자인 甲이 법정에 출석하여 진술할 수 있는 상태이므로 필요성 요건(출석·진술 불능)을 충족하지 못한다고 판단하는지", "乙의 증언은 丙에 대한 관계에서는 증거능력이 없다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 84도2279]\": \"판시사항\\n형사소송법 제316조 제2항 소정의 \\\"피고인 아닌 타인\\\"의 의미\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판 기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망. 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 \\\"피고인 아닌 타인\\\"이라 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다.\\n\\n사건\\n84도2279 간통\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n부산지방법원 1984.8.30 선고 84노1300 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 제1심 판결은 피고인은(제1심) 상피고인 이 배우자 있는 여자라는 사실을 알면서 1984.2.14. 20:30경 부산 동구 범일동 번지불상 소재 남흥여관 211호실에서 1회 성교하여 간통하였다는 사실을 단정하고 원심판결은 이를 유지하였다.\\n2. 기록에 의하여 위 사실을 인정함에 의용한 증거를 차례로 검토하기로 한다.\\n가. 제1심 공판정 및 검사신문에서 피고인이나 위 제1심 상피고인 은 서로 성교할 목적아래 위 판시 일시에 판시 방실에 같이 갔으나 피고인이 목욕탕에서 머리를 감고 있는 사이에 제1심 상피고인이 그 방에서 나와 집으로 돌아 갔기 때문에 성교를 못하였다고 하여 간통사실을 일치 부인하고 있다.\\n나. 증인 이옥자, 동 최상기는 제1심 법정과 검사조사에 있어 위 판시에 부합하는 증언 및 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 제1심 상피고인으로부터 들었다는 것이다.\\n형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인아닌자 라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다. 이 사건을 두고 말하면 피고인 아닌 제1심 상피고인 도 피고인아닌 자에 해당한다고 할 것이니 제1심 상피고인이 제1심 법정에서 간통사실을 부인하는 이 사건에 있어서는 원진술자인 제1심 상피고인이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당되지 아니하므로 제1심 상피고인의 진술을 그 내용으로 하는 이옥자 및 최상기의 증언 및 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것임은 말할 나위도 없다.\\n다. 사정이 이러함에도 불구하고 제1심 판결이 위와 같은 자료에 의하여 위 범죄사실을 단정하였음은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이며 제1심판결을 유지한 원심판결 또한 같은 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.\\n그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2019도11552]\": \"판시사항\\n피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 갑에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 돈을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 을은 법정에 출석하여 ‘갑으로부터 피고인에게서 돈을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 을의 전문진술은 증거능력이 없다는 이유로, 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 증거능력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n피고인이 새마을금고 이사장 선거와 관련하여 대의원 갑에게 자신을 지지해 달라고 부탁하면서 현금 50만 원을 제공하였다고 하여 새마을금고법 위반으로 기소되었는데, 검사는 사법경찰관 작성의 공범 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서를 증거로 제출하고, 검사가 신청한 증인 을은 법정에 출석하여 ‘갑으로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사안에서, 갑이 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였더라도 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 모두 부인한 이상 이는 증거능력이 없고, 한편 제1심 및 원심 공동피고인인 갑은 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실에 비추어 원진술자 갑이 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 갑의 진술을 내용으로 하는 을의 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없으며, 나아가 피고인은 일관되게 갑에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 적극적으로 다툰 점, 이에 따라 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, 을의 법정증언이 전문증거로서 증거능력이 없다는 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, 을이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자 갑이 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점 등을 종합하면 피고인이 을의 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 을의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였더라도 달리 볼 수 없으므로, 결국 사법경찰관 작성의 갑에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 을의 전문진술은 증거능력이 없다는 이유로, 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼은 원심의 조치에 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2019도11552 새마을금고법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 태평양 담당변호사 송우철 외 3인\\n\\n원심판결\\n대구지법 2019. 7. 19. 선고 2018노4698 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 1심 공동피고인 4에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 상고이유에 대한 판단\\n원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n2. 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공의 점에 관한 판단\\n가. 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 등의 증거능력에 대한 직권판단\\n사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 신빙성이 인정되지 않는다는 취지의 상고이유에 대한 판단에 앞서 위 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대하여 직권으로 판단한다.\\n형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면 그것이 진술조서라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도3588 판결 등 참조).\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 원심공동피고인 2와 새마을금고법 위반죄의 공범으로 기소된 사실, 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 검사가 증거로 제출한 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 법정에 출석하여 위 피의자신문조서 및 진술조서의 성립의 진정을 인정하였다고 하더라도 피고인이 그 조서의 내용을 부인한 이상 이는 증거능력이 없다.\\n나. 공소외인의 전문증언이 증거능력이 없다는 상고이유에 대한 판단\\n1) 형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조).\\n원심판결 이유 및 기록에 의하면, 공소외인은 제1심 제4회 공판기일에 출석하여 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’고 증언한 사실, 한편 제1심 및 원심공동피고인 2는 원심에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 50만 원을 받았다는 취지의 공소사실을 부인한 사실 등을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고인 2가 원심에 이르기까지 금품을 제공받은 사실을 부인하는 이 사건에서는 원진술자인 원심공동피고인 2가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니하여 원심공동피고인 2의 진술을 그 내용으로 하는 공소외인의 이 부분 법정증언은 전문증거로서 증거능력이 없다.\\n2) 나아가 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 원심공동피고인 2에게 50만 원 자체를 교부한 적이 없다고 주장하면서 이 부분 공소사실에 관하여 적극적으로 다툰 점, ② 이에 따라 피고인은 제1심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 부합하는 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서의 내용을 모두 부인한 점, ③ 이 사건 공소사실에 부합하는 공소외인의 제1심 제4회 공판기일에서의 증언은 ‘원심공동피고인 2로부터 피고인에게서 50만 원을 받았다는 취지의 말을 들었다’는 것이므로 전문증거로서 증거능력이 없는 것인데도, 그러한 사정에 대하여 피고인 또는 변호인에게 의견을 묻는 등의 적절한 방법으로 고지가 이루어지지 않은 채 증인신문이 진행된 다음 그 증거조사 결과에 대한 의견진술이 이루어진 점, ④ 공소외인이 위와 같이 증언하기에 앞서 원진술자이자 원심공동피고인 2는 제1심 제2회 공판기일에서 피고인으로부터 50만 원을 제공받은 적이 없다고 이미 진술한 점, ⑤ 공소외인은 피고인이 아닌 검사가 신청한 증인인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외인의 이 부분 법정증언을 증거로 삼는 데에 동의하였다고 볼 여지는 없고, 피고인이 공소외인의 증언에 따른 증거조사 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n다. 소결\\n결국 사법경찰관 작성의 원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서 및 진술조서와 공소외인의 전문진술은 증거능력이 없음에도, 원심은 위 각 증거의 증거능력을 인정하여 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼았으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제312조, 제316조 등에서 정한 증거능력에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n3. 파기의 범위\\n원심판결 중 원심공동피고인 2에 대한 50만 원 제공으로 인한 새마을금고법 위반의 점이 파기되어야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제1문 3. (다)
甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다. 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다. 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다.”라고 말하였다. 사실관계 (3)과 관련하여, 丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행ㆍ종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가?
[ "항소심 판단의 적법 여부가 항소이유서 제출기간 경과 전 항소사건을 심판할 수 있는지 여부와 관련하여 문제됨을 주요 쟁점으로 제시하는지", "항소이유서 제출기간 경과 전 항소사건의 심판 허부에 대해 논하는지", "형사소송법 제361조의3 및 제364조 규정을 언급하며 항소심의 심판 구조가 항소이유서에 의함을 설명하는지", "판례가 '항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다'는 입장을 취함을 명확히 제시하는지", "이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로 제출기간 경과를 기다려야 함을 논거로 제시하는지", "항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었으나 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면 항소심법원이 변론을 재개하여 심리해야 함을 언급하는지", "사안에서 丙이 항소이유서를 추후 제출한다고 하였음을 사실관계로 인용하는지", "항소심이 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고 변론을 진행·종결하고 항소를 기각한 점을 지적하는지", "항소심의 판단이 위법하다고 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2018도12896]\": \"판시사항\\n항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극) / 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출된 경우, 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해 심리를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2018도12896 마약류관리에관한법률위반(향정)·도로교통법위반(무면허운전)·마약류관리에관한법률위반(대마)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이지은\\n\\n원심판결\\n서울남부지법 2018. 7. 19. 선고 2018노141, 799 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n직권으로 판단한다.\\n1. 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원은 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결, 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도13748 판결 등 참조).\\n2. 가. 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n1) 피고인이 서울남부지방법원 2018. 1. 10. 선고 2017고단5169 판결에 대하여 위 법원 2018노141호로 항소를 제기하였고, 원심은 위 항소사건(이하 ‘제1사건’이라고 한다)의 심리를 진행하였다.\\n2) 피고인은 서울남부지방법원 2018. 4. 25. 선고 2018고단1105 판결에 대하여 위 법원 2018노799호로 항소를 제기하였다. 원심은 위 항소사건(이하 ‘제2사건’이라고 한다)에 대한 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고, 그 통지서가 2018. 5. 23. 피고인에게 송달되었다.\\n3) 피고인의 국선변호인은 2018. 5. 23. 제2사건에 대하여 양형부당을 항소이유로 하는 항소이유서를 제출하였다. 원심은 2018. 5. 24. 열린 공판기일에서 제2사건을 피고인에 대한 기존 제1사건에 병합하였고, 피고인과 국선변호인은 위 공판기일에서 제2사건에 대한 항소이유를 양형부당이라고 진술하였다. 원심은 변론을 종결하여 선고기일을 2018. 7. 12.로 지정하였다.\\n4) 피고인은 2018. 5. 28.자 ‘탄원서, 반성문’이라는 제목의 서면을 제출하였다. 그 서면에는 제2사건 및 그 제1심의 소송기록에 대하여 여러 차례 열람·복사 신청을 하였으나 재판부로부터 불허가 받는 바람에 사건 내용을 제대로 파악하지 못하여 공판기일에서 재판장의 말을 이해하지 못하였다는 내용 외에 소송절차의 위법을 다투는 취지의 새로운 주장이 포함되어 있었다.\\n5) 원심은 당초 지정되었던 선고기일을 연기하여 2018. 7. 19. 판결을 선고하였다.\\n나. 앞서 본 법리에 비추어 원심판결에 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 본다.\\n이 사건에서 피고인의 제2사건에 대한 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2018. 5. 23.부터 20일 이내인 2018. 6. 12.까지이다. 피고인과 국선변호인이 2018. 5. 24. 공판기일에서 구두로 항소이유는 양형부당이라고 진술하고 바로 변론이 종결되었으나, 피고인이 항소이유서 제출기간 내인 2018. 5. 28. 소송절차의 위법을 다투는 서면을 제출하였다. 위 서면의 내용은 실질적으로 항소이유에 해당하므로 그 범위에서는 새로운 항소이유를 적법하게 추가하였다고 볼 수 있다. 그러나 추가된 항소이유에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어려우므로, 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 추가된 항소이유에 대하여 심리를 해 보았어야 한다.\\n그런데도 원심이 피고인의 ‘탄원서, 반성문’이 제출된 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 않은 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하고 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았다. 이러한 원심 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2017도13748]\": \"판시사항\\n[1] 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 항소사건을 심판할 수 있는지 여부(소극) / 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출된 경우, 항소심법원이 변론을 재개하여 항소이유 주장에 대해 심리를 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 원심으로부터 소송기록 접수통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달되었고, 피고인 및 사선변호인이 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심이 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 다음 피고인의 사선변호인이 2017. 7. 21. 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였음에도 변론을 재개하지 아니한 채 지정된 선고기일에 판결을 선고한 사안에서, 원심의 조치에 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다.\\n[2] 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 원심으로부터 소송기록 접수통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달되었고, 피고인 및 사선변호인이 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심이 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 다음 피고인의 사선변호인이 2017. 7. 21. 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였음에도 변론을 재개하지 아니한 채 지정된 선고기일에 판결을 선고한 사안에서, 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2017. 7. 6.로부터 20일 이내인 2017. 7. 26.까지인데, 피고인과 사선변호인이 2017. 7. 19. 제1회 공판기일에서 구두로 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 진술할 당시는 형사소송법 제361조의5에 규정된 항소이유를 구체적으로 기재한 항소이유서가 제출되지 않은 상태였으므로, 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에서 예정하고 있는 것처럼 항소이유서에 의하여 심판대상이 특정되었다거나 그에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵고, 더욱이 이러한 상태에서 변론이 종결된 후 항소이유서 제출기간 내인 2017. 7. 21. 적법한 항소이유서가 제출된 이상 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유서에 기재된 내용에 대하여 심리를 해 보았어야 함에도, 이와 달리 항소이유서 제출 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고한 원심의 조치에 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2017도13748 마약류관리에관한법률위반(향정)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 조승오\\n\\n원심판결\\n의정부지법 2017. 8. 9. 선고 2017노1723 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결 참조). 따라서 항소이유서 제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다(대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1466 판결).\\n기록에 의하면, ① 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하자 원심은 소송기록 접수통지서의 송달을 실시하였고, 그 통지서가 2017. 7. 4. 피고인에게, 2017. 7. 6. 피고인의 사선변호인에게 각 송달된 사실, ② 피고인 및 사선변호인은 2017. 7. 19. 열린 제1회 공판기일에서 항소이유를 사실오인 및 양형부당이라고 주장하며 추후 항소이유서를 제출할 예정이라고 진술하였는데, 원심은 변론을 종결하고 선고기일을 2017. 8. 9.로 지정한 사실, ③ 피고인의 사선변호인은 2017. 7. 21. 제1심판결에 대한 사실오인 및 양형부당의 사유를 구체적으로 기재한 항소이유서를 제출하면서 선고기일 연기를 요청하였고, 2017. 8. 8. 감정결과의 증거능력 등을 다투는 법리오해 주장을 추가한 항소이유보충서를 제출하였음에도 원심은 변론을 재개하지 아니한 채 2017. 8. 9. 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.\\n앞서 본 법리에 비추어 원심판결에 판결에 영향을 미친 위법이 있는지 본다.\\n이 사건에서 사선변호인의 항소이유서 제출기간은 소송기록 접수통지서가 송달된 2017. 7. 6.로부터 20일 이내인 2017. 7. 26.까지이다. 피고인과 사선변호인이 2017. 7. 19. 제1회 공판기일에서 구두로 항소이유는 사실오인 및 양형부당이라고 진술을 하였으나, 당시는 형사소송법 제361조의5에 규정된 항소이유를 구체적으로 기재한 항소이유서가 제출되지 않은 상태였으므로, 형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에서 예정하고 있는 것처럼 항소이유서에 의하여 심판대상이 특정되었다거나 그에 대한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다. 더욱이 이러한 상태에서 변론이 종결된 후 항소이유서 제출기간 내인 2017. 7. 21. 적법한 항소이유서가 제출된 이상 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 변론을 재개하여 항소이유서에 기재된 내용에 대하여 심리를 해 보았어야 한다.\\n그럼에도 원심이 항소이유서 제출 후 공판기일을 열어 피고인에게 변론할 기회를 부여하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 그대로 판결을 선고함으로써 항소이유서 제출기간 만료 시까지 항소이유서를 제출하고 이에 관하여 변론을 한 후 심판을 받을 수 있는 기회를 피고인으로부터 박탈하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 항소이유서 제출기간 및 변론재개에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제2문 1.
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다. (2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다. 사실관계 (1)에서 甲과 乙의 죄책을 논하시오.
[ "甲의 죄책 중 위탁판매대금 착복에 대한 횡령죄 및 사기죄의 성부, 상해행위에 대한 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오의 효과 및 우연방위의 효과를 논점으로 언급하는지", "乙의 죄책 중 보관장물을 처분한 점에 대해 장물보관죄 및 횡령죄의 성부를 논점으로 언급하는지", "甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 횡령죄 성부를 논할 때, 위탁판매대금이 위탁자 소유임을 명시하고 형법 제355조 제1항을 인용하는지", "甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 횡령죄 성부를 논할 때, 판례가 위탁판매인이 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하며, 이를 소비하거나 인도를 거부하면 횡령죄가 성립한다고 판시했음을 언급하며 논거를 전개하는지", "甲은 위탁판매대금 착복과 관련하여 A에 대한 횡령죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 사기죄 성부를 논할 때, 사기죄가 '타인이 점유하는 재물'을 그의 처분행위에 의해 취득하는 범죄임을 명시하고 형법 제347조 제1항을 인용하는지", "甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 사기죄 성부를 논할 때, 자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위해 기망수단을 쓴 경우 피기망자에 의한 재산처분행위가 없어 사기죄가 성립되지 않고 횡령죄만 성립한다는 판례의 입장을 언급하며 논거를 전개하는지", "甲의 위탁판매대금 착복과 관련하여 사기죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "甲은 위탁판매대금 착복과 관련하여 횡령죄의 죄책만 진다고 최종 소결을 내리는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 효과를 논할 때, 甲이 乙을 상해할 고의로 C를 乙로 오인하여 C를 상해한 것이 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 해당함을 적시하는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 효과를 논할 때, 판례가 법정적 부합설을 따르며, 객체의 착오가 있는 경우 발생사실에 대한 고의기수를 인정함을 언급하며 논거를 전개하는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오 효과를 논할 때, 객체의 오인은 범행 실행의 동기에 불과하며 동기는 고의의 인식대상이 아니므로 甲이 C에 대한 상해죄의 죄책을 질 수 있다고 설명하는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 우연방위의 효과를 논할 때, 乙을 상해할 고의로 행위하여 우연히 강도범 C에게 상해가 발생한, 주관적 정당화요소가 없는 우연방위 상황임을 적시하는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 우연방위의 효과를 논할 때, 우연방위의 형법적 취급에 대한 학설 대립(무죄설, 기수설, 불능미수설)을 언급하고, 판례는 주관적 정당화요소 필요설을 따르지만 그 결여의 취급에 대해서는 판시한 바 없음을 언급하는지", "甲의 상해행위에 대한 죄책에서 우연방위의 효과를 논할 때, 우연방위의 구조에 비추어 불능미수설이 타당하다는 입장을 제시하는지", "甲은 상해행위와 관련하여 C에 대한 상해불능미수죄의 죄책을 진다고 최종 소결을 내리는지", "甲은 A에 대한 횡령죄와 C에 대한 상해불능미수죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 최종 소결을 내리는지", "乙의 죄책 중 장물보관죄 성부를 논할 때, 장물보관죄는 장물을 보관함으로써 성립하며, '보관'의 의미를 설명하고 형법 제362조 제1항을 인용하는지", "乙은 甲의 부탁으로 甲이 횡령한 수표 1,000만 원을 그 정을 알면서 보관한 사실관계를 적용하여 장물보관죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙의 죄책 중 횡령죄 성부를 논할 때, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하며, 위탁관계에 의한 보관임을 명시하고 형법 제355조 제1항을 인용하는지", "乙의 죄책 중 횡령죄 성부를 논할 때, 횡령죄의 위탁은 재물소유자 외 제3자도 가능하므로, 乙이 보관 중이던 장물인 수표를 유흥비로 탕진한 것은 불법영득의사를 표현한 것으로 횡령죄 구성요건에 해당함을 논하는지", "乙의 죄책 중 횡령죄 성부를 논할 때, 장물보관죄가 성립한 후 보관장물을 영득한 경우, 두 죄의 보호법익이 동일하고 횡령이 침해의 양을 초과하지 않아 불가벌적 사후행위에 해당한다는 점을 설명하는지", "乙의 죄책 중 횡령죄 성부를 논할 때, 판례가 장물보관죄가 성립된 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다고 판시했음을 언급하며 논거를 전개하는지", "乙의 횡령행위는 장물보관죄에 흡수되어 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "乙은 장물보관죄의 죄책만 지고, 횡령죄의 죄책은 지지 않는다고 최종 소결을 내리는지", "甲은 A에 대한 횡령죄와 C에 대한 상해불능미수죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "乙은 장물보관죄의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 82도1887]\": \"판시사항\\n위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 비용공제후 이익을 반분하기로 한 약정이 있는 경우 위탁판매인에 의한 위탁물 처분과 횡령죄의 성부\\n\\n판결요지\\n통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 위탁판매인인 피고인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 하는 약정이 있었는데 양자간에 선전비용, 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었다고 다투어지고 있는 사실관계 하에서라면 그 같은 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 판매가 있었다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다.\\n\\n사건\\n82도1887 업무상배임\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 강철신\\n\\n원심판결\\n서울형사지방법원 1982.6.18. 선고 82노1955 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 서울 중구 태평로 2가 23 프라자호텔에서 화랑을 경영하던 자로서 1980.11.15경 동양화가 김영기와 동인의 그림과 도자기를 위탁판매하고 6개월마다 그 동안의 처분가액(외상판매 제외)의 반액을 김 영기에게 지급하기로 약정하여 동양화 \\\"새우와 물개\\\"등 20점과 도자기 26점을 인도받아 그중 일부를 처분하였으면 1981.5.15까지 그 처분가액의 반액을 김 영기에게 지급할 임무가 있음에도 이에 위배하여 그 판시 1 내지 7과 같이 동양화 7점 금 235만원 상당품을 처분하고서도 김영기에게 그 반액인 금 117만원을 지급하지 아니하여 동인에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하여 배임죄로 처단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보건대, 피고인과 화가 김 영기간의 위 위탁판매계약을 주선한 손성호의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술은 물론, 원심거시의 김영기 및 그의 처 이옥순의 진술에 의하더라도 원심판시와 같이 피고인이 김 영기가 그린 그림을 독점하여 위탁판매하되 6개월마다 결산을 하기로 약정하고서도 김 영기가 6개월의 최초 결산기일(1981.5.15)이 되기 전인 1981.2.경부터 같은해 4월 사이에 피고인이 판매한 원심판시 7점 및 외상판매한 3점의 그림을 제외한 나머지 그림과 도자기를 전부회수(외상판매한 그림 3점도 피고인이 김영기의 요구로 회수하여 반환하였다.)하여 가버린 사실을 알아볼 수 있고, 그 동기에 관하여 검사작성의 이 옥순에 대한 진술조서의 기재에 의하면(수사기록 159정 후면) 그림위탁판매에 대한 구두계약이 이루어진 뒤에 피고인이 작성해 온 계약서를 보니 엉뚱한 조항이 많아서 내심 계약을 해제하기로 하고 서명날인을 않은 채 그림과 도자기를 회수하기 시작하였다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때,피고인과 김영기간의 본건 위탁판매계약은 일응 위탁자인 김영기측의 책임있는 사유로 인하여 파기되었다고 볼 여지가 있고, 가령 피고인이 판매한 원심판시 7점의 그림에 대하여는 위탁판매계약의 효력이 지속된다고 하더라도 피고인 및 손성호의 법정에서의 진술과 김 영기의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인과 김영기간에 위 계약상 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 약정이 되어 있어서 피고인은 그 동안 김영기를 위한 선전비용, 고희전 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었음을 이유로 이를 공제할 것을 주장하고 김영기는 이러한 비용전부를 인정할 수 없다고 하고, 그림의 크기와 가격 등에 관하여도 서로간에 이견이 있었음을 알 수 있는바, (피고인이 1981.5.6 작성하여 김영기에게 교부한 각서에도 같은 취지로 기재되어 있다. 수사기록 20정 참조) 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁매매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 본건과 같은 사실관계 아래에서라면, 위와 같은 피고인과 김 영기간의 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 판매가 있었다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다.\\n결국, 원심판결에는 채증법칙에 위배하고 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 오인하였거나 위 계약내용을 잘못 해석함으로써 배임죄(횡령죄)의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.\\n따라서 원심판결을 파기하여 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 87도2168]\": \"판시사항\\n가. 사기죄에 있어서의 기망의 의의 및 현실적 손해의 발생요부\\n\\n\\n나. 유죄로 인정하기 위한 증거의 증명력정도\\n\\n\\n다. 은행원이 예금주로부터 예금하려는 돈을 받아 예금주 몰래 변태처리케 한 경우 예금계약의 성부\\n\\n\\n라. 자기 점유의 타인 재물을 영득함에 있어 기망행위를 한 자의 사기죄의 성부\\n\\n\\n마. 민사상 구제수단의 존재 또는 현실적인 재산상 손해의 불발생과 사기죄의성부\\n\\n\\n바. 공소사실의 재산상 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우 법원의 조치\\n\\n판결요지\\n가.사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.\\n\\n\\n나. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없으며 당사자 사이에 은밀히 금품 등을 수수함으로써 이루어지는 범죄라 하여 위와 같은 원칙의 적용을 배제시킬 이유가 없으므로 금품수수자 중의 1인인 금품공여자가 공여사실을 자백하였다 하더라도 반드시 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다.\\n\\n\\n다. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하는 것이므로 갑과 은행원 을이 공모하여 예금주가 예금하는 돈을 은행에 입금하지 아니하고 예금주 몰래 이를 유용하기로 하고 갑의 예금유인행위에 따라 예금주 병으로 하여금 은행에 예금하러 오게 한다음 을이 그 담당직원인 정이 수령한 돈을 예금주 몰래 이를 변태처리케 하였다면 정이 은행에 예금의 의사를 표시하면서 돈을 제공하는 병의 돈을 받아 이를 확인한 이상 그로써 병과 은행 사이에 예금계약은 유효하게 성립되었다 할 것이다.\\n\\n\\n라. 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득 함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다.\\n\\n\\n마. 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니하고 기망당한 자가 민사상의 구제수단이 있다거나 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다.\\n\\n\\n바. 기소된 소송사실의 재산상의 피해자와 공소장기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차없이 직권으로 공소장기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.\\n\\n사건\\n87도2168 부정수표단속법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반, 사기\\n\\n피 고 인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상 고 인\\n피고인 1 및 검사(피고인들 전원에 대하여)\\n\\n변 호 인\\n변호사 최창희(피고인 1, 2에 대하여) 변호사 정재헌(피고인 3에 대하여)\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1987.8.26 선고 87노1710 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n검사의 피고인 3에 대한 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 먼저 피고인 1 및 그의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.\\n사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 것으로 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상의 이득의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.\\n소론은 원심이 피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 피고인 3의 업무상배임행위에 가공한 정도에 지나지 아니하여 재물편취의 고의나 피해자들에게 재산상의 손해를 끼친 바가 없는데도 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있고 가사 그렇지 않다 하더라도 위 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지이나, 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 각 인정하기에 넉넉하고 거기에 논지와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 위 피고인에 대하여 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 상고이유로 삼을 수 없다.\\n논지는 이유없다.\\n2. 다음 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단한다.\\n(1) 피고인 3에 대한 금품수수, 피고인 1에 대한 금품공여에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여,\\n형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없으며, 당사자 사이에 은밀히 금품 등을 수수함으로써 이루어지는 범죄라 하여 위와 같은 원칙의 적용을 배제시킬 이유가 없으므로 금품수수자 중의 1인인 금품공여자가 공여사실을 자백하였다 하더라도 반드시 유죄로 인정하여야 하는 것은 아니다.\\n원심이 피고인 1의 자백내용이 경험칙에 비추어 믿기 어렵고 또 이에 대한 보강증거가 없다하여 위 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지는 이유없다.\\n(2) 피고인 1 3에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 관하여,\\n원심은 이 사건 공소사실 중 위 피고인들에 대한 1986.10.2자 사기의 점에 대하여 피고인 3의 그 행위는 원심판시와 같은 이유로 업무상횡령 등에 해당함은 별론으로 하고 따로이 사기죄는 구성하지 아니하며 피고인 1의 행위 역시 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것에 그치고 별도로 사기죄는 구성하는 것이 아니라 하여 무죄를 선고하고 있다.\\n원래 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라서 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하는 것이므로 이 사건 경우와 같이 피고인 3 및 피고인 1이 공모하여 예금주가 예금하는 돈을 은행에 입금하지 아니하고 예금주 몰래 이를 유용하기로 하고 피고인 1의 예금유인행위에 따라 공소외 강 대형이 한일은행 영등포지점에 예금하러 오게 한 다음 피고인 3이 그 직원인 공소외 1로 하여금 위 돈을 받아 이 사건 공소사실기재와 같이 예금주 몰래 이를 변태처리케 하였다 하더라도 공소외 1이 한일은행 영등포지점에 예금의 의사를 표시하면서 돈을 제공하는 위 강 대형의 돈을 받아 이를 확인한 이상 그로써 위 강 대형과 한일은행 사이에 예금계약은 유효하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 예금계약을 실현한 위 강 대형에 대하여는 아무런 피해가 없어 그에 대한 사기죄는 성립할 여지가 없으며, 다만 예금으로 받은 위 돈의 유용행위만이 처벌의 대상이 될 따름이다.\\n그리고 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득하므로써 성립하는 죄이므로 자기가 점유하는 타인의 재물에 대하여는 이것을 영득함에 기망행위를 한다 하여도 사기죄는 성립하지 아니하고 횡령죄만을 구성한다 할 것이다. 따라서 이사건 공소사실과 같이 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 피고인 2를 기망하고 그로 인하여 착오에 빠진 피고인 2의 요청에 따라 공소외 강 대형을 은행에 예금하러 오도록 유인하였다 하더라도 이는 피고인 3이 업무상횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 그로써 곧 사기죄가 성립한다고 볼 수 없으며 피고인 1의 위 행위는 피고인 3의 업무상횡령행위를 용이하게 할 수 있도록 가공한 것으로 볼 수 밖에 없다.\\n원심은 피고인 3의 위 행위가 업무상횡령죄에 해당하고 피고인 1의 위 행위 역시 피고인 3의 업무상횡령행위에 가공한 것이지 사기죄로는 처벌할 수 없다는 취지임이 판결문상 규지할 수 있으므로 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 있기는 하나 그 결론에 있어서는 결국 정당하고 기록에 비추어 보아도 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 논리칙이나 경험칙 등 채증법칙을 위배하여 증거의 취사선택을 잘못함으로써 판결에 영향을 미치거나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.\\n(3) 피고인 3에 대한 1986.10.4부터 같은 달 23 까지의 별지 제1범죄일람표 기재 각 사기 및 사기에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 관하여,\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 위 피고인이 상피고인 1, 2 등과 공모하여 위 상피고인들의 각 기망행위에 가공하거나 또는 실제의 예금주가 피고인 2 이외의 다른 사람인 정을 알면서 위 상피고인들의 변태적인 은행거래에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 소론 각 증거들은 원심판시와 같은 이유로 믿을 수 없다고 배척하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 모두 무죄를 선고하고 있다.\\n일건 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.\\n(4) 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항의 점에 관하여,\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 이명준이나 같은 원 필수가 예금의 의사로서 한일은행 영동포지점에 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 피고인 3이 피고인 1 및 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 한일은행 사이에는 예금계약이 유효하게 체결된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 2의 기망에 의하여 재물을 편취당한 것이라고는 할 수 없다하여 위 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하고 있다.\\n피고인 1 2가 위 공소외인들로 하여금 한일은행 영등포지점에 예금하도록 유인하는 행위 자체는 재물을 편취하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과하고 원심판시와 같이 위 공소외인들이 예금의사로써 위 영등포지점에 위 돈을 제공하고 위 은행직원인 피고인 3이 그 돈을 받은 이상 비록 피고인 3이 피고인 1 및 2로부터 기망당하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금구좌에 입금하지 아니하고 피고인 1의 당좌구좌에 입금하였다고 하더라도 예금자인 위 공소외인들과 한일은행 사이에는 예금계약이 유효하게 성립하였으므로 위 공소외인들로 하여금 위 예금유인행위에 기인하여 위 영등포지점에 예금을 하게 한 행위 자체만으로는 위 공소외인들에 대하여 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다.\\n그러나 피고인 1 및 2가 그 정을 모르는 피고인 3을 기망하여 위 돈을 예금자의 의사에 따른 보통예금 구좌에 입금하지 아니하게 하고 피고인 1의 당좌구좌에 입급하게 한 행위는 한일은행직원인 피고인 3을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그로 인하여 위 돈을 피고인 1의 당좌구좌에 입금시키게 함으로써 결과적으로 한일은행에 재산상의 손해를 입게 하였으니 이 사건 공소사실의 피해자는 공소장기재의 위 예금주가 아니라 한일은행이라 할 것이다. 이럴때 기망의 상대방과 재산상의 피해자는 동일인임을 요하지 아니하고 기망당한 은행이 민사상의 구제수단이 있다거나 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄 성립에는 영향이 없다.\\n그리고 기소된 공소사실의 재산상의 피해자와 공소장기재의 피해자가 다른것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장 변경절차 없이직권으로 공소장기재의 사기피해자와 다른 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 할 것이다.\\n따라서 이 사건을 심리 재판하는 원심법원으로서는 이 사건의 경우와 같이 그 공소사실에 있어서 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하는 이상 그 피해자가 공소장 적시의 공소외인들이 아니라 하여 막바로 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내고 그 피해자에 대한 사기죄로 처단하여야 함에도 불구하고 예금주인 공소외인들이 막바로 피고인 1 및 2의 기망에 의하여 재물을 편취 당하였다고 볼 수 없다는 이유만으로 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 법리를 오해하거나 공소사실의 동일성과 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.\\n3. 그러므로 피고인 1, 2에 대한 이 사건 공소사실 중별지 제1범죄일람표 제5항 및 제7항 기재의 각 사기부분은 파기를 면할 수 없는 바, 원심은 위 피고인들에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반, 사기 또는 부정수표단속법위반(피고인 1에 대하여서만)죄와 각 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인 1, 2에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 검사의 피고인 3에 대한 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 80도1177]\": \"판시사항\\n자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망을 한 경우와 사기죄\\n\\n판결요지\\n자기가 점유하는 타인의 재물을 횡령하기 위하여 기망수단을 쓴 경우에는 피기망자에 의한 재산처분행위가 없으므로 일반적으로 횡령죄만 성립되고 사기죄는 성립되지 아니한다.\\n\\n사건\\n80도1177 사기\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n전주지방법원 1980.4.9. 선고 78노1153 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결은 그 이유에서 본건 사기 공소사실 즉 “피고인은 1978.4.2경 피해자 함봉옥의 집에서 동인으로 부터 동인 소유의 전북 김제군 진봉면 심포리 산 38의 2 임야 3471평방미터의 임야 2필의 매각처분을 위임받은 다음 1978.6.1경 전북 김제읍 요촌리 소재 공소외 공창업의 집에서 위 임야를 공소외 공영섭에게 대금 600,000원에 매도 하였음에도 불구하고 위 함봉옥에게 돈 300,000원에 처분하였다고 거짓말을 하여 동인을 기망하고 이를 믿은 동인에게 돈 300,000원만을 교부하고 나머지 돈 300,000원을 교부하지 아니하여 동액상당의 재산상 이득을 취하였다”는 점에 대하여 판단하기를 무릇 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 교부 받음으로써 이를 편취하거나 또는 타인으로 부터 재산상 이득을 취득할 경우에 성립하는 것이고 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득할 경우에는 비록 이를 영득함에 있어 기망행위가 있었다고 하여도 단순히 횡령죄만이 구성될 뿐 사기죄는 구성되지 아니한다고 할 것이라고 설시하였다.\\n2. 이른바 사기죄는 타인을 기망하고 착오에 빠뜨리게 하여 그 착오 즉 하자있는 의사에 터잡아 재산적 처분행위를 하도록 하여서 재물을 취득하거나 재산상의 불법이익을 얻는 것을 말한다. 그러므로 자기의 점유하는 타인의 재물을 횡령함에 있어 기망수단을 쓴 경우에는 일반적으로 횡령죄만이 성립하고 사기죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이런 경우는 피기망자에 있어 재산적 처분행위가 없기 때문이다. 본건에 있어 피고인이 피해자 함봉옥으로 부터 그 소유 임야의 매각위임을 받아 이를 타에 매도처분을 하여 그 매득금 600,000원을 받았다면 그 매득금은 의뢰자인 위 함봉옥의 소유에 귀속하여 피고인이 이를 보관하고 있는 상태라 할 것인데 피고인이 이중 금 300,000원을 영득하기 위하여 금300,000원에 매각하였다고 피해자를 기망하여 금 300,000원만 위탁자에 교부하고 나머지 금 300,000원을 불법영득하였어도 피해자에 있어 그 300,000원을 초과하여 매각하여도 그 초과분에 대한 청구권을 포기한다는 재산적 처분행위를 아니한 본건에 있어서는 사기죄로 단죄할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 본건 공소사실이 횡령죄를 구성함은 모르되 사기죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고 견해를 달리하여 법리오해 있다는 소론의 논지를 채택할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 87도1745]\": \"판시사항\\n가. 목적한 사람이 아닌 다른 사람에게 상해를 입한 경우 상해죄의 성부\\n나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 \\\"전조의 죄\\\" 또는 \\\"그 죄\\\"의 의미\\n\\n판결요지\\n가. 갑이 을등 3명과 싸우다가 힘이 달리자 식칼을 가지고 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자 병에게 상해를 입혔다면 갑에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없다.\\n나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 \\\"전조의 죄\\\" 또는 \\\"그 죄\\\"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니다.\\n\\n사건\\n87도1745 폭력행위등처벌에관한법률위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 임병옥\\n\\n원심판결\\n서울형사지방법원 1987.7.14. 선고 87노2499 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여,\\n원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆포장마차로 달려가 길이 30센티미터의 식칼을 가지고 나와 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자의 귀를 찔러 상해를 입힌 피고인에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없고, 싸움의 경위, 범행방법 등 제반사정에 비추어 피고인의 범행이 정당방위나 긴급피난 또는 과잉방위에 해당되는 것으로도 보이지 않으므로 여기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.\\n또한 원심판결문에 적용법조로써 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항이 적혀 있으나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 \\\"전조의 죄\\\"또는 \\\"그 죄\\\"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며 원심판결도 피고인에 대한 판시 소위가 상습적으로 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 경우이고 또한 그 행위가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 내용이 아니라, 비상습범이지만 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다는 판시로써 피고인을 상습범으로 처단하지 아니하였음이 원심판결문 기재에 의하여 분명하므로 원심판결에 상습범에 관한 법리오해가 있을 수 없다( 당원 1986.5.27. 선고 86도648 판결 참조).\\n논지들은 이유없어 이 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 93도3612]\": \"판시사항\\n가. 살인죄의 범의\\n나. 형사소송법 제312조 제2항이 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 관계에서도 적용되는지 여부\\n다. 살인의 실행행위와 사망 사이의 인과관계 유무의 판단기준\\n\\n판결요지\\n가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다.\\n나. 형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다.\\n다. 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로, 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 한다.\\n\\n사건\\n93도3612 살인·살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 5인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 오병선\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1993.12.10. 선고 93노670 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n2. 그 밖의 피고인들의 상고를 모두 기각한다.\\n3. 상고 후의 구금일수 중 95일씩을 피고인 3 및 피고인 4에 대한 각 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.\\n원심이 유지한 제1심판결은, 피고인들이 공소외 1· 공소외 2 회사· 공소외 3 회사· 공소외 4 회사 등과 공모하여 그들의 동료인 공소외 5· 공소외 6 등을 납치·폭행한 공소외 7 등 타워파 폭력조직원들에 대하여 보복을 하기로 결의한 후, 1993.2.15. 05:30경 전주시 덕진구 금암동 소재 ○○○여관으로 위 공소외 7 등을 찾아가서 상호공동하여 공소외 1과 피고인 4는 그곳 안내실에서 종업원인 공소외 8이 경찰에 연락을 하지 못하도록 감시하고, 뒤이어 도착한 피고인 2는 여관문 앞에서 망을 보고 공소외 2는 여관 302호실 방문 앞에서 망을 보고, 피고인 5와 공소외 4는 각목을, 공소외 3은 쇠파이프를, 피고인 1과 피고인 3은 낫을, 피고인 6은 또 다른 흉기를 각 소지한 채 위 302호실로 들어가 그 곳에서 잠을 자던 피해자 1· 피해자 2를 위 공소외 7의 일행인줄 잘못 알고 각기 각목과 쇠파이프로 위 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고, 낫으로 팔과 다리 등을 닥치는대로 여러 차례 힘껏 내리찍은 사실을 인정하였는바, 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 점에 관한 한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 살인과 살인미수죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.\\n2. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단\\n가. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 당원 1987.7.21. 선고 87도1091 판결; 1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자들에 대한 가해행위를 분담하여 직접 실행한 피고인 1· 피고인 3· 피고인 5· 피고인 6 등이 소론과 같이 피해자들의 머리나 가슴 등 치명적인 부위를 낫이나 칼로 찌르지는 않았다고 하더라도, 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 이상(그로 인하여 피해자 1은 10일이 지나도록 의식조차 회복하지 못하였고, 피해자 2는 16주 내지 18주의 치료를 요하는 상해를 입었다. 수사기록 37장 및 154장 참조), 위 피고인들이 소론과 같이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자들이 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없고(오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다), 또 여관의 안내실에서 종업원을 감시한 피고인 4로서도 위와 같은 경위로 집단적인 보복을 할 목적으로 낫과 쇠파이프 등을 가지고 여관으로 들어간 위 피고인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하였을 것이므로, 피고인 1· 피고인 3· 피고인 5· 피고인 6은 물론 피고인 4에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유가 없다.\\n나. 그러나 피고인 2는 검찰청에서부터 일관하여, 자신이 비록 다른 피고인들과 함께 위 공소외 7 등을 찾아다닌 사실은 있지만, 도중에 일행과 헤어져 △△△여관에 가 있다가 위 공소외 7의 소재를 알아냈으니 ○○○여관으로 오라는 연락을 받고 ○○○여관으로 찾아간 때에는 이미 피고인 1 등이 낫과 쇠파이프 등을 들고 여관방으로 들어갔기 때문에, 그들이 어느 정도는 가해행위를 할 것으로 인식하고 밖에서 망을 보기는 하였으나 피해자들을 살해할 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 진술하여 살인의 범의를 부인하고 있는바, 공소장에 기재된 공소사실 자체에 의하더라도 위 피고인은 이 사건 범행장소에 뒤늦게 도착하여 ○○○여관의 문앞에서 망을 보았다는 것일 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들이나 원심판결이 채택한 증거들을 아무리 자세히 살펴보아도, 위 피고인이 피고인 1 등 이 사건 살인 및 살인미수의 범죄에 직접 가담한 범인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하거나 예견하고 위와 같이 여관문 앞에서 망을 보아주었음을 인정할 만한 자료가 전혀 없으므로, 결국 위 피고인의 경우는 살인의 범의에 관한 증명이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.\\n그럼에도 불구하고, 원심은 아무런 증거도 없이 위 피고인에게 살인의 범의가 있었음을 전제로 위 피고인에 대한 살인 및 살인미수의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.\\n3. 변호인의 상고이유 제4점에 대한 판단.\\n형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정됨과 아울러 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는바, 이 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1986.11.11. 선고 86도1783 판결; 1992.4.14. 선고 92도442 판결 등 참조).\\n원심은 제1심판결이 채택한 증거들과 사법경찰리가 작성한 피고인 3에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인 6· 피고인 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위 피의자신문조서는 위 피고인들이나 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하였음이 분명하므로, 검사 이외의 수사기관이 작성한 위 피고인들과 공범관계가 있는 위 피고인 3에 대한 위 피의자 신문조서를 위 피고인들에 대한 유죄의 증거로 한 원심판결에는 증거능력이 없는 서류를 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 할 것임이 소론과 같다.\\n그러나 피고인 6에 대한 이 사건 각 공소사실은 위 피의자신문조서를 제외하더라도 앞서 제1.항에서 본 바와 같이 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들만에 의하여 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심판결 중 위 피고인을 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.\\n다만 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심판결 중 피고인 2를 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유가 있다.\\n4. 피고인 2를 제외한 피고인들의 각 상고이유 제3점과 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단\\n위 피고인들의 가해행위와 피해자 1의 사망과의 사이에 인과관계가 있어야 위 피고인들을 살인죄로 처벌할 수 있는 것임은 소론과 같지만, 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로( 당원 1982.12.28. 선고 82도2525 판결 참조), 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도, 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다.\\n제1심 증인 공소외 9·공소외 10 및 원심 증인 공소외 11의 각 증언과 의사 공소외 9가 작성한 피해자 1에 대한 사망진단서의 기재 등 관계증거에 의하면, 피해자 1은 1993.2.15. 위 피고인들의 이 사건 범행으로 입은 자상으로 인하여 급성신부전증이 발생되어 치료를 받다가 다시 폐염·패혈증·범발성혈액응고장애 등의 합병증이 발생하여 1993.3.17. 사망한 사실, 급성신부전증의 예후는 핍뇨형이나 원인질환이 중증인 경우에 더 나쁜데, 사망률은 30% 내지 60% 정도에 이르고 특히 수술이나 외상 후에 발생한 급성신부전증의 경우 사망률이 가장 높은 사실, 급성신부전증을 치료할 때에는 수분의 섭취량과 소변의 배설량을 정확하게 맞추어야 하는 사실, 위 피해자는 외상으로 인하여 급성신부전증이 발생하였고 또 소변량도 심하게 감소된 상태였으므로 음식과 수분의 섭취를 더욱 철저히 억제하여야 하는데, 이와 같은 사실을 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하여 위와 같은 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 피고인들의 이 사건 범행이 위 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만, 그 범행으로 인하여 위 피해자에게 급성신부전증이 발생하였고 또 그 합병증으로 위 피해자의 직접사인이 된 패혈증 등이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 위 피해자 자신의 과실이 개재되었다고 하더라도 이와 같은 사실은 통상 예견할 수 있는 것으로 인정되므로, 위 피고인들의 이 사건 범행과 위 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 보지 않을 수 없다.\\n이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.\\n5. 피고인 1· 피고인 3· 피고인 5· 피고인 6의 각 상고이유 제4점과 변호인의상고이유 제5점에 대한 판단\\n원심은, 이 사건 범행은 보복을 위하여 사전에 면밀한 계획하에 이루어진 것이고, 그 내용도 야간에 회칼·낫·쇠파이프·각목 등 흉기를 소지한 채 여관에 난입하여 피해자들을 무차별난자 구타한 것으로 잔인하기 그지없으며, 그 결과도 사망과 중상으로 매우 무거운 점, 피해자들은 원래 위 피고인들이 목표하였던 타워파 조직폭력배와는 전혀 상관없는 사람들로서, 결국 이 사건 범행은 무리를 지어 흉기를 소지한 채 어처구니없게도 여관에서 잠자고 있던 무고한 사람을 무차별 난자하여 살해한 사건인 점, 이 사건 범행 후 일부 공범들이 범행을 은폐 조작하려고 시도하였던 점, 그 밖에 위 피고인들의 성행·지능·범죄전력·가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 사정들을 종합하면, 위 피고인들이 모두 아직 나이가 많지 아니한 점, 피해자들과 합의된 점 등을 참작하더라도, 제1심이 피고인 1· 피고인 5· 피고인 6에 대하여 선고한 각 무기징역형과 피고인 3에 대하여 선고한 15년의 징역형은 적정하고 그것이 결코 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 위 피고인들이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.\\n6. 결론\\n그러므로 원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 그 밖의 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 피고인 3 및 피고인 4에 대한 제1심판결의 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96도3376(전합)]\": \"판시사항\\n[1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극)\\n[2] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 같은 법 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극)\\n[3] 군형법상 반란죄의 의미 및 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극)\\n[4] 반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법\\n[5] 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극)\\n[6] 반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극)\\n[7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 및 죄수\\n[8] 형법 제91조 제2호 소정의 '국헌문란'의 의미\\n[9] 헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는지 여부(소극) 및 형법 제91조가 예시적 규정인지 여부(소극)\\n[10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극)\\n[11] 내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적'이 있었는지 여부의 판단 기준\\n[12] 내란죄의 구성요건인 '폭동'의 의미와 정도 및 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)\\n[13] 간접정범의 방법에 의한 내란죄의 인정 여부(적극)\\n[14] 비상계엄의 선포나 확대행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(한정 적극)\\n[15] 내란을 구성하는 개별행위에 대한 내란 가담자의 책임 범위 및 죄수\\n[16] 내란죄와 내란목적살인죄의 관계\\n[17] 내란죄의 기수시기 및 내란죄가 상태범인지 여부(적극)\\n[18] 5·18내란행위의 종료 시점(1981. 1. 24.)\\n[19] 5·18내란 과정에서 대통령의 재가, 승인 또는 묵인 하에 이루어진 병력의 배치·이동이 반란죄에 해당하는지 여부(소극)\\n[20] 제3자 뇌물수수의 경우 그 제3자로부터 뇌물을 건네받지 않은 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.\\n[반대의견] 군사반란 및 내란행위에 의하여 정권을 장악한 후 이를 토대로 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 그 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 그와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다. 따라서 그 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다.\\n[2] [다수의견] 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 5·18민주화운동등에관한특별법의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.\\n[반대의견1] 5·18민주화운동등에관한특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다. 그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 되어, 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되므로, 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없다. 따라서 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조는 그 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다.\\n또한 법원은 헌법재판소의 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌가7, 13 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 한 만큼 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 위 법률 조항을 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다.\\n[반대의견2] 법원은 법률의 내용이 헌법에 위반되더라도 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다. 그런데 헌법재판소의 위 결정은 5·18민주화운동등에관한특별법 제2조가 합헌이라는 것인 만큼 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 [반대의견1]에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이다.\\n[3] 군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 반란 가담자들이 대통령에게 육군참모총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위는 육군참모총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 반란 가담자들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 한 이상 이는 반란에 해당한다.\\n[4] 반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다.\\n[5] 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.\\n[6] [다수의견] 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.\\n[반대의견] 일반적으로 법조경합 중 흡수관계의 한 형태로 보고 있는 전형적 또는 불가벌적 수반행위라고 함은, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이 때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말하는 것인바, 전형적 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다는 법리를 인정할 수 있다고 하더라도, 일반적·전형적 수반관계에 있다는 이유만으로 원래 가벌적인 행위의 불법 및 책임을 제대로 평가하지 않아도 되는 것은 아니고, 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다고 보려면 적어도 수반행위의 불법이나 책임의 내용을 주된 범죄의 그것에 함께 포함시켜 평가하여도 부족함이 없기 때문에 수반행위의 반가치를 별도로 평가하지 않아도 무방한 경우에 한정하여야 한다. 그런데 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 반란죄에 일반적·전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 불법이나 책임 내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한 반가치가 있는 범죄라고 하지 않을 수 없으므로, 반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고 각각 별도의 죄가 성립한다.\\n[7] 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도, 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다. 한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다.\\n[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.\\n[9] 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵고, 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있는 규정이라고 볼 수도 없다.\\n[10] 5·18내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.\\n[11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.\\n그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.\\n[13] 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다.\\n[14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.\\n[15] 내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 그 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없고, 한편 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다.\\n[16] 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다. 따라서 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다.\\n[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.\\n[18] 5·18내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 보아야 한다.\\n[19] [다수의견] 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것이므로, 5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니한다.\\n[반대의견] 5·18내란 과정에서의 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동행위가 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이라면 이는 반란에 해당하지 아니할 것이지만, 여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은 대통령이 정상적인 국정을 수행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를 한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을 최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다. 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동 등 일련의 행위가 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것이라면 대통령에게 가해진 강압상태는 위에서 본 내란행위 종료시까지 계속되었다고 보아야 하므로 그 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등에 대하여 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인이 있었다고 하더라도 그것은 내란행위자들의 내란행위에 의하여 대통령이 적정한 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로서 군통수권자인 대통령의 적법한 승인이라고 볼 수는 없다. 만약 다수의견과 같이 위 일련의 폭동과정에서 일부 병력의 배치·이동 등이 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인에 의하여 행하여진 것이라고 보게 되면, 대통령은 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령 자신을 강압·외포하여 폭동하려는 내란행위자들에 대하여 그러한 무력행사를 재가 또는 승인함으로써 자기 스스로 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령의 권능행사를 불가능하게 하였다는 이상한 결론에 이르게 되므로, 대통령마저도 피고인들과 공모하여 내란죄를 저지른 것이라면 모르되, 오로지 내란행위자들에 의하여 대통령의 적법한 권능행사가 불가능하게 되었다는 점을 내란죄로 인정하면서도 반란죄에 관한 한 내란행위자들의 일부 병력의 배치·이동 등 행위에 대통령의 적법한 재가 또는 승인이 있었다고 한 다수의견은 납득하기 어렵다.\\n[20] 형법 제134조에 의하면, 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수·추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수·추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다.\\n\\n사건\\n96도3376 반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)\\n\\n피고인\\nA 외 16인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 B 외 15인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1892 판결\\n\\n주문\\n피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N의 각 상고와 검사의 피고인 A, O, C, D, P, G, H, I, L, M, N에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 E, F의 상고 후 구금일수 중 100일씩을 각 본형에 산입한다. 피고인 Q에 대한 이 사건 공소를 기각한다.\\n\\n이유\\n피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 C의 변호인 R의 보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 및 검사의 상고이유를 아래와 같은 순서로 나누어 항목별로 판단한다.\\n아 래\\n제1장 이른바 12·12 군사반란과 5·18 내란 등 사건에 공통된 부분\\n1. 이 사건 군사반란과 내란의 처벌 문제\\n2. 공소시효의 완성 여부 등\\n가. 5·18특별법 제2조의 위헌 여부 및 공소시효완성 여부\\n나. 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7,13 결정의 무효 여부\\n3. 공소권 남용 여부\\n제2장 이른바 12·12 군사반란 사건 부분\\n1. 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. S 육군참모총장 체포의 불법성\\n나. 대통령에 대한 강압\\n다. 병력동원의 불법성\\n라. 지휘부의 설치·운영\\n마. 반란의 모의 등\\n바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점\\n나. 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점\\n다. 피고인 P의 반란의 점\\n제3장 이른바 5·18 내란 등 사건 부분\\n1. 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. 국헌문란의 목적\\n나. 폭동성\\n다. 내란의 모의와 실행행위 가담\\n라. 내란목적살인\\n마. 내란죄의 종료시기\\n바. 군사반란\\n사. 위법성조각사유 등\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점\\n나. 자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점\\n다. 반란의 점\\n라. 불법진퇴의 점\\n제4장 뇌물 사건 부분\\n1. 피고인 N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 피고인 A\\n나. 피고인 O\\n제5장 피고인 Q 부분\\n제6장 결 론\\n제7장 소수의견\\n1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견\\n2. 5·18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관한 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견\\n3. 피고인 P에 대한 판단 부분에 관한 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견\\n4. 대법관 이용훈의 반대의견\\n가. 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부에 관하여\\n나. 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여\\n제1장 이른바 12·12군사반란과 5·18내란 등 사건에 공통된 부분\\n1. 이 사건 군사반란과 내란의 가벌성에 관한 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n위 피고인들의 변호인들은 이 사건 피고인 A 등에 대한 공소사실이 반란과 내란에 해당한다고 하더라도, 피고인들이 그러한 반란과 내란의 과정을 거쳐 확고히 정권을 장악하고 헌법개정절차 등을 통하여 구법질서를 무너뜨리고 새로운 법질서를 수립하는 데에 성공하였으니 피고인들의 행위를 새로운 법질서 아래에서는 처벌할 수 없는 것이라고 주장한다.\\n생각건대, 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없다. 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없는 것이다.\\n그러므로 피고인들이 그 내세우는 바와 같이 새로운 법질서를 수립하였음을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.\\n다만 피고인 A 등이 이 사건 내란을 통하여 정권을 장악한 다음 헌법을 개정하고 그 헌법에 따라 피고인 A가 대통령에 선출되어 대통령으로서의 직무를 행하였고, 다시 그 헌법에 정한 절차에 따라 헌법을 개정하고 그 개정된 헌법(현행 헌법)에 따라 피고인 O가 대통령에 선출되어 그 임기를 마치는 등 그 동안에 있었던 일련의 사실에 비추어 마치 피고인들이 새로운 법질서를 형성하였고 나아가 피고인들의 기왕의 행위에 대하여 이를 처벌하지 아니하기로 하는 국민의 합의가 이루어졌던 것처럼 보일 여지가 없지 아니하나, 국회는 헌정질서파괴범죄에 대하여 형사소송법상의 공소시효의 적용을 전면적으로 배제하는 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법(이하 '헌정질서파괴범죄특례법'이라 한다)과 바로 그 헌정질서파괴범죄에 해당하는 이 사건 군사반란과 내란행위를 단죄하기 위한 5·18민주화운동등에관한특별법(이하 '5·18특별법'이라고 한다)을 제정하였으며, 헌법재판소는 5·18특별법이 합헌이라는 결정을 함으로써, 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이 아님을 분명히 하였을 뿐만 아니라, 헌법개정 과정에서 피고인들의 행위를 불문에 붙이기로 하는 어떠한 명시적인 합의도 이루어진 바가 없었으므로, 특별법이 제정되고 그에 대한 헌법재판소의 합헌결정이 내려진 이상, 피고인들은 그들의 정권장악에도 불구하고, 결코 새로운 법질서의 수립이라는 이유나 국민의 합의를 내세워 그 형사책임을 면할 수는 없는 것이라고 할 것이다.\\n이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 군사반란과 내란행위가 처벌의 대상이 되는 것으로 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 박만호의 반대의견이 있다(제7장 1. 참조).\\n2. 공소시효의 완성 등\\n가. 5·18특별법 제2조가 위헌이므로 적용되어서는 아니되고, 공소시효가 완성되었다는 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n5·18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상을 '1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백하다고 할 것인데, 위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다 고 할 것이다.\\n그런데 위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 군사반란에 관한 범죄, 내란에 관한 범죄 및 내란목적살인죄(이하 '이 사건 헌정질서파괴범죄'라 한다)는 1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생하였고, 이들은 헌정질서파괴범죄특례법 제2조에서 헌정질서파괴범죄로 규정하고 있는 형법 제2편 제1장 내란의 죄 또는 군형법 제2편 제1장 반란의 죄에 해당하는 범죄로서, 5·18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄임이 명백하므로, 이에 대하여는 위 법률 조항을 그 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 적용할 수밖에 없다고 할 것이다.\\n한편 5·18특별법 제2조는 그 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 1993. 2. 24.까지 그 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 이 사건 헌정질서파괴범죄에 대하여는 1993. 2. 25.부터 그 공소시효가 진행한다고 할 것인데, 이 사건 헌정질서파괴범죄는 모두 형사소송법 제249조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '사형에 해당하는 범죄'로서 그 공소시효의 기간이 15년이고, 그 중 이른바 12·12군사반란에 관련된 부분의 공소는 1996. 2. 28.에, 이른바 5·18내란에 관련된 부분의 공소는 1996. 1. 23.과 1996. 2. 7.에 각 제기되었음이 기록상 분명하므로, 모두 그 공소시효가 완성되기 전에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하다.\\n이 점에 관한 원심판결의 이유설시 중 위 피고인들의 내란에 관한 범죄의 공소시효의 완성 여부에 대한 판단 부분에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 그 공소시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심의 결론은 정당하고, 위 피고인들의 나머지 범죄의 공소시효의 완성 여부에 대한 판단 부분은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하며, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견이 있다(제7장 2. 참조).\\n나. 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 결정이 무효라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여\\n상고이유에서 주장하는 바와 같이, 5·18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄인 이른바 공직자 숙정 등의 조치에 관여하였던 사람이 헌법재판소 재판관으로서 위 법률 조항에 대하여 합헌이라고 한 위 헌법재판소의 결정에 관여하였다고 하더라도, 이는 헌법재판소법 제24조 제1항에서 규정하는 제척원인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 해당한다고 하더라도 그러한 사유만으로 위 헌법재판소의 결정이 당연무효로 된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 이 사건 공소제기가 공소권 남용이라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여\\n기록에 의하면, 검사가 최초에 이 사건 군사반란과 내란 사건에 대하여 불기소결정을 하였다가, 그 후 위 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가 나타나거나 또는 국회에서 이 사건과 관련하여 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경되자, 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건 공소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 검사의 위와 같은 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n제2장 이른바 12·12군사반란 등 사건 부분\\n1. 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K(이하 1.항에서는 '피고인들'이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. S 육군참모총장 체포의 불법성\\n(1) S 육군참모총장의 체포가 계엄사령부 합동수사본부의 직무상 행위로서 적법하다는 주장에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여 1979. 12. 12. 당시 국군보안사령부 인사처장 겸 계엄사령부 소속 합동수사본부 조정통제국장이던 피고인 H가 국군보안사령부 사령관 겸 위 합동수사본부 본부장이던 피고인 A의 지시에 따라 위 합동수사본부 수사 제2국장 U 등과 함께, 대통령의 재가 없이 같은 날 18:50경 무장한 제33헌병대 병력을 육군참모총장 공관 주변에 배치하고 같은 날 19:10경 위 공관으로 들어가서 총으로 위협하는 가운데 육군참모총장 육군대장 S를 강제로 끌고 나와 같은 날 19:30경 국군보안사령부 서빙고분실로 연행한 사실, 위 피고인들이 S 총장을 체포할 당시 그에 대한 강제수사가 필요하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 그 체포 목적이 그의 범죄를 수사하는 데에 있었던 것이 아니라, 군의 지휘권을 실질적으로 장악하는 것을 지지 내지 동조하는 세력을 규합·확산하고 그에 대한 반대세력을 약화·동요시키기 위한 데에 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 S 총장의 강제연행행위는 위법한 체포행위라고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 계엄사령부 합동수사본부의 직무상 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n더욱이 위 체포 당시 시행되고 있던 군법회의법에 의하면, 군인인 피의자를 구속할 경우에는 검찰관이 사전에 관할관의 구속영장을 받아야 하는 것이 원칙이고(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 제237조 제1항), 긴급을 요하여 관할관의 구속영장을 발부받을 수 없는 때에 군사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우에는 미리 검찰관의 지휘를 받아야 하며, 다만 특히 급속을 요하여 미리 지휘를 받을 수 없는 사유가 있을 때에는 사후에 즉시 검찰관의 승인을 받도록 되어 있었는바(1981. 4. 17. 법률 제3444호로 개정되기 전의 제242조 제1항, 제2항), 당시 범죄수사를 목적으로 육군참모총장을 체포하는 경우에는 현행범이거나 긴급구속의 필요가 인정되는 경우를 제외하고는 사전에 검찰관이 관할관(육군참모총장을 지휘·감독할 권한이 있는 국방부장관)의 구속영장을 발부받아야 하는 것으로 해석된다(1987. 12. 4. 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의 군법회의법 제6조, 제7조, 제11조, 1990. 8. 1. 법률 제4249호로 개정되기 전의 국군조직법 제9조 각 참조).\\n그런데 기록에 의하면, 피고인 H 등이 피고인 A의 지시에 따라 S 총장을 체포함에 있어서 사전에 구속영장을 발부받지 아니하였고 군검찰관의 지휘를 받지도 아니하였으며, 미리 영장을 발부받을 수 없는 긴급한 사정이 있었던 것으로 인정되지도 아니하므로, S 총장의 강제연행행위는 법률에 규정된 체포절차를 밟지 아니한 것으로서 위법함을 면할 수 없다고 할 것이다.\\n(2) 대통령의 재가에 의하여 S 총장의 체포행위 등이 정당화되었다는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여\\n기록에 의하여 살펴보면, 피고인 A가 1979. 12. 12. 18:20경 국무총리 공관에 가서 V 대통령에게 S 총장의 체포에 대한 재가를 요청하였을 때 대통령이 묵시적으로라도 이를 승낙하였다고 볼 수 있는 자료가 없고, 오히려 이를 거절하였음을 알 수 있다.\\n대통령이 1979. 12. 13. 05:10경 S 총장의 체포를 재가하였다고 하더라도, 이는 S 총장이 체포되고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이 동원한 병력에 의하여 육군본부와 국방부가 점령되고 육군참모차장 육군중장 W, 수도경비사령부 사령관 육군소장 X 등 육군의 정식지휘계통을 이루면서 피고인들의 반란을 저지 또는 진압하려고 한 장성들이 제압된 후에 이루어진 것으로서, 이는 사후 승낙에 불과하며, 사후 승낙에 불과한 위 재가로 인하여 이미 성립한 피고인들의 기왕의 반란행위에 해당하는 S 총장의 체포행위나 병력동원행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) S 총장의 체포행위가 반란에 해당하지 아니한다는 피고인 C, D, E, F, G, H, I의 변호인들의 주장에 대하여\\n군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 피고인들이 대통령에게 S 총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 S 총장을 체포한 행위는 S 총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 및 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 한 이상 이는 반란에 해당한다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 반란죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 대통령을 강압하지 아니하였다는 피고인들의 변호인 B, Y, Z의 주장에 대하여\\n원심은 피고인 A가 1979. 12. 12. 20:20경 대통령 경호실장 직무대리 육군준장 AA, 대통령 경호실 작전담당관 육군대령 AB에게 지시하여 그들로 하여금 대통령의 승인이나 대통령 비서실과의 협의 없이, 청와대 경비업무를 담당하고 있던 제55경비대대 병력을 이끌고 당시 대통령이 사용하고 있던 국무총리 공관으로 출동하여 같은 날 20:40경 위 공관의 경비업무를 담당하고 있던 대통령 특별경호대장 육군중령 AC와 특별경호대원들의 무장을 해제시킨 후 그 곳 막사에 억류하고, 위 제55경비대대 병력으로 위 공관을 장악하고 그 곳에 대한 출입을 통제하는 방법으로 위 공관을 점거·포위하게 한 사실, 이어서 피고인 A가 당시의 국방부 군수차관보 육군중장 피고인 Q, 제1군단장 육군중장 피고인 C, 수도군단장 육군중장 피고인 D 및 당시의 제71훈련단장 육군준장 AD와 제1공수여단장 육군준장 AP 등과 함께 같은 날 21:30경 국무총리 공관으로 가서 대통령에게 집단으로 S총장의 연행·조사에 대한 재가를 재차 요구하면서 대통령을 강압한 사실을 인정한 다음, 이는 대통령의 군 통수권에 반항하는 행위로서 반란에 해당한다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대통령이 육군참모총장 공관에서 총격사건이 있었다는 보고를 받아 이를 알고 있는 상황에서 위 AA 등이 국무총리 공관을 점거·포위한 가운데 위 피고인 등 수도권의 군 지휘관 등이 늦은 저녁시간에 갑자기 집단으로 대통령을 방문하여 1시간이 넘도록 머물면서 S 총장의 체포에 대한 재가를 거듭 요구하였음을 알 수 있는바, 이러한 행위는 당시의 상황에 비추어 볼 때, 대통령에 대한 강압이라고 보지 아니할 수 없으므로, 이와 반대되는 주장은 받아들일 수 없다.\\n다. 병력동원의 불법성\\n(1) 피고인들의 병력동원이 적법한 행위라는 주장 등에 대하여\\n원심은 1979. 12. 12. 20:30경 육군본부에 집결한 위 W 차장, AE 국방부차관, X 수경사령관 등 육군의 정식지휘계통에서는 같은 날 21:00경 제30경비단에 모여 있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 명령하였으나 피고인들이 이를 거부하였고, 이에 W 차장은 휘하의 각 부대에게 그의 육성지시 없이는 출동을 하지 아니하도록 명하고 그 무렵 제1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한 뒤 육군본부를 방어하기 위하여 제9공수여단의 출동을 명령하는 등 피고인들을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실, 이에 대응하여 피고인들은 계엄지역에서 육군 정식지휘계통의 사전 승인을 받지 아니함은 물론 명시적인 병력출동 금지명령을 무시하고 자신들의 지휘권 아래에 있는 병력을 동원하여 육군 정식지휘계통을 공격하기로 하는 한편, 그에 앞서 피고인 Q가 S 총장의 체포에 대하여 항의하는 X 수경사령관을 회유하고 W 차장 등에게 전화를 걸어 육군본부 측의 병력동원을 자제해 달라고 부탁하는 등 정식지휘계통의 명령에 따라 피고인들을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의 출동을 사전에 저지한 사실, 그러던 중 W 차장은 X 수경사령관의 건의에 따라 피고인들을 제압하기 위하여 제26사단과 수도기계화사단에 대하여 출동준비명령을 내렸으며, X 수경사령관은 수도경비사령부 소속의 장교 및 사병을 인솔하여 제30경비단에 집결한 피고인들에 대한 공격을 준비한 사실, 한편 피고인 F는 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실, 이어서 피고인 A는 국군보안사령관 사무실에서 육군정식지휘계통에 대한 선제공격을 결의하고, 이에 따라 1979. 12. 12. 23:00경부터 위 피고인 및 피고인 O, C 등이 지시하여 동원된 병력이 같은 날 24:00경부터 1979. 12. 13. 06:20경까지 사이에 육군본부 건물, 국방부 청사, 중앙청, 경복궁, 효창운동장, 고려대학교 등을 점령하는 한편, 특수전사령부 사령관 육군소장 AF 및 X 수경사령관을 각 체포하고 수도경비사령부에 모여 있던 W 차장 및 육군본부 작전참모부장 육군소장 AG, 합동참모본부장 육군중장 AH 등 육군본부 측 장성들의 무장을 해제한 사실 등을 인정하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n피고인들이 S 총장을 체포한 행위가 반란에 해당함은 앞서 본 바와 같고, 한편 S 총장이 반란집단에 의하여 체포됨으로써 사고를 당하였으므로, 당시 시행되고 있던 국군조직법에 의하여 W 차장이 S 총장을 대행하여 육군을 지휘·감독할 권한이 있었고( 제10조 제1항, 1990. 8. 1. 법률 제4249호로 개정되기 전의 제10조 제2항, 1987. 12. 4. 법률 제3994호로 개정되기 전의 제14조 제4항), 따라서 위 W 차장이 앞서 본 바와 같이 S 총장의 석방 명령에 불응하는 피고인들의 공격에 대비하거나 피고인들을 진압하기 위하여 부대의 출동준비 또는 출동을 명령한 것은 정당한 직무집행에 해당한다고 할 것이다.\\n그리고 당시 시행되고 있던 수도경비사령부설치령에 의하면, 수도경비사령부는 한강 이북의 수도권 일원과 특정경비구역(국가원수가 위치하는 지역으로서 경호를 위하여 필요한 상당한 범위의 지역, 이하 같다)의 안전질서를 유지할 목적으로 육군에 설치된 부대로서( 제1조) 국가원수의 경호 및 특정경비구역의 경비, 긴급사태에 있어서의 수도방위 등을 그 임무로 하게 되어 있는바(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 제2조), X 수경사령관이 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대하여 공격을 준비한 행위는 반란집단인 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 수도 서울에서 일어난 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위라고 할 것이므로, 이는 수도경비사령부의 임무를 수행한 것으로서 정당한 직무의 집행에 해당한다고 할 것이다.\\n다만 위 수도경비사령부설치령 제4조 제4항(1980. 5. 12. 대통령령 제9870호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 특정경비구역과 관련한 작전활동에 대하여 수도경비사령관이 대통령 경호실장의 통제를 받도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 당시 대통령 경호실장 직무대리 AA와 경호실 작전담당관 AB가 피고인 A의 지시에 따라 병력을 이끌고 대통령이 소재한 국무총리 공관을 위법하게 점거하고 대통령이 반란을 일으킨 피고인들에 의하여 강압을 받고 있는 상태에 있었던 것이라면, X 수경사령관이 반란을 일으킨 피고인들에 대하여 공격을 준비함에 있어서 미리 대통령의 승인이나 위 AA의 통제를 받지 아니한 점을 들어 반란을 일으킨 피고인들에 대한 X 수경사령관의 위 공격준비행위가 위법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.\\n따라서 피고인들이 육군의 정식지휘계통에 대항하여 병력을 동원한 행위는 작당하여 병기를 휴대하고 군의 지휘권에 반항하는 행위로서 반란에 해당한다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 당시 육군의 정식지휘체계가 완전히 붕괴되어 W 차장 등의 육군에 대한 명령과 지휘가 위법하거나 무효라는 주장에 대하여\\n원심은 국방부장관 AI가 1979. 12. 12. 21:30경 육군본부에 도착하여 W 차장 등으로부터 피고인들의 반란행위와 그 동안의 경과를 보고 받은 뒤 자체 방위능력을 갖지 못한 육군본부로부터 방위능력이 있는 수도경비사령부로 육군지휘부를 옮기도록 W 차장에게 명령하고, 자신은 AJ 합참의장 등과 함께 감청방지장치가 설치된 한미연합사 사령부로 가서 그 곳에서 W 차장 등과 연락을 취하면서 22:30경에는 대통령과 전화통화까지 한 사실, W 차장 등 육군의 수뇌부는 그 무렵 육군 지휘부를 수도경비사령부로 옮긴 뒤 국방부장관 및 예하부대와 통신축선을 유지하면서 피고인들의 반란에 대처한 사실을 인정한 다음, 당시 육군의 정식 지휘체계가 붕괴되어 W 차장 등의 명령과 지휘가 위법하다거나 무효인 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 육군의 지휘체계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 구출병력의 동원 및 대항체제의 구축이 반란행위가 아니라는 피고인 F의 변호인 Y의 주장에 대하여\\n원심은 피고인 F가 피고인 G로부터 S 총장의 체포를 위하여 총장공관에 갔던 제33헌병대가 위 공관의 경비를 맡고 있던 해병대 병력에게 포위당하였다는 연락을 받고 수도경비사령부 제33경비단장 육군대령 AK로 하여금 제30경비단 소속 5분대기 중대 병력을 인솔하여 위 제33헌병단을 구출하기 위하여 총장공관으로 출동하도록 한 사실, 육군본부에 집결한 정식지휘계통에서 제30경비단에 모여있던 일부 피고인들에게 S 총장의 석방을 강력히 요구하면서 피고인들을 반란군으로 규정하고 이를 진압할 태세를 갖추자, 피고인 F가 제30경비단 소속 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 위와 같이 구출병력을 동원하도록 한 것은 S 총장을 체포한 반란집단에 가담한 행위로서, 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를 구축한 것은 반란을 진압하려고 한 수도경비사령관의 정당한 직무집행에 반항하는 행위로서 모두 반란에 해당한다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(4) 피고인들의 병력동원이 정당방위 또는 긴급피난이라는 피고인 C, G, H의 변호인 T의 주장에 대하여\\n(가) 정당방위가 성립하기 위하여는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 W 차장의 부대출동명령이나 그 출동준비명령과 X 수경사령관의 피고인들에 대한 공격준비행위는 피고인들의 불법공격에 대비하거나 반란을 진압하기 위한 정당한 직무집행으로서, 이를 가리켜 현재의 부당한 침해행위라고 볼 수는 없으므로, 이에 대항한 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(나) 그리고 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가 있어야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니고 반란목적을 달성할 의도에 의한 것이라고 보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고도 할 수 없다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 긴급피난에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n라. 지휘부를 설치·운영하지 아니하였다는 주장에 대하여\\n원심은 피고인 A와 O가 그들을 지지하는 피고인 Q, C, D, E 등을 역시 그들을 지지하는 피고인 F의 사무실인 제30경비단 단장실에 집결시켜 유사시 병력을 동원할 수 있는 지휘부를 구성하기로 결의하고, 피고인 O와 A의 연락에 따라 피고인 O, Q, C, D, E, F 등이 1979. 12. 12. 18:00경부터 같은 날 19:00경 사이에 제30경비단 단장실에 집결하여 지휘부로 기능하고, 한편 피고인 A는 피고인 G로 하여금 당시의 보안사령부 정보처장 AL, 보안처장 AM 등과 함께 보안사 상황실을 거점으로 하여 각급부대 지휘관의 전화를 도청하는 등의 방법으로 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하게 한 사실을 인정하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n마. 반란의 모의 등\\n(1) 반란의 모의 또는 공동실행의 의사가 없었다는 주장에 대하여\\n원심은 피고인 A와 O가 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장을 체포하는 등의 이 사건 반란을 모의한 뒤, 피고인 H, I는 1979. 12. 9.경 피고인 A의 지시에 따라 S 총장의 구체적인 체포계획을 세우면서 그 계획에 따른 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 이 사건 반란을 모의하였고, 피고인 G는 피고인 H 등이 S 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 출발하기 이전부터 이 사건 반란을 포괄적으로 인식·용인하고 이에 가담할 의사로 앞서 본 바와 같이 부대동향과 병력이동상황을 파악하여 수시로 위 지휘부에 보고하는 등의 활동을 하였으며, 피고인 C, D, E, F는 제30경비단의 모임이 S 총장의 연행·조사문제에 관한 것이라는 점을 사전에 개괄적으로 인식하고 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단 단장실에 참석한 후 그 무렵 S 총장 체포의 실행행위를 인식하고 이를 지지하면서 나아가 그 후 이루어진 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위도 포괄적으로 인식하는 가운데 이 사건 반란의 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘한 사실, 피고인 J는 직근상관인 피고인 E로부터 AF 특전사령관을 체포하라는 지시를 받고, 피고인 K는 직근상관인 수도경비사령부 헌병단장 AN으로부터 X 수경사령관을 체포하라는 지시를 받아 각자의 직근상관의 지시내용이 상급상관인 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 인식하면서도 위 각 지시에 따름으로써 위 피고인들의 반란행위에 가담한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인 A, O를 비롯하여 피고인 C, D, E, F, G, H, I는 군의 지휘권을 장악하기 위하여 S 총장의 체포, 그 후의 대통령에 대한 강압·병력동원 등의 반란행위에 대하여 개별적 또는 순차적으로 모의한 것으로 볼 수 있으며, 적어도 S 총장의 체포를 알고 난 뒤 이를 용인하고 지지하면서 집단을 이루어 병력을 동원하거나 이에 가담한 이상 공모하여 반란행위를 저지른 것으로 볼 수 있고, 피고인 J, K는 위 병력동원행위가 반란행위임을 인식하고 이를 공동으로 실행할 의사를 가졌던 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 반란의 공동실행의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 반란죄의 공동실행의 의사 등에 관한 이유불비가 있다는 주장에 대하여\\n반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 그 중 모의참여자의 모의에 대한 판시는 그 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 그 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다고 할 것인바, 원심판결의 이유에는 피고인들이 각자 이 사건 반란의 공동실행의 의사를 가지고 앞서 본 반란지휘부 등에서 모의에 참여하거나 반란실행을 위하여 동원된 병력을 지휘하거나 반란살상을 하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n바. 명령복종행위의 위법성 및 책임성\\n(1) 상관의 명령에 따른 것으로서 정당행위라는 피고인 H, J, K의 변호인들의 주장에 대하여\\n상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다 고 할 것이다.\\n피고인 H가 피고인 A의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 S 총장을 체포한 행위나 피고인 J가 제3공수여단장인 피고인 E의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 AF 특전사령관을 체포한 행위 및 피고인 K가 수도경비사령부 헌병단장 AN의 지시를 받고 병력을 이끌고 가서 X 수경사령관을 체포한 행위는 앞서 본 바와 같이 모두 상관의 위법한 명령에 따라서 범죄행위를 한 것이므로, 위 피고인들이 각자의 직근상관의 명령에 따라 위와 같은 행위를 하였다고 하여 위 피고인들의 행위가 정당행위가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 위법성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 위법성의 인식이 없거나 기대가능성이 없어 책임이 조각된다는 피고인 H, I, J, K의 변호인들의 주장에 대하여\\n앞서 본 바와 같이, 피고인 H, I는 S 총장의 체포행위가 위법한 것임을 알면서도 피고인 A와 함께 이 사건 반란을 모의하여 S 총장의 구체적인 체포계획을 수립하고, 피고인 H는 이를 실행하였으며, 피고인 J, K의 경우에도 각자의 직근상관의 명령이나 이에 따른 AF 특전사령관 또는 X 수경사령관의 체포행위가 상급상관인 위 AF 또는 X 및 육군의 정식지휘계통에 반항하는 것임을 알면서도 이 사건 반란에 가담하였던 것이므로, 위 피고인들이 그 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수는 없다.\\n그리고 기록에 의하여 살펴보면, 당시 위 피고인들에게 각 직근상관의 위법한 명령에 따르지 아니하고 적법행위에 나아갈 기대가능성이 없었던 것으로 보이지도 아니한다.\\n같은 취지의 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 피고인 A, O의 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴의 점에 대하여\\n(1) 수소(수소)에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여\\n지휘관계엄지역수소이탈죄가 성립하기 위하여는 지휘관이 부대를 인솔하여 수소를 이탈하여야 하는바, 원심은 지휘관 AO가 인솔하여 육군참모총장 공관으로 출동한 제33헌병대와 지휘관 AP가 인솔하여 국방부·육군본부를 점령한 제1공수여단 및 지휘관 E가 인솔하여 경복궁을 점령한 제3공수여단이 이 사건 반란 당시 작전지역으로서의 일정한 수소를 부여받고 있었다거나, 그 수소가 구체적으로 어느 곳인지에 관하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 위 피고인들이 위 각 지휘관과 공모하여 행한 병력출동이 지휘관계엄지역수소이탈죄에 해당한다는 증거가 없다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 죄수에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n원심은 위 피고인들이 공모하여, 지휘관 AQ로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 AR로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 각 인솔하고 각 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고, 지휘관 AS로 하여금 제5공수여단 병력을, 지휘관 AT로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대 병력을 각 그 부대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 것은 각 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나, 위 각 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.\\n위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조).\\n나. 피고인 A, O의 초병살해, 상관살해미수, 살인의 점에 대하여\\n(1) 공동실행의 의사에 관한 채증법칙 위반의 주장에 대하여\\n원심은 위 피고인들이 국방부 초병 AU의 살해행위와 육군본부 작전참모부장 AG의 살해미수행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 또 피고인 O가 특전사령관 AF의 살해미수행위와 그의 비서실장 AV의 살해행위를 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 죄수에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 수 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지의 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 그 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도 살인 등 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다고 할 것이다.\\n한편 반란에 가담한 자 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 그 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 등 공동실행의 의사가 있는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 할 것이나, 그 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 그 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지에서 위 피고인들이 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AU의 살해, 위 AG의 살해미수의 각 행위는 위 피고인들에 대한 관계에서 초병살해죄, 상관살해미수죄를 구성할 수 없고, 피고인 O가 지시하거나 용인하였다고 인정할 만한 증거가 없는 위 AF에 대한 살해미수, 위 AV에 대한 살인의 각 행위는 위 피고인에 대한 관계에서 상관살해미수죄, 살인죄를 구성할 수 없으며, 각각 이 사건 반란행위의 일부를 구성할 뿐이라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n다. 피고인 P의 반란의 점에 대하여\\n피고인 P에 대한 공소사실(원심에서 변경됨)의 요지는 다음과 같다. 즉, 피고인 P는 이 사건 공동피고인 등과 함께 S 총장을 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압하기로 하는 등 공모하여, 공동피고인 O, Q, C, D, E, F 등과 함께 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 제30경비단의 단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 제30경비단에 계속 머무르면서 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써, 중요임무종사자로서 작당하여 병기를 휴대하고 반란하였다는 것이다.\\n원심은 그 내세운 증거를 종합하면, 제20사단장인 피고인 P가 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경 사이에 제30경비단 모임에 참석한 후, 같은 날 20:30경 '진도개 하나' 비상이 발령되고 육군참모차장 W와 육군본부 작전참모부장 AG가 자신을 찾고 있다는 연락을 받고서도 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모장, 인사참모, 정보참모, 군수참모, 사단장 비서실장, 제61연대장, 제62연대장에게 한두 번씩 전화를 걸어 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시한 사실은 인정할 수 있으나, 피고인 P가 S 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제5공화국전사의 기재는 그 작성자의 공판기일의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 바가 없어 증거능력이 없을 뿐만 아니라 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없으며, 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에는 병력을 동원하여 반란을 지원하기로 하였는지의 여부에 관하여는, 이에 부합하는 취지의 제1심 제18회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재, 검사작성의 D와 AW에 대한 각 진술조서 및 공동피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정되는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 내세운 증거에 의하면, 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도하여 본 일이 없고, 다만 공동피고인 A 등 반란집단을 위하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 피고인 P가 적어도 불암산에 주둔하고 있는 제20사단 제62연대는 언제라도 반란집단을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 P의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일치한 점, 피고인 P가 제30경비단에 남아 있으면서도 반란집단을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었으며, 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드러나므로, 피고인 P가 12. 12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복귀하지 아니한 채 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 P가 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 P에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.\\n형사재판에서의 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도2253 판결, 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등 각 참조).\\n위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 제5공화국전사의 증거능력을 배척한 조처나, 피고인 P가 반란의 범의를 가지고 이 사건 반란에 가담하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이 있다(제7장 3. 참조).\\n제3장 이른바 5·18내란 등 사건 부분\\n1. 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N(이하 1.항에서는 '피고인들'이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. 국헌문란의 목적\\n(1) 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여\\n원심은, 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석하여야 한다 고 전제하고는, 그 내세운 증거에 의하여, 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980. 5. 초순경부터 비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바 '시국수습방안' 등을 마련하고, 그 계획에 따라 같은 달 17. 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 함으로써, 국방부장관의 육군참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였으며, 그 결과로 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실, 같은 달 27. 그 당시 시행되고 있던 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조, 제11조, 제12조 및 정부조직법(1981. 4. 8. 법률 제3422호로 개정되기 전의 것) 제5조에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산하의 상임위원회를 설치하고, 그 상임위원장에 피고인 A가 취임하여 공직자 숙정, 언론인 해직, 언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써, 국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 사실 등을 인정한 다음, 피고인들이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단하였다.\\n구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계 법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 시위진압행위가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 등의 주장에 대하여\\n원심은 형법 제91조가 국헌문란을 정의하면서 '헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것'( 제1호)과 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'( 제2호) 등 두 가지를 들고 있는 것은 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하여 그 해석의 기준을 제시하고 있는 것이라고 이해하여야 할 것인데, 민주주의 국가의 국민은 주권자의 입장에 서서 헌법을 제정하고 헌법을 수호하는 가장 중요한 소임을 갖는 것이므로, 이러한 국민이 개인으로서의 지위를 넘어 집단이나 집단 유사의 결집을 이루어 헌법을 수호하는 역할을 일정한 시점에서 담당할 경우에는 이러한 국민의 결집을 적어도 그 기간 중에는 헌법기관에 준하여 보호하여야 할 것이고, 따라서 이러한 국민의 결집을 강압으로 분쇄한 행위는 헌법기관을 강압으로 분쇄한 것과 마찬가지로 국헌문란에 해당한다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피고인들의 국헌문란행위에 항의하는 광주시민들은 주권자인 국민이 헌법수호를 위하여 결집을 이룬 것이라고 할 것이므로, 광주시민들의 시위를 피고인들이 병력을 동원하여 난폭하게 제지한 것은 강압에 의하여 그 권한행사를 사실상 불가능하게 한 것이어서 국헌문란에 해당하며, 그렇지 아니하다고 하더라도 원래 국헌문란의 죄에 있어서 강압의 대상과 폭동의 대상은 분리될 수 있는바, 피고인들이 국헌문란행위를 항의하는 광주시민의 시위를 난폭하게 제압함으로써 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포하게 하는 효과를 충분히 거두었으므로, 이러한 측면에서도 피고인들의 시위진압행위는 국헌문란행위에 해당한다고 판단하였다.\\n생각건대, 헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 제91조 제2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관'에 해당하는 것이라고 말하기는 어렵다 할 것이다. 그리고 원심이 형법 제91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있다고 본 것도 수긍하기 어렵다 할 것이다. 따라서, 위 법률 조항에 관한 법리를 오해하여 헌법수호를 위하여 시위하는 국민의 결집을 헌법기관으로 본 원심의 조처는 결국 유추해석에 해당하여 죄형법정주의의 원칙을 위반한 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다.\\n그러나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고인들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 이 사건 시위진압행위는 피고인들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당하고, 이는 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 직접적인 수단이었다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 사실인정 및 가정적인 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 결국 앞서 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.\\n그리고 원심이 명시적으로 '저항권'이론을 수용한다는 취지로 판시하고 있는 것은 아니므로, 원심이 대법원 판례를 위반하여 '저항권'이론을 수용하였다는 주장은 받아들일 수 없다.\\n(3) 국헌문란의 목적이 없었다는 주장에 대하여\\n원심은 피고인들이 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지의 여부는 외부적으로 드러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다고 전제하고는, 피고인들이 이른바 12·12군사반란을 통하여 군의 지휘권을 실질적으로 장악함과 아울러 국가의 정보기관을 완전히 장악한 뒤, 1980. 5. 초순경부터 이른바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재자 수사계획'을 마련하여 이를 검토, 추진하기로 모의하고, 그 계획에 따라 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지, 이른바 예비검속, 비상계엄의 전국확대, 국회의사당 점거·폐쇄, 보안목표에 대한 계엄군 배치, 광주시위진압, 국가보위비상대책위원회의 설치·운영, 정치활동 규제 등 일련의 행위를 강압에 의하여 행한 사실을 인정한 다음, 피고인들이 행한 위와 같은 일련의 행위는 결국 강압에 의하여 헌법기관인 대통령, 국무회의, 국회의원 등의 권한을 침해하거나 배제함으로써 그 권능행사를 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며, 위 일련의 행위에 이르게 된 동기, 그 경위 및 결과 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 1980. 5. 17.을 전후한 이 사건 범행 당시에 국헌문란의 목적을 가지고 있었다고 보아야 한다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반, 자유심증주의 위반, 심리미진으로 인한 사실오인 또는 목적범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 폭동성\\n(1) 비상계엄 전국확대의 폭동성\\n(가) 비상계엄의 전국확대에 폭동성이 없다는 피고인 C, D, G, H, I, L, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n형법 제87조의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다 .\\n그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로( 제11조, 제12조, 제13조), 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로( 제9조), 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당한다 고 할 것이다.\\n한편 범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자'를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로( 형법 제34조 제1항), 내란죄의 경우 '국헌문란의 목적'을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수도 있다 고 할 것이다.\\n그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인들은 12·12군사반란으로 군의 지휘권을 장악한 후, 국정 전반에 영향력을 미쳐 국권을 사실상 장악하는 한편, 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여, 비상계엄을 전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을 내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결·선포하게 하였음을 알 수 있다.\\n사정이 이와 같다면, 위 비상계엄 전국확대가 국무회의의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다고 하더라도, 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 것이므로 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 이는 피고인들에 의하여 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 이루어진 것이므로 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 죄형법정주의 및 간접정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(나) 비상계엄 선포나 확대의 법률요건 구비 여부는 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니므로, 이 사건 비상계엄 전국확대조치가 범죄행위에 해당하지 아니한다는 피고인 C, D, G, H, I, L, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 할 것이고, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄에 해당함은 앞서 본 바와 같다.\\n그러므로 이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 이 사건 비상계엄의 전국확대조치가 범죄행위에 해당한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(다) 비상계엄의 전국확대로 인하여 한 지방의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다는 피고인 L, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박의 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭행·협박이 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.\\n피고인들의 폭동으로 말미암아 한 지방의 평온이 해하여졌음을 전제로 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 시위진압의 폭동성\\n(가) 시위진압행위에 폭동성이 없다는 주장에 대하여\\n계엄군이 난폭하게 광주시민의 시위행위를 진압한 행위가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박에 해당함은 명백하고, 기록에 의하면, 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 계엄군을 이용하여 위와 같이 난폭하게 시위를 진압하였음을 알 수 있으므로, 이는 피고인들이 간접정범의 방법으로 내란죄 등을 실행한 것으로 보아야 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(나) 간접정범에 해당하지 아니한다는 피고인 N의 변호인들의 주장에 대하여\\n상고이유에서 주장하는 바와 같이, 간접정범이 성립하려면 피이용자에 대한 행위지배가 있어야 한다고 하더라도, 기록에 의하면, 위 피고인이 광주시위 진압에 투입된 특전사의 사령관으로서, 피고인 A 등과 공모하여 이 사건 내란을 모의하고 그 실행을 위한 준비까지 마친 후, 광주시위에 대하여 공수부대의 파견에 관여한 점 등을 알 수 있으니, 피고인 N에게 위와 같은 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 피고인이 내란죄 및 내란목적살인죄의 간접정범에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하며, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 간접정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 개별행위에 폭동성이 없다는 피고인 C, D, G, H, I, L의 변호인들의 주장에 대하여\\n앞서 본 바와 같이 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행·협박은 최광의의 폭행·협박을 뜻하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이라고 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 비상계엄 전국확대를 전후하여 취하여진 이른바 예비검속에서 시작하여 비상계엄의 해제에 이르는 일련의 개별행위는 비상계엄의 전국확대조치로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 비상계엄의 전국확대조치의 폭동성과 아울러 볼 때, 그 폭동성을 인정할 수 있다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.\\n다. 내란의 모의와 실행행위에 가담하지 아니하였다는 주장에 대하여\\n원심은 피고인들이 이른바 12·12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로 완전히 장악하고, 국헌을 문란할 목적으로 1980. 5. 초순경부터 이른바 '시국수습방안', '국기문란자 수사계획', '권력형 부정축재자 수사계획'을 마련한 후, 개별적 또는 순차적으로 상의하는 방법으로 이를 검토·추진하기로 모의하였으며, 그 계획에 따라 같은 해 5. 17. 학생·정치인·재야인사의 체포로부터 시작하여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 사이에 행한 일련의 폭동행위를 한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인들은 국헌을 문란할 목적을 가지고, 시국수습방안을 수립하고 이를 실행하기로 개별적 또는 순차적으로 모의함으로써 이미 내란집단을 형성한 것이며, 이를 기초로 하여 비상계엄의 전국확대를 계기로 계엄군의 위력을 이용하는 방법으로 내란의 범의를 실현시켜 나가면서, 내란집단의 구성원 상호간의 연락과 용인하에 위와 같은 일련의 내란행위를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 가사 피고인들이 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개의 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정되는 이상, 하나의 내란을 구성하는 위 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반 혹은 자유심증주의 위반 혹은 심리미진으로 인한 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심판결 이유에는, 피고인들이 모의를 하고 그에 따라 범행을 직접 실행하거나 다른 피고인들의 행위를 통하여 이를 실현하였다는 취지가 설시되어 있으므로, 공모나 모의의 사실이 특정되어 있지 아니하다고 볼 수 없고, 거기에 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들이 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수도 없다.\\n라. 내란목적살인\\n(1) 살인에 대한 공동실행의 의사가 없고, 그 실행행위에 가담한 바가 없으며, 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 피고인 C, L, M, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 광주재진입작전(이른바 '상무충정작전') 계획은 1980. 5. 21.경부터 육군본부에서 여러 번 논의를 거친 후 최종적으로 피고인 L이 같은 달 25. 오전에 AX 작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날 12:15 국방부 내 육군회관에서 피고인 A, C, L, M 등이 참석한 가운데 같은 달 27. 00:01 이후 이를 실시하기로 결정하였는데, 피고인 C는 같은 달 25. 오후 AX 작전참모부장과 함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 AY에게 이를 직접 전달하는 한편, 위와 같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해 5. 23. 12:30경 AZ 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를 동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였고, 피고인 N은 광주에 투입된 공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한 행정, 군수지원 등의 지원을 하는 한편, AY 전교사령관에게 공수여단의 특성이나 부대훈련상황을 알려 주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과 항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라 전교사령관 AY가 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등 목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인 작전계획과 작전준비를 하였고, 이에 따라 공수여단 특공조가 같은 달 26. 23:00경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달 27. 06:20까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회(YWCA) 건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조 부대원들이 총격을 가하여 BA 등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 광주재진입작전을 실시하여 전남도청 등을 다시 장악하려면 위와 같이 무장을 하고 있는 시위대를 제압하여야 하며, 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여 필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 A 및 위 피고인들이 이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를 명령한 데에는 그와 같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이 분명하고, 재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태 그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때 시위대에 대한 사격을 전제하지 아니하고는 수행할 수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의 범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이 분명하며, 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히 제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할 수 없는, 중요한 상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는 데에 저항 내지 장애가 되는 범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접 필요한 수단이었다고 할 것이어서, 위 피고인들은 피고인 A와 공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 내란모의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 내란목적살인죄가 내란죄에 흡수된다는 피고인 C, M의 변호인들의 주장에 대하여\\n형법 제88조의 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 할 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동'을 그 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인'을 그 수단으로 하는 점에서 두 죄는 엄격히 구별된다 할 것이다. 그러므로 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다 고 할 것이다.\\n같은 취지에서 이 사건 광주재진입작전 수행으로 인하여 피해자들을 사망하게 한 부분에 대하여 내란죄와는 별도로 내란목적살인죄로 다스린 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 내란목적살인죄와 내란죄의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 불고불리원칙 위반이라는 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n이 사건 공소장의 공소사실에 광주재진입 작전명령을 사실상 발포명령이라고 기재하고 있지는 아니하나, 그 공소사실에 위 광주재진입작전의 수행과정을 자세히 설시하고 있음이 분명한 이상, 원심이 그 공소사실에 기재되어 있는 바와 같은 위 광주재진입작전의 수행과정을 인정한 다음, 위 광주재진입 작전명령에 '사실상 발포명령'이 들어 있다고 판단하였다고 하여, 이를 들어 상고이유로 지적하는 바와 같이 당사자주의나 불고불리원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n마. 내란죄의 종료시기와 관련한 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n원심은 폭동에 의한 국헌문란의 죄는 한 지방의 평온을 해칠 정도에 이르게 된 때에 기수가 되나, 즉시범이 아니라 계속범이고, 우리 나라와 같은 민주주의 국가에서는 기존의 권력집단의 굴복만으로 내란이 종료하는 것이 아니라 주권자이며 헌법제정권력인 국민이 이를 용납하지 아니하여 내란집단에 저항하는 때에는 그 저항을 완전히 제압하거나 또는 반대로 내란집단이 국민의 저항에 굴복하기까지는 결코 종료된 것이 아니라고 전제한 다음, 이 사건의 경우 1980. 5. 18. 이후에 일어난 광주시민의 일련의 대규모 시위 같은 것이 바로 이러한 국민의 저항에 해당하고, 이러한 국민의 저항과 이에 대한 피고인들의 폭동적인 진압은 제5공화국정권이 1987. 6. 29. 이른바 6·29선언으로 국민들의 저항에 굴복하여 대통령직선제요구를 받아들일 때까지 간단없이 반복, 계속되었으며, 따라서 그 기간 중의 모든 폭동적인 시위진압은 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여 포괄하여, 하나의 내란죄를 구성한다고 할 것이어서, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대로 시작된 이 사건의 국헌문란의 폭동은 1987. 6. 29.의 이른바 6·29선언시에 비로소 종료되었다고 판단하였다.\\n내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하며, 따라서 원심이 이 사건 내란죄를 계속범으로 본 조처는 적절하지 아니하다고 할 것이다.\\n한편 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고 있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이므로, 그 구성요건의 요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이며, 따라서 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 할 것이다.\\n이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 할 것이다.\\n한편 기록에 의하여 살펴보아도, 피고인들이 이 사건 비상계엄 해제 이후에도 원심 판시와 같이 이에 항거하는 시위를 진압한 피고인들의 행위가 국헌문란의 목적을 가지고 한 것으로서 내란죄의 구성요건을 충족하는 폭동이라는 점을 인정하기에는 부족하므로, 6·29선언시까지 원심 판시와 같은 각종 시위가 있었다고 하여 그 때까지 피고인들의 모든 시위진압이, 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여 하나의 내란죄를 구성한다고 판단한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다고 할 것이다.\\n결국 원심이 위와 같이 내란죄를 계속범이라고 본 점과 내란죄의 종료시기를 1987. 6. 29. 이른바 6·29선언시로 본 점은 상고이유로 지적하는 바와 같이 잘못이라 아니할 수 없으나, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들의 내란죄 등에 대한 공소시효가 5·18특별법 제2조에 따라 1993. 2. 25.부터 진행한다고 할 것이어서, 위 피고인들에 대한 내란 등 사건의 공소는 그 공소시효가 완성되기 전에 기소되었음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없다고 할 것이다.\\n바. 군사반란과 관련한 피고인 C, D, G, H, I, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n원심은 위 피고인들이 피고인 A, O와 1980. 5. 초순경 이른바 '시국수습방안'을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의 전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을 강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 비상계엄 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 같은 달 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력을 국회의사당에 배치·점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 나아가 가사, 위 피고인들이 위와 같은 병력의 배치 등 반란의 구체적·개별적 실행행위에 직접적으로 가담한 바가 없다고 하더라도, 반란죄는 다수인이 집단을 이루어 반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로, 반란집단을 구성한 사람들 각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지 아니한 개별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데, 위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상 반란죄의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 반란죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n사. 위법성조각사유 등\\n(1) 비상계엄 전국확대조치 및 개별행위가 정당행위에 해당하여 처벌할 수 없다는 주장에 대하여\\n이른바 위법성 조각사유로서의 정당행위, 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행사로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거가 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지 아니하나 사회상규에 반하지 아니하는 행위 등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 조각되는 것이다. 따라서 위법성 조각사유로서의 정당행위가 성립하기 위하여는 먼저 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인들의 위 각 행위는 모두 피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행한 것이므로, 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없어 정당행위에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 시위진압행위가 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당하여 처벌할 수 없거나 그 형을 면제하여야 한다는 주장에 대하여\\n정당행위가 성립하기 위하여는 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 하고, 정당방위·과잉방위나 긴급피난·과잉피난이 성립하기 위하여는 방위의사 또는 피난의사가 있어야 한다고 할 것이다.\\n그런데 원심은 피고인들이 국헌을 문란할 목적으로 시국수습방안의 실행을 모의할 당시 그 실행에 대한 국민들의 큰 반발과 저항을 예상하고, 이에 대비하여 '강력한 타격'의 방법으로 시위를 진압하도록 평소에 훈련된 공수부대 투입을 계획한 후, 이에 따라 광주에 투입된 공수부대원들이 시위를 진압하는 과정에서 진압봉이나 총 개머리판으로 시위자들을 가격하는 등으로 시위자에게 부상을 입히고 도망하는 시위자를 점포나 건물 안까지 추격하여 대량으로 연행하는 강경한 진압작전을 감행하였으며, 이와 같은 난폭한 계엄군의 과잉진압에 분노한 시민들과 사이에 충돌이 일어나서 계엄군이 시민들에게 발포함으로써 다수의 사상자가 발생하였고, 그 후 일부 시민의 무장저항이 일어났으며, 나아가 계엄군이 광주시 외곽으로 철수한 이후 귀중한 국민의 생명을 희생하여서라도 시급하게 재진입작전을 강행하지 아니하면 안될 상황이나 또는 광주시민들이 급박한 위기상황에 처하여 있다고 볼 수가 없었는데도 불구하고, 그 시위를 조속히 진압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의 목적을 달성할 수 없는 상황에 처하게 되자, 계엄군에게 광주재진입작전을 강행하도록 함으로써 다수의 시민을 사망하게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n사정이 이와 같다면, 피고인들이 위 계엄군의 시위진압행위를 이용하여 국헌문란의 목적을 달성하려고 한 행위는 그 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없고, 또한 피고인들에게 방위의사나 피난의사가 있다고 볼 수도 없어 정당행위, 정당방위·과잉방위, 긴급피난·과잉피난에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 이유모순이라는 피고인 L, M, N의 변호인들의 주장에 대하여\\n기록에 의하여 살펴보면, 원심이 무장시위대의 광주교도소습격을 방어한 행위에 대하여는 정당행위에 해당하므로 위 피고인들에게 국헌문란의 목적을 인정할 수 없다 하여 내란죄와 내란목적살인죄로 다스리지 아니하고, 그 이외의 광주시위행위의 진압행위와 광주재진입작전의 수행으로 무장시위대를 사망하게 한 행위에 대하여는 그 정당성이 인정되지 아니하고 위 피고인들이 국헌문란의 목적으로 위와 같은 행위를 하였다 하여 내란죄와 내란목적살인죄로 다스린 조처는 판단의 기초가 되는 사실관계가 상이한 결과에서 비롯된 것으로 보이므로, 이는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 광주교도소의 방어 부분과 관련한 내란 및 내란목적살인의 점에 대하여\\n원심은 3공수여단 11대대 병력이 1980. 5. 21.부터 같은 달 23.까지 광주교도소의 방어임무를 수행하던 중 무장 시위대로부터 전후 5차례에 걸쳐 공격을 받았는데, 같은 달 22. 00:40경에는 차량 6대에 분승하여 광주교도소로 접근하여 오는 무장 시위대와 교전하고, 같은 날 09:00경에는 2.5톤 군용트럭에 엘엠지(LMG) 기관총을 탑재한 상태에서 광주교도소 정문 방향으로 접근하면서 총격을 가하여 오는 무장시위대에 응사하는 등 2차례의 교전과정에서 BB, BC, BD를 각 사망하게 한 사실, 당시 광주교도소는 간첩을 포함한 재소자 약 2,700명이 수용된 주요 국가보안시설이었던 사실 등을 인정한 다음, 첫째로 다수의 재소자들을 수용하고 있는 광주교도소에 무장한 시위대들이 접근하여 그 곳을 방어하는 계엄군을 공격하는 행위는 불법한 공격행위라 할 것이며, 둘째로 피고인 A, O, Q, C, D, G, H, I, L, M, N이 쿠데타에 의하여 군의 지휘권과 정권을 불법으로 장악하였다 하더라도, 위와 같은 불법한 공격을 감행하는 무장 시위대로부터 교도소와 같은 주요 국가보안시설을 방어하기 위하여 계엄군으로 하여금 총격전을 벌여 시위대를 저지하게 한 행위는, 선량한 정부 또는 합법적인 정부가 당연히 취하였으리라고 생각되는 그러한 조치를 수행한 것으로서, 그 범위 내에서는 정당행위라 할 것이므로, 이 부분에 대하여 위 피고인들을 내란죄로 처벌할 수 없고, 또한 내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살인한 경우에 성립하는 범죄인데, 계엄군의 위와 같은 살해행위에 대하여 피고인 A, C, L, M, N에게 국헌문란의 목적이 있었음을 인정할 수 없으므로, 위 피고인들을 내란목적살인죄로 처벌할 수도 없다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점에 대하여\\n원심은 원심판결 별지(2) 피해자 및 피해상황 일람표의 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 각 항 기재 피해자들에 대한 총격행위의 원인으로 공소장에 적시된 자위권 보유천명 또는 자위권발동 지시에 대하여, 피고인 A는 배후에서 자위권 보유천명의 담화문을 발표하도록 지시·관여한 것으로 인정되나, 나아가 1980. 5. 21. 20:30 이후 육군본부로부터 2군사령부를 거쳐 광주에 있는 계엄군에게 이첩·하달된 자위권발동 지시를 내용으로 하는 전통을 발령하거나 그 다음날인 5. 22. 12:00 자위권발동 지시라는 제목으로 된 계엄훈령 제11호를 하달함에 있어 이에 관여하였다고 인정할 증거가 없고, 피고인 N은 자위권 보유천명이나 자위권발동 결정에 관여하였다는 사실조차도 인정할 만한 증거가 없으며, 가사 피고인 A, C, L, M, N이 자위권 보유천명이나 자위권발동 지시에 관여한 것이 사실이라 하더라도, 시위진압의 효과를 조속히 올리기 위하여 '무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다'고 하는 이른바 '발포명령'이 위 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의 계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거가 없으므로, 위 피해자들의 사망은 계엄군이 위 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을 집행하여 총격행위에 나감으로써 일어난 것이라고 볼 수 없고, 더구나 피고인 A, C, L, M, N이 위에 나온 개개의 피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적 달성을 위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위에서 일어난 살인행위들은 그 전후의 경위에 비추어 볼 때, 폭동행위로 인정된 일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로 볼 수도 없으며, 결국 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의 와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것으로서, 위 피고인들이 국헌문란의 목적이 없는 계엄군을 도구로 이용하여 실행한 내란행위의 하나를 구성하는 것이므로, 위 피고인들에 대한 내란죄에 흡수시켜 내란목적살인죄의 별죄를 구성하지 아니한다고 보아야 한다는 이유로, 위 피고인들에 대한 이 부분 내란목적살인의 점은 무죄라고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙 위반, 판단유탈 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n다. 반란의 점에 대하여\\n(1) 원심은 피고인 A, O, C, D, G, H, I, L, M, N에 대한 이 사건 반란의 공소사실 중, 위 피고인들이 공모하여, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등을 체포하고, 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국의 주요 보안목표에 무장한 계엄군을 배치하고, 1980. 5. 18. 07:20경 피고인 O가 BE 당시 BV당총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을 배치하여 포위, 봉쇄하고, 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 5. 18.경부터 무장한 계엄군을 투입·증파하여 시위를 진압하고 광주시 외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을 실시하여 도청 등을 점령한 사실에 대하여는, 당시 대통령으로부터 육군참모총장에 이르는, 또는 대통령으로부터 국방부장관을 거쳐 육군참모총장에 이르는 군의 지휘통수계통을 따라 사전에 결재과정을 거쳐 작성된 명령에 의하여 혹은 사전 사후에 구두로 보고하여 승인을 받은 조치에 의하여 이루어진 것이므로, 위 각 행위는 대통령의 군통수권 또는 국방부장관이나 육군참모총장 등의 지휘권에 반항하는 행위였다고 볼 수는 없다는 이유로 위 피고인들에 대한 위 반란의 점은 무죄라고 판단하였다.\\n군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 군 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 할 것인데, 기록에 의하면, 위에서 본 행위들은 모두 당시 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 이루어졌음을 알 수 있다.\\n사정이 이와 같다면, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 군의 지휘계통인 국방부장관인 피고인 M과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인 L이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다 하더라도, 위 피고인들의 위 각 행위는 반란에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다고 할 것이다.\\n이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 위 각 행위가 반란에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 반란죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 나. 참조).\\n(2) 원심은 피고인 L, M에 대한 이 사건 반란의 공소사실 중, 위 피고인들이 피고인 A, O, Q, C, D, G, H, N과 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치하고, 1980. 5. 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력을 계엄군으로 국회의사당에 배치하여 이를 점거하면서 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지한 사실에 대하여는, 이에 부합하는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로, 피고인 L, M에 대한 위 각 반란의 점은 무죄라고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 반란죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 나. 참조).\\n라. 불법진퇴의 점에 대하여\\n원심은 피고인 O가 피고인 A와 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 국무회의장에 휘하의 병력을 대통령, 대통령 경호실장 또는 국방부장관이나 육군참모총장의 승인 없이 배치한 행위에 대하여, 이는 군사반란죄를 구성하고 불법한 병력의 진퇴는 그 반란을 실행하기 위하여 한 행위이므로 따로 불법진퇴의 죄를 구성하지 아니하고 반란죄에 흡수된다고 판단하였다.\\n불법진퇴죄가 군사반란을 실행하는 과정에서 행하여진 경우에 그 불법진퇴죄가 반란죄에 흡수된다고 함은 앞서 판단한 바와 같다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 불법진퇴죄와 반란죄의 관계에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 점에 대하여는 대법관 이용훈의 반대의견이 있다(제7장 4.의 가. 참조).\\n제4장 뇌물 사건 부분\\n1. 피고인 N의 변호인들의 상고이유에 대한 판단\\n기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 피고인의 뇌물수수방조사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 뇌물죄 및 뇌물방조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 피고인 A에 대하여\\n원심은 위 피고인이 1987. 10.경 당시의 국가안전기획부장 BF 및 국세청장 BG와 공모하여 위 BG로 하여금 국세청장의 직무에 관하여 BH 등 중견기업경영인 11인으로부터 합계 금 5,450,000,000원을 교부받게 함으로써 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 위 BF와 BG가 공모하여 위 BG의 직무에 관하여 위와 같이 뇌물을 수수한 점은 인정되나, 위 피고인이 위 BF 등과 공모하였다거나 위 범행에 관여하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 피고인 O에 대하여\\n(1) BI와 관련한 부분\\n원심은 위 피고인이 1988. 12. 말경 BJ그룹의 회장 BI로부터 금 3,000,000,000원을 교부받아 대통령의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 위 피고인과 BI의 관계, 돈을 주고받은 일시, 장소, 경위, 전후의 상황 등 을 종합하여 볼 때, 위 피고인이 직무의 대가인 뇌물로 위 금원을 수수하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) BK와 관련한 부분\\n원심은 위 피고인이 1991. 9. 중순경 및 같은 해 12. 중순경 주식회사 BL의 회장 BK로부터 각 금 5,000,000,000원씩을 교부받아 대통령의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 그 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 추징 부분\\n형법 제134조에 의하면 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수, 추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수, 추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는, 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다 고 할 것이다.\\n기록에 의하여 살펴보아도, 피고인 O가 BM 주식회사 회장 BN이 BO 총무원장 BP에게 공여한 뇌물 금 8,000,000,000원을 위 BP로부터 건네받았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 위 피고인으로부터 위 뇌물의 가액을 추징하지 아니한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 필요적 몰수, 추징에 관한 법리를 오해하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n제5장 피고인 Q 부분\\n의사 BQ 작성의 사체검안서와 호적등본의 기재에 의하면, 위 피고인은 1997. 4. 3. 사망하였음이 분명하므로, 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 따라 위 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 한다.\\n제6장 결 론\\n위에서 살펴본 바와 같이, 원심판결에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해, 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다는 각 상고이유는 모두 받아들일 수 없으므로 피고인 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N의 각 상고와 검사의 피고인 A, O, C, D, P, G, H, I, L, M, N에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 E, F의 상고 후 구금일수 중 일부씩을 각 본형에 산입하며, 피고인 Q에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 이 사건 군사반란 및 내란의 처벌 여부에 관하여 대법관 박만호의 반대의견이, 5·18특별법의 위헌 여부와 공소시효완성 여부에 관하여 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견이, 피고인 P에 대한 판단 부분에 관하여 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견이, 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관하여 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.\\n제7장 소수의견\\n1. 이 사건 군사반란 및 내란이 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 대법관 박만호의 반대의견\\n이 사건에서 군형법 및 형법 위반의 죄로 각 공소가 제기된 군사반란 및 내란행위에 관련된 피고인들에 대하여는 법원이 그 가벌성 여부에 관하여 재판할 수 없다고 생각되므로, 이와 반대의 견해를 전제로 한 다수의견에 대하여는 찬동할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.\\n기록에 의하면, 피고인들이 이 사건 군사반란 및 내란행위에 의하여 군권 및 정권을 사실상 장악하고 이를 토대로 하여, 피고인 A가 1980. 9. 1. 대통령에 취임한 다음, 1980. 9. 29. 구 정치질서로부터 결별하고 새로운 정치질서를 형성하기 위하여 정당을 해산하고 국회를 새로 구성하며 대통령도 새로 선출할 것 등을 내용으로 하는 헌법의 전문 개정안을 제안하여, 그 개정안이 국민투표를 거쳐 제5공화국의 헌법으로 확정되고 1980. 10. 27. 대통령이 이를 공포함으로써 그 날부터 발효하게 된 사실, 제5공화국 헌법에 따른 절차에 의하여 피고인 A가 대통령으로 당선되어 1981. 3. 3. 그 직에 취임하고, 그 직후 실시된 국회의원선거에서 피고인 등이 주도하여 창당한 정당이 국회의 다수의석을 차지한 이래, 그들을 중심으로 한 정치세력이 통치권의 중추를 담당하여 국정을 운영하여 왔고, 피고인 A는 대통령으로서의 임기를 마치고 퇴임하였으며, 다시 국회의 의결과 국민투표를 거쳐 1987. 10. 29. 전문 개정된 현행 헌법에 따른 대통령 직접선거에서 피고인 O가 대통령에 당선되어 5년의 임기를 마치고 퇴임하였고, 다른 피고인들도 그 동안 대부분 정부의 각료나 국회의원으로 종사한 사실 등을 인정할 수 있다.\\n위와 같이 헌법상 통치체제의 권력구조를 변혁하고 대통령, 국회 등 통치권의 중추인 국가기관을 새로 구성하거나 선출하는 내용의 헌법개정이 국민투표를 거쳐 이루어지고 그 개정 헌법에 의하여 대통령이 새로 선출되고 국회가 새로 구성되는 등 통치권의 담당자가 교체되었다면, 이는 과거의 헌정질서와는 단절된 제5공화국의 새로운 헌정질서가 출발하였고 국민이 이를 수용하였음을 의미한다고 할 것인바, 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 정치적 변혁과정에서 국민이 수용한 새로운 헌정질서를 형성하는 데에 기초가 되었다고 보지 않을 수 없다.\\n그렇다면 피고인들의 이 사건 군사반란 및 내란행위는 국가의 헌정질서의 변혁을 가져온 고도의 정치적 행위라고 할 것인바, 위와 같이 헌정질서 변혁의 기초가 된 고도의 정치적 행위에 대하여 법적 책임을 물을 수 있는지 또는 그 정치적 행위가 사후에 정당화되었는지 여부의 문제는 국가사회 내에서 정치적 과정을 거쳐 해결되어야 할 정치적·도덕적 문제를 불러일으키는 것으로서 그 본래의 성격상 정치적 책임을 지지 않는 법원이 사법적으로 심사하기에는 부적합한 것이고, 주권자인 국민의 정치적 의사형성과정을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다 할 것이다.\\n현대 법치주의의 원리는 원칙적으로 국가사회 구성원의 모든 행위에 대하여 법원이 그 합법성 여부를 심사할 것을 요청받고 있기는 하나, 그렇다고 해서 반드시 모든 행위가 사법적 심사의 대상이 되어야만 하는 것을 의미하지는 않는다. 법원은 구체적인 사안에 따라서는 당해 행위가 가지는 정치적 측면과 법적 측면을 비교하고 그 행위에 대한 규범적 통제의 정도 및 사법제도의 본질적 특성을 감안하여 무엇보다도 그 행위에 대한 사법심사가 국가사회에 미치는 영향을 고려하여 사법심사를 자제하여야 하는 경우가 있는 것이다. 이 사건의 경우가 그러한 경우에 해당한다고 할 것이다.\\n그러므로 이 사건 군사반란 및 내란행위가 비록 형식적으로는 범죄를 구성한다고 할지라도 그 책임 문제는 국가사회의 평화와 정의의 실현을 위하여 움직이는 국민의 정치적 통합과정을 통하여 해결되어야 하는 고도의 정치문제로서, 이에 대하여는 이미 이를 수용하는 방향으로 여러 번에 걸친 국민의 정치적 판단과 결정이 형성되어 온 마당에 이제 와서 법원이 새삼 사법심사의 일환으로 그 죄책 여부를 가리기에는 적합하지 아니한 문제라 할 것이므로, 법원으로서는 이에 대한 재판권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 이 사건 군사반란 및 내란행위에 관련된 피고인들에 대한 각 해당 공소사실에 대하여 실체관계에 나아가 유죄 또는 무죄의 판단을 한 원심판결은 잘못이라고 할 것이므로, 원심판결 중 이 부분을 파기하고, 이에 대하여는 재판권이 없음을 이유로 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다.\\n2. 5·18특별법의 위헌 여부 및 공소시효완성 여부에 관한 대법관 박만호, 대법관 박준서, 대법관 신성택의 반대의견\\n가. 대법관 박만호, 대법관 신성택의 의견은 다음과 같다.\\n피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후한 각 군사반란에 관한 범죄 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄에 대하여는 5·18민주화운동등에관한특별법(이하 5·18특별법이라고만 한다) 제2조가 적용될 수 없다고 생각되므로, 이와 견해를 달리하는 다수의견에 대하여는 찬동할 수 없다. 그 이유는 아래와 같다.\\n(1) 공소시효란 국가가 일정한 기간 동안 공소를 제기하지 않고 방치하는 경우에 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도이다. 공소시효의 존재이유에 관하여는 학설상 견해가 나누어져 있으나, 범죄가 발생한 후 일정한 시간을 경과하면 범죄혐의자에 대한 일반인의 처벌욕구가 감소하게 되고 범죄의 사회적 영향력도 약화되며, 범죄혐의자는 오랫동안 양심의 가책을 받고 범행에 대한 후회나 처벌에 대한 불안 등으로 처벌을 받은 것과 비슷한 상태가 되어 가벌성이 점차 약화된다는 점, 오랜 기간의 경과로 증거가 흩어져 없어짐으로써 공정하고 적정한 재판의 실현이 곤란해지는 점, 국가가 소추권의 행사를 게을리함으로 인한 장기간의 법적 불안정이라는 불이익을 오로지 범죄혐의자에게만 전가하는 것은 부당하다는 점 등을 함께 고려하여 마련한 제도라고 보아야 할 것이다. 그러나 그 제도의 근거가 어디에 있는지에 관계없이, 공소시효는 공소가 제기되지 아니한 채 일정한 기간이 경과함에 따른 사실상의 상태를 유지·존중하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도이고, 그 당연한 결과로 범죄혐의자에 대하여 법적·사회적 지위의 불안정을 해소시켜 주는 이익을 부여하는 제도임은 분명한 것이다.\\n(2) 5·18특별법 제2조 제1항은 \\\"1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.\\\"라고 규정하고, 그 제2항은 \\\" 제1항에서 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 당해 범죄행위의 종료일부터 1993. 2. 24.까지의 기간을 말한다.\\\"고 규정하고 있다.\\n① 5·18특별법 제2조의 규정에 대한 올바른 해석과 적용을 위하여는, 먼저 위 법률조항의 공소시효 정지규정이 그 적용대상인 범죄행위 당시의 법률의 해석상 당연히 공소시효 정지사유로 인정되던 것을 명문으로 확인하여 입법한 것에 불과한 것인지, 아니면 당시의 법률상 공소시효 정지사유로 인정되지 아니하던 것을 그 이후에 소급적으로 규정한 것인지를 밝힐 필요가 있다고 본다.\\n결론부터 먼저 말하면, 위 법률조항의 규정은 행위시의 법률상 인정되던 공소시효 정지사유를 확인한 것이 아니라, 새로운 공소시효 정지사유를 형성적으로 설정한 것으로서 소급효를 갖는 것이라고 보아야 한다. 앞에서 본 바와 같이 공소시효제도는 범죄혐의자에게 법적·사회적 안정이라는 이익을 부여하는 제도이므로, 공소시효의 완성을 방해하는 공소시효 정지사유를 인정하는 것은 결과적으로 범죄혐의자의 자유권을 제한하는 사유로 기능하게 된다. 따라서 국민의 자유와 권리의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항의 정신에 따라 공소시효 정지사유로 인정되는 것은 형사소송법 등에 의하여 명문으로 규정된 것이거나, 아니면 적어도 헌법 또는 법률의 규정에 의하여 국가의 소추권 행사에 법률상의 장애가 있었음이 분명한 경우가 아니면 아니된다고 본다. 5·18특별법 제2조는 그 적용대상범죄에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간을 공소시효 정지사유로 규정하고 있으나, 위 법률조항에 규정된 기간의 장애사유가 그 제정 이전부터 헌법 또는 법률의 규정에 의하여 소추권 행사의 법률상 장애사유로 인정될 수 있는 것이었다고 볼 아무런 근거가 없는 것이며, 형사법의 유추해석금지의 원칙상 공소시효제도의 본질 또는 그 존재이유로부터 공소시효 정지사유를 유추해석해 내는 것은 허용되지 않는 것이다. 국가의 소추권이 장기간 행사되지 못하고 공소시효기간을 경과한 사건에 있어서는 5·18특별법이 인정한 바와 같은 장애사유 이외에도 이런저런 사실상의 장애사유가 존재할 수 있음은 충분히 예상할 수 있었던 것임에도, 이와 같은 사실상의 장애사유를 공소시효 정지사유로 법률에 규정한 바가 없었다는 것은 이러한 사유를 공소시효 정지사유로 인정하지 않았던 까닭이라고밖에 볼 수가 없다. 그럼에도 불구하고 유독 5·18특별법이 규정한 바와 같은 장애사유에 대하여 법률의 해석에 의하여 공소시효 정지사유에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.\\n② 다음으로 범죄행위가 이루어진 이후에 공소시효를 소급적으로 정지하는 내용의 법률조항이 우리 헌법상 유효한 것으로 평가될 수 있는지를 살펴보기로 한다.\\n헌법 제12조 제1항 제2문은 \\\"누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.\\\"라고 규정하고, 그 제13조 제1항 전단은 \\\"모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 ……\\\"라고 규정하여 죄형법정주의와 적법절차의 원칙 및 소급금지의 원칙을 선언하고 있으며, 이에 따라 형법 제1조 제1항은 \\\"범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.\\\"라고 규정하고 있다.\\n형사법에 관한 소급금지의 원칙은 자유민주주의 헌법에서 가장 중요한 가치의 하나로 보장하고 있는 국민의 신체의 자유와 직결되는 것이다. 그러므로 위의 원칙은 형법과 형사특별법상의 모든 범죄의 성립과 형벌에 관한 내용을 담은 실체법적 규정에 있어서는 엄격히 적용되어 소급효는 절대적으로 금지된다. 공소시효는 바로 범죄의 성립과 형벌에 관한 것은 아니어서 소급금지의 원칙이 당연히 적용되는 영역에 해당하지는 아니한다고 하더라도, 공소시효제도는 범죄혐의자의 법적 안정성에 직접 관련되는 것으로서 그 규정과 적용 여하에 따라 범죄혐의자의 실체법적 지위에까지 중대한 영향을 미치게 되는 것임이 분명하다. 따라서 공소시효에 관한 법률규정은 헌법 제12조 제1항의 적법절차의 원칙과 제13조 제1항의 소급금지의 원칙에 관한 헌법의 정신을 벗어나거나 법치주의의 이념에 어긋나서는 아니되는 것이다.\\n그런데 공소시효를 사후에 소급적으로 정지하는 내용의 법률조항의 효력은 그 적용대상이 되는 범죄의 공소시효가 그 법률 시행 이전에 이미 완성하였는지의 여부에 따라 범죄혐의자의 법적 안정성을 침해하는 정도가 달라지므로 경우를 나누어 살펴보기로 한다.\\n먼저 공소시효가 완성되지 않은 범죄에 대하여 사후에 공소시효를 소급적으로 정지하는 이른바 부진정소급효의 법률규정은 이미 성립한 범죄에 대하여 소추가 가능한 상태에서 그 소추기간을 연장하는 것에 지나지 아니하므로, 공소시효에 의하여 보호받는 범죄혐의자의 이익을 침해하는 정도는 상대적으로 미약하다. 따라서 5·18특별법이 적용대상으로 삼는 헌정질서파괴범죄를 처벌하기 위한 공익의 중대성과 그 범죄혐의자들에 대하여 보호해야 할 법적 이익을 교량할 때 5·18특별법 제2조는 그 정당성이 인정된다고 보아야 할 것이다 .\\n그러나 공소시효가 이미 완성한 다음에 소급적으로 공소시효를 정지시키는 이른바 진정소급효를 갖는 법률규정은 이와 달리 보아야 한다고 생각한다. 그와 같은 법률규정은 형사소추권이 소멸함으로써 이미 법적·사회적 안정성을 부여받아 국가의 형벌권 행사로부터 자유로워진 범죄혐의자에 대하여 실체적인 죄형의 규정을 소급적으로 신설하여 처벌하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 초래하게 된다. 이는 행위시의 법률에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다는 헌법상의 원칙에 위배되는 것이다. 결국 공소시효에 관한 것이라 하더라도 공소시효가 이미 완성된 경우에 다시 소추할 수 있도록 공소시효를 소급하여 정지하는 내용의 법률은 그 정당성이 인정될 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다.\\n③ 그러므로 5·18특별법 제2조의 공소시효 정지규정이 적용되는 범위를 해석함에 있어서, 5·18특별법 시행 당시 공소시효 완성 여부에 관계없이 위 법률 조항의 문언에만 근거하여 위 이른바 헌정질서파괴범죄행위에 해당하는 모든 범죄에 대하여 적용된다고 보는 것은 헌법에 위반되는 해석방법이라고 하지 않을 수 없다. 따라서 위 법률조항은 5·18특별법 시행 당시 공소시효가 완성하지 않은 범죄에 대하여만 한정하여 적용되고, 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여까지 적용되는 것은 아니라고 해석하는 것이 옳다고 본다.\\n헌법재판소는 1996. 2. 16. 선고한 96헌가2, 96헌바7, 13(병합) 사건에서 5·18특별법 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하면서, 결정 이유에서 위 법률조항은 그 시행일 이전에 위 법률 소정의 범죄행위에 대한 공소시효가 이미 완성된 경우에도 적용하는 한 헌법에 위반된다고 보는 한정위헌의견이 다수 재판관의 견해이기는 하나, 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없음을 설시하고 있다. 그러나 법원은 헌법재판소의 위 결정에서 공소시효가 이미 완성된 경우에도 위 법률 조항이 합헌이라고 한 결정 이유 중의 판단내용에 기속되지 아니하는 것이며, 합헌으로 선고된 법률 조항의 의미·내용과 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한 곧 법령의 해석·적용의 권한은 바로 사법권의 본질적 내용을 이루는 것으로서, 전적으로 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405 판결 참조). 법원이 어떠한 법률 조항을 해석·적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 하는 것임은 또 하나의 헌법수호기관인 법원의 당연한 책무이기도 하다( 대법원 1992. 5. 8.자 91부8 결정 참조). 따라서 헌법재판소의 합헌결정에 불구하고 5·18특별법 제2조를 위와 같이 해석·적용함에 아무런 장애가 없다고 보는 것이다 .\\n(3) 피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K에 대한 1979. 12. 12.을 전후한 군사반란사건에 관련한 공소 범죄행위는 1979. 12. 13.에, 피고인 C, D, G, H, I, L, M, N에 대한 1980. 5. 18.을 전후한 군사반란사건에 관련한 공소 범죄행위 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄의 공소 범죄행위는 모두 1980. 5. 27.까지 각 종료하였음은 기록상 분명하므로 위 각 범죄행위에 대한 공소시효는 각 그 종료일로부터 진행한다고 보아야 할 것이고, 그 때로부터 5·18특별법이 시행된 1995. 12. 21. 이전에 15년의 공소시효기간이 이미 경과하였음이 분명하므로, 위의 각 범죄에 대하여는 위 법률 시행 이전에 이미 공소시효가 완성되었다고 보아야 한다.\\n다만 피고인 A, O에 대한 각 군사반란에 관한 범죄행위에 대하여는 헌법 제84조에 의한 공소시효 정지사유가 있고, 위 각 군사반란에 관련한 나머지 피고인들은 피고인 A, O와 공범관계에 있으므로, 위의 나머지 피고인들에 대하여도 형사소송법 제253조 제2항에 의하여 공소시효 정지의 효력이 있다는 의견이 있을 수 있다. 헌법 제84조는 \\\"대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.\\\"라고 규정하고 있고, 이 헌법 규정은 국가의 소추권 행사에 대한 법률상의 장애사유에 해당하는 것이므로, 법률에 달리 대통령의 재직 중에는 공소시효의 진행이 정지된다는 규정이 없다고 하더라도 위 헌법 규정의 취지상 대통령 재직 중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 한하여 공소시효의 진행이 정지된다고 볼 수 있고, 피고인 A는 1980. 9. 1.부터 1988. 2. 24.까지 7년 5월 24일간, 피고인 O는 1988. 2. 25.부터 1993. 2. 24.까지 5년간 각 대통령직에 있었던 관계로 그 기간 동안 공소시효가 정지된 것으로 보는 것이다. 그러나 형사소송법 제253조 제2항은 \\\"공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미친다.\\\"고 규정하고, 같은 조 제1항은 그 시효정지의 사유를 '공소의 제기'로만 한정하여 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 헌법 제84조에 의한 대통령의 신분으로 인하여 공범의 공소시효가 정지된다고 하여 그것이 다른 공범에 대하여 형사소송법 제253조 제2항에 정한 공소시효 정지사유가 될 수는 없다고 보아야 한다.\\n(4) 결국 피고인 C, D, P, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N에 대한 1979. 12. 12. 및 1980. 5. 18.을 전후한 각 군사반란에 관한 범죄 및 피고인 A, C, L, M, N에 대한 각 내란목적살인죄에 대하여는 5·18특별법 시행 당시에 이미 공소시효가 완성되었으므로 5·18특별법 제2조를 적용할 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다.\\n따라서 위 피고인들에 대한 각 해당 공소사실에 대하여 실체관계에 나아가 유죄 또는 무죄의 판단을 한 원심판결은 잘못이므로, 공소시효에 관한 피고인들의 상고이유을 받아들이거나 또는 직권으로 위의 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 위 각 공소사실에 대하여는 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소의 판결을 선고하여야 한다고 보는 것이다. 이상과 같은 이유에서 이와 반대의 견해를 취한 다수의견은 수긍할 수 없다고 생각한다.\\n나. 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다.\\n대법관 박만호, 대법관 신성택의 위 반대의견 중 헌법재판소의 합헌 또는 위헌결정에 관련된 법원의 법령 해석방법에 관한 부분에 대하여 다음과 같은 다른 의견을 표명하는 점 외에는 모두 같은 견해이다.\\n법원은 헌법수호기관으로서 재판의 전제가 되는 법령을 적용함에 있어서 그 법령을 헌법의 명문 규정과 그 지도이념에 따라 합헌적으로 해석함으로써 헌법을 수호할 책임이 있다고 할 것이다.\\n다만 법률의 경우에는 그 내용이 헌법에 위반되더라도 법원이 곧바로 그 적용을 거부할 수 있는 것이 아니라, 그 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우 헌법 제107조 제1항에 의하여 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판하여야 하는바, 이 경우 헌법재판소의 결정 중 각종 위헌결정은 헌법재판소법 제47조에 의하여 법원을 기속하게 되나, 합헌결정은 그 법률을 재판에 적용할 수 있다는 효력이 있을 뿐이므로, 그 법률을 적용함에 있어서 합헌적으로 해석할 책무는 여전히 법원에 남아 있는 것이다 .\\n이와 같이 헌법이 보장한 국민의 기본권이 법률에 의하여 침해될 위험성은 헌법재판소의 각종 위헌결정과 법원의 합헌적 법령의 해석작용에 의하여 제거되는 것이고, 특히 법률의 위헌적 해석의 위험성은 헌법재판소의 한정위헌결정과 법원의 합헌적 법률해석에 의하여 이중의 안전장치로 차단되는 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 참조).\\n그런데 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌바7, 13(병합) 결정은 5·18특별법 제2조가 합헌이라는 것이어서 법원이 위 법률 조항을 적용할 수 있게 되었을 뿐, 위 법률을 어떻게 해석·적용하는 것이 합헌적이냐 하는 문제는 별개의 과제로서 원래부터 법원에 부여된 책무에 속한다고 할 것이다.\\n결국 위 법률 조항의 해석에 관하여 헌법재판소가 한정위헌결정을 하지 아니하였다 하더라도, 법원에게는 그 법률 조항을 합헌적으로 해석할 의무가 여전히 있는 것이고, 공소시효에 관한 위 법률 조항은 위 반대의견에서 밝힌 바와 같이 그 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 자에 대하여만 적용된다고 해석함이 합헌적이므로, 법원은 헌법수호기관으로서의 책무를 다하기 위하여 위와 같은 합헌적 해석을 하여야 마땅할 것이다.\\n물론 위 법률 조항이 그 시행 당시 이미 공소시효가 완성된 자에 대하여도 이를 적용한다고 명문으로 규정하고 있다면, 헌법재판소가 위 법률 조항에 대하여 합헌결정을 한 이상, 법원으로서는 그 문언에 따라 이를 그대로 적용할 수밖에 없다고 할 것이나, 그 문언의 의미가 불명확하거나 다의적이어서 그 해석방법에 따라 위헌 여부가 문제되는 경우에 해당되므로, 헌법재판소가 헌법재판소법 제23조에 의하여 한정위헌결정에 이르지 못하였다 하더라도, 법원이 그 적용단계에서 합헌적 해석방법을 택함에는 아무런 장애가 되지 아니한다고 할 것이다.\\n3. 피고인 P에 대한 판단 부분에 관한 대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈의 반대의견\\n대법관 천경송, 대법관 지창권, 대법관 이용훈, 대법관 이임수, 대법관 송진훈은 다수의견의 피고인 P에 대한 판단부분에 관하여 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.\\n가. 피고인 P에 대한 공소사실과 원심판결 이유는 다음과 같다.\\n(1) 피고인에 대한 공소사실은 원심에서 변경되었고 그 요지는 아래와 같다.\\n피고인 P는 이 사건 공동피고인들과 함께 군의 주도권을 장악하기 위하여, S 총장을 내란방조 혐의로 조사한다는 명분으로 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하는 한편 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 병력을 동원하여 제압하기로 결의하는 등 공모하여, 1979. 12. 12. 18:00경부터 19:00경까지 사이에 경복궁 구내 수도경비사령부 제30경비단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고, 같은 날 20:30경 제20사단 참모장 BR로부터 '진도개 하나' 비상이 발령된 사실과 W 육군참모차장, AG 육군본부 작전참모부장 등이 자신을 급히 찾고 있다는 사실을 전화로 보고 받고 그들이 육군본부 기동예비부대인 제20사단 병력을 동원하기 위하여 자신을 찾고 있다는 사실을 잘 알면서도 부대로 복귀하지 않은 채 위 제30경비단장실에 계속 머무르던 중 같은 날 20:40경 육군 정식지휘계통에서 자신에 대한 체포명령을 내림과 동시에 AY BS학교장을 통하여 제20사단을 장악하려는 움직임을 보이자, 10여 분 간격으로 위 BR을 비롯하여 제20사단의 인사참모, 정보참모, 작전참모, 군수참모, 비서실상, 제61연대장, 제62연대장 등에게 수회 전화를 걸어 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시하여 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대 장악을 저지·방해함으로써, 중요임무종사자로서, 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 것이다.\\n(2) 이에 대한 원심판결 이유의 요지는 아래와 같다.\\n피고인 P가 S 총장의 연행에 관한 논의가 있을 것임을 미리 알고 제30경비단에 갔는지에 관하여는 이 점을 인정할 수 있는 증거가 없고, 피고인 P도 제30경비단에서 반란지휘부를 구성한 한 사람으로서 만약의 경우에 병력을 동원하여 지원하기로 하였다는 취지의 원심 제18회 공판조서 중 증인 AW의 진술기재, 검사 작성의 D와 AW에 대한 각 진술조서 및 피고인 D에 대한 제3회 피의자신문조서의 각 진술기재는 뒤에서 인정하는 사정 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 거시의 각 증거에 의하면 육군 정식지휘계통이 제20사단을 적극적으로 장악하여 그 동원을 해보려고 시도해 본 일이 없고 다만 합동수사본부 측을 위하여 제20사단이 동원되는 것을 저지하려고 하였음에 불과한 점, 제20사단을 움직이지 못하게 한 피고인 P의 조치는 육군본부의 제20사단에 대한 출동금지지시와 오히려 일치한 점, 피고인 P가 피고인 A로부터 병력동원 요청을 받았으나 그 요청을 거절하였고, 적어도 불암산의 제62연대는 언제라도 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 동원하지 아니한 점, 제30경비단에 모인 피고인들이 육군본부 측에 가까운 지휘관들에게 병력동원을 자제하도록 요청하였음에도 피고인 P는 제30경비단에 남아 있으면서도 그러한 일을 한 바 없는 등 합동수사본부 측을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었고, 위 피고인들이 제30경비단에서 보안사령부로 이동할 때에도 피고인 P는 뒤늦게 혼자서 가는 등 다른 피고인들과 일치된 행동을 하지 아니한 점 등이 드러난다. 그렇다면 피고인 P가 12. 12. 저녁에 제30경비단의 모임에 참석하고 부대에 복귀하지 아니한 채 제20사단의 참모들에게 부대를 잘 장악하고 자신의 육성지시 없이는 부대출동을 하지 말라고 지시하였다고 하여, 이를 가지고 바로 피고인 P가 제30경비단에서 반란지휘부에 참여하고 반란의 범의를 가지고 육군 정식지휘계통의 제20사단 부대장악을 저지·방해함으로써 반란에 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건에서 채용된 증거를 종합하여도 피고인 P가 반란지휘부의 일원이 되어 반란에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로, 피고인 P에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.\\n나. 다수의견은 원심의 이러한 판단을 정당하다고 보고 있으나, 이 점에 대하여는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.\\n(1) 먼저 이 사건에서 채용된 증거들을 종합하면, 피고인 A는 1979. 12. 7. 피고인 O와 함께 모의하여 S 육군참모총장의 연행 날짜를 같은 달 12.로 정한 사실, 피고인 P는 같은 달 8. 당시 국군보안사령관이었던 피고인 A의 부관으로부터 같은 달 9. 서울 서대문구 BT에 있는 피고인 A의 집으로 와달라는 전화연락을 받고, 같은 날 10:00경 피고인 A의 집을 방문하였는데, 이 때 피고인 A는 피고인 P에게 같은 달 12. 저녁에 만나자고 하면서 시간과 장소는 나중에 알려주겠다고 한 사실, 피고인 P는 같은 날 09:30경 국군보안사령관 비서실장 피고인 G의 전화연락을 받고 그에 따라 피고인 P가 사단장으로 있는 제20사단의 참모장 등에게 행선지를 밝히지 않고 부대를 떠나 군복을 입고 권총을 휴대한 채 같은 날 18:30경 제30경비단장실에 도착한 사실, 제30경비단장인 피고인 F는 자신의 사무실에 모인 피고인 O, Q, C, D, P, E 및 공소외 AP, AS 등에게 같은 날 19:00경 피고인 A가 S 총장의 체포에 대한 대통령의 재가를 받으러 국무총리공관에 가 있고 피고인 H 등이 S 총장을 체포하기 위하여 병력을 이끌고 육군참모총장 공관으로 갔다는 사실을 알려 주고, 이어서 같은 날 19:50경에는 S 총장의 체포과정에서 총격전이 있었고 S 총장을 보안사령부 서빙고분실로 연행하였다고 알려 준 사실, 같은 날 20:30경부터 21:00경 사이에 피고인 A가 대통령으로부터 S 총장의 체포에 대한 재가를 받지 못하고 제30경비단장실에 돌아와서 그 곳에 모여 있는 위 피고인 등에게 S 총장 체포의 구체적인 경위 등 그 동안의 상황을 설명한 사실, 그 무렵 W 육군참모차장 등 육군의 정식지휘계통에서는 제30경비단장실에 모여 있는 피고인 등에게 S 총장의 석방을 명령하였으나 피고인 등이 이에 응하지 않자 피고인 등을 진압할 태세를 갖추기 시작한 사실, 한편 제3공수여단장인 피고인 E와 제5공수여단장인 공소외 AS는 부대를 장악하기 위하여 각자의 소속 부대로 출발하였으며, 피고인 O, Q, C 등은 W 차장이나 피고인 등을 진압하기 위하여 출동할 가능성이 있는 부대의 지휘관, 참모 등에게 전화를 하여 병력출동을 자제하라고 부탁하거나 회유한 사실, 그 동안 피고인 P도 피고인 등과 함께 제30경비단장실에 있었고, 같은 날 21:30경 피고인 A, Q, C, D 등이 대통령에게 S 총장의 체포에 대한 재가를 다시 요구하기 위하여 국무총리 공관에 간 후에도 피고인 P는 피고인 O, F 등과 함께 제30경비단장실에 남아 있었으며, 대통령의 재가를 받지 못하고 돌아온 피고인 Q, C, D 등이 같은 날 24:00경 제30경비단의 통신이 두절되자 통신 유지가 되는 길 건너편의 국군보안사령부로 이동한 후에도 역시 피고인 P는 피고인 O, F 등과 함께 계속하여 제30경비단장실에 머무르다가 12. 13. 02:00경 도보로 국군보안사령부로 이동하여 보안사령관 비서실에서 상황이 종료될 때까지 대기하다가 피고인 A, O 등이 지시하여 동원된 병력이 육군의 정식지휘계통을 제압하고 국방부, 육군본부 등 서울의 주요 지점을 점령하자 같은 날 05:30경 제20사단으로 출발한 사실, 위와 같은 상황이 벌어지고 있는 동안 피고인 P는 제30경비단장실에 모인 피고인 등과 함께 있는 자리에서 1979. 12. 12. 20:30경 제20사단 참모장 BR에게 전화를 걸어 '진도개 하나' 비상이 발령되고 W 차장과 AG 육군본부 작전참모부장이 자신을 찾고 있다는 보고를 받고도 부대에 복귀하지 아니하고 그 무렵부터 같은 날 24:00경까지 사이에 약 10분 내지 15분 간격으로 위 참모장을 비롯하여 제20사단의 인사참모, 정보참모, 작전참모, 군수참모, 비서실장 등에게 여러 번 전화를 걸어 부대상황을 알아보는 한편 자신의 육성명령 없이는 부대를 출동하지 말라는 지시를 반복한 사실, 그 후 1979. 12. 14. 저녁 국군보안사령관실 옆 접견실에서 피고인 O, Q, C, D, E 및 P 등이 함께 모여서 좌담회를 하는 자리에서 이번에 가담한 사람끼리 친목회를 만들어 사선을 넘은 각오를 잊지 말고 역사적 기록을 남기기 위해 12. 12. 밤의 사건 및 각자의 언동 등을 다각적으로 남기자는 취지의 말이 오가고 군의 후속 인사까지 논의한 사실 등이 인정되는데, 이는 기록에 비추어 볼 때 전혀 움직일 수 없는 객관적 사실이다.\\n(2) 그럼에도 불구하고 피고인 P는 제1심 및 원심법정에서 제30경비단에 도착하기 전은 물론 그 곳이나 국군보안사령부에서 다른 피고인 등과 함께 있는 동안 반란의 범의는 없었고 병력동원 상황에 대하여도 잘 알지 못하였으며 단지 육군본부 측에서 자신에 대한 체포명령을 내렸기 때문에 부대에 돌아갈 수 없었고 국가가 위기에 처한 상황에서 군인으로서 집이나 다른 장소로 피할 수도 없었을 뿐이라는 등의 변소를 하고 있다.\\n(3) 그러나 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고인 A, O가 S 총장의 연행 날짜를 정하고 피고인 등과 접촉한 때로부터 피고인 등이 제30경비단에 모여서 이 사건 반란의 지휘부로 기능하고 병력을 동원하여 육군의 정식지휘계통을 제압하고 서울의 주요 지점을 점령함으로써 위 반란이 종료할 때까지 뿐만 아니라 위 반란이 성공한 후 피고인 등이 군의 후속 인사 등을 논의하는 좌담회를 할 때까지, 피고인 P도 시종 일관하여 다른 피고인들과 행동을 같이 하였다는 것이므로, 피고인 P가 이 사건 반란에 가담할 의사가 있었다는 점은 이 사실로 충분히 인정된다.\\n원래 집단적 범죄에 있어서 범행에 공동가공하여 범행을 실현시킬 의도가 있었는지 여부는 그 범행 당시 외부로 표출된 피고인의 행동과 그 당시의 객관적인 상황에 의하여 판별되는 것이지, 그 인정 여부가 피고인의 구차한 변소에 좌우될 일이 아니다.\\n따라서 다수의견도 피고인 C, D, E, F, H, I에 대한 반란의 공동의사가 없었다는 상고이유에 대한 판단 부분에서 반란의 의사는 외부에 표출된 피고인들의 이 사건 당시의 행동을 근거로 하여 반란의 모의에 참여하였다는 사실을 인정하고 있고, 1979. 12. 12. 당시 제30경비단장실에서 모인 피고인들 중 피고인 P와 똑같이 반란가담의사를 부인하고 있는 피고인 C, D 등에 대하여는 그들의 변소를 받아들이지 않고 반란의 범의를 인정하고 있음에도 불구하고, 유독 피고인 P에 대하여서만은 그 내심의 의사에 관한 일방적 변소를 받아들여 반란에 가담할 의사가 없었다고 본 것은 온당치 못하다.\\n(4) 그 밖에도 기록에 의하면 피고인 A는 검찰에서 여러 장군들을 제30경비단에 모이게 하기 이전에도 그들과 여러 번 만나 S 총장의 연행·조사의 당위성을 설명한 사실이 있다고 진술하고 있고(검사 작성의 피고인 A에 대한 제3회 피의자신문조서), 피고인 D는 검찰에서 피고인 A가 제30경비단장실에서 여러 장군들이 있는 자리에서 S 총장의 연행 경위 등을 설명하자 거기에 모인 장군들이 만약의 경우 병력을 동원해 주기로 다짐하였다고 진술하고 있으며(검사 작성의 피고인 D에 대한 진술조서 및 제3회 피의자신문조서), 피고인 O는 검찰 및 제1심에서 1979. 12. 12. 21:00경부터 육군본부의 수뇌부와 X 수경사령관 등이 S 총장의 원상복귀를 요구하면서 이에 불응할 경우 피고인 등을 진압할 뜻을 표명하는 등 강력한 대응조치의 움직임을 보이는 상황에서 피고인 등은 상대방에 비하여 월등하게 우세한 병력을 동원하여 그들의 대항 의지를 약하게 함으로써 충돌을 피하기 위하여 병력을 동원하기로 결정하였고, 제30경비단장실에 함께 있던 피고인 E와 공소외 AP가 부대를 장악하기 위하여 소속 부대로 출발하였지만, 피고인 P는 육군본부에서 체포명령이 하달되었고 육군본부 감찰관 BU가 피고인 P를 체포하기 위하여 제20사단 본부에 와 있다는 말이 있었기 때문에 부대에 복귀시키지 못하였으며, 피고인 A, C, D 등이 같은 날 21:30경 국무총리 공관에 간 후 제30경비단에 남아 있던 피고인 O, P는 상황을 파악하고 있었다고 진술하고 있는바(검사 작성의 피고인 O에 대한 제3회 및 제5회 피의자신문조서, 제1심 제1회 공판기일조서), 위 진술 등에 비추어 보더라도 피고인 P의 변소는 믿을 바가 못되는 것이다.\\n(5) 그리고 피고인 P의 반란가담의사가 없었다는 변소를 받아들이기 위한 원심의 사실인정은 역시 기록에 비추어보면 사실과 다르거나 그 평가를 잘못한 것임이 분명하다.\\n첫째로, 원심은 피고인 P가 제20사단을 언제라도 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 불구하고 이를 동원하지 아니하고 피고인 A의 동원요청을 거절하였다는 점을 피고인 P에게 반란에 가담할 의사를 인정하기 어렵게 하는 사유 중의 하나로 들고 있다.\\n그러나 기록에 의하면, 피고인 P는 1979. 8. 1. 소장으로 진급함과 동시에 제20사단의 사단장으로 부임하여 근무하기 시작한 사실, 제20사단은 1979. 10. 27. 비상계엄이 선포된 직후부터 육군본부 기동예비임무를 부여받고 원래의 주둔지를 떠나 서울에서 중대한 사태가 발생할 경우 육군본부에서 대응조치를 취하는 데 즉시 사용할 수 있도록 사단본부와 그 예하의 제61연대가 성남시 소재 BS학교 구내 문무대에, 제62연대가 서울 상계동 소재 불암산 예비군훈련장에 각 진주하여 3,000여 명의 병력이 육군본부의 작전통제를 받고 있었으며, 그 병력 및 차량 100여 대가 영내에 대기하며 언제든지 출동할 수 있는 준비를 갖추고 있었던 사실, 1979. 12. 12. 20:10경 육군참모차장 W는 S 총장이 납치된 것으로 판단하고 '진도개 하나' 비상을 발령하고, 같은 날 20:30경 위 W 차장과 AG 육군본부 작전참모부장은 만약의 사태에 가장 쉽게 동원할 수 있는 제20사단의 사단장인 피고인 P를 찾고 있다가 같은 날 20:40경 피고인 P가 S 총장을 체포한 합동수사본부 측에 가담하였다는 첩보를 받은 다음에는 제20사단이 합동수사본부 측에 의하여 동원되는 것을 방지하기 위하여 BS학교장 육군소장 AY에게 제20사단 본부에 가서 병력출동을 저지하고 부대를 장악하고 피고인 P가 나타나면 체포하라고 지시한 사실, 그 지시를 받은 위 AY는 제20사단 참모장과 제62연대장에게 전화하여 부대를 출동시키지 말 것을 지시한 사실, 육군본부 작전참모부장 AG도 제20사단의 참모장과 제62연대장에게 육군본부의 명령 없이는 부대를 출동시키지 말라고 지시한 사실, 또한 W 차장으로부터 제20사단에 가서 부대상태·가용 여부를 확인하라는 지시를 받은 BU 육군본부 감찰관이 같은 날 21:30경 제20사단 본부에 도착하고 위 AY도 그 무렵 도착하여 같은 날 23:00경까지 사단장실에 머물고 있었던 사실, 위 AY는 종합행정학교로 돌아가면서 참모장에게 사단장이 돌아오면 연금하고 자기에게 연락하도록 지시한 사실, 한편 피고인 P는 제20사단의 인사참모 등으로부터 위 AY가 피고인 P를 체포하기 위하여 사단 본부에 와 있다는 보고를 받은 사실 등이 인정된다. 위와 같은 상황에 비추어 보면, 피고인 P가 제30경비단장실에서 참모장이나 제62연대장에게 전화로 지시하여 제20사단을 출동시킬 수는 없었다고 보이므로, 피고인 P가 언제든지 불암산의 제62연대 등 제20사단의 병력을 합동수사본부 측을 위하여 동원할 수 있었음에도 동원하지 아니하였다고 볼 수는 없다.\\n한편 기록에 의하면, 피고인 A가 1979. 12. 12. 저녁에 제30경비단장실에서 피고인 P에게 제20사단을 동원할 수 있는지 여부를 물었을 때 피고인 P가 제20사단의 본부에 위 BU, AY가 와서 부대를 장악하고 있어서 어렵다고 답변한 사실은 인정되나, 위에서 본 상황에 비추어 볼 때 피고인 P의 위와 같은 답변은 당시 합동수사본부 측을 위하여 제20사단을 동원하기 어려운 이유를 설명한 것일 뿐이라고 보이고, 이 사건 반란에 가담할 의사가 없었기 때문에 병력동원 요청을 거절한 것으로 볼 수 없음에도 불구하고, 이러한 설명을 병력동원요청거절의 의사표시로 본 원심의 판단은 당시의 상황을 전혀 사실과 달리 잘못 판단한 것임이 분명하다.\\n둘째로, 원심은 또한 피고인 P가 제30경비단에 있으면서도 합동수사본부 측을 위하여 뚜렷하게 기여한 바가 없었다는 점도 피고인 P에게 이 사건 반란에 가담할 의사가 있었다고 보기 어렵게 하는 사유로 들고 있다.\\n그러나 병력의 주둔지·규모 및 그 준비상태로 볼 때, 수도권에서 일어나는 반란 등 비상사태에 대하여 육군본부의 명령에 따라 가장 신속하고도 효과적으로 대처할 수 있는 제20사단의 사단장인 피고인 P가 육군의 정식지휘계통이나 그의 지시를 받고 부대를 장악하기 위하여 제20사단 본부에 와 있는 위 AY 및 BU에게는 아무런 연락도 없이 제30경비단에 모인 다른 피고인들과 함께 있는 자리에서 제20사단의 참모 등에게 계속 전화를 하여 자신의 육성명령 없는 부대출동 금지의 지시를 반복한 행위는 육군의 정식지휘계통으로 하여금 제20사단의 병력동원을 포기하게 함으로써 이 사건 반란에 대한 신속한 대응조치를 차단하는 한편, 나머지 피고인들이 안심하고 반란을 계속 추진할 수 있도록 해준 것으로서 이 사건 반란을 위하여 기여하였다고 보지 않을 수 없다.\\n다. 따라서 이 사건에서 채용된 증거들을 종합하면, 피고인 P가 제30경비단 모임에 참석한 후 이 사건 반란에 가담할 범의를 가지고 위 반란의 모의에 참여하였거나 중요임무에 종사한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하면서 P에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송함이 마땅하다고 하겠다.\\n4. 지휘관수소이탈·불법진퇴의 반란죄 흡수 여부와 5·18 관련 반란죄 중 무죄 부분에 관한 대법관 이용훈의 반대의견\\n피고인 A, O, C, D, G, H, I, L, M, N(이하 피고인들이라고 한다)에 대한 다수의견의 판단 일부에 관하여 다음과 같은 이유로 찬성하지 아니한다.\\n가. 먼저 피고인 A, O에 대한 세칭 12·12군사반란 등 사건 중 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 무죄 부분, 피고인 O에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 불법진퇴죄의 무죄 부분(이상 검사 상고 부분)과 관련하여, 군사반란에 수반하여 범한 지휘관계엄지역수소이탈이나 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부에 관하여 본다.\\n다수의견은, 피고인 A, O가 지휘관 AQ로 하여금 제9사단 제29연대, 제30연대 병력을, 지휘관 AR로 하여금 제30사단 제90연대 병력을 인솔하고 그 부대의 주둔지에서 이탈하여 서울지역으로 이동하게 한 것은 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하고, 지휘관 AS로 하여금 제5공수여단 병력을, 지휘관 AT로 하여금 제2기갑여단 제16전차대대의 병력을 그 부대의 주둔지에서 서울지역으로 이동하게 한 행위는 불법진퇴죄의 구성요건에 해당하나, 위 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴는 이 사건 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 것으로서, 반란자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않고, 또한 피고인 O가 피고인 A와 공모하여, 1980. 5. 17. 저녁 국무회의장에 휘하의 병력을 대통령, 대통령 경호실장 또는 국방부장관이나 육군참모총장의 승인 없이 배치한 행위는 군사반란죄를 구성하고, 불법한 병력의 진퇴는 그 반란을 실행하기 위하여 한 행위이므로 따로 불법진퇴의 죄를 구성하지 아니하고 반란죄에 흡수된다는 이유로, 피고인 A, O의 위 지휘관계엄지역수소이탈 및 불법진퇴에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 유지하고 있다.\\n일반적으로 법조경합 중 흡수관계의 한 형태로 보고 있는 전형적 또는 불가벌적 수반행위라고 함은, 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리 필연적인 것은 아니지만 일반적·전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이 때 그 구성요건의 불법이나 책임의 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우를 말하는 것이다. 따라서 전형적 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다는 법리를 인정할 수 있다고 하더라도, 일반적·전형적 수반관계에 있다는 이유만으로 원래 가벌적인 행위의 불법 및 책임을 제대로 평가하지 않아도 되는 것은 아니다. 수반행위가 주된 범죄에 흡수된다고 보려면 적어도 수반행위의 불법이나 책임의 내용을 주된 범죄의 그것에 함께 포함시켜 평가하여도 부족함이 없기 때문에 수반행위의 반가치를 별도로 평가하지 않아도 무방한 경우에 한정하여야 할 것이다.\\n그런데 반란죄에 있어서의 반란이란 다수의 군인이 넓은 의미에서의 폭행·협박을 수단으로 국권에 반항하는 행위를 모두 포함하는 구성요건이므로 반란행위는 상황에 따라 여러 가지 다양한 형태로 나타날 수 있다. 한편 불법진퇴란 전시·사변 또는 계엄지역에 있어서 지휘관이 권한을 남용하여 부득이한 사유 없이 부대를 진퇴시키는 행위를 가리키고, 지휘관계엄지역수소이탈은 계엄지역에서 지휘관이 부대를 인솔하여 정당한 이유 없이 수소를 이탈하는 행위를 가리키는 것이다. 따라서 반란이 전시·사변 또는 계엄지역에서 지휘관이 가담한 가운데 발생하는 것이 일반적이라거나 전형적이라고 보기 어렵다. 반란에는 일반적·전형적으로 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위가 수반된다고 할 수도 없다. 만일 이 사건과 같이 계엄지역에서 부대의 지휘관이 가담하여 일어난 반란의 경우에는 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위가 통상적으로 수반된다고 하여 불법진퇴나 지휘관계엄지역수소이탈이 반란에 흡수된다고 한다면, 이는 범죄행위의 수반성 여부를 일반적·추상적으로 판단하지 않고 구체적이고 개별적인 범행 상황을 전제하고서 판단하는 것으로서, 수반행위를 너무 넓게 인정하는 경향으로 치우치게 되어 구체적이고 개별적인 행위의 반가치에 따라 죄책 및 형벌을 개별화하고 있는 형사법의 기본원칙에 어긋나는 결과에 이를 것이다.\\n더욱이 불법진퇴죄는 군의 지휘기강의 질서를, 지휘관수소이탈죄는 군의 수소근무라는 중요한 직무의 기능을 보호법익으로 하는 것으로서 일반적으로 국권에 대한 침해의 방지를 목적으로 하는 반란죄와는 그 보호법익도 서로 다르다. 그리고 불법진퇴죄의 법정형은 반란죄의 모의참여자·지휘자·기타 중요임무종사자와 마찬가지로 사형·무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고이고, 지휘관계엄지역수소이탈죄의 법정형도 사형·무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고인 점을 고려하면, 설사 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 그것이 반란에 수반되어 오로지 반란의 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하더라도, 그 불법이나 책임의 내용이 반란죄에 흡수하여 평가되어도 무방할 만큼 경미하다고 생각되지 아니한다. 오히려 반란죄에 흡수하여 평가되어서는 아니될 중대한 범죄라고 생각된다.\\n결국 지휘관의 불법진퇴행위나 계엄지역수소이탈행위는 반란죄에 일반적·전형적으로 수반되는 관계에 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그 불법이나 책임 내용을 반란죄에 흡수하여 평가할 수 없는 고유하고도 중대한 반가치가 있는 범죄라고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건에서 지휘관의 위 불법진퇴행위와 계엄지역수소이탈행위가 반란에 수반되어 그 실행을 위하여 행하여진 것이라고 하여 반란죄에 흡수된다고 볼 수는 없고, 각각 별도의 죄가 성립한다고 봄이 상당하다.\\n나. 나아가서 피고인들에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 원심이 무죄로 판단한 반란죄 부분에 관하여 본다.\\n다수의견은, 5·18내란사건과 관련한 이 사건 반란의 공소사실 즉, ① 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등을 체포한 사실, ② 1980. 5. 17. 저녁 피고인 O가 피고인 A와 공모하여 비상계엄의 전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한 수경사의 병력을 배치한 사실, ③ 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국의 주요 보안목표에 무장한 계엄군을 배치한 사실, ④ 1980. 5. 18. 07:20경 피고인 O가 BE 당시 BV당 총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을 배치하여 포위, 봉쇄한 사실, ⑤ 1980. 5. 18. 01:45경부터 무장한 제33사단 병력이 계엄군으로 국회의사당에 배치되어 이를 점거하면서 국회의원들의 출입을 통제하고, 5. 20.경 일부 국회의원들의 출입을 저지한 사실, ⑥ 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 1980. 5. 18.경부터 무장한 계엄군을 투입·증파하여 시위를 진압하고 광주시 외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을 실시하여 도청 등을 점령한 사실 중, 원심이 피고인 L, M을 제외한 나머지 피고인들의 위 ②, ⑤의 반란사실에 대하여는 유죄로 인정하면서도(피고인 L, M은 증거 부족으로 무죄로 판단하였음), 위 ①, ③, ④, ⑥항의 사실에 대하여는 당시 V 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이어서 당시 국방부장관이었던 피고인 M과 육군참모총장 겸 계엄사령관인 피고인 L이 이 사건 내란과 반란에 참여하였다고 하더라도 대통령 V의 군통수권에 반항하는 행위였다고 볼 수는 없다는 이유에서, 피고인들에 대하여 무죄로 판단한 원심의 조치를 정당한 것으로 보고 있다.\\n원래 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 군지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고 군지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질로 하고 있다 함은 다수의견이 설시하고 있는 바와 같다. 따라서 피고인들의 위 행위가 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 아래 이루어진 것이라면 이는 반란에 해당하지 아니할 것이지만, 여기의 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인은 대통령이 정상적인 국정을 수행하는 상황에서 이루어진 것이라야 하는 것이지 대통령 자신이 내란행위를 한 자들에 의하여 정상적인 권능행사가 불가능한 상태에서 내려진 것을 최고통수권자의 승인이라고 할 수 없을 것이다.\\n그런데 다수의견이 유지하고 있는 원심판결에 의하더라도, 피고인들은 1979. 12. 12.에 일어난 군사반란 이후 일련의 국헌문란을 위한 모의와 준비과정을 거쳐 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령, 국회, 행정부를 강압하여 그 권능행사를 사실상 불가능하게 할 것을 공모하여, ① 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대를 전후하여 수경사 헌병단, 보안사 대공처 소속 수사관 등 무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등 총 2,699명을 체포함으로써 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령과 국회의원, 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ② 1980. 5. 17. 저녁부터 5. 18. 새벽까지 비상국무회의가 열리는 중앙청 내·외부에 수경사 헌병단 소속 장교와 사병 등 무장한 계엄군을 배치하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국무위원들을 강압, 외포케 하고, ③ 1980. 5. 17. 저녁 무렵부터 5. 18. 새벽까지 전국 주요 대학과 국회, BV당사 및 공화당사, 언론기관, 공공기관을 포함한 136개 주요 보안목표에 무장한 계엄군 25,000여 명을 배치하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원과 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ④ 1980. 5. 18. 07:20경 수경사 헌병단 소속의 무장한 계엄군을 동원하여 BE BV당 총재를 가택연금시키는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원과 국무위원 등을 강압, 외포케 하고, ⑤ 1980. 5. 18. 01:45경부터 33사단 소속의 무장한 계엄군과 장갑차·전차 등을 동원하여 국회의사당을 점거하고 국회의원들의 국회출입을 저지하는 등 위력을 과시하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회의원을 강압, 외포케 하고, ⑥ 광주에서의 시위를 진압하기 위하여 1980. 5. 18.경부터 5. 27.경까지 특전사 7공수여단, 11공수여단, 3공수여단 소속 무장군인들을 동원하여 시위하는 시민들을 사살케 하고 다시 20사단의 무장한 병력을 투입하여 시위대원과 민간인을 사살케 하는 등의 방법으로 시위진압·광주시외곽봉쇄·광주재진입작전 등을 실시하는 등 전국적인 비상계엄 하에서 군이 발휘할 수 있는 무력을 행사하여 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령과 국무위원들을 강압, 외포케 하여 폭동한 사실을 인정하고, 내란죄를 적용하여 처단하였다.\\n다수의견은 피고인들에 의한 위와 같은 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄라는 것이므로, 1980. 5. 17. 비상계엄의 전국확대시를 전후하여 대통령인 V에게 가해진 강압상태는 피고인들에 의한 광주에서의 폭동행위가 종료된 5. 27.경까지 사이에 발생한 위 ① 내지 ⑥의 일련의 폭동행위기간 동안에는 물론 피고인들에 의한 내란행위가 종료한 때, 즉 이 사건 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.까지 계속되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 일련의 폭동행위의 과정에서 행해진 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등에 대하여 대통령 V의 재가나 승인 혹은 묵인이 있었다고 하더라도 그것은 피고인들의 내란행위에 의하여 대통령이 적정한 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 것으로서 군통수권자인 대통령의 적법한 승인이라고 볼 수 없게 되는 것이다.\\n만약 다수의견이 유지하고 있는 원심판결과 같이 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등이 대통령 V의 재가나 승인 혹은 묵인에 의하여 행하여진 것이라고 보게 되면, 대통령 V는 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령 자신을 강압, 외포하여 폭동하려는 내란행위자들에 대하여 그러한 무력행사를 재가 또는 승인함으로써 자기 스스로 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 대통령의 권능행사를 불가능하게 하였다는 이상한 결론에 이르게 된다. 대통령 V마저도 피고인들과 공모하여 내란죄를 저지른 것이라면 모르되, 오로지 피고인들에 의하여 대통령 V의 적법한 권능행사가 불가능하게 되었다는 점을 내란죄로 인정하면서도 반란죄에 관한 한 피고인들의 위 일련의 행위에 대통령 V의 적법한 재가 또는 승인이 있었다고 한 다수의견은 납득하기 어렵다.\\n피고인들에 의한 위 ①, ③, ④, ⑥항과 같은 병력의 배치·이동 등의 행위는 다수의견도 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 내란을 목적으로 권능행사가 불가능한 대통령을 강압하여 얻은 형식적 승인을 바탕으로 한 것으로 이는 아무런 법적 효과가 없는 것이고 실질적으로는 대통령의 군통수권에 반항하는 행위로서 반란행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이 부분에 대하여서도 피고인들에게 반란죄의 죄책을 지워야 할 것임은 당연하다.\\n그리고 피고인들에 의한 위 ① 내지 ⑥의 일련의 폭동행위를 내란죄의 단순일죄로 보았다면 위 ① 내지 ⑥의 일련의 반란행위 역시 반란죄의 단순일죄로 보아야 할 것이므로, 피고인 M, L이 그 중 위 ②, ⑤의 행위에 직접 가담하지 않았다 하여 그 부분에 대한 죄책을 면할 수 없다고 함도 아울러 밝혀둔다.\\n다. 이상과 같은 이유로 피고인 A, O에 대한 세칭 12·12군사반란 등 사건 중 지휘관계엄지역수소이탈죄 및 불법진퇴죄의 무죄 부분, 피고인 O에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 불법진퇴의 무죄 부분, 피고인들에 대한 세칭 5·18내란 등 사건 중 반란죄의 무죄 부분은 파기를 면할 수 없고, 피고인들의 위 무죄 부분은 피고인들의 나머지 유죄 부분과 하나의 형으로써 처단되어야 할 것이므로, 피고인들에 대한 이 사건 원심판결을 전부 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 하겠다.\"}", "{\"[대법원 80도306(전합)]\": \"판시사항\\n1. 피고인에 대한 통지없이 법정외에서 한 증인신문 결과에 대하여 피고인이 그 후 속개된 공판기일에서 별 의견이 없다고 진술한 경우와 책문권 포기여부\\n2. 군법회의의 항소심에서 공동피고인들 중 일부만을 공판기일에 출석시키고 나머지 피고인들에 대하여 출석을 명하지 않은 조치의 적부\\n3. 피고인의 직계가족 등이 한 변호인 선임을 피고인이 취소할 수 있는지 여부\\n4. 진술의 책임성에 관한 판단방법\\n5. 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적의 의미와 인식\\n6. 내란죄에 있어서 \\\"폭력\\\"의 의미와 그 기수시기\\n7. 이미 총격을 받은 피해자에 대한 확인사살과 살인죄의 성부\\n8. 공모공동정범에 있어서의 공모의 정도\\n9. 저항권이 재판규범으로 될 수 있는지 여부\\n10. 상관의 위법한 명령에 대한 복종의무와 책임조각사유\\n11. 양형부당을 상고이유에서 제외한 국법회의법 제432조의 위헌여부\\n\\n판결요지\\n1. 법정외에서 증인신문을 실시함에 있어서 피고인에 대하여 통지하지 아니하여 참여 기회를 주지 않은 잘못이 있다고 하더라도 그 후 속개된 공판기일에서 피고인과 변호인이 그 증인신문조사에 대하여 별 의견이 없다고 진술하였다면 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다 할 것이다.\\n2. 군법회의법 제416조는 군법회의법에 있어서의 항소심은 제1심 절차의 복심이 아니고 사후심사의 절차로서 항소심의 공판기일에 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니한다는 근거규정일 뿐이므로 원심 제1차 공판기일에 공동피고인들에 대하여 선택적으로 일부만을 출석시키고, 나머지에 대하여는 그 출석을 명하지 않은 원심의 조치는 잘못이라고 할 것이나, 속행된 제2차 공판기일에 법무사가 전회 공판심리에 관한 중요사항의 요지를 고지하였고 그 이후 반대신문의 기회가 충분히 부여되어 있었을 뿐만 아니라 제1심에서 이미 소론이 주장하는 사항에 관하여는 충분한 심리가 있었고, 원심 제1차 공판기일에서는 그 부분에 대하여 새로운 사항을 심리한 점을 발견할 수 없으므로 위의 잘못은 판결결과에 영향을 미칠 것이 되지 못한다.\\n3. 군법회의법 제59조 제2항의 규정에 의하여 피고인의 직계가족 및 배우자는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다고 하여도 그 선임권자는 본인의 선임권을 독립대리행사하는 자이므로 선임의 효과는 본인에 미치고 본인이 그 선임을 취소하는 것도 가능하다고 볼 것이다.\\n4. 일반적으로 진술의 임의성이 없다 함은 수사기관에 의하여 신문을 받는자에 대한 협박, 고문 기타의 방법으로 인하여 자유스러운 분위기하에서 진술되어 있지 않음을 말하고, 그 임의성의 판단은 경험칙에 위배되지 않고 합리적인 범위내의 심판관의 자유스러운 심증에 의하여 결정되어 지는 것으로서 소송수행의 모든 상황, 즉 그 서류의 작성, 내용은 물론 피고인의 변소 및 태도, 검찰관의 석명, 그 서류작성에 관여한 증인의 증언 등 모든 면에 있어서 심판부가 합리적으로 판단을 내리면 족하다.\\n5. 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아 니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다(다수의견). (소수의견1) : 피고인들이 유신체제를 강압변혁하려는 목적하에서 대통령을 비롯한 사람들을 살해한 것이라면, 그 뒤 개헌에 대한 전국적인 합의가 있은 후 에 재판함에 있어서는 범행시의 체제가 재판시의 그것과 달라졌다는 정치상황이 바로 초법규적으로 처벌할 수 없는 사유가 된다 할 것이므로 내란죄로는 처벌할 수 없다. (소수의견2) : 국헌문란의 목적이라 함은 헌법 또는 법률의 기능을 불법으로 철폐, 소멸시키고 국가의 기본조직인 통치기구 기타 헌법기관을 폭력으로 파괴, 전복하는 것을 말하고, 국가에 변란을 초해라는 쿠테타를 일으키는 것을 알고 가담하였다고 하더라도 거사목적 기타에 관한 별다른 지시를 받은 것이 없는 이상 쿠테타를 일으키는 것이 바로 국헌문란의 목적을 말하는 것으로 인정할 근거도 없을 뿐 아니라, 대통령직에 있는 자연인을 살해하는 범행에 가담실행한 것이 대통령이라는 헌법기관 그 자체를 폭력으로 전복하고 그 권한행사를 불가능하게 하는 국헌문란의 목적의 살해범행에 가담실행한 것으로 인정되어야 한다는 견해는 우리의 경험칙 및 논리칙상 비약된 이론이라 할 것이다.\\n6. 형법 제87조의 구성요건으로서의 \\\"폭동\\\"이라 함은 다수인이 결합하여 폭행 , 협박하는 것을 말하는 것으로서 다수인의 결합은 어느 정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 내란되는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된 후 국토참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같으나, 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다고 할 것이고, 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 최광의의 것으로서 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다(다수의견). (소수의견1) : 내란죄가 성립되려면 반드시 다수인의 결합이 필요하고 여기에서 말하는 다수인이란 군집의식, 군집심리가 형성되어 그 구성원 개개인의 사고와 행위의 단순한 산수적 집계가 아닌 전연 별다른 맹목적인 감정이나 비합리적이고 파괴적인 행동이 촉발되어 한 지방의 평온을 해치기에 충분하고 폭행, 협박을 하기에 족한 다수인이어야 할 것이므로 10명 내외의 사람의 집합만으로는 위와 같은 다수인이라고 볼 수 없다. (소수의견2) : 대통령 등의 살해로써 폭동은 끝난 것이고, 그 후 보안유지를 강조하고 군주요장성과 국무위원 등의 동향을 감시한 것과 비상계엄을 선포 하도록 유도한 것은 사태를 수습하고 기도한 거사의 목적을 달성하기 위한 과정을 조용히 밟으려는 것이었을 뿐 그 자체가 하나의 폭동이었다고 볼 수 없다.\\n6-1. 내란목적살인과 내란미수를 상상적 경합으로 의률한 원심의 조치는 정당 하다(A 등이 B 대통령 및 경호원들을 살해하고 내란을 기도하였다가 미수에 그친 사안에 관한 것임)(다수의견). (소수의견1) : 피고인들의 행위가 형법 제87조 소정의 폭동을 하기에 족 한 다수인이라고 가정하더라도 피고인들이 살인을 한 이상 형법 제88조의 내란 목적살인의 1죄만 구성될 뿐 제87조의 내란미수죄에는 해당한다고 볼 수 없다. (소수의견2) : 내란목적에서 사람을 살해한 경우라고 하더라도 이것이 폭동과정에서 이루어졌다면 내란죄에 흡수되어 형법 제87조의 내란죄만이 성립되는 것이고, 폭동에 의하지 않고 사람을 살해한 경우라면 내란목적살인죄의 단순일죄로서 제88조만이 적용된다고 보아야 한다.\\n7. 무릇 살인죄의 객체는 생명이 있는 이상, 생존기능의 유무는 불문한다 할 것이고, 독립행위가 사망의 결과에 원인이 된 것이 분명한 경우에는 각 행위를 모두 기수범으로 처벌한다고 하여 어떤 모순이 있을 수 없으므로 이미 총격을 받은 피해자에 대한 확인사살도 살인죄를 구성한다(다수의견). (소수의견) : 피해자가 처음 총격을 받은 시간으로부터 25분 내지 30분이 지난 후에도 죽지 않고 그대로 신음하고 있는 것이라고 단정하기 어렵다고 할 것인데, 전문가로 하여금 그 사망시간을 감정시키는 등의 조치를 취한 바도 없이 피고인이 피해자를 확인사살할 당시 피해자가 무슨 소리를 하는 것 같이 느꼈다는 피고인의 진술 한 마디로써 내란목적살인죄를 유죄로 인정한다는 것은 납득할 수 없다.\\n8. 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자가 분담, 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없고, 공모공동정범에 있어서 공모는 2인 이상의 자가 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로서 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주관적 의사가 있어야 함은 물론이나, 반드시 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다고 할 것이다. (소수의견1) : 피고인이 사피고인으로부터 \\\"그 친구 오늘 해치워 버리겠다\\\" 는 말을 듣고 묵묵히 고개만 끄덕였다는 사실만으로 사람을 살해하는 모의가 이루어졌다고 본다는 것은 우리의 경험 및 논리칙에 어긋나는 일이라고 아니할 수 없고 실행자인 상피고인을 통하여 피고인 자신의 범죄를 실현시킨다는 의사 있는 경우의 것으로 볼 자료도 없다. (소수의견2) : 실행공동범죄의 경우에는 \\\"공동범해의 인식\\\"이라든가 \\\"의사 의 연락\\\"과 같은 넓은 의미의 합의만 있으면 공모관계가 있다고 할 수 있느나 공모공동정범이 인정되려면 간접정범에 가까울 정도의 고도의 합의가 있어야만 한다. (소수의견3) : 공모공동정범이라는 것은 실행정범에 대한 개념으로서 사회의 실정으로 보아 다수인에 의한 범죄 가운데는 실질상 주범이 배후에서 범죄를 계획하고 그 실행행위는 부하 또는 주범의 지배를 받는 사람으로 하여금 실행케 하는 경우에 단순한 교사나 방조만으로써는 처리될 수 없는 경우가 있다는 재판상 필요에서 나온 이론일 뿐이고 그러한 경우에도 주범에게는 자기의 범죄를 행한다는 주관적인 의사가 있어야 하고 단지 타인의 범의를 유발하거나 타인의 범행을 용인 내지 이용하는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.\\n9. 현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으 로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다(다수의견). (소수의견) : 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본질서를 문란케 하는 내용의, 실정법상의 의무이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다.\\n10. 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속 상관의 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을 뿐만 아니라, 중앙정보부직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다는 점만으로는 이 사건에서와 같이 중대하고 명백한 위법명령에 따른 범법행위까지 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고는 도저히 볼 수 없다.\\n11. 원래 군법회의는 일반법원과는 달리 특수한 목적과 취지에서 설치된 특별 법원으로서 피고인에 대한 처우가 일반법원의 그것과 사이에 불평등이 있더라도 이는 헌법과 법률이 당초부터 예상한 것이라고 해석되는 만큼 양형과중을 상고 사유로서 전혀 규정하고 있지 않은 군법회의법 제432조를 헌법 제8조, 제9조에 저촉되는 위헌조항이라고 단정할 수 없다(다수의견). (소수의견) : 군인, 군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 선고를 받은 경우에는 일반법원에서 재판을 받은 사람과 아무런 구별이 없어서 차별적 취급을 할 합리적 근거가 없음에도 불구하고 군법회의법에서 재판을 받았다는 사실만으로 양형과중을 이유로 하여 상고할 권리를 박탈한다는 것은 법 아래에서의 평등을 규정한 헌법 제9조에 비추어 합리적인 조치라고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n80도306 (가)내란목적살인,(나)내란수괴미수,(다)내란중요임무종사미수,(라)증거은닉,(마)살인(변경된죄명)\\n\\n피고인,상고인\\n1.(가.나.) A 2.(가.다.마.) C 3.(가.다.) D 4.(가.다.) E 5.(가.다.) F 6.(가.다.) G 7.(라.) H\\n\\n변호인\\n변호사 I 외 41명 (피고인 A에 대하여) 변호사 J, K, L, M (피고인 C에 대하여) 변호사 N (피고인 D에 대하여) 변호사 O (피고인 E, F에 대하여) 변호사 P, N, Q, R (피고인 G에 대하여) 변호사 S (피고인 H에 대하여)\\n\\n원판결\\n육군계엄고등군법회의 1980.1.28. 선고 79고군형항제550 판결\\n\\n주문\\n피고인들의 상고를 모두 기각한다.\\n피고인 H에 대한 이판결선고전 당심구금일수 전부를 그 피고인의 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인들의 각 변호인과 피고인 G 본인의 제출한 각 상고이유(그 일부의 보충이유포함)를 판단함에 있어 이 판결서의 편의를 위하여 위 각 상고이유를 통틀어 「상고이유」라고만 부르고, 아래와 같은 순서로 크게 나누어 항목별로 판단한다.\\n아래\\n제1 공소 기각의 결정을 간과한 위법\\n제2 절차상의 위법\\n1. 불고불리의 원칙에 위배\\n2. 「공개재판」 위반\\n3. 신문제한의 불법\\n4. 퇴정명령의 불법\\n5. 증인신문절차의 위법\\n6. 변호인없이 개정한 위법\\n7. 변호권의 박탈\\n8. 공판조서의 미비와 열람등 사권의 박탈\\n9. 재판의 독립성침해\\n제3 검찰관작성의 피의자신문조서에 대한 「임의성」문제\\n제4 범죄구성요건에 관한 위법\\n1. 「국헌문란」의 목적\\n2. 「폭동」\\n3. 「가담」\\n4. 「살해」\\n5. 내란의 실행미수 및 기수시기\\n6. 「증거은닉」\\n제5 살인죄의 공동정범에 관한 위법\\n제6 중지미수에 관한 위법\\n제7 위법성저각사유\\n1. 정당행위\\n(1) 「저항권」 이론\\n(2) 정당한 직무집행\\n(3) 상관의 명령\\n2. 정당행위\\n3. 긴급피난\\n(1) 피공인 A의 경우\\n(2) 피공인 C의 경우\\n제8 책임저각사유\\n제9 양형부당\\n제10 결론\\n제11 소수의견\\n1. 대법원판사 민문기의 의견\\n2. 대법원판사 양병호의 의견\\n3. 대법원판사 임항준의 의견\\n4. 대법원판사 김윤행의 의견\\n5. 대법원판사 정태원의 의견\\n6. 대법원판사 서윤홍의 의견\\n제1 공소 기각의 결정을 간과한 위법\\n상고이유중 공소장기재사실에 의해서도 내란죄의 구성요건인 국헌문란의 목적, 폭동행위 및 공모내용등과 살인죄의 공동정범에 있어서 실행의 분담등에 관한 구체적인 사실의 적시가 없어 공소사실이 특정되어있지 아니아므로 군법회의법 제373조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 결정을 하여야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과함으로써 위 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이 있어 먼저 이점부터 판단하기로 한다.\\n살피건대 이점에 대하여는 원심에서 이미 적법하게 판단한 바 있거니와 이 사건 공소장과 2차에 걸친 공소장변경신청서에 의하여 기재 정리된 피고인들에 대한 각 공소사실은 그 자체로써 해당범죄로 인정하기에 충분할 정도로 특정되어 있음은 물론 구체적으로 적시되어있는 것으로 시인되고, 그리고 피고인 C에 대한 살인의 점은 공모공동정범으로 기소되어 있음이 그 공소사실에서 명백한 바, 그 경우 공동정범에 있어서의 실행의 분담에 관한 사실이 적시되지 않은 것이 허물이 될 수 없으므로 논지 이유없다.\\n제2 절차상의 위법\\n1. 불고불리의 원칙에 위배\\n상고이유중 공소장과 공소장변경신청에 따르면 피고인 G는 국헌을 문란할 목적으로 T, U를 살해한 것으로 기소되어 있음에도 불구하고 원심판결은 위 피고인에 대하여 B, T, V, W, X, U 6인의 살해사실을 인정하고 있는 바, 이는 명백히 불고불리의 원칙에 위배된 법률위반이라고 주장함에 대하여 판단한다.\\n살피건대 원심 제1차 공판기일에서 적법하게 허가된 공소장변경신청서(공판 1458면)에 의하면 논지와 같이 피고인 G는 국헌을 문란할 목적으로 이 사건 사망자 6인중 T, U를 살해한 것으로 기소되어 있음이 명백하다. 그런데 원심판결은 그 이유중 내란목적살인 점의 법죄사실 결론부분에서 「동일 19:40부터 20:05경 사이에 전 대통령 B는 ......, 위 T는 ....., 위 V는 ......, 위 W, 위 X, 위 U는 .....등으로 각 사망케 함으로써 위 피고인들은 공동하여 각 국헌을 문란할 목적으로 위 피해자들을 살해하고」라고 설시하고 있어 마치 소론과 같은 위법을 저지른 듯이 보여지기도 한다. 그러나 원심은 그보다 앞서 피고인 G는 1979.10.26. 19:40경 다른 피고인들이 위 사망자들에 대하여 총격을 가한후인 그날 20:05경 피고인 E로부터 완전히 절명되지 않은 사람을 확인사살하라는 지시를 받고 그 살상에 가담할 것을 응락한 것으로 설시하고 있을뿐만 아니라 또한 그 지시에 따른 충격에 있어서도 「.....쓰러져있는 위 W에게 1발, 위 V에게 2발, 신음하고 있는 위 T에게 2발, 쓰러져 신음하고 있는 U에게 1발을 각 발사하여」라고 설시하고 있다. 이점으로 보아 원판결의 위 결론부분에 그 표현에 다소 잘못이 있을뿐 역시 원심은 기소범위내에서 판단한 것으로 인정된다. 논지 이유없다.\\n2. 「공개재판」 위반\\n상고이유중 제1심군법회의는 1979.12.8. 제2차 공판기일에 있어서의 피고인 A에 대한 변호인 및 법정신문을 소정의 요건을 갖춘바도 없이 비공개리에 진행하였고 또한 1979.12.18. 제9차 공판기일에서의 피고인 A의 최후진술을 비공개결정도 하지 아니한채 사실상 공개를 금하고 진행하였는바, 위 비공개심리는 그 사유와 절차에 있어서 명백한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 기록 (공판 223면)에 의하면 제1심은 1979.12.8. 제2차 공판기일에서 피고인 A에 대한 변호인의 반대신문중 「피고인 A는 전직 중앙정보부장으로서 국외정보 및 국내보안정보와 국가기밀에 속하는 보안업무, 내란, 외환, 국가보안법, 반공법등에 규정된 범조의 수사, 정보 및 보안업무의 조정감독등에 관한 중요임무를 수행하여 왔고, 변호인의 반대신문에 따른 피고인의 이 법정에서의 진술내용은 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해랄 염려가 있는 사항이 상당히 포함되어 있다라는 사유로 비공개결정을 한 후, 그 이후의 심리를 비공개로 진행하였는바, 이는 군법회의법 제67조의 「재판의 대심과 판결은 공개한다. 단 안녕질서를 방해하거나, 풍속을 해할 염려가 있는때 또는 군기보지상 필요한 경우에는 군법회의의 결정으로써 공개하지 아니할 수 있다」라는 규정에 근기한 것으로서 기록에 비추어 보아도 그사유는 능히 수긍되는 바로서 제1심의 위 조치는 정당하고, 거이게 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이에대한 논지 부분은 이유없다.\\n그리고 재판의 심리과정에서 어떤 심급의 재판이 공개되었느냐의 여부는 공판조서의 기재상항을 규정한 군법회의법 제85조 제2항 제5호에 의하여 재판의 공개여부를 공판조서에 기재하여야 하게 되어있고, 같은법 제89조는 「공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로 증명한다」 고 규정하고 있는바, 소론의 1979.12.18. 제1심 제9차공판의 공개여부는 이 사건의 공판조서에 의하여서만 인정할 수 있는것으로 제1심 제9차공판조서(공판769면)의 재판 「공개여부」 란에 「법정공개」로 기재되어 있어 위 기일에서의 심리는 공개된 법정에서 진행되었음을 인정할 수 있으므로 이와 반대의 논지도 이유 없다.\\n3. 신문제한의 불법\\n상고이유중 제1심 및 원심은 군법회의법 제344조에 의하여 소송관계인의 본질적권리를 해하지 아니하는 한도에서 그 신문을 제한할 수 있을뿐임에도 불구하고 피고인 A에 대한 신문과정에서 이 사건 거사의 동기와 목적, 거사직전의 국내정정 및 거사의 불가피성등에 대한 구체적언급이 나오려할때마다 그 신문 및 진술을 제한하였고, 또한 피고인 E, F에 대한 신문과정에서도 잦은 신문제한등의 조치를 위하였는바, 이는 그 신문제한의 한계를 넘은 피고인과 번호인의 방어권에 대한 중대한 침해라는 주장에 대하여 판단한다.\\n실피건대 제1심 및 원심공판조서를 검토하여본 즉 제1심 및 원심은 위 피고인들에 대하여 필요하고도 충분한 진술의 기회와 각 변호인이 피고인 기타 소송관계인들에 대하여 필요한 신문권을 부여하였음을 인정할 수 있고, 각 번호인에게도 피고인을 변호할 수 있는 필요하고도 충분한 기회가 부여되어 그것이 실현되었음을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라 각 피고인들에게도 충분한 최후진술이 있었음을 공판조서상 명백히 인정할 수 있으며, 특히 피고인 A의 경우 제1심 및 원심공판정에서의 검찰관, 변호인, 법무사의 각 신문에 따른 위 피고인의 피고인의 진술내용과 제1심 및 원심을 통한 위피고인의 최후진술내용 또 위 피고인 본인이 제출한 항소이유보충서(공판 1695면), 그리고 그 변호인들의 항소이유서 및 상공이유서등을 통해 소론의 변소내용이 충분히 나타나 있음을 인정할 수 있다. 따라서 이와 반대되는 견해의 논지는 이유없다.\\n4. 퇴정명령의 불법\\n상고이유중 제1심 군법회의는 1979.12.10. 제3차 공판기일에 피고인 C등에 신문을 할 때 군법회의법 제343조 제2항을 내세워 피고인 A의 면전에서는 충분한 진술을 할 수 없다는 이유로 피고인 A의 퇴정을 명하였는바, 이는 정당한 사유없이 검찰관의 신청하나만에 의하여 이루어진 것이고, 또한 위의 경우 피고인 C의 진술이 종료하였을 때는 퇴정한 피고인 A를 입정시킨 후 그 요지를 고지하여야 하고, 피고인 A가 피고인 C에게 직접 신문할 수 있게 하여야 함에도 불구하고 그 기일에 피고인 A를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 제1심 제3차 공판조서에 의하면 제1심은 위 제3차 공판기일에 피고인 C에 대한 신문에 앞서 직권으로 상피고인들의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정된다는 이유로 피고인 A등 나머지 피고인들의 퇴정을 명하였는바(공판237면), 이는 군법회의법 제343조 제2항의 「재판장은 직권이나 검찰관, 피고인 또는 번호인의 신청에 의하여 피고인이 다른 피고인 면전에서나.......충분한 진술을 할 수 없다고 인정한때에는 그 피고인을 퇴정하게하고 진술하게 할 수 있다」는 규정에 근거한 조치로서 기록에 비추어 보아 상당한 것으로 시인되고, 위 기일에서 피고인 C의 진술이 종료한 후 피고인 A를 다시 입정시키지도 아니한 채 그대로 폐정한 것은 소론과 같으나, 한편 제1심 제4차 공판조서에 의하면 제1심은 속개된 다음 제4차 공판기일에 피고인 A를 포함한 이 사건 피고인 전부 및 그 변호인들이 출석한 공판정에서 법무사가 전회 피고인 C에 대한 공판심리의 요지를 고지하고 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인 들은 별의견이 없다고 진술하였음은 기록상 명백하고(공판 318면), 또한 제1심 제6차 공판조서에 의하면 피고인 A의 국선변호인 O, Y가 피고인 A를 위하여 피고인 C에게 반대신문까지 하였음이 기록상 명백하므로(공판 518면, 520면) 논지 이유없다.\\n5. 증인신문절차의 위법\\n상고이유중 첫째 원심이 채증한 Z에 대한 증인신문조서에 의하면 그 증인의 신문에 피고인 A를 참여시키지 않았음이 명백한 바, 이는 피고인의 증인신문참여권과 이를 통한 반대신문권을 보장한 법률에 위반한 조치이고, 둘째 증인을 신문함에 있어서 군법회의법 제106조 내지 제108조에 따른 소정의 소환장을 송달하여 소환하는 절차를 거친바 없음은 물론 검찰이 증거신청도 하기전에 증인들을 미리 대기시켰다가 신청즉시 채택신문한 사례까지 있었는바, 이는 절차위배일뿐아니라 피고인과 변호인이 반대신문을 준비할 기회를 갖지못하게 한 중대한 위법이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 첫째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 이 사건 피고인들 전부와 그 변호인들이 출석한 제8차 공판기일에 불출석한 증인 Z에 대하여는 AA법무사로 하여금 법정외에서 신문할지 고지하고 각 관계인의 출석을 명한 다음(공판 707면) 1979.12.17. AA법무사는 피고인 C와 그 변호인 및 피고인 A, D의 변호인들의 출석한 육군본부법무감실에서 위 증인을 신문하였는바(공판 749면), 그 증인신문방식에 있어 피고인 A에 대하여 통지하지 아니하여 참여기회를 주지 않았다고 할 수 없을 뿐만 아니라 또한 그 증인의 증언내용은 주로 피고인 C의 범죄사실에 관계되는 사항이므로 그 절차에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으며, 그리고 동 공판기록에 의하면 제1심은 1979.12.18. 속개된 제9차 공판기일에 법무사가 증인 Z에 대하여 법정의에게 증인신문이 있었음을 고지하고 이를 제시한 후 요지를 고지한 다음 각 소송관계인에게 의견을 물은즉 소송관계인들은 별 의견이 없다고 진술하였음이 기록상 명백하므로(공판 771면) 가사 소론과 같은 잘못이 있다고 하드라도 위 피고인과 그 변호인이 증인신문조사의 증거조사에서 위와 같이 별 의견이 없다고 진술하고 있어 그 잘못은 책문권의 포기로 치유된다고 할 것이므로 ( 대법원 1962.5.20. 선고 4294형상127, 1967.7.4. 선고 67도613, 1975.4.8. 선고 74다3323 각 판결참조) 이점에 대한 논지는 어느모로보나 그 이유없고,\\n둘째 제1심 공판기록에 의하면 제1심은 제6차 공판기일에 8명의 증인을 채택한 후, 제7차 공판기일에 위 채택증인중 출석한 2명의 증인을 신문하고(공판 571면), 제8차 공판기일에 재정한 증인 9명을 새로이 채택하여 그 증인들과 앞서 채택한 증인중 출석한 5명의 증인을 신문하였으며(공판 629면), 그리고 AA법무사에 의하여 1979.12.17. 법정외에서 1명의 증인신문이 행하여졌음은 각 해당 공판조서 및 증인신문조서상 명백한 바, 군법회의법 제192조 단서규정에 의하여 재정한 증인에 대하여는 소환임이 없이 신문할 수 있어 위 재정증인 9명에 대하여는 소환절차를 거치지 않은 것이 위법일 수 없을 뿐만 아니라 그 증인들을 신청즉시 채택신문한 경우를 두고 반드시 잘못이라고 탓할 수도 없고, 나머지 증인들에 대하여는 소환절차를 취하여야 함에도 불구하고 기록상 소환장이 발부된 흔적을 찾아볼 수 없으나(다만 각 공판조서상 소환되어 출석한 것으로 기재되어있다) 제1심은 그 증인들과 법정외에서의 증인을 신문한 다음 그 공판정에서 또는 다음 공판기일에 피고인들과 그 변호인들에게 의견진술의 기회를 부여하였음에도 불구하고 별 의견이 없다고 진술하였고, 그리고 위 증인들에 대하여 피고인들과 그 변호인들이 충분하고도 필요한 반대신문을 하였음이 기록상 명백하므로 위 소환장미발부의 하자만으로 판결의 결과에 영향이 있는 경우에 해당한다 할 수 없으므로 이 부분 논지도 채용할 수 없다.\\n6. 변호인없이 개정한 위법\\n상고이유중 군법회의사건은 군법회의법 제62조, 제315조에 의하여 필요적 변호이고, 따라서 변호인의 출석없이는 개정할 수 없음에도 불구하고 원심은 1980.1.22. 제1차 공판기일에 변론의 분리가 아닌 군법회의법 제416조에 의한 조치로서 피고인 A, E, F와 그 변호인들의 출석없이 피고인 C, G만이 출석한 채 개정하여 상피고인들의 범행동기, 경위등에 관한 사항들을 심리한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 원심공판기록에 의하면 원심은 피고인 A, E F와 그 변호인들에게 제1차 공판기일을 1980.1.22.로 지정하여 통지한 후 (공판 1007, 1009 내지 1011, 1019 내지 1021, 1024, 1040 내지 1044 각면), 다시 그 공판기일을 1980.1.23.로 지정하여 통지하고(공판 1381면), 1980.1.22. 제1차 공판기일에 피고인 A, E, F등을 포함한 피고인일부를 군법회의법 제416조 의거 공판기일에 출석이 필요하지 않다고 인정된다는 이유로 그 출석을 명하지 아니하고 피고인 C, G만을 출석시킨 채(공판 1383면) 그 심리를 진행하였는바, 군법회의법 제416조는 군법회의법에 있어서의 항소심은 제1심절차의 복심이 아니고 제1심판결의 일정한 사실점 및 법률점에 대한 사후심사의 절차로서 항소심의 공판기일에 피고인은 원칙으로 출석함을 요하지 아니한다는 근거규정일뿐, 이 사건과 같이 공동피고인들에 대하여 선택적으로 일부만을 출석시키고, 나머지에 대하여는 그 출석을 명하지 않아도 좋다는 규정은 아니라고 할 것이어서 원심의 위 조치는 잘못이라 할 것이다. 그러나 속행된 1980.1.23. 제2차 공판기일에 법무사는 전회의 공판심리에 관한 중요사항의 요지를 고지하였고(공판제1469면), 그 이후 반대신문의 기회가 충분히 부여되어 있었을뿐만 아니라 제1심에서 이미 소론이 주장하는 사항에 관하여는 충분한 심리가 있었고, 원심 제1차 공판기일에서는 그 부분에 대하여 새로운 사항을 심리한 점을 발견할 수 없음은 기록상 인정되므로 위 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠것이 되지 못한다 할 것이다. 그리고 소론이 지적한 대법원판결들은 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다. 따라서 논지 역시 채용할 수 없다.\\n7. 변호권의 박탈\\n상고이유중 피고인의 직계가족 및 배우자는 군법회의법 제59조에 의하여 독립하여 변호인의 선임권이 있는바, 피고인 본인이 변론을 거부한다 하드라도 직계가족 및 배우자가 선임한 변호인의 변호권은 소멸되는 것이 아님에도 불구하고 피고인 A의 직계가족 및 배우자로부터 선임된 그 변호인 AB등은 제1심의 1979.12.12. 제5차 공판기일에 재판관의 명령에 따라 법정정리로 근무하는 헌병으로부터 공판정의 입정을 거부당함으로써 그 변호권이 박탈되었고, 또한 이점에 대한 이의에 대하여 아무런 판단을 하지않은 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 군법회의법 제59조 제2항의 규정에 의하여 피고인의 직계가족 및 배우자는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다고 하여도 그 선임권자는 본인의 선임권을 독립대리행사하는 자이므로 선임의 효과는 본인에 미치고, 본인에 있어서는 그 선임을 취소하는 것도 가능하다고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 제1심 제4차 공판조서에 의하면 피고인 A의 어머니, 배우자로부터 선임된 변호사 AB등을 포함한 사선변호인단의 관여아래 제1심 제4차 공판기일의 심리가 진행되던중 피고인 A는 「저는 지금부터 본 피고인에 대한 사선변호인단의 변호를 거절하겠습니다」라고 진술하고, 이때 법무사는 「군법회의는 필요적으로 변호인이 있어야 한다는 것을 설명해주고 부득이 사선변호인을 해임할 경우에는 군법회의가 국선변호인을 선임결정하여야 된다」는 사실을 고지한 즉, 피고인 A는 「본 피고인에게 국선변호인을 붙여주십시요 라고 말한 후 본인에 대한 사선변호인 모두를 선임취소하겠다」라고 진술하였음이 기록상 분명하므로 (공판 346, 347면) 이로써 위 사선변호인들은 적법하게 선임취소된 것이라 할 것이므로 그 이후의 1979.12.12. 제1심 제5차 공판기일에 그들이 변호인으로서 공판정의 입정을 거부당하였다고 하여 변호권을 박탈한 것이라 할 수 없고, 이에 대한 이의를 판단하지 않았다고 하여도 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n8. 공판조서의 미비와 열람등 사권의 박탈\\n상고이유중 군법회의법에 공판조서는 각 공판기일후 5일이내에 신속히 정리하여야 한다는 형사소송법 제54조와 같은 규정은 없다고 하드라도 군법회의법 제89조(공판조서의 증명력), 제86조(공판조서상의 특례), 제64조(서류, 증거물의 열람, 등사)등을 종합하여 보면 군법회읫 있어서의 공판조서도 차회 공판기일이전 아니면 늦어도 사실심리가 끝나기 이전까지는 작성되어야 함에도 불구하고 제1심 및 원심은 공판조서를 적시하지 아니하고 이로 인하여 군법회의법 제64조 의한 변호인의 조서열람등 사권을 사실상 박탈한 위법이 있다고 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 군법회의법이 공판조서의 정리 관한 법정기간을 정한 형사소송법 제54조와 같은 규정을 두고있지 군법회의의 공판조서도 신속히 정리하여야 함은 물론이나 반드시 어느때까지 정리하여야 한다고 확정할 수는 없는 것이고, 특히 형사소송법이 정한 위 법정기간도 훈시규정으로서 그 작성기간내에 정리하지 아니한 것만을로써 곧 공판조서를 무효라고 보기 어렵다 할 것이므로 제1심 및 원심의 공판조서에 대한 정리시기를 두고 비위할 수는 없으며, 또한 조서열람등 사권을 박탈한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 요컨대 피고인의 방어권에 관한 것으로서 이 사건 제1심 및 원심공판기록을 검토하여본 즉 피고인들의 방어권은 충분히 보장되어 있었다고 인정되므로 이를 채용할 수 없다.\\n9. 재판의 독립성침해\\n상고이유중 제1심 및 원심은 피고인측의 방어권과 변호권행사를 침해하는 앞서와 같은 위법한 절차로 예정된 불변의 일정표라도 있다는 듯이 심리를 강행하였고, 심지어는 심리진행도중에 심판관석의 뒤쪽문을 통하여 심판관에게 외부로부터의 연락쪽지가 공공연하게 수없이 전달된 사례까지 있었는바, 이는 재판상의 독립을 보장한 헌법 제102조와 군법회의법 제28조에 위반된 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살핀건대 앞서와 같은 제1심 및 원심의 공판절차가 위법하다는 논지들에 대하여 이미 그 이유없는 것으로 판단한 바 있고, 기록에 비추어 보아도 제1심 및 원심의 사실심리가 소론과 같이 어떤 일정표가 있어 강행하였다고는 인정되지 아니하고, 제1심은 제2 내지 9차 공판기일내에서 8회에 걸쳐, 원심은 제1 내지 3차 공판기일에서 3회에 걸쳐 충분한 사실심리를 진행하면서 피고인측의 방어권과 변호권행사를 보장하였음이 기록상 인정될 뿐 거기에 다른 위법있음을 발견할 수 없으며, 또한 그 심리진행도중에 심판관들에게 연락쪽지가 전달되었다는 점은 기록상 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 특히 그 내용이 재판의 독립성을 침해하는 것이었는가에 대하여는 더욱 알 수 없는 것으로서 이 부분은 너무나 추상적이고 가공된 것으로서 더 이상 논할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.\\n제3 검찰관작성의 피의자신문조서에 대한 「임의성」 문제\\n상고이유중 검찰관이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들이 검찰관의 신문시에 계엄사합동수사본부에서의 무수한 고문으로 심신이 지쳐있었고, 특히 피고인 A는 지병인 간질환의 악화로 그 의식이 몽롱한 상태에서 검찰관의 간곡한 권유로 본의 아니게 진술한 것으로서 군사법 경찰이 작성한 조서의 연장에 불과하거나, 변호인과 가족의 접견, 교통권이 완전히 금지된 상태하에서 검찰관이 사건송치를 받은후에 군사법 경찰이 조사한 장소에서 조사하고 그 조서내용이 법률적으로 다듬은 것외에는 군사법경찰에서의 조서와 동일한 것이므로 「임의성」이 없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄의 증거로 삼았음은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이고, 또한 항소이유에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장에 대하여 판단한다(이점은 아래에서 판단하는 각 사실인정에 있어서의 채증법칙위배라는 주장에 관련되는 것으로서 편의상 따로떼어 판단한다)\\n살피건대 일반적으로 진술의 임의성이 없다함은 수사기관에 의하여 신문을 받는자가 협박, 고문등 기타의 방법으로 인하여 자유스런 분위기의 상태하에서 진술이 되어있지 않음을 말하고, 그 임의성의 판단은 경험법칙에 위배되지 않고 합리적인 범위내에서 심판관의 자유스러운 심증에 의하여 결정되어지는 것으로서 소송수행의 모든 상황 즉 그 서류의 작성, 내용은 물론 피고인의 변소 및 태도, 검찰관의 석명, 그 서류작성에 관여한 증인의 증언등 모든면에 있어서 심판부가 합리적인 판단을 내리면 족하다 할 것이바, 기록에 의하여 이점들을 밝혀보면\\n(1) 제1심 제2차 공판기일에 피고인 A에 대한 검찰관의 직접 신문중\\n문 : 검찰관이 조사할 때 제가 조서를 쓰고 일일이 확인을 시켰지요.\\n답 : 예\\n문 : 내용을 확인한 후에 서명무인했지요\\n답 : 예\\n라고 진술된 부분(공판 210면)\\n(2) 제1심 제3차 공판기일에 피고인 A에 대한 검찰관의 직접 신문중\\n문 : 검찰관조사과정에서 강요를 하거나 협박하여 진술한 일 있나요\\n답 : 그대로 써달라고 말했습니다.\\n라고 진술된 부분(공판 247면)과\\n문 : 검찰관이 조사할 때 협박하거나 강요한 일 있나요.\\n답 : 아닙니다.\\n문 : 그때 작성한 조서를 보고 내용을 확인하고 서명무인했지요.\\n답 : 예\\n라고 진술된 부분(공판 256면)\\n(3) 원심 제1차 공판기일에 피고인 A에 대한 그 변호인 AC의 반대신문중\\n문 : 피고인에 대한 검찰관작성의 피의자신문조서를 보면 현관앞 경계석에서 대화중 고개를 끄덕끄덕했고 T실장을 죽일것이라고 생각했다는데 그 조서는 어디에서 작성된 것인가요.\\n답 : 장소는 잘 모르겠으나 합동수사본부에 검찰관이 와서 2일간 조서를 받았습니다.\\n문 : 검찰부에서는 조사를 받은일이 없나요.\\n답 : 있습니다. 그후 법무감실에서 두 번와서 조사를 받았습니다.\\n문 : 그러면 합동수사본부에서 조사를 받고 바로 그 자리에서 검찰조사를 받았나요.\\n답 : 아닙니다. 검찰부로 사건송치후 검찰에서 그 자리에 와서 조사를 했읍니다.\\n문 : 그때 사건이 검찰에 송치되었다는 것을 확실히 알았나요.\\n답 : 사건에 검찰에 송치되었다는 것과 군검찰관이라는 것을 확실히 알았습니다.\\n라고 진술된 부분 (공판 1398 내지 1400면)\\n(4) 제1심 제5차 공판기일에 피고인 F에 대한 그 변호인 Y의 반대신문중\\n문 : 검찰관앞에서 조사받을때는 사실대로 진술하고 내용을 읽어 보았나요.\\n답 : 예\\n라고 진술된 부분(공판 430면)\\n(5) 위 같은 기일에 피고인 G에 대한 그 변호인 P의 반대신문중\\n문 : 검찰에서는 이야기한대로 조서에 썼나요.\\n답 : 예\\n라고 진술된 부분(공판 435면)\\n(6) 제1심 및 원심의 각 공판심리를 통하여 피고인들이 검찰관의 피의자신문시에 폭행, 기망등 자유스럽지 못한 분위기속에서 조사를 받았다는 진술을 찾아볼 수 없는점\\n(7) 검찰관이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 의하면 피고인들은 이 사건 범행의 경위, 그 내용등 관련부분에 대하여 상호 표현에 다소 차이가 있을뿐 그 진술내용이 거의 일치하고, 특히 피고인 C, D, E, G의 경우 2회에 걸쳐 조사를 받았는데, 그 양차의 진술이 일치되고 있는 점.\\n(8) 제1심 및 원심의 공판심리에 있어서도 피고인들의 공판정에서의 각 진술이 객관적사실에 대하여는 검찰진술내용과 대동소이하면서 주관적인 범행동기등 일부에 대하여서만 차이가 있을뿐만 아니라 그 점은 공판진행과정이 진행됨에 따라 더욱 심화되어 간 점등을 기록상 알 수 있고, 여기에 기록에 나타난 다른 사정까지 종합하여보면 검찰관이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 모두 「임의성」이 있는 것으로 시인되므로 원심이 이를 유죄의 증거로 삼았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지부분은 그 이유없다. 그리고 피고인 C의 변호인 AC가 제출한 항소이유서에서 이점을 항소이유로 삼고있음에도 불구하고(공판 1128면) 원심이 이를 판단하지 않은 것은 잘못이라 할 것이나, 그 주장이 위와 같이 이유없음이 명백한 이상 그 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 이점 논지도 이유없다.\\n제4. 범죄구성요건에 관한 위법\\n1. 「국헌문란」의목적\\n상고이유중 내란목적살인죄와 내란미수죄의 구성요건으로서의 목적인 형법 제91조 소정의 「국헌문란」은 결국 국가의 정치적 기본조직자체를 불법으로 파기하는 모든 것을 말하는 것으로서 우리나라의 정치적기본조직은 말할 것도 없이 자유민주주의 정치체제라고 할 것이고, 따라서 국민주권의 원리와 국민의 기본적자유와 평등을 실질적 혹은 형식적으로 파괴하는 행위라야 곧 국헌을 문란한 경우에 해당하고, 구체적인 정부, 내각의 도괴나 라도를 외치고 혹은 그 도괴타도의 방법이 폭력에 의한 경우거나 구체적인 헌법기관인 자연인을 살해하고, 그 계승 혹은 개선을 기도하는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것인바,\\n첫째, 피고인 A의 경우 유신체제는 그 성립과 존속자체로도 주권을 찬탈한 불법적인 범법상태일 뿐만 아니라 그 내용과 운영결과는 민주국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 상태를 지속한 것이라고 할 것이어서 피고인 A로서는 오로지 민주회복을 위하여 오래 전부터 계획한 바대로 불가피하게 자연인인 대통령을 살해한 것이고, 그렇지 않다고 하드라도 이건 범행후 민주적 헌법을 제정하여 민주적 방법으로 국회와 정부를 구성하려한 것이었으므로 국헌을 문란할 목적이 없었고,\\n둘째, 피고인 C의 경우 헌법에 의하여 설치된 국가 기관도 아닌 대통령 경호실장인 T를 살해하였다고 하여 상 피고인들과 같이 「국헌문란」의 목적이 있다고 단정하기 어렵고, 그의 위 피고인에게는 그 본인의 진술이나 외형적 거동아나간에 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없고,\\n셋째, 피고인 D의 경우 이건 범행에 있어 단순히 몇 사람만 죽고 대통령을 납치하는 정도로만 생각했을 뿐으로서 그가 자인하고 있는 상관의 명령에 따른 경호원 V와 동 W에 대한 살해행위가 국헌을 문란한 경우로는 되지않고, 더구나 상 피고인 A의 변소내용도 자유민주주의 회복을 위하여 이건범행에 이르렀다고 하고 있어 「국헌문란」의 목적이 있었다고 할 수 없으며,\\n넷째, 피고인 E, F, G의 경우 피고인들은 중정식당 경비원 또는 중정식당 행정차량 운전수로서 단순히 선택의 여지가 없는 그곳의 총책임자인 의전과장 상 피고인 D의 지시에 따라 맹목적이고 기계적으로 그 명령을 실행하였을 뿐으로 구체적인 피해내용과 그 결과가 어떻게 된다는 것은 전혀 상상조차 할 수 없고, 특히 피고인 G는 대통령 살해 사실이나 그 기도조차도 모르고 있었던 것이므로 「국헌문란」의 목적이 있을수 없음에도 불구하고,\\n원심은 피고인 C에 대하여 그 변소와는 달리 그 판시와 같이 「국헌문란」의 목적에 해당하는 사실을 인정하고, 다른 피고인들에 대하여도 국가변란사태인 정을 알았다는 등 「국헌문란」의 목적으로 폭동 또는 살상행위를 감행한 것으로 인정하였음은 증기(엄격한 증명에 있어서의 보강증기 포함) 없이 사실을 인정한 잘못과 논리칙과 경험칙에 어긋난 채증법칙위배의 위법 및 심리미진(특히 거사후의 구체적인 방법등에 대하여)과 이유불비(국헌문란의 목적이 될만한 사실적시가 없는)의 위법등이 있거나, 내란목적살인죄와 내란미수죄에 있어서의 「국헌문란」의 목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n(1) 먼저 「국헌문란」의 목적에 대한 법리에 관하여 살피기로 한다.\\n형법 제91조는 「본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다. 1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것. 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 기능행사를 불가능하게 하는것」라고 규정하여 「국헌문란」에 관하여 그 정의를 내리고 있다. 이는 결국 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고, 소론과 같이 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것을 더욱 아니다. 물론 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기도하는 것은 이에 해당되지 않음은 소론과 같다. 그리고 내란죄가 목적범으로서 목적범 일반에 관한 원칙이 적용된다 할 것인바, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고, 직접적임을 요하나, 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고는 할 수 없고, 또 확정적인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적인식이 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1968.4.2. 선고 68도61 판결 참조),\\n(2) 다음 원심이 설시한 피고인들의 이점에 대한 사실인정에 관하여 살피건대,\\n(가) 피고인 A에 대한 부분\\n원판결은 위 피고인의 「국헌문란」의 목적사실로서 「피고인 A는 중앙정보부장으로서의 직무를 수행함에 있어 동 피고인이 입안하여 시행한 정국수습책이 거듭 실패하여 그 직무수행상의 무능함이 노출되어 B 전 대통령으로부터 질책을 당하고 인책해임설이 나돌아 그 지위에 불안을 느끼는 한편, 군 후배이고 연하인 전 대통령 경호실 위 T의 오만방자한 태도와 월권적 업무간섭에도 불구하고 대통령은 위 T를 더 신임하는데 불만을 품고.....대통령을 살해한 후 정권을 잡을 것을 기도하고 보안유지를 위하여 단독으로 그 구체적인 거사계획을 세움에 있어서... .대통령을 시해한후 국가안전과 질서교란을 이유로 계엄을 선포하고, 중앙정보부의 권한과 동 부의 조직력을 이용, 계엄군을 장악하여 무력으로 사태를 제압하고, 입법, 사법, 행정권을 총괄하는 혁명위원회를 구성, 자신이 위원장에 취임하여 집권기반을 확보한 후 대통령에 출마할 것을 계획하고」라고 설시하고 있는바, 원심이 적법하게 채택하여 거시한 증거들에 의하여 그 중요근거부분을 밝혀 본다면,\\n㈀ 피고인 A의 진술\\n① 「문 : 육군참모총장과 ..... 사고현장부근에 부른 이유는\\n답 : 처음부터 거사후에 이용할 목적으로 유인하였는바, 거사후에 곧 바로와서 육군총장을 곁에 두고 데리고 다니면서 딴 생각을 못하게 계속 접촉을 유지하면서 계엄이 선포되면 계엄사령관으로서 사태를 수습하게 되므로 외부와의 접촉을 단절시키고 본인이 직법 사태의 진전을 확인하기 위하여 미리 불러놓은 것이고. ..」(검찰 10면, 공판 197면과 542면도 같은취지)\\n② 「문 : 대통령 시해경위를 상술하시오\\n답 : .....동일, 16:30경 본인 집무실에 도착하여.....동소침대에 들어누워 한참동안 거사후의 벌어질 일을 공상하고 있던중 ..... 또 공상을 계속하다가......」(검찰 3, 4면, 공판 197면은 \\\"혁명구상\\\"이라고)\\n③ 「문 : 위와같다.\\n답 : 17:40경 청와대 비서실장 C가 도착하였다는 말을 듣고 1층으로 내려와서 응접실로 들어가니 위 C실장이 첫마디가 \\\"중정은 고생만 하고 공화당 친구들이 다 망쳐 놓았오\\\"하기에 본인은 \\\"할 수 없지요. 이제부터는 AY대행이 출범하게 되면 하나씩 붙여주는 수밖에 없지요\\\"라고 건성으로 말하고........」(검찰 4면)\\n④ 「문 : 위와같다.\\n답 : 동현관문 우측정문 경계석에 위 C와 쭈그리고 앉아 다시 이야기를 계속하여 C실장이 먼저 \\\"T실장 그 친구 강경해서 야단이야, 야당친구 한두 사람말만 듣고 뽀르륵 각하에게 쫓아가서 보고한단 말이야\\\"라는 말을 듣고........본인은 이미 대통령과 T를 제거할 결심을 굳히고 있었으므로.......」(검찰 4, 5면, 공판 198면도 같은 취지)\\n⑤ 「문 : 위와같다.\\n답 : .....그때 18:50경 대통령과 T가 도착하고.....만찬이 시작되었는데..... 각하께서 본인에게 \\\"신민당공작은 어떻오\\\" 하기에 본인인 \\\"공화당발표 때문에 다 틀렸습니다. 사표를 내겠다고 한 친구들도 다 강경으로 돌아섰습니다. 알만해도 당분간 AY대행체제의 출범이 어렵겠습니다. 주류들이 강경해져서 다소 시끄럽겠습니다\\\"....」\\n(검찰 5면)\\n⑥ 「문 : 그런데 남산정보부로 출발하였는데 어떻게 육본으로 들어왔습니까\\n답 : .....본인은 C실장만을 옆의 충장화장실로 데리고 들어가.....\\\"최단시일내에 계엄사령부간판을 내리고 혁명위원회로 간판을 바꾸어 달아야 합니다\\\"......」\\n(검찰 17, 18면)\\n⑦ 그렇다면 왜 T실장까지 살해하였나요\\n답 : 본인이 거사를 하기 위하여는 장애자인 T와 수행경호관들도 함께 처리하여야만 목적을 달성할 수 있고, 또한 항상 T가 강경한 발언과 월권적행동으로 농간을 부리어 본인이 각하에게 건의드린 건의가 좌절로 돌아 가는일이 많기 때문에 함께 제거하였습니다」 (검찰 20, 21면)\\n⑧ 「문 : 그런 순수한 목적이라면 대통령만을 제거하고 현장에서 자살하거나 외국으로 망명할 수도 있지 않나요\\n답 : 본인이 살아 남아야만 대통령 제거이후의 혼란한 정국의 주도권을 잡아 뒷 설거지를 하고 본인이 구상대로 통치를 할 수 있기 때문입니다」(검찰 21면)\\n⑨ 「문 : 대통령각하로부터 야단을 맞은 사실이 있나요\\n답 : 근간의 정치적, 사회적, 혼란사태수습에 있어서 중앙정보부장의 직책에 있으면서 여러 가지 수습책을 건의하였지만 최근에 들어 자주 받아들여지지 않아 대통령각하로부터 질책을 당한 것은 사실이나......」(검찰 21면)\\n⑩ 「문 : 대통령시해후의 범행구상문제는 .......어떻게 구상하였나요\\n답 : ........그 내용은 대통령각하를 시해한후 우선 늘 참석하는 C실장에게는 보안을 유지시키고.......현장부근에 군실력자를 유인 .......끌어들이고 비상국무회의를 소집하여 전국에 비상계엄을 선포한후 계엄사령관을 조종하여 사태를 장악하고 계엄사령부를 서서히 군사혁명위원회로 전환시키어......」(검찰 25, 26면, 공판 209면도 같은 취지)\\n⑪ 「문 : 위와같다\\n답 : 그리고 최단시일내에 혁명과업을 완수하기 위하여 국회를 해산하고 기존정당을 해체시키고 집행기관인 혁명위원회를 구성하여 위원장은 본인이 부위원장은 육군참모총장으로하여 군인들로만 구성하고, 이를 감독하기 위하여 혁명회의를 구성함에 있어서는 본인이 의장이 되고, 국무총리는 부의장으로 하고 혁명위원은 관구사령관급이상의 육군주요지휘관, 함대사령관급이상의 해군주요지휘관, 작전사령관급 이상의 공군주요지휘관, 도지사급이상의 각료전원으로 하고,....... 또한 혁명회의는 입법과 행정을 관장하고 부설기구로서 혁명재판소와 혁명검찰부를 그 산하에 설치하되 혁명검찰부는 군민합동으로 참신한 검사와 군 검찰관으로 구성하고, 재판부는 군에서 명성있는 장성급으로 구성하여.....」(검찰 26, 27면, 공판 216면과 542면도 같은 취지)\\n⑫ 「문 : 혁명의 뜻은 무엇인가요\\n답 : 기존질서의 파괴입니다(공판 229면)\\n㈁ 피고인 C의 진술\\n① 「문 : T경호실장과 A와의 관계를 아는데로 진술하시오\\n답 : ........제 생각으로는 두 사람간에는 대통령의 신임을 얻으려고 서로 암투를 하고 있었던것 같습니다」(검찰 41면, 공판 242면도 같다)\\n② 「문 : 정보요직개편설에 대해서 알고 있는 바를 말하시오\\n답 : .......금년 5월경이후부터 A가 자기의 지위에 불안을 느껴서 그런지는 몰라도 본인에게 \\\"사람은 자리를 뜰 때 깨끗이 떠야 하니까 형님이 제일 잘아시니까 제가 자리를 떠야한다거나 각하에게 못 마땅한 눈치가 보이거든 제게 이야기하여 주시면 깨끗이 사표를 내겠읍니다\\\"라고 한 사실은 기억하고 있읍니다」(검찰 43, 44면, 공판244면도 같은 취지)\\n③ 「문 : 만찬장내에서의 분위기는?\\n답 : .....각하는 \\\"부산사태는 신민당이 개입해서 하는 일인데 괜히들 놀래가지고 야단들이야......\\\" 하면서 \\\"중앙정보부장도 수고는 많이 하는 줄 알지만 더 정확한 정보를 수집해야겠어\\\"할 때 A는 계속 침울한 표정을 짓고 있었다....」.(검찰 46, 47면)\\n④ 「문 : 방가 총장화장실에서 A로부터 어떠한 이야기를 들었나요\\n답 : A는 \\\"우선 계엄을 선포해서 사태를 장악하고 군사혁명으로 유도해 나가자\\\"는 이야기를 들었읍니다」(검찰 75면)\\n등으로 되어 있는바, 아와 원판결이 거시한 다른 적법한 증거들을 종합하던 위 설시부분은 넉넉히 수긍된다.\\n한편 피고인 A는 이점에 관하여 소위 유신체제가 그 성립과 존속에 있어 민주국가의 정치적 기본조직을 파괴하고 있어 이건범행은 오로지 그 「민주회복」을 위한 것이었다는 내용으로 강력하게 변소하고 있는바, 그 변소는 이 사건 진행과정에 점차 체계화된 것으로서 위 피고인 본인이 제출한 항소이유보충서(공판 1694면 내지 1710면)에서 잘 표현되어 있는 바와 같이 상당히 설득력이 있어 보인다.\\n그러나 현행헌법이 논지가 지적하는 바와 같은 일부 비민주적인 규정을 두고있는 것은 시인되나, 현행헌법도 우리나라가 민주공화국임과 주권재민을 천명하고 있고, 인권을 보장하는등 국민의 기본권에 관하여 규정하고 있으며, 3권이 분립되어 있는등 그 근본에 있어 민주헌법에 속한다 아니할 수 없다. 그러므로 유신헌법자체가 주권을 찬탈한 불법적인 범법이거나 민주국가의 정치적기본조직을 파괴한 것에 해당하여 그 자체가 내란상태라는 소론은 너무나 과장된 것으로서 독단에 지나지 아니하므로 고려할 가치가 없을 뿐만아니라 그 범행이 「민주회복」을 위한 것이었다는 점에 대하여도 앞서 살핀 바와 같은 사정만으로 허구의 것임이 명백하거니와 원판결이 적법하게 거시하고 있는 증거들에 의하여 더 나아가 이점을 밝혀보기도 한다.\\n피고인 A는 1976.12.4.부터 중앙정보부장에 임명되어 이 사건 범행 당시까지 사이에 긴급조치위반 사건으로 639건을 취급하는(공판 219면)등 2년10개월여에 걸쳐 그 직을 지켜온 점은 기록상 명백하고, 또한\\n㈀ 피고인 A의 진술\\n① 「문 : 계엄사유에 대하여....\\n답 : \\\"소련의 AD는 1주일간이나 그 행적을 보안유지하였는데 우리는 왜 며칠간 보안유지를 못합니까\\\"......」(검찰 17면)\\n② 「문 : 와이.에이취사건에 대해 대책회의를 한일 있지요\\n답 : 예. 신민당에서 여공들이 있는 가운데 신민당 노동국장이 면도칼로 배를 그었는데....\\n여공들은 투신자살조를 짜고 있었는데...... 경찰에 지시하여 그물을 쳤습니다」\\n(공판 217면)\\n㈁ 피고인 C의 진술\\n① 「문 : 긴급조치 10호의 제정실시를 A가 강력하게 주장하였는데 말을 들은 사실이 있나요\\n답 : 예. 청와대 대통령집무실과 육군본부 비원방카안에서 2차례에 걸쳐 각하면전에서 A가 직접 \\\"긴급조치 9호는 광범위하고 시간이 오래 경과되어 칼날이 녹슬었으나 긴급조치 10호라는 시퍼런 칼을 주시어 정국을 강력히 대처할 수 있도록 해 달라\\\"는 요지는 주장을 들은 사실이 있읍니다」(검찰 68면, 공판 271면도 같다)\\n② 「문 : T 경호실장과 A와의 관계를 아는대로 진술하시오\\n답 : ..... 지난 5월 신민당전당대회때 총재선거시 중앙정보부는 AE를 총재로 당선시키고져 공작을 하고 있었는데......」(검찰 41면)\\n③ 「문 : 위와 같다.\\n답 : 신민당총재 AF의 직무집행이 정지된후 AY가 총재권한대행으로 법원결정이 되자...... A는 좀 약하다고 생각되어 별도의 지원공작을 벌었으며.....」\\n(검찰 41, 42면)\\n④ 「문 : 와이.에이취 근로자 강제해산에 대하여 아는바 있나요\\n답 : 예......\\n문 : 그날밤 강행시키라고 한 것은 누구인가요\\n답 : 마지막에는 A일 것입니다. 그날 오후회의에서 이뤄진 것 같습니다」(공판272면)\\n⑤ 「문 : A는 처음부터 대통령살해가 목적이라고 하는데 어떻게 생각하나요\\n답 : 처음부터 A가 민주회복을 위하여 각하를 시해한 것은 절대 아니라고 생각이 듭니다」(검찰 66면)\\n⑥ 「문 : 위와 같다\\n답 : 각하와의 친분관계 및 충성심에는 변함이 없었다고 판단되고 또한 A 자신도 대통령의 은혜를 많이 입고 있다는 것을 자주 이야기하고 범행직전까지도 현행헌법체재와 정권유지를 위해 온갖 노력을 아끼지 않은 것으로 생각되고, 그것은 최근의 신민당공작에 들인 노력과 보다 강력한 긴급조치 10호를 주장한 것으로 보아 당연하다는 생각이 듭니다」 (검찰 66, 67면, 공판 244면도 같은 취지)\\n⑦ 「문 : 각하앞에서 총격전으로 암투대상자를 쏠 수 있겠느냐는 것인데요\\n답 : 민주혁명이다 하는 것은 공소장 받고 처음 알았습니다」(공판 521면)\\n등을 기록상 알아 볼 수 있으므로 위 피고인 A의 변소는 받아들이기 어렵다.\\n(나) 피고인 C에 대한 부분\\n원심이 적법하게 채택하여 거시한 증거들에 의하면\\n㈀ 피고인 C의 진술\\n① 「문 : A가 T와 대통령을 시해한 경위를 상술하시오\\n답 : .....그직후 와이샤츠바람으로 나가던 김부장과 현관에서 마주치자 김부장이 \\\"나는 한다면 합니다. 이제다 끝났습니다. 보안을 철저히 하십시오.\\\" 하므로 본인이 \\\"뭐라고 하지\\\" 반문하니 김부장이 \\\"각하께서 과로로 졸도하였다고 하든지 적당히 하십시요\\\"하므로 본인은 \\\"알았오. 하여튼 \\\"한 것 같습니다」(검찰 49면, 공판 제257면도 같은 취지)\\n② 「문 : 피의자는 범행당일 현장부근에 육군참모총장 및 중앙정보부 제2차장보가 와 있다는 사실을 알고 있었다고 하던데요.\\n답 : 예 ......A와 ......대화도중 육군참모총장과 차장보가 ......본관집무실에 오게되어 있다고 하는 말을 듣고 알게 되었읍니다」(검찰 62면)\\n③ 「문 : 피의자는 각하가 부상당한후 어떻게 조치 하였나요\\n답 : ..... 당직군의관의 진단결과 \\\"이미 사망하였읍니다\\\"라는 말을 듣고......」\\n(검찰 50면)\\n④ 「문 : 만약 각하가 서거하신다면 어떠한 사태가 벌어질까요\\n답 : ..... 국가변란사태가 야기될 가능성이 있게될 것입니다」(검찰 64면)\\n⑤ 「문 : 피의자가 청화대에 도착후 어떤조치를 취하였나요\\n답 : ..... 라는등 전화로 이야기를 주고 받은 사실이 있습니다. 그때 육군참모총장등 군부가 A의 설득으로 동인의 장악하에 들어간 것이 아니냐고 생각이 들었습니다 .....」(검찰 53면, 공판 264면과 265면도 같은취지)\\n⑥ 「문 : 위와같다\\n답 : ..... 21:30경 방카내 총장실에 도착하니 많은 장성들이와 있고 분주하게 움직이므로 A가 이미 군부를 장악한 것으로 생각했읍니다 .....」(검찰 54면과 74면, 공판 268면도 같은취지)\\n㈁ 피고인 A의 진술\\n① 「문 : 대통령 시행후의 범행구상 내용은 언제부터 어떻게 구상 하였나요.\\n답 : .....각하를 시해한 후 우선 늘 참석하는 C실장에게는 보안을 유지시키고 현장목격자로서 동조자로 확보하고.....」(검찰 25면)\\n② 「문 : 그때 C에 대한 피고인의 느낌은 어떠했나요\\n답 : 군을 장악하고 있는 것을 알고 있는 것같은 느낌이었읍니다」(공판 212면)\\n③ 「문 : 육군참모총장화장실에서의 C와의 대화는\\n답 : ..... \\\"최단시일내에 계엄사령부 간판을 내리고 혁명위원회로 간판을 바꾸어 달아야 합니다\\\"라고하니 C실장이\\\"알았오\\\"하므로.....」(검찰 18면, 공판 212면도 같은취지)\\n등으로 되어있어 이는 위 피고인에게 「국헌문란」의 목적이 있었다고 인정할 증거로 보기에 충분하고,\\n(다) 피고인 D에 대한 부분\\n원심이 적법하게 체택하여 거시한 증거들에 의하면\\n(가) 피고인 A의 진술\\n① 「문 : 대통령시해 경위를 상술하시요\\n답 : ..... 구관정원에서 의전과장 D가 수행비서관 AG를 불러 세운후 본인은 \\\"오늘 저녁에 해치울테니 너희들은 방안에서 총소리가 나면 나를 도와 경호원들을 처치하라\\\"고 하면서 \\\"자네들 각오는 돼 있겠지\\\"하니 위 D가 \\\"각오는 되어 있읍니다\\\"고 답변하고 ..... 그때 D가 \\\"각하도 포함됩니까\\\"라고 물어보므로 본인은 \\\"물론이다\\\"라고 하자 D는 \\\"오늘저녁은 좋지않습니다 경호원이 7명이나 됩니다. 다음 기회로 미루시지요\\\"하므로 본인은 \\\"않된다. 오늘저녁에 꼭해야 되지 연기하면 보안이 누설될 염려가 있다. 나는 지금 모든 준비를 하고있다\\\"고 하면서 저쪽에는 육군총장과 AH차장보도 와있다고 하니 D가 결심을 하였는지 \\\"그러면 알았습니다. 저희심복이 서너명 있으니 그애들을 배치할 때까지 30분간만 시간여유를 주십시요\\\"라고 하므로 본인은 \\\"알았다\\\"고 답하고 만찬석으로 갔습니다 .....」(검찰 7, 8면, 공판 203면도 같은 취지이고, 이점에 대하여는 피고인 D의 진술도 일치한다 = 검찰 92 내지 96면, 공판 322, 323면)\\n② 「문 : 그외에 다른 말은 안했나요\\n답 : 집무실에 육군참모총장과 제2차장보가 와있다고 하고 혁명이란 것을 인식시켰읍니다」(공판 204면)\\n(나) 피고인 D의 진술\\n① 「문 : 대통령이 살해되면 국내정세는 어떻게 될 걸로 판단 하였는가요\\n답 : 대통령이 살해되면 국내정세는 극히 혼란에 빠질것이고, 국민은 불안해하고 국가의 통치기구가 마비되어 그 기능을 다 못하는 헌정문란의 사태가 발생될 것입니다」\\n(검찰 68면)\\n② 「문 : A에게 귀에 가까이 입을 대에 \\\"각하 까집니까\\\" \\\"응\\\"하면서 고개를 끄덕거릴 때 피의자는 무엇을 느꼈나요\\n답 : .....이밤 이시간에 육군참모총장이 올 리가 없으며, 육군참모총장은 군의 지휘관으로서 최고의 지위에 있고, 제2차장보 AH는 국내 정치담당자로서 국내정치에 대하여는 어느 누구보다도 밝은 사람인데 이 두사람이 본관에 와 있고 ......부장이 ..... 부장이......대통령을 살해할 계획을 사전에 미리 세워 두었다가 이를 실행하는 것으로 생각하였읍니다......」(검찰 97, 98면, 공판 323면도 같은 취지)\\n③ 「문 : A가 .......범행을 지시하고 범행계획을 이야기할 때........피의자는 그 이유가 어디 있다고 생각하였나요\\n답 : A가 육군참모총장과 제2차장보와 사전에 모의를 하여 정변을 일으킬 준비를 한 다음 본인등에게 그때서야 이야기하는 것으로 생각했읍니다」(검찰 135면)\\n④ 「문 : 그후의 피의자 행동은 어떠했읍니까\\n답 : 위와 같은 확인사살총성을 듣고나서 본인은 바로 사무실로 돌아오니 AI가 뒤따라 올라와.......걱정하므로 본인은 \\\"일은 크게 벌어졌다. 나도 어떻게 될 지 모르겠다\\\"는 등의 대화를 나누면서.... 」(검찰 117면)\\n⑤ 「문 : 사무실에 되돌아와서 어떠한 행동을 하였나요\\n답 : 사무실에 오니.......전문을 읽어주는데 모두 병력이동 관계등이었습니다. 그래서 야 이거 완전히 계획적인 것이구나 하면서 불안한 가운데도 무슨일이 되어 가는구나 하고 생각하는데......」(검찰 118, 119면)\\n등으로 되어있어 이는 위 피고인에게 「국헌문란」의 목적이 있었다는 근거로서는 상당하다고 인정된다.\\n(라) 피고인 E, F에 대한 부분\\n원심이 적법하게 채택하여 거시한 증거들에 의하면\\n(가) 피고인 D의 진술\\n① 「문 : 그후 범행준비는 어떻게 하였나요\\n답 : .....\\\"나\\\" 동쪽문을 들어서면서 E와 F에게 \\\"부장이 방안에서 총을 쏘면 경호원들이 달려들 것이다. 그러면 경호원들을 한쪽으로 몰아라\\\"라고 하자 E가 \\\"만일 경호원이 총을 쏘면 어떻게 합니까\\\"고 하여 \\\"같이 응사해라\\\"고 한 후...... 」\\n(검찰 102면과 공판 325면, 이점에 대하여는 피고인 E, F의 각 진술도 모두 일치한다 = 검찰 175면 및 공판 351면과 검찰 200면 및 공판 364면)\\n② 「문 : 피의자는 E나 F에게 \\\"오늘일이 잘되면 괜찮을 것이야\\\"라고 말한 사실이 있지요\\n답 : 네, F와 E를 데리고 구관쪽문을 지나서 정원에서 그들에게 이야기 하였읍니다.」(검찰 112, 113면과 공판 325면, 이점에 대하여도 피고인 E, F의 각 진술이 일치한다 = 검찰 175면 및 공판 351, 416면과 검찰 200면)\\n③ 「문 : 피의자가 F와 E에게 범행지시를 하고 계획을 이야기할 때 그들은 어떻게 받아들이던가요\\n답 : F와 E는 특별한 말을 묻거나 한 일이 없어 구체적으로 대통령각하를 살해한다는 생각은 하였는지 모르겠으나 만찬장소에서 대통령각하앞에서 김부장이 쏜다는 것은 대통령각하의 생명에 대한 직접적인 위험이 따를 것이라는 것은 충분히 예상하였으리라고 생각되었읍니다」(검찰 136면)\\n(나) 피고인 E의 진술\\n① 「문 : 범행을 하게된 동기는 무엇인가요\\n답 : ...... 그 기회에 잘되면 본인도 출세할 수 있을 것이라는 생각에서 범행을 하게 되었읍니다 」(검찰 173면, 그러나 공판 352면에서는 부인한다)\\n② 「문 : A가 누구를 사살할 것으로 생각했는가요\\n답 : 처음에는 T경호실장을 사살할 것으로만 생각했으나 그렇게 되면 동석한 박 대통령각하까지도 다칠지 모르겠다고 생각했습니다\\n문 : ..... 그렇게 되면 어떠한 사태가 발생될 것으로 생각했나요\\n답 : 그것은 국가에 대해 변란을 초래하는 것으로 쿠테타를 일으키는 것으로 생각했읍니다」(검찰 176, 177면)\\n③ 「문 : ..... 육군참모총장과 중정 제2차장보 AH가 와 있다는 사실을 알고 있었나요\\n답 : 예 ..... 물었더니 본관에 ..... 계신다고 하였읍니다」(검찰 176면과 공판 351면)\\n(다) 피고인 F의 진술\\n① 「문 : 범행을 하게 된 동기는 무엇인가요\\n답 : ..... 지시받을 때는 모든 것이 부장과 박과장 사이에서 사전에 이루어진 것으로 알았기 때문에 가담하지 않을 수 없었기 때문입니다」(검찰 197면)\\n② 「문 : ...... 범행에 가담하게 된 경위에 대하여 진술하시요\\n답 : ...... 당시 나동현관 앞에는 각하차가 세워져 있었는데 부장이 안에서 각하를 해칠지도 모른다는 생각이 들기도 하였지만 ...... 한편으로 이것이 성공하면 내 신상에도 좋지 않을까 해서 범행에 가담하게 된 것입니다」(검찰 201면)\\n③ 「문 : A가 대통령각하를 시해하고 피의자들은 경호관등을 사살하게 되면 어떤 사태가 발생되리라 생각하였나요\\n답 : 국가에 대해 쿠테타를 일으켜 혼란이 초래 도리라고 우려도 했습니다」\\n(검찰 202, 203면, 그러나 공판 366, 429면에서는 부인하고 있다)\\n④ 「문 : 병원에서는 무슨 생각을 하였나요\\n답 : 이미 큰일은 벌어진 것이고 모든 것은 부장님이 잘 처리하실 것으로 기다리고 있었읍니다」(검찰 210면)\\n등으로 되어있어 이는 위 피고인들에게 「국헌문란」의 목적이 있는 것으로 인정할 근거가 된다 할 것이다.\\n(마) 피고인 G에 대한 부분\\n원심이 적법하게 채택하여 거시한 증거들에 의하면,\\n(가) 피고인 D의 진술\\n① 「문 : 범행실행과정을 말하시요\\n답 : ...... 다시 현장이 궁금하여 대기실에 있던 경비원중 동작이 마른 G가 빠른 G에게 \\\"무장하여 따라와\\\"했더니 ...... G가 엠16으로 무장하여 따라오므로 .....」(검찰 111)\\n② 「문 : ....... 당시 G는 \\\"나\\\"동에서의 사고를 충분히 알았지요\\n답 : 대통령각하가 만찬을 하는 자리에서 총성이 났고, 본인과 E가 총을 들고 다녔고 주방에서 각하경호원과 운전수가 총에 맞아 누워있는 것을 보았으니 대통령각하의 신변에 위험이 있었다는 것은 충분히 짐작하였으리라고 생각되었읍니다」(검찰 138면)\\n(나) 피고인 E의 진술\\n① 「문 : G로 하여금 경호관등을 확인사살케 하기까지의 범행경위에 대해 진술하시요\\n답 : ..... D과장은 \\\"G한테 안에 들어가 전부 깨끗하게 쏴 죽여버리라고 그래\\\" 하기에 본인은 그즉시 부근에 있던 G에게 박과장의 지시내용을 그대로 전달하자 ..... 」(검찰 182면, 공판 358면도 같은 취지)\\n② 「문 : 확인사살을 G에게 지시하니 G가 \\\"할아버지와 부장님은 어떻게 되었나\\\"라고 물었다는데 사실인가요\\n답 : 잘 기억이 나지 않습니다. 제 기억으로는 그런말을 들은 것 같지 않습니다」\\n(검찰 187면과 190면)\\n(다) 피고인 G의 진술\\n① 「문 : 1979.10.26. 궁정동 신관경비원 대기실에 이르게된 경위에 대해 진술하시요\\n답 : ....... 대기실로 가서 휴식을 하고 있으니까 바로 대통령각하께서 오셨다는 무전연락이 왔읍니다」(검찰 218면, 공판 372면)\\n② 「문 : 대통령각하가 오시고난 뒤 ...... 총성이 들릴 때까지의 경위에 대해 상세히 진술하시요\\n답 : ...... E가 와서는 총을 꺼내 달라고 하여 ...... 엠15기관단총 1정과 실탄 15발이 들어있는 탄창1개를 가져 나갔으며, 조금 뒤 F가 권총을 또 차고 나갔습니다. 그때 본인은 왜 총을 가져가는 가하고 이상하게 생각하였습니다 ..... 궁정동식당 쪽에서 총성이 요란하게 울렸읍니다」(검찰 218, 219면)\\n③ 「문 : 평소에도 기관단총으로 무장하여 경계에 임하는 경우가 있나요\\n답 : ....... 본인이 신관에서 근무한 후에는 그날이 처음이었습니다\\n문 : 운전수인 F가 무장하는 경우를 보았는가요\\n답 : 보지 못했읍니다」(검찰 219면)\\n④ 「문 : 총성을 듣고난 뒤 어떻게 행동하였는가요\\n답 : ..... D과장이 ..... \\\"너희들은 걱정할 것 없고, 청와대쪽에서 경호관들이 몰려오면 사살해 버리라\\\"고 지시하면서 .... 본인을 보고 \\\"자네 따라와 \\\"하시기에 .....」 (검찰 221면, 공판 374면도 같은 취지)\\n(띵) 제1심증인 AJ의 진술\\n「문 : 그때 G를 봤나요\\n답 : 근무하고 있는 것 같았습니다\\n문 : 그때 무슨말 못 들었나요\\n답 : G가 혼자말로 \\\"주사위는 던져졌다\\\"고 했읍니다」(공판 668면)\\n등으로 되어 있어 이는 위 피고인에게도 「국헌문란」의 목적이 있은 것으로 인정할 수 있는 근거로 능히 시인된다 할 것이다.\\n(3) 그렇다면 원심의 이점에 대한 사실인정은 정당하고, 위에 나타난 바와 같이 피고인들에게 이 사건 범행에 있어 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하고저 하는 확정적 인식 또는 미필적 인식이 있었다고 아니 할 수 없고, 단순히 구체적인 헌법기관인 자연인만을 살해한 것에 불과하다고는 할 수 없으며, 또한 그 목적은 직접적이었다고도 할 수 있을 뿐만 아니라 피고인 A의 경우 범행후의 정부수립에 대하여도 구체적으로 구상되어 있었다고 할 것이다.\\n따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.\\n(4) 그러나 이점중 위 피고인 6명 전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민문기, 양병호의 피고인 C, E, F, G에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 서윤홍의, 피고인 E, F, G에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 임항준, 정태원의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.\\n2. 「폭동」\\n상고이유중 형법 제87조의 내란행위는 그 소정의 목적으로 「폭동」을 한 경우에 그 가담역할의 정동에 따라 처단되는 것으로서 그 경우의 「폭동」은 어느정도 조직을 가진 다수인의 결합체가 한 지방의 평온을 해하는 정도의 폭행, 협박을 가하는 것을 말하고, 그 폭동은 내란의 목적과 수단관계에 있어야 하는바, 첫째, 이 사건 피고인들은 어떤조직을 가진 다수인의 결합이라고 할 수 없고, 둘째, 위와 같은 폭행, 협박을 한 사실을 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르지도 않았으며, 셋째, 피고인들의 판시 소위는 국헌문란의 목적과 수단관계에 있는 것이라고도 할 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인들에게 그 판시 사실을 인정하여 내란목적살인죄와 내란미수죄로 처단하였음은 내란죄에 있어서의 「폭동」에 관하여 법리오해, 채증법칙위배 및 심리미진의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 형법 제87조의 구성요건으로서의 「폭동」이라함은 다수인이 결합하여 폭행, 협박하는 것을 말하는 것으로 그 경우 다수인의 결합은 어느정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 또 폭행, 협박의 정도는 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임을 요하나, 한 지바의 평온을 해할 정도에 이르면 기수에 달하고, 이러한 정도에 달하지 않은 때는 미수로 된다 할 것이다.\\n그리고 위 폭동은 소론과 같이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있어야 함은 물론이다. 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 이점 사실인정은 정당하고, 이 사건 범행에 있어 당초 그 수괴인 피고인 A에 의하여 같은 E, F, 피고인 D와 같은 E에 의하여 같은 G가 순차로 결합된 것임이 원설시에 의하여 명백한 것으로서 그 정도이면 폭동의 실행을 위한 다수인으로 충분하다 할 것이며(그리고 피고인 A의 당초의 의도에 따르면 이 사건 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 피고인 C를 동조세력으로 가담케하고, 육군참모총장을 설득 또는 협박으로 끌어들이며, 방대한 중앙정보부의 조직을 이용하는 것으로 되어있다), 위 피고인들은 기록에 의하여 인정되는 그 직위와 신임 및 친소관계등에 기초하여 쉽게 결합하여 그 분담관계도 명백하게 정하여져 조직적인 것으로 인정되고, 원설시의 총격등은 폭동으로서의 폭행, 협박에 속한다(그 총격이후에도 폭동으로 볼 자료가 있다는 점은 뒤의 5항목에서 살핀다), 다만 그로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이른 경우에 해당한다고는 할 수 없으되(원심은 같은 취지에서 미수로 판단하고 있다), 기록에 의하면 피고인들 일부는 위 총격이후에 청와대경호원들과의 총격전을 위하여 대비하고 있었고, 더나아가 동조와 반대에 따른 군상호간의 충돌등이 예상되었으므로 이에 이르른다면 한 지방의 평온을 해할 정도의 것임에 틀림없다. 그리고 앞서 살핀 바와 같은 바와 같은 피고인들의 국헌문란의 목적에 비추어 이 사건 폭동이 내란의 목적과 서로 목적수단관계에 있다고 아니할 수 없다. 한편 원판결은 피고인 C에 대하여 판시 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였는바, 형법 제87조 제2호의 「중요임무종사자」는 이를테면 보급, 경리, 연락, 통신, 위생, 서무등의 직무에 대해 책임을 부담하는자 까지를 포함하는 것으로서 피고인 C의 원설시임무는 이 사건내란에 있어서 중요임무에 해당한다 할 것이고, 그 중요임무에 폭행, 협박을 전혀 수반하지 않을 수도 있다 할 것이다.\\n따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.\\n그러나 이점중 위 피고인 6명전원에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행의, 피고인 C에 관한 부분에 대하여는 대법원판사 양병호, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있고, 또한 직권으로 살필 때 원심이 피고인 A, D, E, F, G의 각 소위를 내란목적살인과 내란미수의 상상적 경합범으로 의률한 점은 정당하다고 인정하는 바이지만 이에 대하여는 대법원판사 민문기, 임항준, 김윤행의 각 다른의견이 있다(제11항 참조).\\n3. 「가담」\\n상고이유중 피고인 C는 국의자로서 피고인 A와는 상 피고인들과 같이 상하관계의 신분적인 지위에 있지도 않아 이 사건 내란해위 수행을 위한 집단에 가입한 것이라고 할 수 없고, 내란수행을 위한 집단에 의사연락의 공모사실이 없음에도 불구하고 원심은 피고인 C가 피고인 A가 수괴인 내란목적의 집단에 보안유지하라는 지시를 받을 때 그 집단에 가입된 것처럼 판시하였는바, 이는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있거나, 심리미진 및 이유모순의 위법이 있고, 공동정범에 관한 대법원판례(1956.11.30. 선고 4289형상217 판결)에 위반한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 앞에 나온 항목(국헌문란의 목적 및 폭동)에서 판단한 바와 같이 피고인 C도 이 사건 내란에 가달된 것임이 명백하거니와 원심이 적법하게 거시한 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면 피고인 C의 내란중요임무종사미수의 점에 관한 원설시행위(보안유지, 청와대 병력 출동금지, 계엄선포 건의등)를 인정할 수 있는바, 이는 이 사건 내란행위의 수행을 위하여는 필요불가결한 것이었던 만큼 그 자체로 소론 가담의 중요한 사실판단의 자료로 되고, 그의 원심거시의 증거들을 종합하면 원심의 이점 사실인정은 정당하다. 피고인 C가 수괴인 피고인 A와는 소론과 같은 신분적인 지위에 있지 않았다고하여 위 사실인정에 어떤 장애가 된다고는 할 수 없고, 또한 피고인 A가 검찰에서 「대통령에 시해한 직후 피의자가 행동한 경위를 상술하시요」라는 검찰관의 물음에 「그 직후 마루로 나오다가 거기에 서있는 C실장과 마주치게 되었는바 본인은 \\\"나는 한다면 합니다. 이제 다 끝났습니다. 보안유지를 철저히 하십시요\\\"라고 하니 위 C실장이 \\\"뭐라고 하지\\\"하고 반문하므로 본인은 \\\"각하께서 과로로 졸도했다고 하든지 적당히 하십시요\\\"라고 말하니 C실장이 \\\"하여튼 알았오\\\"라고 대답하므로 본인은 C실장도 완전히 납득이 되었구나 라고 생각했다」(검찰 12, 13면)라고 진술한 부분에서 잘 표현되어 있는 바와 같이 피고인 C는 원설시임무수행을 승낙하면서 피고인 A와 충분한 의사연락이 있었다고 아니할 수 없다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있음을 발견할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.\\n그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.\\n4. 「살해」\\n상고이유중 일건기록에 비추어 망 T는 우측건관절전면에서 좌하방으로 진행된 피고인 A의 총격에 의한 총창이 치명상이고, 피고인 G는 위 T가 이미 사망한 후에 두발을 발사한 것이 불과하고, 또 망 U는 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상으로서 심장손상을 일으켜 심장탐폰으로 사망한 것이고, 그후 피고인 G가 1발을 발사하여 우측둔부의 맹관창을 입혔는바, 이는 위 U의 치명상과는 관계없음에도 불구하고 원심판결이 피고인 G에 대하여 판시 내란목적살인죄로 인정 처단하였음은 채증법칙을 위배하여 증거없이 살해사실을 인정하였거나 살인죄의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인 G에 대하여 이 사건 사망자 6인중 T, U 2인에 대한 살해책임을 인정한 취지인바, 수사기록중 T, U에 대한 각 사체검안서 및 현장검증조서의 기재에 의하면 망 T는 ㉮ 우측견관절전면 맹관창, ㉯ 좌측복부 맹관창, ㉰ 좌측서해부 맹관창, ㉱ 우측팔목관통창의 총창중 우측견관절 정중앙에 형성되어 있는 총창이 치명상으로 이는 소형구경권총의 총격에 의한 것이고, 망 U는 ㉮ 우측흉벽전면부의 맹관창, ㉯ 좌측흉벽측면의 맹관창, ㉰ 좌측흉벽하단의 맹관창, ㉱ 우측견갑부의 맹관창, ㉲ 우측둔부의 맹관창, ㉳ 우측장골 능선부의 관통창중 우측흉벽전면의 총창과 우측견갑부의 총창이 치명상이며, 그로 인하여 쓰러진 것으로 각 추정된다(다만 그 치명상은 어느 총격에 의한 것인지는 밝히지 못하였다) 라고 되어 있는등 논지에 부합하는 부분이 있으나, 한편 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들중\\n(1) 피고인 C의 진술\\n(가) 「문 : 그러면 확인사살을 하게 된 경위에 대하여 진술하시요\\n답 : E를 뒤따라 들어가면서 경호관대기실 입구에 쓰러져 있는 사람에게 1발을 쏘았고, 다시 대기실 반대편쪽에 엎어져 있는 사람에게 2발을 쏘았으니, 그때는 E가 연회장쪽에서 \\\"음\\\"하는 신음소리가 들리며 얼굴이 하늘을 향해 누워있는 뚱뚱한 사람(U 경호관)을 향해 다시 1발을 쏘고 보니, AJ, AK, AL등이 엎어져 있기에 ... .」(검찰 224면, 그러나 375면)\\n1450면에서는 위 신음소리를 듣지 못했고, 왼손이 움직이는 것을 보지 못했다고 한다)\\n(나) 「문 : T경호실장에 대해서는 동인이 완전히 살아 있다는 것을 알면서 사살한 것이 아닌가요\\n답 : 예 그렇습니다」(검찰 225면)\\n(2) 피고인 C의 진술\\nA가 T와 대통령을 시해한 경위를 상술하시요\\n답 : ...... 그 직후 궁금하여 연회장인 방으로 들어가는데 누군가가 방안을 들여다보며 권총을 들고서서 \\\"T가 아직 안 죽었읍니다\\\"라는 소리를 듣고 .....」(검찰 49면, 공판 258면)\\n(3) 피고인 E의 진술\\n(가) 「문 :대통령경호관등을 사살한 후 대통령각하를 병원으로 이송케 하기까지의 경위에 대해 진술하시오\\n답 : ....... 명회실안을 들어다보니 다리가 2개 보이기에 놀라서 꼼작마라 라고 소리치며 안을 들여다 보니 차치철경호실장이 눈을뜨고 넘어져 있었는데 아직 손이 움직이는 것 같았는데 ......」(검찰 180, 181면, 공판 356면)\\n(나) 「문 : 각하 부상당하여 병원에 갔다는 이야기하고 D와 무슨 이야기했나요\\n답 : 후송되었다고 하니까 안에서 \\\"어떠냐\\\" 해서 T실장이야기인지 알고 \\\"부상인지 죽었는지 확실히 모르겠다 \\\"하니 혼자 말씀하시는 것같이 G에 시켜 깨끗이 하라고 했읍니다」(공판 504면)\\n(4) 제1심증인 AS의 진술\\n(가) 「문 : T경호실장이 그곳에 있던가요\\n답 : 그곳을 빠져나가려고 하는데 경호실장이 문있는데 있어서 일으키려고 세우니 못 일어날 것 같다고 해서 그냥 나갔는데 AI가 안내하여 사이방에 가 있었는데 어디선가 신음소리가 계속 나고 있었는데......」(공판 577면)\\n(나) 「문 : T실장의 몸을 만지거나 유심히 본일 있나요\\n답 : 얼굴을 보고 손만 만졌습니다. 문앞에서 손을 흔드는 것 같아서 손을 만지고 일어나려고 했더니 \\\"못일어날 것 같애\\\" 했습니다」(공판 586면)\\n(5) 제1심증인 AI의 진술\\n「문 : 그 당시 T실장이 쓰러져 있는 것을 봤나요.\\n답 : 봤습니다. 각하를 업혀서 나간 뒤에 보니 왼편에 누워 있었습니다.\\n문 : 그때 T 경호실장이 뭐라고 하던가요\\n답 : 저를 보았는지 모르나 AZ, AZ하고 찾았습니다.\\n문 : 그래서 어떻게 했나요.\\n답 : 그때 저옆에 있던 여자손님과 같이 나오다가 일으켜 드리려 했으나 ......」\\n(공판 663면)\\n(6) 제1심증인 AJ의 진술\\n(가) 「문 : 그리고 나서 U와 이정오의 신음소리가 들렸나요\\n답 : ...... 아이구, 아이구하는 소리가 들려보니 U 경호관이었습니다」\\n(공판 666, 667면)\\n(나) 「문 : 그당시 주방에 쓰러져 있던 위치로 보아 거실에서 오다보면 제일 먼저 눈에 뜨일 사람이 누구였나요\\n답 : U경호관입니다」(공판 667면)\\n(다) 제1심증인 AK의 진술\\n「문 : 그때 뚱뚱한 경호원이 뭐라고 하던가요\\n답 : \\\"나 살려줘\\\" 했습니다.\\n문 : G가 총 쏘기 전까지 신음하고 있었나요\\n답 : 예 쏘기전입니다」(공판 691면)\\n등을 찾아 볼수 있는바, 여기에 원판결이 거시한 다른 적법한 증거들을 종합하면 피고인 G의 충격이 있기 직전까지도 위 T, U는 생명이 보존되어 있던 중 그 총격으로 말미암아 완전히 절명되었음이 기록상 능히 인정되어지고, 무릇 살인죄의 객체는 생명이 있는 이상, 생존 능력의 유무는 불문한다 할 것이고, 독립행위가 사망의 결과에 원인이 된 것이 분명한 경우에는 각 행위를 모두 기수범으로 처벌한다고 하여 어떤 모순이 있을 수 없다 할 것이므로 원심의 위 사실인정과 그 판단과정에 있어 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.\\n그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민문기, 임항준, 정태원, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.\\n5. 내란의 실행착수 및 기수시기\\n상고이유중 내란죄는 국헌문란의 목적으로 폭동에 착수하여 그 폭동이 기수에 달하면 국헌문란의 목적이 달성되었느냐의 여부를 불문하고 기수에 이르렀다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 대통령과 그 경호실장 및 수행경호관들을 국헌문란의 목적으로 살해하였다면 그것은 한 지바의 평온을 해할 정동의 폭동에 이르렀다고 할 것이어서 국헌문란의 목적달성과는 관계없이 내란죄는 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이므로 피고인 C의 이 사건 내란소위는 불가벌적 사후행위에 가담한 것으로서 처벌의 대상이 되지 아니하거나, 그렇지 않으면 아직 실행의 착수에 이르렀다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인 에 대하여 내란중요임무종사미수죄로 인정 처단하였음은 내란죄의 실행착수 및 기수시기에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙위배 및 이유모순의 위법등을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 내란죄는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된후, 국토 참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같다. 그러나 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다 할 것인바, 원판시의 폭동행위만으로 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀다고는 할 수 없으므로 이건 내란죄가 기수에 이르렀다는 것은 당치않다. 그리고 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박의 개념은 최광의의 것이고, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이 폭동이라 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 원판시 국군서울지구병원에서의 피고인 C의 지시에 따른 피고인 F의 무장감시 상태, 제1심 피고인이었던 망 박흥주의 지시에 따른 남대문과 서울역에서의 그 정을 모르는 중앙정보부직원들의 병역이동 감시상태와 육군본부에서의 경호차량 대기상태등과 그의 원판결이 적법하게 거시한 증거들에 의하여 찾아 볼 수 있는 ㉮ 중앙정보부 궁정동식당에서의 총격이 있은후 청와대경호원들이 오는 것을 대비한 그곳 경비원들의 무방경비상태(검찰 110면, 221면, 공판 329면, 374면), ㉯ 피고인 A의 검찰진술중 「문 : 만약에 육군참모총장과 중정제2차장보가 말을 듣지 않는다면, 답 : 거사후에 설득을 하여 혁명의 동조세력에 이끌고 말을 들지 않으면 협박 또는 감금을 해서 본인의 의도한 바대로 쫓아오게 했습니다. 그래서 옆에 바짝 붙어 따라다니며 감시를 한 것이고 .....」(검찰 11면)에서의 피고인 A의 감시상태와 「C실장이 전화에서 잠깐 멈칫하는 것 같더니 알겠오 내가 그곳으로 가겠오 (본인은 그때 느낌이 C실장이 내가 육군총장을 인질로 확보하고 있는 것으로 생각하고 응락하는 것 같았음)하며 전화를 끊었읍니다」(검찰 16면)에서의 피고인 A, C의 의식상태 등을 종합하면 위 궁정동식당에서의 총격이후에도 폭동은 종료되지 않고 계속되고 있은 것이라고 할 수 있고, 특히 원판시 피고인 G의 확인사살행위는 피고인 C의 내란 가담이후에 이루어진 것이므로 피고인 C가 불가벌적 사후행위에 가담한 것에 불과하다고 할 수는 없으며, 또한 원심이 이 사건 폭동행위가 개시됨으로써 실행의 착수에 이른 것이라고 본 조치도 정당하다. 따라서 원판결에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.\\n그러나 이 점에 관하여는 대법원판사 민문기, 양병호의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.\\n6. 「증거은닉」\\n상고이유중 증거은닉죄의 구성요건으로서는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거일 것이라는 객관적 요건과 이를 은닉한다는 의사의 주관적요건이 충족될 경우에만 그 행위를 처벌할 수 있다고 할 것인데 피고인 H는 이 사건 물건들이 전대통령 및 T 일행들을 살해하는 범행에 사용된 증거물이라는 정을 알지 못하였고, 또한 위 물건들을 은닉한다는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고 원심이 위 피고인에 대하여 증거은닉죄로 인정처단한 제1심을 유지하였음은 채증법칙을 위배하였거나, 심리미진 내지 증거은닉죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 증거은닉죄가 객관적으로 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거에 대하여 주관적으로 이를 인식하면서 은닉한 경우에 구성된다 함은 소론과 같은바, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면\\n(1) 피고인 H는\\n(가) 「범행현장의 경비원으로 근무중 대통령이 연회실에 온 것을 알았다」(검찰 244면, 공판 380면)\\n(나) 「위 연회실쪽에서 총소리가 계속 요란하게 들리기에 불안하여 G가 우리도 자체경비를 하자고하여 엠16 소총을 들고 무장을 하고는 ...... 잠시후 나동 요리사인 AK가 얼굴이 백지장이 된 채로 문을 열고 들어오기에 어떻게 된 것이냐고 물었더니 갑자기 불이 깨지고 사방에서 총을 쏘아 주방바닥에 엎드려 있었다」(검찰 245면)\\n(다) 「10.26.저녁의 총격사건으로 박대통령각하와 경호원들이 살해된 것을 언제 알았느냐는 물음에 다음날, 05:00경 잠을 자다가 깨어 방앞에 있는 대기실 라디오에서 대통령유고 소식을 듣고 알았읍니다」(검찰 243면)\\n「1979.10.27. 05:00 각하가 유고라 총리가 대행한다는 뉴스를 듣고 각하가 돌아가시면 큰 일이구나 하고 생각했었읍니다」(공판 382면)\\n「위 뉴스가 전일에 있었던 총성과 관련있다고 생각했느냐는 물음에 총성을 들어서 관련있는 것으로 생각했습니다.\\n또한 유고의 뜻을 뭐로 알았나요 라는 물음에 돌아가신 것으로 알았읍니다」(공판 441면)\\n(라) 「E로부터 권총등을 받게된 경위에 대하여 E가 양손에 쥔 권총 2정등을 본인에게 주면서 주방에 가면 은박지가 있으니 은박지에 싸서 신관지하실에 있는 삽을 가지고 정원 아무곳이나 파묻고 오라고 하였읍니다」(검찰 242면)\\n(마) 「위 총들이 어디서 난 것이라고 생각하였느냐는 물음에 E로부터 그것을 받는 순간 10.26.저녁 안가 나동에서 있은 총격전에 사용되었던 것이구나 하는 생각이 들었지만 시키는 일이라 그대로 시행하였읍니다」(검찰 243면)\\n(2) 피고인 E는 「07:00경 범행에 사용한 권총등이 발각될까 염려되어 경비원 H에게 책상서랍에 넣어두었던 권총과 이불속에 숨겨둔 경호관권총등을 주면서 주방에 들어가 은박지로 포장하여 지하실에 있는 삽으로 정원에 묻어버리라 라고 시켰다」\\n(검찰 184면)\\n라고 각 진술한 부분을 찾아볼 수 있고, 그외의 증거들을 종합하여보면 원심이 유지한 제1심의 피고인 H에 대한 증거은닉의 점에 관한 사실인정과 그 법률적용은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n제5. 살인죄의 공동정범에 관한 위법\\n상고이유중 원심은 피고인 C가 피고인 A와 공모하여 T를 살해한 것으로 판시하고 있으나, 공동정범은 2인이상이 상의상조하여 각자의 범의를 공동적으로 실행하는 데에 그 본질이 있는 것으로서 행위를 공동으로 하는 의사로서 죄를 범하는 것 즉 의사의 연락이 있어야 할 뿐만 아니라 그 공모의 내용, 수단, 방법등에 대하여는 구체적으로 밝혀져야 하고, 또한 그와같은 의사연락외에 객관적 구성요건으로서 공동실행의 사실이 있어야 하며, 그리고 원래 공동정범은 실행공동정범의 형태가 원칙적 형태이고, 공모공동정범은 모의에만 참여하고 구성요건 해당사실은 전혀 행하지 아니한 자이지만 실행자와 동일한 형사책임을 지우는 예의적형태로서 실질상의 괴수가 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 경우에 단순한 교사나 방조로서 처리해 버릴 수 없어서 재판의 실제과정에서 생겨난 공범이론이어서 단순한 범행인식이나 의사의 연락만으로는 부족하고, 모의라는 말이 뜻하는바 즉 범죄실행을 상담하여 그 실행자의 역할까지 정하는 등 상당히 고도의 것이어야 하며, 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에 관하여서는 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시킨다는 주체적인 의사가 있을 경우라야 한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 원판시 정원석에서의 피고인 A, C간의 대화나 거동만으로는 살인을 공동으로 하자는 제의나 그 재의에 대한 승낙으로 단정할 수 없고, 그의의 설시로도 살해의사나 그 의사의 연락등이 있은 것으로 추단할 수 없을 뿐만 아니라 이를 인정할 증거도 없거니와 피고인 C는 같은 A가 경호실장을 살해할 당시 소극적인 행위뿐으로서 그 실행행위를 분담한 사실이 없음에 반하여 오히려 피고인 A의 살인을 제지하려 할 사실이 엿보임에도 불구하고 원심이 피고인 C에 대하여 살인죄의 공동정범으로 인정처단하였음은 그 어느경우도 피고인 C의 변소나 상피고인 A의 진술등과는 거리가 먼 것으로서 증거없이 사실을 인정한 잘못과 채증법칙의 위배, 이유불비 및 심리미진의 위법등이 있으며, 또한 공동정범과 부작위범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 원심은 피고인 C에게 망 T에 대한 살인의 점에 관하여 공모공동정범으로 의율하고 있음이 그 판시에서 명백하다고 인정되므로 실행공동정범임을 전제로 한 소론들은 더이상 판단할 필요가 없다. 공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자의 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 함은 당원의 판례이고( 1955.6.24. 선고 4288형145 판결, 1967.9.19. 선고 67도1027 판결, 1971.4.20. 선고 71도496 판결), 공모공동정범에 있어서 공모는 2인이상의 자가 협력해서 공동의 범의를 실현시키는 의사에 대한 연락을 말하는 것으로 소론과 같이 실행행위를 담당하지 아니하는 공모자에게 그 실행자를 통하여 자기의 범죄를 실현시키는 주체적인 의사가 있어야 함은 물론이나, 반드시 배후에서 범죄를 기획하고 그 실행행위를 부하 또는 자기가 지배할 수 있는 사람에게 실행하게 하는 실질상의 괴수의 위치에 있어야 할 필요는 없다 할 것이다.\\n이 사건에 있어서 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이점에 관한 사실인정이나 그 판단과정은 정당한 것으로 시인되나, 기록에 의하여 이점에 대한 그 중요한 증거라고 인정되는 부분을 적시하여 보면\\n1. 피고인 C의 진술\\n(1) 「문 : 비서실장재직시 T와의 관계를 상술하시오.\\n답 : ...... T실장의 무려한 행동에 대하여 못마땅하게 여겼는데 ① 본인에 관하여는 본인이 1978.12.22. 비서실장으로 부임한 이래 ...... ㉮ 얼마 안있어 T의 사무실로 부임인사차 정식으로 방문하였는데도 T는 답례로 방문한 일이 없어 괘씸하게 생각하였습니다. 또한 ㉯ 보고하러 가다가 본인에게 할 이야기가 있으면 2층의 본인사무실로 올라와 이야기하는 것이 예의인데도 불구하고 T는 꼭 경호원을 시켜서 1층대기실로 본인을 불러 내려오게 하여 본인은 T가 좀 오만하고 개성이 너무 강한 사람이라고 느꼈습니다 ...... T는 권위의식이 강하여 재임중 본인사무실에 한번도 들린 사실조차 없습니다. 그리고 ㉰ 정부종합청사를 각하가 순시하거나 회의참석할 때 내빈용 에레베이타를 타게 될 경우 ...... T가 본인에게 대기중인 다른 에레베이타를 타고 오라는 경우가 간혹 있습니다. ② 업무상의 보고관계에 있어서도 ㉮ 본인은 직무상 각하가 매일 출근하시면 바로 결재서류를 가지고 결재를 받는 것이 통례이나 T는 각하가 출근전에 집무실에서 대기하다가 먼저 들어가 보고함으로써 본인이 결재를 받는데 지장이 있거나, 또한 ㉯ 본인이나 장관이 결재를 받아려고 대기하고 있는데 T가 각하 집무실입구에 경호원에게 연락하여 각하를 뵈올일이 있으니 못 들어가게 하라고 지시하여 기다리게한 후 자기가 먼저 보고하는 경우가 있으며 .......」\\n(검찰 36 내지 39면, 공판 240, 241면도 같은 취지)\\n(2) 「문 : 위와 같다」\\n답 : ...... T는 자기업무도 아닌 정치공작문제까지도 관여하고 첩보를 수집하여 각하에게 보고하는등 월권행위를 자주하고 .....」(검찰 39면, 공판 240면도 같은 취지)\\n(3) 「문 : 위와 같다\\n답 : ...... 그외에도 연장자인 본인이나 장관, 국회의장 또는 군의 선배인사들에까지도 아무에게나 \\\"님\\\"자를 붙여 호칭하는 일이 없이 오만불손하며 ...... 이러한 점을 미루어 볼 때 T와는 빙란불상용의 관계이고, 언제가는 각하에게 건의하여 물러나게 하려고 생각하고 있었읍니다」(검찰 40면, 공판 241면 같은 취지)\\n(4) 「문 : T경호실장과 A와의 관계를 아는데로 진술하시오.\\n답 : ...... 각하로부터 ..... 야단을 맞게되자 A는 그 원인이 T의 농간에 의한 것이라고 눈치채고 분노가 극도에 달한 바 있습니다」\\n(5) 「문 : 피의자와 A가 서로만나 T를 비난하게 된 것은 언제부터이며 어떤 내용입니까?\\n답 : 제가 부인한지 2개월후 부터이며, A와 만나게 되면 주로 T의 오만불손한 언동과 특히 정치문제에 깊이 관여하면서 강경일변도의 주장과 건의로서 각하를 일변도로 모든 결심을 흐리게 한다는 내용이었읍니다」(검찰 43면, 공판 243면도 같은 취지)\\n(6) 「문 : 궁정동에 도착하여 김부장과 무슨 이야기를 나누었습니까?\\n답 : \\\"맑은 물에 무엇같은 놈 한 마리가 앉아서 자주 물을 흐려놓으니 일이 되겠습니까 오늘 저놈을(T를 지칭)해치워야지 ...... \\\"하자 본인은 \\\"그 친구 한두사람 이야기만 듣고 각하에게 뽀르륵 쫓아가서 이야기하고 그 친구 강경해서 야단이야\\\"할 때 김부장은 \\\"그 친구 오늘 해치워버릴까\\\"하자 본인은 묵묵히 고개만 끄덕이었습니다 ......」\\n(검찰 45면, 다만 공판 247면과 1391면등에서는 그런말 수없이 들었고, 끄덕끄덕한 일 없다는 내용으로 부인하고 있다)\\n(7) 「문 : ....... A가 \\\"형님 뒷일을 부탁합니다\\\"라고 한데 대하여 고개를 끄덕인 것은 어떠한 의미로 한 것입니까?\\n답 : A와 T가 평소에 감정이 극히 좋지않고, 본인도 T에 대하여는 항상 불만이므로 T를 없애버리겠다고 한데 대한 동의이고 부탁한다는 말은 ..... 각하에게 잘 말씀드리어 A의 본 뜻을 각하에게 이해시키면 A의 목숨만은 건질 수 있는 것이라고 생각하고 동의하였읍니다」(검찰 63면, 공판 249면에서 검찰관조사시 그런 이야기 한일 있다고 진술하고 있다)\\n(8) 「문 : A가 만찬석상에서 자리를 비울 때 피의자의 심정은\\n답 : ...... 시간이 오래 흐르자 ..... A의 침울한 표정과 현관앞에서 한 이야기등이 회상되어 ...... 불안하고 초조한 것은 사실이었습니다.」\\n(검찰 64, 65면, 다만 공판 254면에서는 그 취지를 부인하고 있다)\\n(9) 「문 : A가 ..... 옆구리를 툭칠 때 ...... 어떠한 생각이 들었나요.\\n답 : ...... 드디어 큰일이 벌어지는구나 하는 생각이 들었습니다」 (검찰 65면)\\n(10) 「문 : 방카총장화장실에서 A로부터 어떠한 이야기를 들었나요\\n답 : 제가 들어서자마자 A에게 \\\"어떻게 할려고 각하까지 그렇게 했어\\\"하니 ......」\\n(검찰 75면, 이점은 피고인 A의 진술도 일치한다 = 검찰 17면, 그러나 공판에서는 \\\"각하를\\\" 또는 \\\"각하는\\\"으로 되어있다)\\n2. 피고인 A의 진술\\n(1) 「문 : 전 청와대경호실장 T와의 관계는 ?\\n답 : T가 본연의 업무인 경호업무외에 월권하여 정치문제등 광범한 업무에 관여하고 의견 및 주장에 있어서 ..... 강경일변도였으므로 못마땅하게 늘 생각한 것은 사실이고 T가 군후배이고 년하자임에도 불구하고 본인에게 또는 연장자에게 오만불손하고 방자한 행동으로 기분을 상하게 하는 일이 있다」(검찰 22면)\\n(2) 「문 : C실장과 T경호실장의 평소의 관계를 아는데로 진술하시오.\\n답 : C부장이 부임하고 2 - 3주일후에 실장실에 찾아갔더니 T실장에 대한 불만을 터트리면서 \\\"저 친구하고 담판을 내든지 무슨 수를 써야겠다\\\"고 벼르는 말을 들은바 있고, 그후에도 ...... T실장과의 의견충돌 및 사소한 시비로 큰 불만을 토로하는 것을 수차에 걸쳐 들은바 있습니다 ...... 두사람과의 관계는 ...... 근본적으로 좋은 관계는 아니라는 것은 단정할 수 있습니다\\n(검찰 30면, 공판 199, 200면도 같은 취지이고, 당시 \\\"대장과 대위가 싸우면 대장을 욕하니 참으시요\\\"라고 했다고 한다)\\n(3)문 : 대통령시해경위를 상술하시오\\n답 : ....... \\\"그 친구 해치워 버릴까\\\"하며 C실장의 표정을 살펴보니 고개를 끄덕끄덕하므로 찬동하는 것으로 알고 다시 \\\"형님 뒷일을 부탁합니다\\\"라고 하니 다시 고개를 끄덕끄덕하였으며, 본인은 동의를 하는 것으로 알고 있었는데 ......」\\n(검찰 5면, 그러나 공판 199면, 542면, 1510면등에서는 이를 일부 부인하고 있다)\\n(4) 「문 : 해치운다는 소리를 입버릇처럼 해 왔나요\\n답 : 제기억으로는 T실장을 해치운다는 것은 그날 처음으로 한 것으로 기억합니다」\\n(공판 542면)\\n(5) 「문 : T를 제거한다고 제의한데 대하여 C실장이 반대하였다면?\\n답 : 본인은 그냥 농담이오 하고 얼버무리고 또한 대통령시해현장에서 함께 죽어버렸을 것입니다」(검찰 11면, 공판 200면도 같은 취지)\\n등으로 되어 있는바, 이에 비추어 보면 피고인 C와 같은 A는 서로 협력해서 공동으로 망 T에 대한 살의를 실현시키려는 의사의 연락이 이루어졌다고 아니할 수 없는 것이고, 또한 피고인 C에게 같은 A를 통하여 그 자신의 위 T에 대한 살의를 실현시키려는 의사가 없었다고는 할 수 없으며, 특히 원설시의 범행시간임박에 대한 용인행위와 총격시 현장을 빠져나온 행위등은 피고인 A의 범죄실행을 위한 원조적인 행적으로 볼 수 있으므로 원심의 이점 사실인정이나 그 판단과정은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 김윤행, 서윤홍의 별항(제11)과 같은 소수의견이 있다.\\n제6. 중지미수에 관한 위법\\n상고이유중 원심이 피고인 C에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 관하여 판시한 부분인 「국무총리와 내무, 법무장관등의 반대」라는 사실은 그것이 반드시 내란실패의 사유로 될 것인지는 알 수 없고, 또한 「청와대수석비서관 Z의 독촉」이라는 사실도 내란의 결정적장애사유라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 이점들을 인정할 증거도 없음에 반하여 피고인 C는 오히려 그날 23:00 이후 피고인 A를 도울 생각이 있었다면 도울 수 있었는데도 자의로 그를 체포하게 한 것이 분명하다 할 것임에도 불구하고 원심이 내란중요업무종사의 장애미수로 인정처단하였음은 채증법칙의 위배 및 심리미진의 위법과 중지미수에 관한 법리오해의 잘못이 있고, 또한 피고인 C가 제1심 및 원심에서 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 판단을 하지 아니한 잘못과 이유불비의 위법도 이다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 일건기록에 의하여 검토하여 보면 이점에 대한 원심의 조처는 정당한 것으로 시인되므로 위 주장도 그 이유없음이 명백하나 아래에서 원심조치의 중요근거부분을 밝혀본다면\\n1. 피고인 C의 검찰진술\\n(1) 「문 : 국방부장관시에서의 주고받은 말과 분위기를 상술하시오.\\n답 : 그날 21:40경 국방부장관실에서 ....... 본인은 총리에게 \\\"비상계엄을 선포하려면 국무회를 열어야 하지 않습니까\\\"하니까 \\\"물론이지요\\\"하고는 \\\"계엄사유를 뭘로 할까요. 대통령 서거로 할까요. 유고로 할까요\\\"하기에 본인은 \\\"대통령각하유고로 인하여 27. 00:00시부로 계엄을 선포한다고 하면 되지 않습니까\\\"했더니 총리께서는 \\\"유고만 가지고는 국민이 납득합니까. 무엇인가 국민이 납득할 수 있는 이유를 말해야지 국무위원은 내용을 좀 알아야 의견을 교환할 수 있지 않습니까\\\"라고 말하자 A가 옆에 있다가 \\\"유고도 안됩니다. 국내치안이 좋지않아서 계엄령을 선포하는 것으로 해야 합니다\\\"하고 반대하고 나섰습니다. 총리께서는 \\\"국내에 데모가 난 것도 아니고 계엄이 선포된 부산도 조용한데 그런이유로 델수 없으며 대통령유고를 어떻게 국민에게 알리지 않을 수 있습니까. 계속 보안유지하는 것은 어려우며 우선은 당장 국무위원들이 납득하지 못할 겁니다\\\"하며 반대하였습니다. 그때 A는 \\\"왜 안됩니까 소련은 1주일이상이나 AD의 행적을 발표하지 않고 있었는데 2, 3일동안 보안유지가 왜 안됩니까\\\"라고 말하자 총리께서 \\\"그러면 김부장이나 C실장이 국무회의에서 사유를 설명해 줄수 있읍니까\\\"하시니 A는 \\\"예 하지요\\\"하였으나 본인은 \\\"안됩니다 우리는 국무위원이 아니니까 들어갈 수 없읍니다\\\"라고 반대하였읍니다」(검찰 55 내지 57면, 공판 269면 이하도 같은 취지이다)\\n(2) 「문 : 그때의 분위기에서 피의자는 어떻게 느껴졌나요.\\n답 : 예 본인이 예상했던 것보다 국무회의 장관들이 상당히 강한 반발을 보이는 것같은 느낌이 들었읍니다.」(검찰 57, 58면)\\n(3) 「문 : 그 당시 국무위원들의 태도는\\n답 : 국무위원들이 예상했던 바와 같이 A의 장악하에 들어가 영향권내에 있다고 한 생각은 전혀 잘못이었습니다. 왜냐하면 A의 주장에 대하여 국무위원들이 반발을 하는 듯한 인상을 받았기 때문입니다」(검찰 76면)\\n2. 피고인 A의 검찰진술\\n(1) 「문 : 국방부로 올라가서 어떻게 하였나요\\n답 : 본인은 국방장관실에 들어가 있었는데 ...... C실장이 배석 ...... Z수석비서가 \\\"제가 오다보니 중앙청부근에 기자들이 웅성거리고 있는데 뭔가 눈치를 챈 것 같다\\\"고 하므로 본인은 AH차장보에게 국내보도를 철저히 통제하고 혹시 외신기자들이 눈치채고 전파를 날리지 못하도록 AM차장에게 통제하라고 전할 것을 지시하고 .......」(검찰 18, 19면)\\n(2) 「문 : 국방부로 올라가서 어떻게 하였나요\\n답 : ..... 문화공보부장관이 \\\"계엄선포의 이유를 국민에게 알려야 할텐데 뭐라고 발표합니까\\\"라고 묻자 본인은 \\\"국내에 비상사태가 발생하여 선포한다고만 하면 되지 않느냐\\\"고 하니 국무총리께서 \\\"국무위원들에게는 비상계엄선포의 제안설명을 해야 하는데 뭐라고 하지요\\\"라고 하며 ....... 설왕설래하다가 결론을 얻지 못하고 23:30경 국무총리가 \\\"C실장께서 국무회의에 참석하여 설명을 좀해 주십시요\\\"라고 하자 C실장이 \\\"총리께서 하십시오. 각하께서 유고라고 계엄선포이유를 설명하면 되지 않습니까\\\"라고 하며 자기는 국무위원이 아니므로 참석할 수 없다고 거절하였습니다. ..... 문득 비서실장자리를 보니 비어있어 궁금히 여기던중 동일 00:30경 국방장관부속실요원으로 보이는 사람이 와서 비서실장이 본인을 찾는다고 하여 장관실입구부속실로 들어서니 동소에 있던 헌병 2명이 본인을 체포하였읍니다」(검찰 18 내지 20면)\\n(3) 「문 : 이건 범행이 실패한 원인이 어디에 있다고 생각합니까\\n답 : 결국은 보안을 유지되지 않고, 가장 믿었던 C실장이 너무 빨리 변심을 하였기 때문이다」(검찰 30면)\\n3. 제1심증인 Z의 진술\\n「문 : 그때 누가 C피고인을 불러냈나요\\n답 : 제가 불러냈습니다. \\\"왜 이야기 안 하십니까. 이야기해야 되지 않습니까\\\"하니 긍정적인 답변을 하신 것 같은데 저보고 장관 좀 보자고 해 한 것같고 제가 국방장관에게 가서 보시자고 합니다 한 것 같습니다」(공판 755면)\\n등으로 되어 있는바, 여기에 다른 증거들을 종합하여 보면 원심의 사실인정이나 판단과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해의 위법들이 있음을 발견할 수 없고, 그리고 피고인의 변소에 대하여 판단하지 않은 잘못은 판결의 결과에 영항을 미칠것이 못되며, 따라서 이유불비의 위법도 할 수 없다.\\n논지는 이유없다.\\n제7. 위법성저각사유\\n1. 정당행위\\n(1) 「저항권」이론\\n상고이유중의 많은 학자들에 의하여 자연법적으로 논의되어 오다가 이제 그 실정적인 근거까지 찾아볼 수 있는등 현대헌법이론이 일반적으로 인정하고 있는 「저항권」은 헌법에 규정되어 있고 없음을 가림이 없이 당연한 권리로 인정되어야 하고, 자유민주주의의 헌법질서 유지와 기본적인권의 수호를 위하여 수동적저항이든 능동적저항이든 폭력적저항이든 비폭력적저항이든 가리지 않고 다른 권리구제방법이 없을 때 최종적으로 적용되는 권리인바, 이 사건에 있어서 유신체제는 그 성립과 운영에 있어서 반민주적법질서와 반인권적체제이어서 이를 회복함에 있어서는 제도적으로나 실제에 있어서 다른 합법적 구제절차가 불가능하였으므로 피고인 A, D의 이 사건 범행을 위 「저항권」을 행사한 경우에 해당함에도 불구하고 원심이 그 적용을 배척하였음은 저항권과 형법 제20조가 정한 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 이점에 관한 대법원 1975.4.8. 선고 74도3323 판결은 변경되어야 한다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 당원은 일찍이 \\\"소위 저항권의 주장은 실존하는 실정법질서를 무시한 초실정법적인 자연법질서내에서의 권리주장이며 이러한 전제하에서의 권리로써 실존적법질서를 무시한 행위를 정당화하려는 것으로 해석되는바 실존하는 헌법적질서를 전제로한 실정법의 범위내에서 국가의 법질서유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권행사에 대하여는 실존하는 헌법적질서를 무시하고 초법규적인 권리개념으로써 현행실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 받아들일수 없다\\\"는 취지로 판시한바 있다.\\n한편 생각하건대 현대 입헌 자유민주주의국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있든 없든간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다 더구나 오늘날 저항권의 존재를 긍인하는 학자사이에도 그 구체적개념의 의무내용이나 그 성립요건에 관해서는 그 견해가 구구하여 일치된다 할 수 없어 결국 막연하고 추상적인 개념이란 말을 면할 수 없고, 이미 헌법에 저항권의 존재를 선언한 몇 개의 입법례도 그 구체적요건은 서로 다르다 할 것이니 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정도 없는(소론 헌법전문중 \\\"4.19의거운운\\\"은 저항권 규정으로 볼수 없다)\\n우리나라의 현 단계에서는 더욱이 이 저항권이론을 재판의 준거규범으로 채용적용하기를 주저 아니할 수 없다. 따라서 위 당원의 판례를 변경할 필요를 느끼지 아니한다 할 것이어서 원심에 이점에 관한 법리오해 있다는 논지는 받아들일수 없다.\\n그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민문기, 임항준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)\\n(2) 정당한 직무집행\\n상고이유중 피고인 C에 대한 내란중요임무종사미수의 점에 대한 원판시사실인 보안유지, 병력출동의 금지, 국무총리에 대한 보고와 내무, 법무장관등에 대한 계엄선포건의와 그 사유등은 모두 대통령비서실장으로서 너무나 뜻밖에 닥친 국가적위기라는 돌발사태에 대처하기 위한 최선의 조치로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하는 정당한 직무집행행위임에도 불구하고 원심이 이점을 간과하였음은 정당행위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있고, 또한 위 피고인의 변호인의 이점에 관한 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 일건기록을 검토한바에 의하면 위 논지와 같은 주장은 피고인 C가 그에 대한 내란중요임무종사미수죄의 죄책을 면하기 위하여 거짓변소한 것에 불과하다고 인정되며 도리어 피고인 C의 위 소론행위들은 모두 내란의 괴수인 피고인 A의 범행에 적극 가담, 호응, 동조하기 위하여 이루어진 행동으로 인정되므로 원심이 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법있다고 할 수 없고 또 이점에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다고 보여지는 이상 설사 이점에 관한 항소이유에 대한 판단이 원심판결에서 유탈되었다 하더라도 판결에 영항을 미친 위법이라고 할 수 없으니 결국 논지 이유없음에 돌아간다.\\n(3) 상관의 명령\\n상고이유중 피고인 D의 원판시소위는 상피고인 A가 중앙정보부장으로서 내린 명령에 따른 행위이므로 형법 제20조의 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대, 공무원은 그 직무를 수행함에 있어 상관은 하관에 대하여 범죄행위등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백한 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무는 없다 할 것인즉 이점 논지는 더 말할 나위없이 이유없다 할 것이다.\\n2. 정당방위\\n상고이유중 유신헌법과 긴급조치하의 국민주권의 부정침해로 인한 국민적저항인 「부마사태」가 전국적으로 확산됨에 있어 무차별 국민학살로써 대처하려 한 상황아래 주권자인 국민의 생명과 재산에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 마지막 수단으로 이 사건 범행에 이르게 된 것인바, 이는 공통선을 행한 경우로서 정당방위에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을 뿐만 아니라 피고인 A가 수사기관에서부터 원심변론종결에 이르기까지 위와같은 취지의 변소를 해 왔음에도 불구하고 이에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 그 판단을 유탈한 위법까지 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 앞에서 누누히 설시한 바와같이 피고인 A의 본건 소위는 대통령등을 살해하고 내란으로 정권을 장악하려는 내란목적살인 및 내란수괴미수직의 성립에 아무런 장애사유가 없음에도 불구하고 동 피고인은 본건 범행일시를 기준으로 하여 수일내에 소위 \\\"부마사태\\\"와 같은 민란이 서울에서 일어나고 이에 대하여 박대통령은 스스로 민중에 대한 발포명령을 하였을 것이기 때문에 자기가 그 예상되는 희생될 민중의 생명, 신체, 재산등을 구하려고 즉 국민내지 국가의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하려고 본건 거사에 이르렀다고 변소하고 있다.\\n그런데 기록에 의하면 1979.10.17, 18에 일어난 소위 부산, 마산사태의 진상을 같은달 19.에 당시 중앙정보부장으로서 현지 답사하고 돌아왔던 동 피고인은 제1심공판에서 \\\"부마사태로 죽은자가 있나요\\\"라는 물음에 대하여 \\\"없는 것으로 압니다\\\"(공판 227면)라고 대답하고 있다.\\n그렇다면 설사 소위 부마사태의 확산이 예상된다 하더라도 신체의 상해, 재산의 손괴정도는 모르되 반드시 많은 국민의 생명의 희생까지 예상된다고는 할수 없을 이치이고 또 소론 부마사태의 확산이나, 소론대통령의 발포명령운운도 동 피고인 혼자만의 주장일뿐 이를 객관적으로 뒷받침할 자료도 없는 이건에서는 결국 이런 변소는 동 피고인의 조작된 거짓말이거나 아니면 장래의 불확실한 사태를 환상적으로 추리한 결과를 진술한데 지나지 아니한다 할 것이므로 형법 제21조 제1항 소정의 정당방위의 성립요건을 충족시킬 사실을 인정할 증거자료가 없다 할 것이니 원심이 이점을 간과했다는 논지는 이유없고 또 이점에 관하여 심리를 더한들 이를 인정할 자료의 출현가능성이 희박하다고 인정되는 본건에서는 이점에 관한 심리미진의 위법 있다고도 할 수 없고 또 이미 원심에 위와같은 위법이 없다고 인정되는 이상 설사 원심 판결에서 이점에 관한 판단을 유탈하였다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법은 될 수 없어 위 논지들은 모두 그 이유없다 할 것이다.\\n3. 긴급피난\\n(1) 상고이유중 앞서 정당방위주장에서 본 바와같은 10.26.당시의 국내정치상황아래 피고인 A는 수많은 국민의 생명, 신체, 자유에 대한 현존하는 위난을 피하기 위하여 부득이하게 이건 범행에 이른 것인바, 이는 긴급피난에 해당하여 그 위법성이 없음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있을뿐만 아니라 피고인 A가 위와같은 취지의 주장을 해 왔음에도 불구하고 이에대한 심리를 다하지 아니하였고, 또한 그 판단을 유탈한 위법까지 범하였다는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 앞의 정당방위의 항에서 이미 설시한 이유와 동양의 이유에서 이점의 논지도 이유없음이 명백하다 할 것이다.\\n(2) 상고이유중 피고인 C는 국가의 원수를 잃게된 사실이 외부에 누설되면 아군상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줄 것이 두려워서 보안을 유지하고 청와대의 병력출동을 금지시키고, 계엄을 빨리 선포해야 된다고 건의한 것이므로 이는 많은 국민과 군경의 생명에 대한 현재의 위난을 피하기 위하여는 부득이한 것으로서 긴급 피난행위에 해당함에도 불구하고 원심이 이를 간과하였음은 긴급피난에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 피고인 C가 제1심 및 원심에서 일관하여 위와같은 취지의 변소를 해 온 것임에도 불구하고 이에대한 판단을 유탈하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 피고인 C의 소론행위(보안유지, 청와대병력출동금지, 계엄선포건의등)가 이건 내란중요임무종사미수죄를 성립시켰다고 판단한 원심조치가 정당하다고 당원은 앞서의 다른항에서 설시한바 있거니와 이 논지는 설사 소론행위등이 원판시와 내란중요임무종사죄에 해당하는 행위가 된다 하더라도 위 소론과 같이 그는 아군 상호간의 총격전으로 인한 유혈사태발생과 북괴남침도발의 기회를 줌으로써 일어날 많은 국민과 군경의 생명에 대한 \\\"현재의 위난\\\"을 피하기 위한 행위이기 때문에 위법성 저각사유에 해당한다고 주장하는 취지이다.\\n그러므로 피고인 C에게 당시 과연 그와같은 위난을 피하려는 의사 즉 \\\"피난의사\\\"가 있었는가 여부를 따져본다. 일건기록을 살펴보면\\n첫째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 최소한 당시의 국무총리(대통령권한대행이 당연히 될 사람) AO에 대해서만은 진실 즉 A가 고의로 대통령을 살해한 사실을 알리고 선후책을 의논하였어야 할 터인데 그러지 아니하고 A의 오발탄에 대통령이 죽은 것으로 거짓 보고한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 A의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,\\n둘째, 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 당시 막강한 수도경비군단을 장악하고 있었던 동군단장겸 대통령경호실차장 AN육군중장과 상의해서 소규모 작전으로 넉넉히 A를 체포 또는 사살할 수 있었을 터인데 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 A의 내란에 가담하려는 의사가 앞서 있었다고 인정되고,\\n셋째, 동 피고인은 본건 범행당일 오후 7시 43분경 A가 총격을 마치고 나오면서 자기에게 보안유지등 후사를 부탁하고 육본방카로 향발한 직후 상피고인 E가 가지고 있던 권총을 빼앗어 가지고 이를 소지한채 군병원, 청와대, 육군본부방카, 국방부등을 출입하였으니만큼 동 피고인이 진정히 소론 위난을 피하려는 의사가 있었다면 육본방카 또는 국방부사무실에서 A를 만나서 고담할 때 얼마든지 이를 사살할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 점은 위난을 피하려는 의사보다는 A의 내란에 가담하려는 위사가 앞서 있었다고 인정된다.\\n그렇다면 설사 그 당시의 사태가 소론 현재의 위난이 존재하는 상태이었다고 가정하더라도 소위 피난의사 있었다고 인정할 수 없는 이상 이건 긴급피난의 성립을 인정할 수 없고 따라서 원심에 이점에 대한 법리오해 있다는 논지는 이유없고 또 설사 이점 변소에 대한 원심판단이 없다 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없으니 판단유탈, 이유불비의 논지 또한 이유없다.\\n제8. 책임저각사유\\n상고이유중에 중앙정보부직원들은 정보부장을 정점으로 하여 군대조직 보다 더 엄격한 상명하복관계에 있으므로 상관의 명령이 위법한가 여부를 판단하거나 그 명령의 이행여부를 선택할 수 있는 여지가 없고, 따라서 상관의 명령을 거부할 수 없는 특별한 상황에서 행한 피고인 D, E, F, G, H의 각 소위는 강요된 행위이거나, 기대가능성이 없는 경우에 해당된다 할 것이므로 결국 처벌할 수 없음에도 불구하고 원심은 강요된 행위 내지 기대가능성의 법리를 오해하여 위 책임저각사유를 간과한 위법을 저지른 것이라는 주장에 대하여 판단한다.\\n살피건대 이점에 관하여 제1심은 무릇 공무원은 직무를 수행함에 있어서 소속상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대해서까지 복종할 의무는 없을뿐만 아니라 중앙정보부 직원은 비록 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 하더라도 단지 그 점만으로는 이건 판시 범죄와 같이 중매하고도 명백한 위법명령에 따른 범법행위가 강요된 행위이거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없는 경우라고는 도저히 볼수 없고 달리 이건 범행시 피고인들이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 자유롭게 의사결정을 할 수 없는 강요된 행위었으며 또한 상관의 위법한 명령을 거부할 수 없는 특별한 사정하에 있었기 때문에 적법행위를 기대할 수 없었다고 볼 하등의 자료를 찾아볼수 없으므로 위 주장은 이유없다고 판시하였으며 원심 또한 위와같은 제1심은 견해를 유지한다는 설시를 하고 있는바 당원이 일건기록을 검토한 바에 의하더라도 이건 범행의 일시 및 장소관계로 보아 위 피고인들이 만약 이건 혁명거사에 참여함으로써 그 댓가조로 얻어지리라고 예상되엇던 이른바 \\\"한몫\\\"을 바라는 마음만 없었더라면 얼마든지 소론 상관의 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었음을 쉽사리 인정할 수 있는 형펀이고 보니 더욱 위 원심판단은 정당하다고 인정되고 따라서 이점에 관한 논지는 이유없다.\\n제9. 양형부당\\n상고이유중 군법회의법 제432조에서 정한 상고이유에서 양형부당은 제의되어 있으나, 위 법조는 형사소송법 제383조와의 관계에서 인간의 존엄을 보장한 헌법 제8조와 국민평등에 관한 헌법 제9조에 저촉되어 무효이므로 극형을 선고받은 피고인들로서는 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 하여야 할 것인바, 기록에 나타난 피고인들의 이 사건 범행동기와 목적, 범행전후의 국내정정등과 피고인들에 대한 개인적 정상등을 참작하고, 아울러 현대문명국중에는 형벌로서의 사형 그 자체를 폐지한 나라가 더 많으며, 이론적으로도 사형폐지를 주장하는 편이 훨씬 우월한 점등에 비추어 피고인들에 매하여 극형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 주장에 매하여 판단한다.\\n살피건대 원래 군법회의는 일반법원과는 달리 특수한 목적과 취지에서 설치된 특별법원으로서 그가 취급한 피고인에 대한 처우가 일반법원의 그것과 사이에 소론과 같은 불평등이 있다 하더라도 그는 헌법과 법률이 당초부터 예상한 것이라고 해석되는 만큼 소론 군법회의법 제432조를 헌법 제8조, 제9조에 저촉되는 위헌조항이라고는 만정할 수 없다. 그렇다면 소론 위헌을 전제로 해서 전개한 이점 논지는 이유없다.\\n그러나 이점에 관하여는 대법원판사 민문기, 임항준의 다른 의견이 있다(별항제11 참조)\\n제10. 결론\\n이상에서 살핀 바와같이 ① 피고인 A의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 김윤행의, ② 피고인 C의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 김윤행, 서윤홍의, ③ 피고인 D의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 김윤행의 ④ 피고인 E, F, G의 상고이유일부에 관하여 대법원판사 민문기, 양병호, 임항준, 김윤행, 정태원, 서윤홍의 각 소수의견(이미 각 해당항목에서 상세하게 적시하였음)이 있으나, 다수의견에 따라 그 상고이유들은 이유없음에 귀착되고, 그밖의 상고이유들에 관하여는 이유없는 것으로 관여법관전원의 의견이 일치되다, 따라서 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 역시 관여법관의 일치된 의견에 다라 피고인 H에 대하여는 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전 당심구금일수전부를 그 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\\n제11. 소수의견\\n1. 대법원판사 민문기의 의견\\n내란의 조에 관한 법리오해라는 변호인들의 상고이유를 판단한다.\\n본건 사안인 내란의 조가 본질적으로 정치색채가 짙은 범죄이고 현실로 체제변동도 곁들여 있어 시국관을 말하지 않을 수 없다.\\n이 사건 범행(79.10.26.)으로 희생되어 궐위된 대통령의 뒤를 이는 권한대행 AO에 의하여 확인선언(79.11.10.)된바대로 새헌법을 만드는 것이 전국민적합의라고 함은 획기적 역사의 사실, 부인할 수 없는 정망성을 지닌 중대한 국민의 정치결단, 국민의 법적 확신으로 뒷받침된 불문율, 시국을 지배하는 구속력이 있는 것이다. 그런데 이 합의는 유신체제와 상충됨에 그 본색을 이루니 그 체제를 넘어서지 않고서는 불가능한 일이 분명하므로 따라서 전국민적합의가 있다는 그 자체가 실질적으로 유신체제의 폐지를 의미하는 것(오늘의 정치발전이 그 증거이다)이 되며 이 합의는 고 B대통령의 운명과 동시에 이뤄졌다고 아니볼 수 없기 까닭에 유신체제는 고 박대통령과 운명을 같이한 체제라고 할 법적논리에 이른다.\\n이해를 돕기 위하여 설례로 설명하거니와 만일 민주주의 질서를 군주체제로 변혁하려는 일로 해서 내란의 죄로 문의되다가 군주체제로 국헌을 바꾼다는 전국민적 합의가 이뤄졌을 때 그대로 내란의 죄로는 처벌할 수 없으리니 그 합의가 민주체제의 폐기를 의미하는 이상 합의후에 있어서 내란죄는 민주주의 하자는 것이지 군주체제 하자는 것이 결코 될 수 없기 때문에 합의후에 있어서 군주주의 하자는 이유로 하는 내란죄는 그 성립을 부정하는 것은 아니지만 유죄로 단죄할 수는 없다 할 것이다. 그 이유는 이 경우 국헌과 같다고 볼 체제가 달라서 각기 존립의 기초가 다르기 때문에 보호법익이 달라진 까닭이다.\\n본건은 이 예의 경우와 꼭 같아 같은 법리가 적용된다 하겠다.\\n원판결 판단이 피고인 전원에 대하여 형법 제87조 1, 2호, 제89조, 제88조를 적용한 점과 그 이유로 설시한 취지로 미루어 그 전원을 국헌문란의 목적범으로 본 바가 분명하고 원심이 수괴로 인정한 피고인 A의 진술기재에 의하여 그 범행목적이 그 표현대로 유신체제의 핵인 박대통령을 제거하여 그 체제를 종식시키고 민주체제를 돌리는데 있다는 취지로 기록상 인정못할바 아니므로 원설시와 부합한다. 원판결의 인정판단에 그대로 따르면 원심은 피고인들이 유신체제를 강압변혁하려는 목적으로 설시처럼 대통령을 비롯한 사람들을 살해했다는 것이요, 소송절차의 경과로 보아 개헌하는 전국민적 합의가 있는후에 있어서 재판한 사정이 분명하다. 그러므로 이 사안은 행위시와 재판시의 체제가 위 설시이유에 따라 서로 다름이 숨길수 없으니 이와같이 범행시의 기반이 재판시의 그것과 달라졌다는 정치상황이 바로 초법규적으로 처벌할 수 없는 사유가 된다고 할 법리에 이르므로 본건 범행을 다른죄로 봄은 변론으로 하고 내란의 죄로는 처벌할 수 없다 하겠다.\\n따라서 원판결 판단은 결론에 영향을 준 법률위반(유신체제하에서라면 옳다 하겠다)을 남겼다고 하겠고 이를 지지한 미수의견 역시 같다고 하겠다.\\n이상 이유로 논지는 결론에 있어서 이유있어 다른 주장에 들어가지 아니한다.\\n끝으로 예비적으로 대법원판사 양병호, 임항준, 김윤행의 각 의견에 찬동하여 원용하는 뜻을 밝힌다.\\n2. 대법원판사 양병호의 의견.\\n피고인 A의 변호인 I의 6인 상고이유 제 1, 2, 3점, 같은 AB의 상고이유, 같은 AP의 17인의 상고이유를 함께 판단한다.\\n원판결이유에 의하면 피고인 A는 중앙정보부장으로서 직무를 수행함에 있어 동 피고인이 입안하여 시행한 정국수습책이 거듭 실패하여 직무수행상의 무능함이 노출되어 B 대통령으로부터 질책을 다하고 인책해임설이 나돌아 그 지위에 불안을 느끼는 한편 위 대통령은 경호실장 T의 오만 방자한 태도와 월권적 업무 간섭에도 불구하고 그를 더 신임하는데 불만을 품고 1979.4.일자 불상경부터 대통령등을 살해한 후 정권을 잡을 것을 기도하고 보안유지를 위하여 단독으로 그 구체적인 거사계획을 세워 적절한 때를 선택하여 위 대통령등을 살해하기로 하되 대통령을 시해한후 국가안전과 질서교란을 이유로 계엄을 선포하고 중앙정보부의 권한과 동부의 조직력을 이용, 계엄군을 장악하여 무력으로 사태를 제압하고, 입법 사법 행정권을 총괄하는 혁명위원회를 구성, 자신이 위원장에 취임하여 집권기반을 확보한후 대통려에 출마할 것을 계획하여 1979.10.26. 19:40부터 20:05경 사이에 원판시와 같이 위 대통령등을 총격사망케함으로써 국헌을 문란할 목적으로 위 대통령등을 살해한 내란목적의 살인사실을 인정하였다.\\n그러나 피고인이 국헌을 문란할 목적으로 위 대통령을 살해한 것인가에 관하여 원심이 그 판시 내란목적살인 사실을 인정함에 있어서 채택종합하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보건대 이에 관계되는 증거로서는 피고인 및 상피고인 C에 대한 1심 및 원심군법회의 법정에서의 각 진술과 군검찰관작성의 피고인 및 동 C에 대한 각 피의자신문조서중의 각 진술기재밖에 없다고 볼것인바 그중 1심 및 원심법정에서의 피고인의 진술(항소이유보증서 기재포함) 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 진술기재에 의하면 이번 10.26.거사는 B대통령 종신 집권을 위한 비민주주의적인 유신체제를 철폐하고 건국이념이요 국시인 자유민주주의의 회복을 위하여 한 것이라하고 유신체제의 핵심은 박대통령이고 그분이 있는한 유신체제는 바꿀수 없다고 생각했다고 하며 민주회복은 온 국민이 원하고있던 바이고 유신체제에 대한 도전과 항거는 국민의 생각속에 팽배하였고 사건직전의 부산 마산 사태가 그 좋은 예었는데 그것이 서울등 전국 5대도시로 파급되게 되었는데도 위 대통령은 그것에 대한 진압책으로 직접 발포명령을 하겠다고까지 하여 나라와 국민들의 엄청난 희생을 강요하게됨에 그분의 강한 집권욕과 절대로 물려설줄 모르는 성격에 비추어 이 불행을 막을 방법이 없는 절박한 상태에서 자유민주주의의 회복과 위 대통령의 생명의 희생과는 숙명적인 관계에 있다고 보고 불가피적으로 그이를 살해제거하는 일을 아니할 수 없었다고 말하고 있다. 동시에 피고인의 위 거사를 혁명이라고도 하면서 이는 유신질서를 없애는데 있고 혁명과업은 위선 사태수습을 위하여 계엄을 선포토록하고 혁명위원회를 구성하여 수행하되 기조조직과 헌법절차에 따라서 하고 헌법도 정당한 개헌절차를 밟아 고치려 했다고 한다.\\n요컨대 민주회복을 위하여 대통령직에 있는 자연인 B를 살해한 것이라하고 그밖의 일은 적법한 정식절차를 밟아서 하려했다는 취지이다. 그리고 피고인은 군인이고 혁명가인데 군인이 집권하면 독재가 된다하고 자신이 대통령의 묘를 밟고 올라설 정도로 도덕관이 타락되어 있지는 않다하여 결코 대통령이 되기위하여 혁명을 한 것은 아니하고 힘주고 있음을 본다.\\n이에 위에서본 피고인의 진술을 자백이라보고 이에 대한 보강증거가 있는가를 살펴보건대 1심 및 원심군법회의 법정에서의 상피고인 C의 진술 및 군검찰관작성의 동 C에 대한 피의자 신문조서의 진술기재에 의하면 사건발생후인 이 사건 당일 22:25경 육본방카 화장실에서 피고인으로부터 우선 계엄을 선포하고 혁명위원회 간판을 달아야한다는 말을 들었다는 진술부분이 있을뿐 달리자료가 될만한 것을 기록상 찾아볼 수 없다할 것이므로 피고인의 자백중 단지 계엄선포, 혁명 또는 혁명위원회 운운부분에 대하여서만 보강증거가 있는 것으로 되어 문제가 된다할 따름이니 그러면 여기에서 피고인은 이 \\\"혁명운운\\\"을 무슨뜻으로 말한것인지를 알아볼 필요가 있다. 피고인은 이 \\\"혁명\\\"을 유신질서의 철폐를 말하는 것이라고 하였음은 위에서 본바와 같고 그밖에 계엄선포와 혁명위원회는 사태수습과 정국을 올바른 방향으로 이끌어가기 위한 과정상 필요한 저라 또는 기구라는 뜻으로 말하고 있다. 피고인의 혁명운운을 헌법 또는 법률의 절차에 의하지 아니한 것으로서 바로 국헌을 문란할 목적의 것으로 단정할 자료는 발견되지 아니하거니와 도대체 우리나라에서는 1960.4.19. 사태도 이를 4.19 혁명이라고 부르는 사람들이 많은만큼 혁멍이라는 칭호를 쉽게 남용하는 현실임에 비추어 피고인이 말하는 \\\"혁명\\\"이 과연 국가의 통치기구를 변혁한다는 뜻의 것인지의 여부는 좀더 따져가려 보아야 할 것이요 \\\"혁명 또는 혁명위원회\\\"라는 말을 사용하였다는 것만으로서 곧 국가의 기본조직을 전복하려는 계획의 것으로 간단히 속단해 버릴수는 없는 사안으로 엿보인다함이 상당하다.\\n원심이 인정한 바 피고인이 중앙정보부의 권한과 동부의 조직력을 이용 계엄군을 장악하여 무력으로 사태를 제압하려 하였고 자신이 정권을 잡을 것을 기도하였다는 사실을 인정할만한 자료는 찾아볼 수 없다. 그리고 피고인이 단순한 혁명위원회 아닌 입법 사법 행정권을 총괄하는 혁명위원회를 구성 자신이 위원장에 취임하여 집권 기반을 확보한 후 대통령에 출마할 것을 계획하였다는 사실은 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재중에 비슷한말로 나오는 자백 사실이기는 하나 이에 대한 보강증거는 전혀없다. 오히려 위 피의자신문조서의 기재에 의하면 헌법 기초위원회를 설치하여 국민이 원하는 헌법안을 연구작성케하여 국민투표에 회부하여 확정시킨후에 새 헌법에 의한 선거를 실시하려고 하였다는 진술부분이 있는바 이는 현행 헌법절차에 의하여 개헌을 하겠다는것과 다를바 없어 헌법에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법의 기능을 소멸시키는 것에 해당되지 아니한다 할 것이다. 다시 위 조서의 기재에 의하면 위 선거실시에 있어서 대통령출마 후보자는 일응 AO국무총리와 AQ AR 의장등을 꼽을수 있고, 피고인본인도 상황에 따라 출마여부를 결정하려고 하였다는 진술부분이 있어 이를 그 진술대로 본다 가정하더라도 피고인이 대통령후보자로 위 인사들을 천거하려고 하였다거나 상황에 따라서는 피고인 자신이 대통령으로서의 출마여부를 결정하려 하였다하여 이 사실만으로써 곧 바로 대통령이라는 헌법에 의하여 설치된 국가기관 그 자체를 강압에 의하여 전복 또는 그 기능행사를 불가능하게 하는것에 해당된다고 단정할 수 있겠는가 의문이 아닐수 없다. 그밖에 피고인이 위 C로 하여금 국무총리를 모시고 육본방카로 오게하여 국무총리가 대통령권한대행으로 각 장관들과 더불어 국무회의 의결을 거쳐 비상계엄을 선포하도록 유도하였다할지라도 이는 피고인의 진술대로라면 정식절차를 밟은 것이 된다할 것뿐이다.\\n뿐만아니라 대저 국헌문란의 목적이라함은 헌법 또는 법률의 기능을 불법으로 철폐 소멸시키고 국가의 기본조직인 통치기구 기타 헌법기관을 폭력으로 파괴 전복하는 것을 말하는 것이라 할 것인바 원심이 그 판시 취지와 같이 피고인의 자유민주주의 회복을 위한 거사였다는 그의 주장을 가리켜 대통령서거후 국민적인 합의로 정부나 국회에서 유신헌법을 개정할 것을 전제로하는 개헌작업이 활발히 추진되고 국민의 각계 각층에 민주화운동이 팽배하게 된 시기를 틈타서 갑자기 민주회복을 위하여 장애가 되는 대통령인 자연인 B를 살해제거할 수 밖에 다른 도리가 없었다는 것으로 위장하는 것으로서 \\\"자유민주주의의 회복이라는 미명아래\\\" 대통령을 시해하여 폭력에 의하여 정부를 전복시켜 오직 정권을 탈취하려고 불법적으로 국가의 기본통지기구를 파괴할 것을 목적으로 범행한 것이라고 사실인정을 하려면 모름지기 이에 관한 적확한 증거의 적시가 있어야 할 것은 물론이거니와 이밖에 피고인이 그 판시대로 중앙정보부의 권한과 동부의 조직력을 이용하여 계엄군을 장악하여 하였다면 군사단체가 아닌 중앙정보부로서 어떠한 권한조직과 방법으로 계엄군을 장악하려한 것인지를 밝혀야하고 또 무력으로 사태를 제압하고 입법 사법 행정권을 총괄하는 혁명위원회를 구성한다함은 무력으로 국가의 각 기관이나 국민의 의사를 제지억함하면서 기도한바 정권을 잡을 방향으로 사태를 끌고가려 했다거나 국회와 법원 정부를 뒤엎어 없애고 혁명위원회 자체가 3권을 모두 행사하려고 한것인지 그 내용을 명백히 하여야 할 것이고 피고인이 집권기반을 확보한 후에 대통령에 출마하려 하였다는 것이 정당을 조직하여 지지기반을 구축하는 등의 방법에 의하는 것이 아니고 계엄령이나 긴급조치로 반대의견을 일체 금지하는등 무력 기타 강압적 수단으로 국민의 지지를 얻으려한 것일뿐 헌법에 규정된 정당한 선거제도로써 국민의 자유로운 선택권행사에 의한 것이 아니라는 것이었음을 명시하였어야 할 것으로 본다.\\n만약 다른 고위적 인사도 아닌 적어도 일국의 대통령을 살해하였으니 정부를 전복하려는 국헌문란의 목적으로 살해한 것으로 아니볼 수 없다는 소견이 있다면 권력의 정상이 대통령의 지위신분에 비추어 의당 그렇게 보아야할 것이라는 견해로 보겠는데 이는 지극히 소박하고 단순한 사고에서 비롯된 것이라 아니할 수 없다. 대통령은 국가정부의 기관이요 대통령이 곧 정부는 아니다. 그리고 대통령의 고귀한 지위신분을 운위하기전에 그의 지닌바 책무를 더 중요시 하여야 할것이고 대통령도 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대하여 책임을 지는 공무원의 한 사람임에는 틀림없기 때문이다.\\n원심판시 사실은 피고인이 대통령에 대한 개인적인 불만을 품고 그를 살해할 것을 기도하였다고 전제하고서는 국헌문란목적의 살해행위로 결론지우고 있는바 개인적인 불만이였다면 대통령인 자연인 개인을 살해하려 하였다는 피고인의 주장이 나올수 있음직한 사유일뿐 아니라 판시의 앞뒤가 맞지않는 이유모순의 허물도 갖추고 있다고 보여진다.\\n이러함에도 불구하고 원심이 이상과 같은 여러점에 대하여 아무살핌이 없이 피고인에 대하여 내란목적살인죄를 범한 것으로 단정하였으니 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있는 경우로도 되려니와 대통령직에 있는 자연인 살해행위에 지나지 못한 것인지 국헌문란목적의 살인행위에 해당하는 것인지가 중대관건으로 되어있는 이 사건에 있어서 적어도 이를 가려보기 위하여 좀도 사실과 증거에 대한 심리를 더하여야 할것인데 이를 다하지 아니하고 만연히 사실을 인정해 버리고 만 심리미진 이유불비의 위법을 면할 수 없다할 것이고 이는 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지들은 이유없다.\\n피고인 C의 변호인 AC의 상고이유 제1, 2, 3, 4, 6점 같은 J 김홍재의 상고이유 제2점, 같은 L의 상고이유\\n제1점을 함께 판단한다.\\n원판결이유에 의하면 피고인 C는 대통령비서실장으로 임명된이래 위 T의 오만 방자한 태도와 월권적 업무간섭등에 대하여 동 A와 더불어 평소 불만을 토로하면서 위 T를 제거할 의사을 표시해 오던중 이 사건 당일 17:50경 대통령 영접차 중앙정보부 궁정동 식당에 도착하여 위 A와 함께 위 식당현관앞 정원의 경계석에 앉아 대화도중 피고인이 \\\"T실장 그 친구 강경해서 야단이야\\\"라고 하는등 불평을 퍼뜨리자 동 A로부터 \\\"그 친구 오늘 해지워버리겠다\\\"는 제의를 받고 그것이 평소 누적된 감정폭발로서 위 T를 살해하겠다는 것인정을 인식하고도 이를 승낙하여 위 A와 T를 살해할 것을 상호 공모하고 그런후 위 A가 위 식당 만찬석상을 여러번 이석할뿐 아니라 특별히 15분간이나 외부에 나가있다가 들어온 것으로보아 범행 결행시간이 임박한 것을 알면서도 이를 용인하고 있던중 동일 19:40경 위 A가 피고인에게 \\\"각하 잘 모십시요\\\"라는 말과함께 우측손으로 툭치는 것을 신호로 위 T에게 권총을 발사하자 그의 범행을 순조롭게 하기위하여 동 장소를 빠져나오는등 함으로써 위 A와 공동하여 위 T를 살해한 사실을 인정하였다.\\n그러나 원심이 채택하고있는 증거들을 아무리 정사 검토할지라도 피고인이 위 A와 더불어 의사연락하여 대통령경호실장 T를 살해할 것을 상호공모하였다 함을 인정할 자료는 그 흔적조차 찾아볼 수 없다. 1심 및 원심법정에서의 피고인 및 위 A의 진술, 검찰관작성의 위 피고인에 대한 각 피의자신문조사중의 각 진술기재에 의하면 사건당일 17:50경 대통령 영접차 이건 중앙정보부 궁정동 식당에 미리 도착한 피고인이 위 A와 함께 위 식당현관 앞 정원의 경계석에 앉아 대화도중 피고인이 \\\"T실장 그 친구 강경해서 야단이야\\\"라고 말하자 위 A는 \\\"그 친구 오늘 해치워 버릴까\\\"라고 말했다는 사실을 인정이 되는바 원심은 이를 피고인이 동 A로부터 \\\"그 친구 오늘 해치워 버리겠다\\\"는 제의를 받고 위 T를 살해하겠다는 것인 정을 인식하면서도 이를 승낙하였으니 위 T를 살해할 것을 상호공모한 것으로 보아야 한다는 뜻인 듯 하나 \\\"해치워 버린다\\\"는 말이 깡패사회도 아닌 피고인들과 같은 국가고의적 인사 사이에서 죽여없앤다는 뜻의 말로는 도저히 새겨들어지지 아니한다 할 것이고 피고인이 위 T를 살해하겠다는 것인 정을 인식하였다고 인정할만한 자료는 보여지지 아니한다. 검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중의 진술기재중에 피고인이 그 당시 묵묵히 고개만 끄덕이었다는 진술부분이 있기는 하나 이는 단순히 \\\"아 - 그러냐\\\"는 표정이상으로 그렇게 할 것을 의욕하거나 \\\"그렇게 하라\\\"는 승낙의 의사표시로는 볼수 없다고 함이 상당하다. 더욱이 대통령 영접차 위 식당에 미리도착하여 대통령 도착(사건당일 18:05경)을 기다리고 있는 임박한 시간에 위 식당현관 앞이요 식당을 관리하는 관계직원이 왕래하는 정원 경계석이라는 장소에서 또 다른 대화(원시채택증거들에 의하면 정국에 관한 대화로 인정된다)도중 불쑥 한마디 오고간 말로 사람을 살해하는 모의가 이루어졌다고 본다는 것은 우리의 경험 및 논리칙에 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 피고인이 위 T의 오만 방자한 태도와 사무처리상의 월권등에 심한 불만을 품어왔고 이점에 대하여 위 A와 상호입장이 같았다는 정도의 것으로서는 위 T의 살해를 공모할 동기는 되지 아니한다.\\n위 식당 만찬석상에서의 표정 기색따위나 피고인이 위 A가 동석상을 여러번 사실을 알고 있었고 A가 위 T에게 권총을 발사하자 피고인은 동소를 빠져나왔고 당시 현장에서 T가 신음하여 아직 살아있다고 인식하였음에도 그대로 방치해 버렸으며 육본방카 화장실에서 A에게 \\\"왜 각하까지 그랬어\\\"라고 말하였다는 사실에 대하여는 그런대로의 이유 또는 상치점이 있기도 하거니와 이를 치지도외하고 그 사실이 그대로 인정된다 하더라도 부작위범 또는 방조의 책임을 질수 있겠는가는 별론으로 하고 위 A와 더불어 위 살해에 대한 상호공모가 이루어진후 공동하여 살해하였음을 인정할 자료는 될 수 없다할 것이다. 피고인이 살해에 대한 실행행위를 분담한바 없음은 원심판시 취지와 같고 그밖에 실행자인 위 A를 통하여 피고인 자기의 범죄를 실현시킨다는 의사있는 경우의 것으로 볼 자료도 없다. 위 A가 T를 살해한 것은 대통령B를 살해하는 목적달성에 결정적 장애가 되는 사람인 까닭에 그를 먼저 총격한 것임은 일건기록상 분명하다.\\n이러함에도 불구하고 원심이 피고인을 위 T 살해에 대한 공모공동정범임을 인정하였음은 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 한 중매한 사실오인의 위법이 있고 겸하여 공모공동정범에 대한 법리오해의 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지들은 이유있다.\\n피고인 C의 변호인 AC의 상고이유 제9, 11점 및 같은 L의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.\\n원판결이유에 의하면 피고인 C는 이 사건 당일 19:43경 위 식당 현관에서 동 A로부터 \\\"이젠 다 끝났습니다 보안유지를 철저히 하십시요\\\"라는 말을 듣고 위 A가 대통령을 살해하는 현장을 목격한 유일한 국가 고위직에 있던 자로서 위 보안유지는 자신의 지위에 수반되는 영향럭등으로 비춰볼 때 국헌질서의 향방을 가늠할 정도의 중요한 임무임을 알면서도 \\\"알았소\\\"라고 대답하여 수괴인 위 A의 보안유지하라는 지시에 따라 이를 수행할 것을 승낙하고 그후 위 범행에 대한 보안유지와 사태가 불리해지면 피고인 자신이 대통령을 살리려고 했다는 구실로 삼기 위하여 동일 19:55경 대통령의 유해를 국군서울지구병원에 후송하여 당직 군위관에게 진단케 한바 \\\"이미 5분전에 사망하였다\\\"는 것을 확인하고서도 환자가 대통령이라는 사실을 숨기고 청와대 대통령비서실장 사무실로가서 비상소집된 AT등 대통령 수석비서관들과 대통령경호실 차장 육군중장 AN에게 \\\"대통령 각하께서 무슨일이나서 병원에 계시고 T실장은 지금 부대를 지휘할 수 없으니 경계를 강화하고 경거망동한 행동을 하지 않도록 단속을 잘하시오 경호실의 병력출동은 필요없다\\\"고 말함으로써 이건 범행 목적달성에 시간적 여유을 얻도록 하고, 동일 20:50경에 동소에 도착한 당시 국무총리 AO에게도 \\\"만찬회장에서 A와 T가 싸움 끝에 각하가 A의 잘못 쏜총에 맞아 서거하셨다\\\"라고 말하여 위 A가 대통령을 고의로 살해한 사실을 허위 보고하고 망시 내무부장관인 AU 법무부장관인 AV의 물음에 대하여는 \\\"각하께서 다치셨다\\\"고만 대답하여 위 A의 대통령 살해사실을 계속 은폐하고 동일 21:10경 다시 동 A로부터 \\\"국무총리를 모시고 오라\\\"는 전화연락을 받고 국무총리 내무 법무장관과 같이 동일 21:30경 육본방카내 육군참모총장실로가서 그곳에 동 A와 당시 국방부장관인 AW 및 군중요직 장성들이 모여 있는 것을 보고 동 A가 먼저와서 군을 장악하고있는 것으로 생각 위 국방부장관등에게 \\\"각하께서 유고가 생겼다 T실장이 너무 강경해서 일어난 사고다\\\"라고 거짓말을 하면서 국무총리를 모시고 사태를 수습해야된다고 제의하여 계엄선포를 유도하고 동일 22:40경 국방부장관실에서 동 A가 국무총리를 비롯한 정부각부장관들과 동석한 자리에서 보안유지를 강조하며 비상계엄령을 선포함에 있어 그 사유를 대통령서거로 하지 말고 국내치안문제로 하자고 제안하자 이에 호응 절충안으로 대통령유고를 사유로 계엄령을 선포하자고 건의하고 동일 23:30경 국무총리와 내무 법무부장관등이 동 A의 주장에 반대하여 호응할 기미가 보이지 않고 청와대 수석비서관 Z가 대통령 유고경위를 국무회의에서 이야기하라고 독촉하자 피고인은 동 A의 주장이 관철되지 않을 것으로 판단하고 태도를 돌변하여 다음날 00:30경 국방부장관과 육군참모총장에게 \\\"A가 대통령을 살해한 범인이다\\\"라고 말하여 동 A가 체포됨으로써 국헌문란을 위한 폭동의 완성에 이르지 못하고 그 미수에 그친 내란 중요임무종사미수사실을 인정하였다.\\n그러나 원심판시사실은 위 A가 대통령을 위 식당에서 살해하고 현관을 나오면서 피고인에게 \\\"이젠 다 끝났으니 보안유지를 철저치 해주시요\\\"라고 부탁한 이후의 피고인의 관여행위에 대하여 이를 내란중요임무종사미수를 범한 것으로 사실을 인정한다는 것이고 피고인이 담당조사한 중요임무로는 보안유지를 하는 것이 그 임무의 하나였다는 취지로 보여지느바 살피건대 피고인은 동 A가 불의에 대통령등을 총격 살해한 돌발적인 공포분위기의 현장에서 보안유지를 해달라는 요구를 그저 \\\"알았오\\\"라고 할 밖에 다른 도리를 기대할 수 없는 상황이었다고 짐작되거니와 피고인이 대통령의 유해를 국군서울지구병원으로 후송하고 대통령수석비서관들과 경호실차장을 비상소집하고 국무총리와 각 장관들에게 알려 총와대로 오게한 것등은 사실을 숨기거나 허위보고를 한 잘못은 있다 할지라도 동 A의 보안유지의 당부를 어기고 사건을 고위직 관계인사들에게 알리는 자리 나름대로의 조처는 하였다고 볼수 있는 점에서 문제의 임무는 제대로 수행하지 않은 것으로 봄이 상당하다.\\n내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한자이어야 되는바 원심판시 사실에서 본바와 같이 살해등 폭력관계는 \\\"이제 다 끝났으니 이에 대한 보안유지만 해달라\\\"는 요청을 받은 이후의 행위에 국한되는 사건에 있어서 원심이 채택하고 있는 증거들에 의하여 들어난 바와같이 동 A가 위 식당본관에 대기케한 당시 육군참모총장인 AX 및 중앙정보부 제2차장보인 AH등을 대동하고 육군본부 방카에 가서 보안유지를 강조하고 육군참모총장등 군 주요장성과 국무위원등의 동향을 감시하였다는 사실은 피고인으로서는 전혀 몰랐던 사실이고, 동 A가 청와대에 재삼 전화를 걸어 \\\"일 다 끝났는데 무엇 때문에 거시 있는냐 국방부장관도 여기 있으니 국무총리를 모시고 육본방카로 오라\\\"고 하여 국무총리, 내무, 법무부장관등과 함께 그곳으로 가게된 것이고, 동 A가 위 행위와 아울러 국무총리를 비롯한 정부 각부 장관들에게 보안유지를 강조하고 비상계엄을 선포하도록 유도한 것은 대통령등 살해후의 사태를 수습하고 기도한 거사의 목적을 달성하기 위한 과정을 조용하게 밟으려는 것이였을뿐 그 자체가 하나의 폭동이었거나 폭동이 끝나지 않고 그가 체포될때까지 계속된 상태에 있었다고 보아야할 증거자료는 없을뿐 아니라 피고인이 동 A가 육군참모청장을 섬득하여 군을 장악하고 있는 것으로 알고 육본방카로 간것이라는 것도 동 A가 아무 폭동없이 군을 장악하고 있는줄로 알았다는 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이다. 피고인은 그곳에서 비상계엄선포의 사유를 대통령 유고로 하는 것이 좋겠다고 하며 처리의 추이를 보고 있다가 기회를 포착하여 동 A를 체포하게 한 것으로 대통령등의 살해로써 폭동은 끝나고 그 이후에는 아무 폭동의 행적이 없어 폭동이 존재하였다고 할 수 없다. 폭동이 계속되어 있었다고 가정하더라도 피고인이 그에 가담하였거나 모의에 참여하는등의 행위를 한 사실을 인정할 만한 증거는 도시 찾아볼 수 없다.\\n이렇다면 피고인이 폭동에 관계된 것을 전제로하는 그의 내란중요임무종사미수죄는 인정될 여지가 없다 할 것인데도 불구하고 원심이 반대로 같은 죄를 인정의율 하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이 아니면 법리오해 내지 이유불비의 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지들은 이유있다.\\n피고인 D의 변호인 N의 상고이유 제1점, 피고인 E 동 F의 변호인 O의 상고이유 제3점, 피고인 G의 변호인 P의 3인의 상고이유 제3점을 함께 판단한다.\\n원판결이유에 의하면 피고인 A는 이 사건 당일 19:00경 위 식당에서의 대통령, T등과의 만찬석에서 나와 본관 집무실 2층 침실에 미리 준비하여 두었던 권총 1정을 하의 시계주머니에 넣고 위 만찬석으로 들어가다가 동일 19:10경 위 식당에 인접한 구관정원에서 피고인 D 1심피고인 박흥주에게 \\\"오늘 해치우겠으니 각오하라 각하등은 내가 직접 해치울테니 총성과 동시에 너희들은 똑똑한놈 3명을 골라서 경호원들을 처치하라\\\"는 지시를 하면서 육군참모총장과 제2차장보가 집무실에 와 있다고 고지, 범행가담의사를 확고히 하도록 촉구하여 위 D로부터 30분내 준비완료 하겠다는 승낙을 받고, 위 김선호는 동일 19:15경 위 식당서편 정원에서 피고인 F 동 E에게 \\\"부장님 지시인데 오늘일이 잘되면 한몫 볼 것이다 부장님이 안에서 총을 쏘는데 맞추어 너희들은 주방내의 경호원들을 사살하라\\\"고 지시하여 동인등의 승락을 받고, 피고인 C는 위 식당 건너편 경비원 대기실에서 위 D로부터 청화대에서 경호원들이 오면 사살하라는 지시와 아울러 동일 20:05경 위 이기로부터 위 식당안에 아직 완전히 절명되지 않은 사람을 확인사살하라는 지시를 받고 위 식당안 경호원 대기실에 들어가 경호원들이 피격된 것을 보고 국가변란 사태인 점을 알면서 위 지시에 따라 가담하기로 응락함으로써 각 국헌문란 목적의 살상에 가담할 것을 순차로 상호공모하고 피고인 A 동 D 동 E 동 F 동 G는 전기 공모내용에 따라 동일 19:40경 피고인 A가 발사한 권총의 총성을 신호로 피고인 D는 위 식당현관앞 대기실에 있던 경호원들을 동 E 동 F는 위 박흥주와 더불어 위 식당 주방에 있던 대통령운전사 및 경호원들을 향하여 각기 권총으로 발사하고 동 G는 동일 20:05경 엠16소총을 소지하고 위 식당대기실 및 주방에 쓰러져있는 경호원들과 위 만찬석내에서 신음하고있는 위 T에게 각 발사하여 피고인 D 동 E 동 F 동 G들마저 동 A와 더불어 공동하여 각 국헌을 문란할 목적으로 위 대통령등을 살해한 사실을 인정하였다.\\n그러나 원심이 채택하고있는 증거들은 기록에 대조하여 정사검토 할지라도 동 A의 이건 거사계획은 원심판시 내용에도 언급되어 있는 바와같이 보안유지관계로 단독으로 세웠다는 것이고 피고인 D 및 1심피고인 박흥주에게 \\\"오늘 해치우겠다\\\"고 한말도 이 사건 당일 19:10경에 처음으로 위 두사람에게 이야기했다는 것임을 알 수 있는바 그때 동 A로부터 \\\"각하등은 내가 직접 해치울테니 총성과 동시에 너희들은 경호원들을 처치하라\\\"는 지시가 있었으면 대통령등을 살해할터이니 협력하라는 것으로만 알아들을것이 당연한 순리이요 비록 대통령을 살해하면 국가에 변란을 가져오는 것으로서 이와같은 국가변란을 꾀한다는 것을 피고인 D가 알았다 할지라도 그밖에 동 A가 기도한바 거사목적 기타에 관한 별다른 지시를 받은 것이 없음은 일건기록상 명료한 이 사건에 있어서 대통령직에 있는 자연인 B를 살해하는 범행에 가담 실행한 것이 아니고 대통령이라는 헌법기관 그 자체를 폭력으로 전복하고 또는 그 권능행사를 불가능케 하는 국헌문란 목적의 살해범행에 가담실행한 것으로 인정되어야 한다 함은 우리의 경험 및 논리칙상 비약된 이론이라할 것이고 당시 피고인 D가 육군참모총장과 중정제2차장보가 본관 집무실에 와있는 사실을 알았다고 하더라도 그것만으로써 결론을 달리할 수는 없다 할 것이다.\\n피고인 E 동 F는 피고인 D로부터 \\\"총성이 나거든 주방내 경호원을 사살하라\\\"는 지시(기록에 의하면 경호원들을 주방안으로 몰아붙이라 경호원들이 총을 쏘면 응사하라는 지시를 받은 것으로 인정된다)를 받은자들로서 피고인 D가 \\\"오늘 일이 잘되면 한몫 볼것이다\\\"라고 말하였다는 것이나, 이말은 동 A가 한말은 아니고 위 D가 자의적으로 지꺼린 말로 보여지는바 위 식당 경비원 또는 운전수에 지나지 못한 피고인 들이 한몫본다하여 출세한다는 등의 대단할 것도 아닐 것이고 당시 육군참모총장과 중정제2차장보가 와 있다는 사실을 알고 있었다거나 나아가 국가에 변란을 초래하는 쿠테타를 이르키는 것으로 생각하였다 하더라도 그것은 중정조직체에서 상사의 지시명령을 무조건 복종한데 불과한 피고인들의 인식 또는 생각이었다는 것이고 쿠테타를 이르키는 것이 바로 위 국헌문란의 목적을 말하는 것으로 인정할 근거도 없을뿐 아니라 그런한 생각만으로써 상호 공모하였음을 인정할 자료가 되는 것은 아니라고 본다.\\n피고인 G는 또 한다리 넘어 동 E로부터 위 식당안에 아직 절명되지 않은 사람을 확인사살하라는 지시를 받은자로서 당시 국가에 변란이 일어난 것으로 생각하지는 않았다하고 \\\"주사위는 이미 던져졌다\\\"고 혼자 말을 한 일이 없다고 부인하고 있음을 알수 있을뿐 반대로 인정할 만한 증거자료 있다고 할 수 없다.\\n이렇다면 피고인 G는 말할것도 없고 피고인 E 동 F와 피고인 D도 국헌문란 목적의 살인 행위에는 무관하다고 보는 것이 미땅하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위 피고인들 전부에 대하여 국헌문란목적의 살인 공동정범 사실을 인정하였음은 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있다 아니할 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지들은 이유있다.\\n3. 대법원판사 임항준의 의견\\n원심판결에 의하면 원심은 피고인 C H를 제외한 피고인등의 행위가 형법 88조의 내란목적살인과 형법 87조의 내란미수의 양죄에 해당하고 위 양죄는 상상적 경합관계에 있다고 판시하고 피고인 C의 행위는 살인과 내란미수의 양죄에 해당한다고 판시하였다. 그러나 원심의 위 판시중에는 다음과 같은 위법사유가 있다고 할 것이다.\\n(1) 이 사건에 있어서 피고인등은 형법 87조의 촉동을 하기에 족한 다수인 결합이라고 볼수 없어 형법 87조의 내란죄의 주체가 될 수없다 할 것이고 가사 원심판시와 같이 피고인등의 행위가 폭동을 하기에 족한 다수인의 결합으로 본다고 하더라도 형법 88조의 내란목적 살인죄의 1죄에 해당할뿐 그외에 형법 87조에도 해당한다하여 상상적 경합범으로 처단할 수는 없다 할 것이다.\\n(2) 피고인 E 동 F 동 C의 범죄행위는 내란목적살인 이라고 볼 수 있는 증거가 부족하여 단순살인죄로 보아야 할 것이다.\\n(3) 피고인 C는 T를 살해한 공모공동정범이라고 인정할 증거가 없으므로 원심판결에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 증거없이 공모사실을 인정한 잘못이 있다고 보여지므로\\n다음과 같이 그 이유를 설시하기로 하고,\\n(4) 끝으로 군법회의법 432조와 저항권에 관한 의견을 첨가하기로 한다.\\n1. 형법 제87조에는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한자는 ... 이라고 규정하여 폭동을 그 구성요건으로 하고 있는바 여기에 폭동이란 다수인이 결합하여 폭행이나 협박으로 한지방의 평온을 해지는 정도가 되는 것을 말하는 것이어서 내란죄가 성립되려면 반드시 다수인의 결합을 필요로 한다고 할 것이다.\\n그러므로 내란죄는 소요죄와 더불어 군집범죄 또는 다중범죄 내지 집단법죄라고 칭하여지고 있다.\\n그러면 내란죄나 소요죄에 있어서 범죄의 주체가 반드시 다수인의 결합임을 요하는 이유는 무엇인가 그것은 다수인이 집합하게되면 그 다수인이 군집되어 있다는 사실만으로 소위 군집심리가 발생되어 그 집단을 구성하고있는 개개인이 가지고있는 이성적인 사고작용은 후퇴내지 저하되고 그 군집된 다중은 오직 암시 모방감정 이입등으로 인하여 그들 각자가 단독으로 있을 경우와는 전연 다르고 평상시에는 예기할 수 없는 비합리적인 감정이 폭발되거나 파괴적행동으로 나오는 경향이 있으므로 형법은 다중의 힘이 집결폭발되어 예측할수 없는 결과를 가져오게 되는 것을 경계하여 집단범 군집범의 처벌규정을 따로 규정한 것이라고 할 것이다.\\n따라서 우선 내란죄가 성립되려면 반드시 다수인의 결합이 필요하다고 할것이고 여기에서 말하는 다수인이란 위와같이 군집의식 군집심리가 형성되어 그 구성원 개개인의 사고와 행위의 단순한 산수적 집계가 아닌 전연 별다른 맹목적인 감정이나 비합리적이고 파괴적인 행동이 촉발되어 한지방의 평온을 해치기에 충분하고 폭행협박을 하기에 족한 다수인이어야 할 것이므로 10명 내외의 사람의 집합만으로는 위와같은 군집의식이나 군집심리가 발생될 수 있는 다수인이라고 볼 수눈 없다할 것인바 이 사건에 있어서는 A 박흥주 D 3인만이 대통령을 위시한 몇사람을 저격한다는 것을 모의하였다는 것이고 구체적으로 누가 누구를 무슨이유로 살해하는지 그 이유를 모르고 범행한 자를 전부 다 합치더라도 6, 7명에 불과하니 동 인원으로는 형법 87조 소정의 폭동을 할만한 다수인이라고 볼 수 없어 피고인등의 행위가 형법 87조에 해당할 수 없을것임에도 불구하고 이에 해당한다고 본 원심의 조치는 폭동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.\\n또 가령 다수의견대로 피고인등의 행위가 형법 87조 소정의 폭동을 하기에 족한 다수인이라고 가정하더라도 피고인들이 살인을 한 이상 형법 88조의 내란목적살인의 1죄만 구성될뿐 87조의 내란미수죄에는 해당한다고 볼수 없을 것인데 원심은 그외에 87조의 내란미수죄에도 해당한다하여 그 양죄간에 상상적 경합관계가 있다고 판단한 조처는 위법하다고 아니할 수 없다. 원심의 이론대로라면 상해치사 한자에게도 상해죄와 상해치사죄의 상상적 경합관계가 있어야 할 것이고, 강도살인한자도 강도죄와 강도살인죄의 상상적 경합범으로 처벌하여야 한다는 이론에 도달하게 될 것이다.\\n2. 피고인 E F G의 행위는 내란목적살인죄에 해당 한다고 볼 증거가 없다.\\n내란죄는 국가의 존립을 그 보호법익으로하는 범죄로서 내란목적이 있다고 하려면 우리나라 민주적 기본질서를 불법으로 파괴 또는 변혁하려는 목적이 있어야 할 것인바 과연 위 피고인 3인이 주관적 요건으로써 피고인 A등에게 위와같은 목적이 있다는 사실을 알고 범죄행위에 가담하였는지 그 여부에 관하여 살피건대, 피고인 E, F는 다만 피고인 D로부터 중앙정보부장의 지시이니 안에서 총성이 나면 청화대 경호원등을 한쪽에 몰아 부치고 만일 그쪽에서 총을 쏠려고 하기전 사살하라는 지시를 받고 그대로 행한 것일뿐 대통령을 저격한다는 사실을 들은일도 없고 중앙정보부장이 안에서 어떤 행위를 하는가를 알지못한 피고인 E, F가 피고인 A등에게 내란목적이 있다는 사실을 알면서 이에 가담하였다고 볼수는 없다 할 것이다. 범죄사실을 인정하려면 엄격한 증명이 있어야 할 것이고 단순한 추측에 의하여 동 피고인등 에게도 내란목적이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고 더구나 피고인 G는 사태가 일어난 건물과 떨어진 건물에서 경비에 임하고 있었으므로 이쪽건물에서 무슨일이 일어났는지 전연 알지 못하고 있던중 피고인 D E등의 지시로 다른 피고인들들이 저격하여 쓰러진 피해자중 3, 4명을 동 피해자등이 누구인지, 무슨이유로 저격되었는지도 모르고 확인사살 하였다는 것이고 피고인 G는 피고인 E로부터 대통령과 C 비서실장 중앙정보부장은 그 자리에서 피신했다는 말을 듣고서 확인사살 하였다는 것인데 어떠한 증거로 피고인 G에게 내란목적이 있었다고 인정할 수 있다는 것인지 기록상 그 증거를 찾아볼 수가 없다.\\n또 피고인 G가 소위 확인사살한 것은 사태발생후 상당시간이 경과된 후이고 기록에 나타난 증거자료에 의하더라도 피고인 G가 이미 사망한 시체에 대하여 총격하였는지 사망하기전의 피해자에게 총격하였는지에 대하여도 명백한 심리가 되어 있다고도 볼수 없다.\\n3. 피고인 C는 T를 살해한 피고인 A와 공모공동정범이라고 인정할 증거가 없다.\\n대저, 범죄행위를 공모 또는 모의에 가담한자가 그 공모한 범죄행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자가 실행한 범죄행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다함은 다수의견이 적시한 판례에 의하지 않더라도 이론의 여지가 없으나, 원심과 다수의견은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 실행공동정범과 공모공동정범의 구성요건을 혼동 또는 동일시 하거나 논리칙과 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다고 아니할 수 없다. 즉 실행공동정범의 경우에는 \\\"공동범행의 의식\\\"이라던가 \\\"의사의 연락\\\"과 같은 넓은 의미의 합의만 있으면 공모관계가 있다고 할수 있으나 공모공동정범이 인정되려면 위와같은 정도의 넓은 의미의 합의만으로는 공동정범관계에 있다고 볼수 없고 간접정범에 가까울 정도의 고도의 합의가 있어야만 공모공동정범이 인정되는 것이다.\\n그러므로 공모공동정범에 있어서의 공모 또는 모의란 「2인 이상의 특정한 범죄를 행하기 위하여 공동의사로 1체가 되어 서로 타인의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행으로 옮기는 것을 내용으로 하는 고도의 모의」가 있는 경우에 한하여 공모공동정범의 관계가 있다고 엄격하게 해석하여야 할 것이고 또 공모공동정범이 인정되려면 그 외에 다음의 요건이 구비되어야 할 것이다.\\n(1) 수인간에 위와같은 고도의 범죄의 공모 또는 모의가 있을 것\\n(2) 그중의 어떤자가 그 공모한 범행을 하였을 것\\n(3) 그 범죄의 실행은 위 (1)항의 공모 또는 모의에 기인하여 행하여진 것일 것\\n등의 3요건이 필요한 것이므로\\n① 피고인 C와 A간에 T를 살해하기로 위에 계기한 바와같은 고도의 합의를 하였는가\\n②또 A가 C와의 공모한 사실에 기인하여 즉 C와 살해하기로 합의한 것이 원인이 되어 T를 사살하였는가를 기록에 나타난 증거자료에 의하여 판단하기로 한다.\\n원심이나, 다수의견은 A의 군검찰에서의 진술에서 식당앞 정원석에 걸터 앉아서 동일 17:50경 A가 C에게 T를 가리켜 \\\"그 친구 해치워버릴까\\\"하며 C의 표정을 살펴보니 고개를 끄덕끄덕하였고 다실 뒷일을 부탁합니다하니 고개를 끄덕끄덕했다는 진술과 피고인 C의 위와 유사한 진술등을 증거로 들고 있으나 A는 1심법정에서 자기가 그런말을 할시에 C가 고개를 끄덕끄덕했다는 말을 검찰에서 말한일은 없고, 고개를 끄덕하는 것 같더라는 말만은 했다는 것이고 A는 다시 C와 정원석에 앉아서 가볍게 T를 해치워버릴까라고 했으니 T를 망신이나 주겠다는 것으로 생각했을 것이고 대통령앞에서 T를 총으로 저격하리라는 것은 생각못했을 것이며 또 C는 자기(A)가 하는일에 동조하여 가담할 사람이 되지 못한다는 취지로 진술하였고 C는 1심법정에서 식당마당에서 대통령의 도착을 기다리는 동안 T를 해지운다느니 뒷일을 부탁한다느니 하는말을 들은일이 없고 A는 평소에는 여러번 T를 해치워버린다는 말을 해왔다는 취지로 진술하고 있어 위 감찰심문시에 A가 T를 해지워버릴까라는 말을 했을시 C가 고개를 끄덕였다는 사실을 그대로 인정하기에 부족하고 가사 검찰조서에 기재된 사실이 그대로 인정된다고 하더라도 위 식당정원에서 양인이 T를 살해하기로 공모한 것으로는 볼수 없다 할 것이다. 즉 A는 C와 만나기 훨신 전부터 T와 대통령을 저격하기로 굳게 결의하고 궁정동 식당에 도착하여 권총을 점검하는등 범행준비를 완료한 뒤인 오후 5:40경에야 C는 동식당에 도착하여 약 10분간은 국회에 관한 이야기를 하다가 대통령 도착시간이 가까워지므로 정원으로나가 대통령도착을 기다리는 짧은 시간에 정원석에 앉아 다른사람도 아닌 대통령 경호실장을 살해하는 공모를 검찰진술대로 \\\"해치워 버릴까\\\"에 \\\"고개를 끄덕끄덕\\\" 하는 식으로 T를 살해하는 공모가 되었다고 인정할 수 있을 것인가. 즉 위 검찰지술만으로 A C 두사람이 T를 살해하기로 1체가 되어 C가 A의행위를 이용하여 C가 가지고 있는 T를 살해하려는 결의를 수행한 것을 내용으로 하는 고모의 합의가 이루어졌다고 인정될수는 없다 할 것이다.\\n또 공모공동정범이 인정되려면 위에 설시한 공모공동정범의 (3) 번째 요건이 A의 T살해행위가 C와의 공모에 기인하여 행하여진 사실이 인정되어야 할 것인데 과연 A의 범행이 C와의 공모에 기인하여 그 공모한 범죄내용을 실행한 것으로 볼 수 있을 것인가. A는 C와 공모한 범죄내용을 실행한 것은 아니고 A단독으로 C를 만나기전에 완전히 범의를 굳혀놓고 있다가 그 범의에 의하여 T를 살해한 것임은 기록상 명백한 사실이므로 C는 이점으로 보더라도 T살해의 공모공동정범이 될 수가 없는 것이다.\\n그뿐 아니라 기록에 나타난 모든 증거자료에 의하면 C는 A와 공모공동정범이 구성될 만한 고도의 합의는 고사하고 A가 대통령면전에서 T를 살해하리라는 것을 미리 알았다고 단정할 자료조차도 부족하다.\\n결과적으로 A가 T와 대통령을 저격하였으므로 이 범행사실이 선입감으로 작용하여 \\\"T를 해치워버릴까\\\"라는 말에 고개를 끄덕였다는 사실만으로 A가 T를 살해하겠다는 뜻으로 그런말을 한 것으로 C가 받아드린것처럼 원심이나 다수의견은 인정하고 있으나 \\\"T를 해치워버릴까\\\"라는 말이 필연적으로 T를 살해한다는 뜻이 될 수도 없고 그날의 장소의 사정이 대통령 면전인데 A의 위와같은 애매하고 단편적인 말한마디가 곧 A가 T를 대통령면전에서 살해하겠다는 뜻으로 받아들인다는 것은 우리의 경험칙에 심히 어긋나는 증거판단이라고 아니할 수 없으니 피고인 C는 T 살해의 공모공동정범이라고 볼 수 없음은 물론이고 넓은의미의 의사의 연락조차도 있다고 볼수없어 C는 A가 T를 살해하리라는 것을 알고 있었다고는 볼 수 없거니와 가령 A가 T를 살해하리라는 것을 C가 알고 있었다고 하더라도 타인의 범행을 인식하고서도 방관하였다는 사실만으로는 이를 처벌할 규정이 없으므로 어느모로보나 C는 T를 살해하는데 가공한 공동정범이라고 볼수는 없다 할 것이다.\\n피고인 C에 대한 내란미수죄에 관하여는 위 1항에서 설시한바와 같이 다수인이 결합하여 폭행협박을 한 폭동이라고 볼수없어 C에게 내란미수죄를 적용할 여지도 없다.\\n가사 다수의견대로 이사건의 피고인등의 행위가 형법 제87조의 폭동에 해당한다고 가정하더라도 A가 범행후 나오면서 C에게 \\\"보안유지 해달라\\\"는 말을 듣고 이에 응하는 태도를 취하였다고 하여 이것이 형법 제87조 2호소정의 중요임무 종사자로 인정된다는 취지의 원심의 판단은 형법 87조 2호의 법리를 오해하였다고 할 것이다. A로부터 모안유지 하라는 일방적인 부탁을 받은 사람은 이에 반항하지 않은한 모두 내란죄의 중요임무종사자 라고 인정 한다면 A의 범행장소에 피고인이의의 사람들도 있었는데 A가 그 사람등에게 발설하지 말어달라는 부탁을 하여 동인등이 이에 항의하지 않고 응하는 태도를 취하였다면 그들도 다 내란죄의 중요임무 종사자가 된다는 결과가 될 것이다.\\n4. 형사소송법 383조 군법회의법 432조에는 사형 무기 또는 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 경우에 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에는 이를 상고이유로 할 수 있다고 규정되어 있는데 군법회의법 432조에는 위 양형과중의 사유로 상고할 수 있다는 조항이 없는바 군인 군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 재판받은 경우 위의 양형과중을 이유로 상고할 수 있는지의 여부와 저항권이 우리나라에서 인정될 수 있으며 이를 재판규범으로 적용할 수 있는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.\\n(1) 군법회의법 432조의 문제\\n이 사건에 있어서의 피고인등에 대한 양형과중 여부와는 관계없이 일반적인 문제로 군법회의에서 재판 받은 자는 양형과중을 이유로하여 상고 할 수 없다는 주장에 대하여 의문이 있으므로 이를 적시해 두고저 한다.\\n형사소송법 383조에는 위에 게기한 중형이 선고된 경우 이를 상고이유로 할 수 있다고 규정되어 있음에 반하여 군법회의법 432조에는 상고를 할 수 있는 사유중에 위와 같은 규정이 없어서 군법회의에서 재판을 받은 자는 위의 양현과중을 이유로 상고 할수 없게 되어 있는 바 군법회의에서 재판을 받은 사람이 군인 군속인 경우에는 군인 군속의 신분과 복무의 특수성에 비추러 이유가 있다고 볼 수도 있을것이나 군인 군속이 아닌 민간인이 군법회의에서 위와 같은 형의 선고를 받은 경우에는 일반법원에서 재판을 받은 사람과 아무런 구별이 없어서 차별적 취급을 할 합리적 근거가 없음에도 불구하고 군법회의에서 재판을 받았다는 사유만으로 양형과중을 이유로 하여 상고할 권리를 박탈한다는 것은 법 아래서의 평등을 규정한 헌법 9조에 비추어 합리적인 조치라고 볼 수 없으므로 군인 군속 아닌 민간인은 군법회의에서 재판을 받은 경우라도 일반 법원에서 재판 받은 경우와 구별할 이유가 없으므로 형사소송법 383조에 의하여 위 양형과중을 이유로 하여 상고 할 수 있는 것으로 해석할 여지가 있다고 보던지 만일 민간인이라도 군법회의법 432조의 명문규정으로 보아 양형과중을 이유로 상고 할 수 없다고 해석 할 수 밖에 없다면 적어도 민간인에 관한 한 군법회의법 432조는 헌법 9조에 위배 된다는 문제도 야기될 여지가 있다고 할 것이다.\\n군법회의법 525조에 의하면 비상계엄지역 내의 군법회의에서 재판을 받은 군인 군속 등은 상소 할 수 없다고 규정하면서 군인 군속 아닌 민간인은 군법회의에서 재판을 받은 경우라도 상소권을 제한 하지 아니한 점을 보더라도 민간인에 대하여는 군법회의에서 재판을 받았더라도 일반 법원에서 재판받은 경우와 균형을 마추어 상고권을 제한 하지 아니하고 있는데 군법회의법 432조는 민간인을 군인 군속과 동일하게 취급한 것으로 본다면 이는 누구에게든지 균등하게 보장 되어있는 시민적권리의 행사에 차별을 둔 규정이라고 하여야 할 것이다.\\n(2) 저항권문제\\n다수의견은 이 문제에 관하여 실정법에 위배된 행위에 대하여 초법규적인 권리 개념인 저항권을 내세워 이를 정당화하려는 주장은 받아들일수 없다는 당원의 1975.4.8. 선고 74도3323의 판례를 그대로 유지한다고 설시하고 있는 바, 위 당원의 판례가 우리나라에 있어서 저항권자체의 존재를 부정하는 것인지 저항권을 재판규범으로는 적용할 수 없다는 취지인지 분명하지 아니하나 이 사건에 있어서 피고인 A등의 행위는 그 범행내용으로 보아 이를 저항권의 행사라고는 볼 수 없다할 것이므로 이 사건과 관련하여 저항권 문제를 논할 필요는 없다하겠으나 일반적인 문제로 우리나라에서 저항권의 존재를 부정하거나 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 판단에서 이를 그대로 수긍하기 어려운 다음과 같은 의문점이 있음을 지적해 두고저 한다.\\n우리나라에 있어서의 정치의 기본질서인 인간존엄을 중심가치로 하는 민주주의 질서에 대하여 중대한 침해가 국가기관에 의하여 행하여 져서 민주적 헌법의 존재 자체가 객관적으로 보아 부정되어 가고 있다고 국민 대다수에 의하여 판단되는 경우에 그 당시의 실정법 상의 수단으로는 이를 광정할 수 있는 방법이 없는 경우에는 국민으로서 이를 수수방관하거나 이를 조장 할 수는 없다 할 것이므로 이러한 경우에는 인권과 민주적 헌법의 기본 질서의 옹호를 위하여 최후의 수단으로서 형식적으로 보면 합법적으로 성립된 실정법이지만 실질적으로는 국민의 인권을 유린하고 민주적 기본 질서를 문란케 하는 내용의 실정법상의 의무 이행이나 이에 대한 복종을 거부하는 등을 내용으로 하는 저항권은 헌법에 명문화 되어 있지 않았더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고 이러한 저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다고 할 것이다.\\n위와같은 저항권의 존재를 부정할 수 없는 근거로는 4.19 의거의 이념을 계승하여 ..... 새로운 민주공화국을 건설한다고 선언하여 4.19 사태가 당시의 실정법에 비추어 보면 완전한 범법행위로 위법행위임에도 불구하고 이를 우리나라의 기본법인 헌법의 전문에서 의거라고 규정짓고 그 의거의 정신을 계승한다고 선언하고 있어 위 헌법 전문을 법률적으로 평가하면 우리나라 헌법은 4.19의 거사를 파괴 되어가는 민주질서를 유지 또는 옹호하려는 국민의 저항권 행사로 보았다고 해석할 수 밖에 없는데 우리나라 헌법이 인정한 것으로 보여지는 저항권을 사법적 판단에서는 이를 부정할 수가 었을는지 의문이고 또 저항권이 인정되는 이상 재판규범으로는 적용될 수 없다고 판단하여 그 실효성을 상실시킬 합리적 이유가 있다고 볼수도 없다. 다수의견은 저항권이 실정법에 근거를 두지못하고 있어서 이를 재판규범으로 적용할 수 없다는 취지로 실시하고 있으나 자연법상의 권리는 일률적으로 재판규범으로 기능될 수 없다는 법리도 있을수 없거니와 위에 적시한 우리나라 헌법의 전문은 저항권의 실정법상의 근거로 볼수도 있다고 할 것이다.\\n4. 대법원판사 김윤행의 의견\\n형법 제87조의 내란죄는 이른바 집합범으로서 여기에서 폭동이라함은 한 지방의 평온을 해할정도의 다중의 결합에 의한 폭행 또는 협박을 의미한다는 할것인데, 이 사건에 있어서의 피고인들의 소위는 그 구성에 있어서 다중의 결합이라고 볼 수 없다는 견지에서, 이 사건 피고인들중 피고인 H를 제외한 피고인 A, C, D, E, F, G등 6명의 피고인들에게 내란죄가 적용될 수 없고, 또 피고인 C에 대하여 원심판시 T의 살해에 대한 피고인 A와의 공모공동정범이 성립돌 수 없다는 점에 관하여, 이미 대법원판사 임항준이 개진한 의견에 그 이론을 같이한다.\\n그리고 설사 위 피고인들에게 원심이 인정한 내란(미수)죄가 적용될 수 있다고 가정하더라도 원심이 피고인 C를 제외한 나머지 피고인들에게 대하여 이들의 소위가 동시에 제88조의 내란목적살인죄에도 해당한다는 상상적 경합관계를 인정하였음에 관하여는 아래와 같은 견해에서 그 법률적용이 잘못된 것이라고 지적한다.\\n그 이유로서 내란죄에 있어서는 내란목적으로 폭동을 하는 것을 구성요건으로 삼고있고, 여기에서 폭동이라고 하는 것은 내란죄에 관한 형법 제87조 제2호에서 \\\"살상의 행위를 실행한 자\\\"도 모의에 참여하거나, 지휘하거나, 기타 중요한 임무에 종사한 자와 똑같이 처벌한다고 규정하고 있어 \\\"살상\\\" 행위까지를 당연히 예상하고 있음에 비추어, 단순한 폭행, 협박에서부터 살인, 상해, 방화등의 행위까지도 넓게 포함하는 개념이라고 할 것이므로, 내란목적으로 폭동을 함에 있어서 그 폭동과정에서 사람이 살해되었다고 해도 이는 내란죄의 단순일죄로서 그 집합체를 구성한 지위와 역할에 따라서 수괴, 모의참여자, 지휘자, 기타 중요임무종사자, 또는 부화수행자, 단순관여자등으로 구별되어 제87조 제1호 내지 제3호에 의하여 처벌되는 것이라고 할 것이며, 반면 내란목적살인죄를 규정한 형법 제88조에는 내란목적으로 사람을 살해한 자라고만 규정하고 있어 이는 폭동에 의하지 않고 사람을 살해한 경우를 의미하는 것임이 분명하므로, 같은 내란목적에서 사람을 살해한 경우라 하더라도 이것이 폭동과정에서 이루어졌다면 내란죄에 흡수되어 형법 제87조의 내란죄만이 되는것이고, 폭동에 의하지않고 사람을 살해한 경우라면 내란목적살인죄의 단순일죄로서 제88조만이 적용되는 것이라고 봐야할 것이다.\\n만일 원심이 견해대로 이와같은 경우 항상 상상적 경합관계가 되는것이라고 한다면, 내란죄의 수괴에 있어서는 그 형이 사형, 무기징역 또는 무기금고이고, 내란목적살인죄도 사형, 무기징역 또는 무기금고로 되어있어 그 법정형이 같기 때문에 혹은 수괴의 경우에는 사실상 크게 영향이 없다고하는 견해가 나올수도 있다고 하겠지만, 내란죄의 폭동과정에서 \\\"살상의 행위를 실행한 자\\\"의 경우를 놓고 보면, 그는 위에서 본 바와같이 수괴의 다음차원에서 모의참여자, 지휘자나 기타 중요한 임무에 종사한 자들과 같은 형으로서 처벌받게 되고, 그 형은 사형, 무기 또는 5년이상의 징역이나 금고로 되어있어, 경우에 따라서는 5년이상의 유기징역이나 금고로서 처벌받을수도 있게되는데 반하여, 상상적 경합범에 있어서는 형법 제40조에 의하여 가장 중한죄에 정한형으로 처벌하도록 되어있는 관계로, 언제나 내란목적살인죄에서 정하고있는 사형 또는 무기징역이나 무기금고의 형으로 처벌받게되어, 5년이상의 유기징역이나 금고형을 규정한 형법 제87조 제2호와 균형이 맞지않는 결과가 되고만다( 형법 제88조의 내란목적살인죄의 형이 내란죄에 있어서의 폭동과정에서 \\\"살상의 행위를 실행한 자\\\"에 대한 제87조 제2호의 형보다 위와같이 무겁게 규정하고 있는 것은 상호간에 균형이 맞지않아 납득하기 어려운 점이 없지 않으나, 내란죄에 있어서는 군집범으로서의 폭동이라는 군중심리가 작용되어 깊이 사료함이 없이 경솔하게 행동하는 경우가 많다는 점에서 그 기대가능성이 적다고보아, 그렇지 아니한 내란목적살인죄와의 사이에 이러한 법정형상의 차이를 둔 것으로 이해하고자 한다) 위와같이 볼 때, 이 사건에 있어서 원심이 피고인 D, E, F, G에 대하여는 그 소위를 내란죄의 폭동에 있어서 중요한 임무에 종사한 자라고 모면서도 이들에게까지 내란목적살인죄와 상상적 경합범으로 의율하여 무거운 내란목적살인죄의 형으로서 처단하였음은 결국 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 할 것이므로 이와같은 원심판결을 유지하는 다수의견에 찬동할 수가 없고, 원심판결은 이점에서도 마땅히 파기되어야 한다고 할 것이다.\\n5. 대법원판사 정태원의 의견\\n다음에 나오는 대법원판사 서윤홍의 의견중 (2)항의 피고인 E, F에 관한 부분 및 (3) 항의 피고인 G에 관한 부분과 같다.\\n6. 대법원판사 서윤홍의 의견\\n이 사건에 나타난 사실과 증거로 보아서 피고인 C, E, F, G에 대하여 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결을 그대로 유지하려는 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.\\n(1) 피고인 C에 대하여,\\n첫째로, 같은 피고인에 대한 공모공동정범에 의한 살인죄에 관하여 보건대 원심인 육군고등군법회의가 이점을 유죄로 인정한 취지는 결국 피고인이 상피고인 A와 모의하여 대통령 경호실장 망 T를 살해할 것을 기도하고 직접행위를 한바는 없으나 같은 A로 하여금 살해의 실행을 하게하여 목적을 달한 것으로 유죄인정 한데있고 이를 뒷받침하는 사실과 증거로써 같은 A가 살인의 실행으로서 총격을 가하기 두시간전에(총격은 1979.10.26. 19:40이고 피고인과 A가 만난 것이 같은날 17:50으로 되어있어 두시간이 채 못된다)피고인이 중앙정보부 청와대 지부인 궁정동 사무실 현관 경계석에서 A를 만났을 때 그가 \\\"T실장을 해치우겠다\\\"고 말한데 대하여 고개를 끄떡끄떡한 일이 있다는것과 총격현장에서 A의 행위를 제지한 바 없다는 것 및 당일 사태가 진행되어 육군본부 방카 화장실에서 피고인이 A를 만나서 \\\"왜 대통령각하까지 살해했는가\\\"고 힐책한것중까지라는 말의 뜻에서 미루어볼 때 T에 대한 총격 살해를 의도한 것으로 인정된다는 것으로 요약된다.\\n그러나 이른바 공모공동정범이라는 것은 실행정범에 대한 개념으로서 사회의 실정으로보아 다수인에 의한 범죄가운데는 실질상 주범이 배후에서 범죄를 계획하고 그 실행행위는 부하나 또는 주범의 지배턱을 받는 사람으로 하여금 실행케하는 경우에 단순한 교사나 방조만으로써 처리될수 없는 경우가 있다는 재판상 필요에서 나온 이론일뿐이고 그러한 경우에도 주범에게서는 자기의 범죄를 행한다는 주체적 의사가 있어야하고 단지 타인의 범의를 유발하거나 타인의 범행을 용인 내지는 이용하는 경우는 이에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할것인바( 대법원은 이미 1959.6.12. 선고 57도380 사건의 판결 에서 의사의 주체 또는 동심일체라는 용어로써 이를 표현한 것으로 보이고 일본 최고재판소 소화 33.5.28. 선고 소화 29년 제1056호 사건의 판결에서는 주체의사가 있어야 한다고 이점을 분명히 하고 있다) 이 사건에 있어 피고인 C에 대하여 원심이 설시한 취지와 그것을 뒷받침하는 사실등은 도저히 이에 해당하는 것으로 여겨지지 아니한다. 대통령 시해라는 충격적인 이 사건의 주체가 피고인 C가 아니고 A라는 것은 어느 누구도 부인할 수 없는데 유독 T 실장을 살해한 부분에 한하여 피고인이 범죄의 주체이고 A는 피고인의 지시에 의하여 범죄의 실행행위를 담당한 것이란 도저히 납득이 가지 않는다. 앞서나온 A의 해치우겠다고 한 말에 피고인이 고개를 끄떡한 것이 사실이라 하더라도 그것은 살인을 용인한 것이 되었으면 어째서 살해의 공동모의가 될 수 있다는 것인지 이해가 가지않으며 살해의 현장에서 피고인이 A의 총격을 제지 않았다 하더라도 그것은 살인을 방임한 것일뿐인데 어째서 살인의 주체가 된다는 것인지 분명치 않다. 더욱이나 그 현장에서 대통령이 총격살해되는 것을 비서실장인 피고인이 제지하지 않은것에 대하여도 이 사건에서 문책되지 않는데 경호실장이 살해되는 것을 제지하지 않은 것을 살인죄의 공모공동정범으로 보아야 한다는 것은 있을수 없고 육군방카 화장실에서 A와 대화한 것을 살해의 모의를 사후적으로 뒷받침한다는 것도 그 모의가 엄격한 증명을 요하는 주요사실이라고 볼 때 납득할 수 없는 것이다.\\n둘째로 같은 피고인에 대한 내란미수죄를 유죄로 인정한것에 관하여 보건대 내란죄는 형법 제87조에 규정된 바와같이 국헌의 문란을 목적으로 하는 범죄이고 이 사건에 있어서 국헌의 구체적내용은 대통령을 시해함으로써 헌정질서를 바꾼다는 것이므로 위신 대통령 시해에 대한 의사가 있은 여부가 피고인에 대한 내란죄의 목적인정에 불가결한 것이라 할 것이다.\\n그런데 피고인에 대하여는 처을 공소제기당시에 피고인도 A와 대통령을 시해할 것을 모의한 것이라 사실적시가 되었으나 원심에 이르러서는 그 부분에 관한 공소장이 변경되었고 원심의 사실인정 또한 대통령시해에 대하여는 피고인은 관련이 없는 것으로 확정하였다. 따라서 피고인에 대하여 내란죄의 중요임무종사죄의 미수 또한 성립될 수 없는 것이다. 비록 사건당일 피고인이 상피고인 A가 체포될때까지에 행한 일련의 거동속에 A의 내란음모에 동조내지 그를 방조한 것이 아닌가하는 의문이 기록상 보이기는 하나 그 의문이라고 하는것도 또한 추리와 정황에서 연유된 것일뿐이다. 내란죄가 목적범이라 볼 때 그 목적을 인정하기위한 증거나 사실 또한 엄격한 증명을 요하는 주요사실이라 할 것이므로 피고인이 문제의 총격직후 곧 A를 고발하지 않은것에 석연치 않은점이 있다해서 그것이 반사적으로 내란죄의 중요임무에 종사한 것으로 결론지워진다 함은 합리적이라 할 수 없다. 더욱이나 당시의 상황으로 보아 피고인 스스로 A로부터 총격을 받지않을 아무런 보장도 없는데 시해후 네시간만에 국방장관과 육군참모총장에게 고발할때까지 A의 범행을 밝히지 않은 것 만으로써 내란의 목적으로 그렇게 하였다고 함은 논리의 비약이라 할 것이다. 더욱이나 A의 내란기도가 피고인의 고발로 미수에 그친 것 또한 어느 누구도 부인할 수 없는 이 사건에서 그 고발사실을 피고인에게 불리한 증거로써 추리하여 유죄인정을 한다는 것은 형평의 원칙에 합당한 것이라 할수도 없다.\\n이리하여 피고인 C에 대하여 이상에서 말산 여러 가지의 결정적인 사정이 밝혀져 있지도 않은 원심판결을 그대로 유지하려는 다수의견에는 견해를 같이 할 수 없고 이점들에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이다.\\n(2) 피고인 E, F에 관하여,\\n같은 피고인들에 대하여 내란미수죄와 내란목적살인을 유죄로 인정한 원심판결 또한 그대로 보아 넘길수 없다. 같은 피고인들이 이 사건의 상피고인이고 상사인 D의 지시에 따라서 범행당일 궁정동 정보부 식당에 머물고 있던 대통령 경호실 소속의 U, X를 총격살해한 사실자체는 움직일 수 없는 것이지만 그 행위가 내란목적살인이 되기 위하여는 내란목적 즉 국헌문란에 대한 인식이 있어야 하는것인데 이점에 관하여 원심이나 다수의견에서 증거가 된다고 본 자료로는 같은 피고인들이 군 수사기간에서 진술한 것 이외는 아무것도 없다. 위의 진술취지 또한 \\\"일이 잘되면 한급 올라갈 줄 알았다\\\" \\\"한 몫 본다\\\"는 것으로 되었는바 그 진술기재가 국헌문란 즉 대통령시해를 알고 범행에 가담한 것의 증거로서 충분하다고 함은 자유심증의 한계를 넘는것이라 하지 않을수 없다. 위의 진술을 하게된 경위에 대하여 기록을 보면 그것도 군 수사기관에서 추리해서 추긍심문한 결과 나온 진술이므로 그것이 의견인지 사실에 관한 진술인지 분간할 수가 없는데 어째서 그것이 대통령시해, 국헌문란의 목적인식과 결부될 수 있는지 이해가 가지 않는다. 피고인들이 총격을 하게된 경위에 대하여 상피고인 D는 다만 \\\"식당 한구석에 경호실 경비원을 몰아세우고 반항하면 응사하라\\\"고 지시하였다고 되어 있으며 피고인 F는 상피고인 D의 운전수이고 E 또한 궁정동 경비원으로서 학력이 별반없는데 그들에 대하여 내란죄의 목적인 국헌문란의 뜻을 묻는다는 자체에 난점이 있다 하더라도 최소한 대통령시해에 관한 인식이라도 있어야 할 것인데 피고인들이 이 사건에서 문제된 총격에 가담함에 있어서는 그 인식조차 있는 것으로 볼 뚜렷한 자료가 없는데도 원심이 그것이 모두 있은 것으로 인정하여 사형까지 선고한 것을 그대로 유지한다는 것은 천성할 수 없는 것이다.\\n(3) 피고인 G에 대하여,\\n같은 피고인은 이 사건에서 문제의 총격이 있은지 30분후에 이른바 확인사살을 함으로써 당시까지 생존하고 있던 T경호실장과 경비원 U의 생명을 완전히 끊음으로써 내란미수죄와 내란목적살인죄를 범한것이라는 것이 원심의 인정인 바 이 부분 또한 도저히 그대로 보아넘길수 없는점이 있다.\\n같은 피고인이 위에말한 확인사살행위를 한 시간은 당일 20:05임은 원심이 확정한 바이고 당일 A에 의하여 T실장에 대한 총격이 있은 것은 19:40분으로 되어있다. 그렇다면 T가 처음 총격을 받은 시간으로부터 25분 내지는 30분이 지난후에도 죽지않고 그대로 신음하고 있은것이라 단정하기는 여러자료에서 보아 어렵다 할 것이다. 당일 A가 T에 대하여 총격을 하고 이어 대통령에 대하여 총격을 가한후 다시 곧 이어 화장실에 피신하였다 일어서는 T에 대한 복부관통의 마지막 총격과 대통령에 대한 재차총격을 가한 것임은 기록이나 원심이 그대로 인정하고 있다. 그렇다면 T실장의 사망시간은 적어도 대통령의 사망시간 이전이거나 아니면 같은 시간이라 보여진다 할 것인데 대통령의 사망시간은 기록상 육군병원에 시체가 운송된 시간인 당일 19:57분이전 5분이라고 병원당국에서 밝히고 있다. 결국 대통령의 사망시간은 A에 의한 총경이 처음 있은지 10분 내지 12분으로 추산된다고 볼 때 T의 사망시간도 같은시간이라면 19:50분이나 19:52분이라는 계산이 나오는 것이다. 그렇다면 피고인 G가 확인사살을 한 20:05분 당시에 피해자인 T는 이미 사망한후라고 봄이 상당하다 할 것이고 불연이면 같은 피해자에 대한 사체검안서와 사체를 촬영한 사진까지도 기록에 편철되어 있고 총상을 입은 부위까지도 똑똑히 나타나 있으므로 전문가로 하여금 그 사망시간을 감정시키는 등 심리를 하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 그러한 조치를 취한바도 없이 확인사살당시 피해자인 T가 무슨 소리를 하는 것 같이 느꼈다는 피고인의 진술 한마디로서 내란목적살인죄를 유죄로 인정하여 사형까지 선고한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 것이다. 따라서 피고인 G에 대하여 이점을 심리하여 살인죄가 되는가 아니면 단순한 시체에 대한 총격으로 볼것인가를 밝히지 않은 것은 심리미진이나 이유불비에 해당하는 것이라 하지 않을수 없다. 더욱이나 같은 피고인이 위의 확인사살을 하기전에는 어디서 무엇을 하였는지 기록상 알 수 없는데 그 사살행위가 내란목적으로 이루어진 것이라하여 내란죄로 유죄인정을 한다는 것은 증거없이 사실인정을 한 것이라는 비난을 면할 수도 없을 것이다.\\n이리하여 결국 피고인 C, E, F, G에 대한 원심인 육군고등군법회의의 판결에는 잘못된 점이있고 이에대한 각 상고논지는 이유있다 할 것인데 다수의견은 그것을 그대로 유지하려 하므로 찬동할 수 없음을 밝힌 것이다.\\n1980.5.20.\"}", "{\"[대법원 76도3067]\": \"판시사항\\n장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의처분한 경우에 장물보관죄 이외에 횡령죄가 성립하는지 여부\\n\\n판결요지\\n절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.\\n\\n사건\\n76도3067 공갈·장물보관·횡령\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원판결\\n부산지방법원 1976.8.17. 선고 76노3693 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 본다.\\n원판결 이유에 의하면 원심은 절도범인으로부터 장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 자기 마음대로 이를 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는 다는 판단아래 피고인이 공소외인의 부탁을 받고 그가 절취하여 온 이건 금반지 2개를 보관하고 있다가 이를 자기 마음대로 처분하여 횡령하였다고 하여도 피고인에게는 장물보관죄 이외에 다시 횡령죄는 성립하지 않는다고 판시하였는 바 원판결의 위와같은 판단은 정당하고 거기에 논지 적시와 같은 법리오해의 위법사유 없다.\\n논지는 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003도8219]\": \"판시사항\\n[1] 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의 처분한 경우, 장물보관죄 이외에 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)\\n[2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.\\n[2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n2003도8219 횡령\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노9233 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결 참조).\\n2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2002. 9. 초순경 공소외인으로부터 장물인 고려청자 원앙형 향로 1점을 2억 5,000만 원에 매각하여 달라는 의뢰를 받음에 있어 위 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 위 향로를 넘겨받아 장물을 보관하던 중, 2002. 11. 29. 진정우로부터 금원을 차용하면서 위와 같이 보관중이던 위 향로를 담보로 제공한 사실을 인정한 후, 피고인이 업무상 과실로 장물인 위 향로를 보관하고 있다가 처분한 이 사건 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제2문 2.
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다. (2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다. 사실관계 (2)에서 乙과 丙의 죄책을 논하시오.
[ "乙의 죄책 중 하나로, 특수강도미수죄 또는 강도예비죄의 성부를 논하고 있는지", "乙의 특수강도미수죄 또는 강도예비죄 성부를 논할 때 야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기가 문제됨을 지적하는지", "야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 주거침입시설과 폭행·협박시설의 대립을 언급하는지", "야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 판례가 일관되지 않음을 언급하는지", "야간주거침입 특수강도죄의 실행의 착수 시기에 대해 강도죄의 보호법익, 주거침입시설의 불합리성 등을 근거로 폭행·협박행위를 개시한 때에 실행의 착수를 인정하는 것이 타당하다고 논거를 제시하는지", "폭행·협박시설에 따르면 乙이 야간에 A의 단독주택의 창문을 열고 들어가다가 도망한 것은 강도예비죄에 해당한다고 결론 내리는지", "乙이 '예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹은 것'은 자의성이 인정되기 어렵다고 판단하는지", "예비ㆍ음모의 행위에는 중지범의 관념을 인정할 수 없음을 언급하며, 예비의 중지가 될 여지가 없음을 논하는지", "乙이 강도예비죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "丙의 죄책 중 하나로, 범인도피죄의 성부를 논하고 있는지", "丙의 범인도피죄 성부를 논할 때 형법 제151조 제1항을 인용하는지", "乙이 경찰의 검거지시가 내려진 상태이므로 범인도피죄의 행위객체인 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'에 해당한다고 판단하는지", "범인도피의 의미를 '은닉 외의 방법으로 범인에 대한 수사·재판·형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위'로 설명하는지", "丙이 乙에게 도피자금을 건네주는 행위가 범인의 도피를 직접적으로 용이하게 한 경우에 해당한다고 판단하는지", "판례가 범인에게 도피자금을 제공한 것을 적극적으로 범인을 도피시킨 경우에 해당한다고 보는 것을 언급하는지", "丙은 범인도피죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙의 죄책 중 하나로, 범인도피교사죄의 성부를 논하고 있는지", "乙의 범인도피교사죄 성부를 논할 때 자기도피를 교사한 경우 범인도피교사죄의 성부 여부가 문제됨을 지적하는지", "자기도피를 교사한 경우 범인도피교사죄의 성부에 대해 적극설과 소극설(다수설)의 대립을 언급하는지", "판례가 '형사사법에 중대한 장애를 초래할 만큼 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때' 범인도피교사죄에 해당할 수 있다고 보는 점을 언급하는지", "판례의 입장에서 방어권의 남용 여부를 판단할 때 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단함을 언급하는지", "乙이 丙에게 乙 자신의 도피자금을 구해달라고 부탁한 행위가 '검거지시가 내려진' 상황 및 도피자금으로 잠적 시 '수사·재판·형집행을 위한 범인의 발견·체포라는 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성이 크다'는 점에 비추어 형사사법에 중대한 장애를 초래할 만큼의 방어권의 남용으로 볼 수 있다고 판단하는지", "乙은 범인도피교사죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "丙의 죄책 중 하나로, 골프채 이중매매행위에 대한 배임죄의 성부를 논하고 있는지", "丙의 배임죄 성부를 논할 때 동산 이중매매의 죄책에 대해 배임죄 긍정설과 부정설의 대립을 언급하는지", "판례가 동산 이중양도에 대해 매도인에게 매수인의 재산 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 없어 매수인의 사무를 처리하는 지위에 있지 않으므로, 타에 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다고 보는 점을 언급하는지", "판례의 입장에 따라 丙의 골프채 이중매매 행위는 배임죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "乙은 강도예비죄와 범인도피교사죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "丙은 범인도피죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 92도917]\": \"판시사항\\n가. 공범인 공동피고인의 진술의 증거능력\\n나. 합동범의 객관적 요건인 실행행위의 분담의 의미\\n다. 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 특수강도죄의 실행의 착수시기. 절도범인 또는 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행(협박)을 가한 경우 준강도죄 또는 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수\\n라. 강도강간미수가 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.\\n나. 합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.\\n다. 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.\\n라. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이아니다.\\n마. 피고인 갑, 을, 병이 강도행위를 하던 중 피고인 갑, 을은 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것이고, 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다.\\n\\n사건\\n92도917 강도상해,특수강도[인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)],공무집행방해,폭력행위등처벌에관한법률위반,강도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도,특수강도강간)\\n\\n피고인\\nA 외 2인\\n\\n상고인,피고인\\n피고인들 변호인 변호사 B 외 2인\\n\\n원심판결\\n부산고등법원 1992.4.2. 선고 91노1094, 91노1528(병합) 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 A, C의 각 상고이유 및 피고인 A 변호인 변호사 D(국선)와 변호사 B, E(사선)의 각 상고이유 제1점을 함께 본다.\\n기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거들을 살펴보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해로 사실을 오인한 위법이 없다.\\n형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다 는 것이 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1985.3.9. 선고 85도951 판결; 1985.6.25. 선고 85도691 판결; 1987.7.7. 선고 87도973 판결 각 참조), 원심이 피고인 A의 범죄사실을 인정함에 있어서 공범인 다른 피고인들의 진술을 증거로 삼았다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다.\\n또 기록에 의하면 1심증거조사절차에서 피고인들은 피고인 각자에 대한 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 각 피의자신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 있을 뿐아니라, 피고인들의 수사기관에서의 진술이 소론과 같이 고문 등 강요에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으며, 또피고인 A의 범행에 관한 다른 피고인들의 법정진술이 검사의 고문과 협박에 의한 것이라는 소론도 기록상 전혀 근거가 없는 주장에 불과하다.\\n논지는 모두 이유 없다.\\n2. 피고인 A 변호인 변호사 B, E의 상고이유 제2점을 본다.\\n합동범은 주관적 요건으로서 공모 외에 객관적 요건으로서 현장에서의 실행행위의 분담을 요하나 이 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하다.\\n원심판시 1의 가 (1)사실에 의하면 피고인들 중 피고인 C가 피해자의 집 담을 넘어 들어가 대문을 열어 피고인 A, F로 하여금 들어오게 한 다음 피고인 F, C는 드라이버로 현관문을 열고 들어가 그 곳에 있던 식칼 두 개를 각자 들고 피고인들 모두가 안방에 들어가서 피해자들을 칼로 협박하고 손을 묶은 뒤 장농설합을 뒤져 귀금속과 현금 등을 강취하였다는 것이므로, 피고인 A가 소론과 같이 직접 문을 열거나 식칼을 든 일이 없다고 하여도 위 원심판시와 같이 다른 피고인들과 함께 행동하면서 범행에 협동한 이상 현장에서 실행행위를 분담한 것이라고 볼 것이다.\\n원심판결에 이유불비와 강도죄의 합동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.\\n3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.\\n형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인바, 같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.\\n원심판시 1의 가 (3)사실에 의하면 피고인들이 야간에 피해자 G의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 C가 출입문 옆 창살을 통하여침입하고 피고인 F는 부엌방충망을 뜯고 들어 가다가 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이고, 원심판시 1의 나 (1)사실은 피고인들이 야간에 피해자 H의 집에 이르러 피고인 C가 담을 넘어 들어가 대문을 열고 나머지 피고인들이 집에 들어가 피고인 F가 부엌에서 식칼을 들고 방안에 들어가는 순간 비상벨이 울려 도주함으로써 뜻을 이루지 못했다는 것이므로, 피고인들이 위와 같이 야간에주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 할 것이고 현장에서 함께 행동한 피고인으로서도 같은 죄책을 져야함은 더말할 나위도 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 특수강도죄의 미수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점논지도 이유없다.\\n4. 같은 상고이유 제5점을 본다.\\n절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행 협박을 가한 때에는 준 강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다.\\n이와 반대되는 소론은 독자적 견해로서 이유없다.\\n5. 같은 상고이유 제6점을 본다.\\n원심판시 2의 나 사실에 의하면 피고인들이 강도행위를 하던중 피고인 C와 A는 피해자 I를 강간하려고 작은방으로 끌고가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지던 중 피해자가 수술한지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 위와 같이 강간하려고 한 이상 강간의 실행에 착수한 것으로 보아야 할 것이고, 피해자의 진술을 비롯한 관계증거의 내용에 비추어 보면 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본데에 기인한 것이므로, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것으로서 중지범의 요건인 자의성을 결여한 것이라 보아야 할 것이다.\\n같은 취지에서 중지범감면규정을 적용하지 않은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 이유불비 내지 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.\\n6. 같은 상고이유 제7점, 피고인 F의 상고이유, 나머지 피고인들의 상고이유 중 양형부당의 점 및 피고인들 변호인 D의 상고이유 제2점을 함께본다.\\n피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 적절하다고 보여지고 그 형의 양정이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고볼 수 없으므로 이 점에 관한 각 논지는 이유 없다.\\n7. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 91도2296]\": \"판시사항\\n가. 특수강도죄에 있어서의 실행의 착수시기\\n나. 강도의 범의하에 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우 특수강도강간죄의 성부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.\\n나. 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n91도2296 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도강간등)·특수강도\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이용식\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노2023 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유 제2점부터 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자 공소외 1의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 위 공소외 1의 손녀 피해자 공소외 2(○○세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 위 공소외 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 동 피해자를 강간하였다 는 제1심판시 제2기재 범죄사실에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 이를 인정하기에 충분하다고 전제한 다음 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 (1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제1항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제297조를 적용 처단하였다.\\n그러나 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, 위와 같이 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 동 법조에서 말하는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 위 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 동 범죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고 , 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.\\n그런데 원심은 위 특수강도강간죄와 유죄로 인정된 그 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 99도424]\": \"판시사항\\n[1] 관세법 제182조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항이 헌법에 위배되는지 여부(소극)\\n[2] 관세를 포탈할 목적으로 수입 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아두는 경우, 관세포탈예비죄의 성립 여부(적극)\\n[3] 예비음모 행위를 처벌하는 경우, 중지범의 인정 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항은 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자를 일정한 요건하에 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 이는 관세포탈죄를 비롯한 관세범이 국가경제에 미치는 영향이 크고, 조직성, 전문성, 지능성, 국제성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있으며, 기수와 미수, 미수와 예비가 그 법익침해 가능성이나 위험성에 있어서 크게 차이가 없는 점 등에 비추어 관세법의 입법목적 달성 및 질서유지와 공공복리를 위하여 그 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있는 것일 뿐이고, 합리적 근거 없이 어느 특정인을 일반 국민과 차별하거나 조세범처벌법상 조세포탈죄 등 다른 특정범죄와 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것은 아니므로, 관세포탈예비죄에 관한 위 규정들은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제10조의 기본적 인권보장의 원리에 위배된다고 할 수 없다.\\n[2] 관세법 제9조의2 제1항에 의하면 관세의 납부의무자는 수입신고를 하는 때에 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 당해 물품의 가격에 대한 신고를 하여야 하지만, 같은 법 제9조의15는 납세신고를 하여야 할 자가 과세가격결정의 기초가 되는 사항에 관하여 의문이 있는 경우에는 가격신고 전에 대통령령이 정하는 서류를 갖추어 관세청장 또는 세관장에게 미리 심사하여 줄 것을 신청할 수 있고, 세관장은 관세의 납세의무자가 위 사전심사서에 의하여 납세신고를 한 경우에 당해 납세의무자와 사전심사 신청인이 일치하고 수입신고된 물품 및 과세가격신고가 사전심사서상의 내용과 동일하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 특별한 사유가 없는 한 사전심사서의 내용에 따라 과세가격을 결정하도록 규정하고 있으므로, 관세를 포탈할 목적으로 수입할 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아 두는 행위는 관세포탈죄의 실현을 위한 외부적인 준비행위에 해당한다.\\n[3] 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.\\n\\n사건\\n99도424 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 조재석\\n\\n원심판결\\n부산고법 1999. 1. 11. 선고 98노1036 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여\\n형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항은 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자를 일정한 요건하에 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 이는 관세포탈죄를 비롯한 관세범이 국가경제에 미치는 영향이 크고, 조직성, 전문성, 지능성, 국제성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있으며, 기수와 미수, 미수와 예비가 그 법익침해 가능성이나 위험성에 있어서 크게 차이가 없는 점 등에 비추어 관세법의 입법목적 달성 및 질서유지와 공공복리를 위하여 그 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있는 것일 뿐이고, 합리적 근거 없이 어느 특정인을 일반 국민과 차별하거나 조세범처벌법상 조세포탈죄 등 다른 특정범죄와 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것은 아니므로, 관세포탈예비죄에 관한 위 규정들은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제10조의 기본적 인권보장의 원리에 위배된다고 할 수 없다.\\n2. 국선변호인의 상고이유 제2점 및 피고인의 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 등은 1998. 2. 17. 중국 공소외 유한회사와 녹두 1,000t의 수입에 관한 계약서를 작성하고 같은 달 25. 과세가격 사전심사를 신청할 때에도 위 계약서를 그대로 제출하였으나, 실제로는 중국 회사에 수입물량의 10%에 해당하는 대금을 더 지급하고 물량을 그 만큼 더 수입하되 그 부분에 대하여는 수입신고를 하지 않는 방법으로 그에 해당하는 관세를 포탈하기로 결의한 후, 같은 해 7. 7.까지 3차에 걸쳐 330t의 녹두를 수입 통관하고 나머지 770t을 수입하려 한 사실을 인정한 조처는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n한편, 관세법 제9조의2 제1항에 의하면 관세의 납부의무자는 수입신고를 하는 때에 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 당해 물품의 가격에 대한 신고를 하여야 하지만, 같은 법 제9조의15는 납세신고를 하여야 할 자가 과세가격결정의 기초가 되는 사항에 관하여 의문이 있는 경우에는 가격신고 전에 대통령령이 정하는 서류를 갖추어 관세청장 또는 세관장에게 미리 심사하여 줄 것을 신청할 수 있고, 세관장은 관세의 납세의무자가 위 사전심사서에 의하여 납세신고를 한 경우에 당해 납세의무자와 사전심사 신청인이 일치하고 수입신고된 물품 및 과세가격신고가 사전심사서상의 내용과 동일하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 특별한 사유가 없는 한 사전심사서의 내용에 따라 과세가격을 결정하도록 규정하고 있으므로, 관세를 포탈할 목적으로 수입할 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아 두는 행위는 관세포탈죄의 실현을 위한 외부적인 준비행위에 해당한다고 봄이 상당한바, 이러한 취지에서 원심이 피고인 등이 실제로 수입 통관한 녹두 330t을 제외한 나머지 770t에 관하여 관세법 제182조 제2항 소정의 관세포탈예비죄가 적용된다고 판단하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항으로 의율하였음은 옳고, 거기에 관세포탈예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한, 기록을 살펴보면, 위 과세가격 사전심사서의 유효기간이 1998. 8. 25.까지로 기재되어 있다고 하여 피고인 등이 나머지 녹두 770t을 실제로 수입하는 것이 불가능하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고인 등이 자의로 그 수입을 포기하였다는 사정이 인정되지도 아니할 뿐만 아니라, 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없는 것이므로(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 모두 받아들일 수 없다.\\n3. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여\\n10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 91도436]\": \"판시사항\\n가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 \\\"물품원가\\\"의 의미 및 반송의 경우의 그 해석\\n나. 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념을 인정할 수 있는지 여부(소극)\\n다. 무면허반송예비범행의 대상물의 소유자가 공소외인을 통하여 순차적으로 피고인들과 위 범행을 공모한 범인인 것으로 인정되는 경우, 피고인들에 대하여 위 대상물에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 조치의 적부(적극)\\n\\n판결요지\\n가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 \\\"물품원가\\\"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것으로서 여기에 관세 등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고, 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것이다.\\n나. 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.\\n다. 관세법 제182조 제2항에 의하여 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고, 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것이므로 무면허반송예비범행의 대상물인 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자가 공소외인을 통하여 순차적으로 피고인들과 위 범행을 공모한 범인인 것으로 인정된다면, 피고인들에 대하여 위 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 조치는 정당하다.\\n\\n사건\\n91도436 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 이정우 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1991.1.11. 선고, 90노3465 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n(1) 피고인들 및 그 변호인들(사선, 국선)의 상고이유 중 사실오인 및 관세법에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 공모하여 판시 참깨를 무우말랭이인 것처럼 위장하여 반송할 목적으로 판시와 같은 방법으로 그 무면허반송행위를 예비한 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 판시와 같이 위 참깨가 무우말랭이로 수입면허를 받아 부정하게 수입된 것인 이상 원심이 피고인들의 판시 소위에 대하여 관세법 제186조의3을 적용하지 아니하고 같은 법 제181조 제1호를 적용 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(2) 피고인 1 및 피고인들의 국선변호인, 피고인 2의 사선 변호인의 상고이유 중 물품원가산정이 위법하다는 점에 대하여\\n특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항에 규정된 \\\"물품원가\\\"라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것으로서 여기에 관세등 제세 기타 과징금, 비용 및 이윤 등이 첨가된 국내도매가격 또는 시가를 말하는 것이 아니고 반송의 경우에도 수입의 경우에 준하여 이를 해석하여야 할 것 이라고 하여 이에 따라 이 사건 참깨의 물품원가를 산정한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(3) 피고인 2의 사선변호인의 상고이유 중 중지범에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없으므로 위 피고인에 대한 형을 양정함에 있어서 중지범의 감면규정을 적용하지 아니한 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(4) 피고인들의 국선변호인의 상고이유 중 불능범에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n피고인들 국선변호인이 주장하는 사정만으로는 이 사건 범행이 그 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 이른바 불능범에 해당한다고 할 수 없고 그 밖에 달리 그와 같이 인정할 자료를 기록상 찾아볼 수도 없으므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(5) 피고인들의 국선변호인의 상고이유 중 몰수의 요건에 관한 법리오해의 점에 대하여\\n관세법 제182조 제2항에 의하여 이 사건 무면허반송예비의 경우에도 적용되는 같은 법 제198조 제2항에 의하면 범인이 소유 또는 점유하는 범칙물품은 이를 필요적으로 몰수하도록 하고 있고 여기서 말하는 범인이라 함은 반드시 그 형사사건의 피고인이 된 경우에 한정하는 것은 아니라 할 것이므로 이사건 참깨 100톤의 소유자라 할 수 있는 그 수입자인 공소외 1은 공소외 2를 통하여 순차적으로 피고인들과 이 사건 범행을 공모한 범인인 것으로 인정된다고 하여 피고인들에 대하여 위 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이 사건 참깨 100톤에 대한 몰수의 형벌을 부가하여 선고한 제1심의 조치를 정당하다고 한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.\\n(6) 피고인들의 국선변호인의 상고이유중 양형부당의 점에 대하여 피고인들에게 10년 미만의 징역형 및 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n(7) 논지는 어느 것이나 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003도8226]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄의 의의\\n[2] 범인도피죄에서 어떤 행위가 도피하게 하는 행위에 해당하는지 여부의 판단방법\\n[3] 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 행위가 범인도피죄에 해당한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니한다.\\n[2] 범인도피죄는 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정되는 것인바, 어떤 행위가 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 해당하는가를 판단하기 위하여는, 범인도피죄의 구성요건적 행위가 정형화되어 있지 아니한 점을 고려한다면, 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 은닉 내지 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 할 것이고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다.\\n[3] 범인이 기소중지자임을 알고도 범인의 부탁으로 다른 사람의 명의로 대신 임대차계약을 체결해 준 경우, 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인도피죄에 해당한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2003도8226 마약류관리에관한법률위반(향정)·범인은닉\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n수원지법 2003. 12. 9. 선고 2003노2702 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 범인도피죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심판결의 요지\\n이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 스포츠마사지업을 하는 자인바,\\n가. 마약류 취급자가 아님에도 불구하고, 2002. 11. 중순 일자불상 19:00경 부산 부산진구 부암동 소재 상호불상의 식당에서 공소외 1로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)을 구해달라는 부탁을 받은 후 공소외 2를 소개하여 주어 같은 달 중순 일자불상 22:00경 부산 동래구 사직동 소재 부산은행 앞 노상에서 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 메스암페타민 약 30g을 금 150만 원에 매도하게 하여 향정신성의약품의 매매를 알선하고,\\n나. 위 공소외 2가 마약류관리법위반죄로 기소중지된 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 2003. 1. 10.경 부산 기장군 기장읍 동부리 134-5 소재 메르텔 오피스텔에서 공소외 2가 위 오피스텔 303호실을 임차하는데 임차인을 자신의 처인 공소외 3으로 하게 하여 위 공소외 2로 하여금 거주하게 하는 방법으로 범인의 도피생활을 용이하게 함으로써 범인을 도피하게 한 것이다라고 함에 있다.\\n이에 대하여 원심은, 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 부분에 관하여는 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였고, 범인도피죄 부분에 관하여는 피고인이 자신의 처를 통하여 기소중지된 공소외 2가 거주할 수 있도록 오피스텔과 가구류 등의 임대차계약의 임차인 명의를 빌려주었다 하더라도, 임대차계약서가 주민등록과 같이 객관적으로 수사기관이 알 수 있도록 공시되는 것이 아닌 이상, 임차인 명의를 공소외 2로 하든 다른 사람의 명의를 빌려 다른 사람의 명의로 하든 수사기관의 범인 체포 가능성에는 아무런 차이도 없다 할 것이어서, 결국 위와 같은 사실만으로는 피고인이 수사기관의 공소외 2에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하였다거나, 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기는 어려우며, 피고인에게 이와 같은 의사가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 행위가 범인도피죄에 해당한다고 보기는 어렵다 하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.\\n2. 대법원의 판단\\n가. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여\\n관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.\\n나. 범인도피죄에 대하여\\n원심이, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n우선, 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도111 판결 참조).\\n한편 범인도피죄는 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정되는 것인바( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 참조), 어떤 행위가 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 해당하는가를 판단하기 위하여는, 범인도피죄의 구성요건적 행위가 정형화되어 있지 아니한 점을 고려한다면, 피고인이 범인의 처지나 의도에 대하여 인식하고 있었는지, 그에게 범인을 은닉 내지 도피시키려는 의사가 있었는지를 함께 고려하여 살펴보아야 할 것이고, 단순히 피고인이 한 행위의 밖으로 드러난 태양만 살펴보는 것만으로는 부족하다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 마약류관리법위반죄로 기소중지된 공소외 2는 그와 같이 기소중지를 당하는 바람에 집에 들어갈 수 없다며 피고인에게 방 값이 싼 데를 알아봐 달라거나 계약서를 대신 작성해 달라는 부탁을 하여 피고인이 그 처의 이름으로 대신 계약을 체결하여 주었다고 제1심 법정에서 증언을 하였고, 피고인 역시 제1심 법정에서, 그가 공소외 2로부터 그러한 사정을 다 듣고도 오랜 친구 사이라서 자신의 처로 하여금 그녀의 명의로 위 오피스텔에 대한 임대차계약을 체결하게 해 주었다고 인정하고 있는바, 수사기관은 범인을 발견하고 체포하기 위하여 부동산 중개업소나 오피스텔과 같은 대단위 거주시설의 관리인 등에 대하여 탐문수사를 하거나 때로는 중개업자나 위 관리인 등의 신고를 통하여 범인의 발견이나 체포를 할 수도 있는데, 범인이 다른 사람을 내세워 그 이름으로 임대차계약을 체결하는 경우에는, 그 계약체결과정에서 어떤 신원의, 어떤 인상착의를 가진 사람이 임차목적물에서 거주할 것인지가 그 계약체결 상대방이나 중개인에게 드러나는 것을 피할 수 있을 뿐만 아니라, 계약체결 이후에라도 중개인의 중개장부 혹은 오피스텔의 관리자가 소지하고 있는 입주자 명단 등을 통하여 특정한 인적 사항을 지닌 사람이 그 곳에 살고 있는지를 파악하기 어렵게 되어, 결국 피고인이 위 처를 내세워 그녀의 이름으로 대신 임대차계약을 체결해 준 행위는 비록 임대차계약서가 공시되는 것은 아니라 하더라도 수사기관이 위와 같은 탐문수사나 신고를 받아 범인을 발견하고 체포하는 것을 곤란하게 하여 범인을 도피하게 한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 만연히 피고인의 위 행위가 수사기관의 공소외 2에 대한 수사 등을 곤란하게 한 행위가 아니라거나 공소외 2의 도피행위를 직접적으로 용이하게 하였다고 보기 어렵다거나 피고인에게 그와 같은 의사가 있었다고 볼 수 없다 하여 범인도피죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은, 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 범인도피죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.\\n3. 그러므로 범인도피죄 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도11137]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미\\n[2] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극)\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다. 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다.\\n[2] 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있다. 따라서 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도11137 사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·범인도피\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인 2 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 차종선외 1인\\n\\n원심판결\\n전주지법 2007. 12. 7. 선고 2007노1004 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 검사의 상고이유를 본다.\\n형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 오락실은 피고인 1이 주로 운영하였으나 피고인 2도 등록명의만을 빌려준 것이 아니라 피고인 1과 공동으로 이를 운영하였다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 수사기관에서 ‘이 사건 오락실의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 허위진술하여 공범인 피고인 1의 존재를 숨겼다 하더라도, 그러한 허위진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로, 피고인 2에 대한 범인도피 및 피고인 1에 대한 범인도피교사의 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유를 본다.\\n무죄 부분에 대하여 검사가 상고함에 따라 유죄 부분의 확정을 차단하기 위하여 상고하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도5374]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'의 의미\\n[2] 수사기관에서의 참고인의 허위진술과 범인도피죄의 성립 여부(한정 소극)\\n[3] 도로교통법위반으로 체포된 범인이 타인의 성명을 모용한다는 정을 알면서 신원보증인으로서 신원보증서에 자신의 인적 사항을 허위로 기재하여 제출한 경우, 범인도피죄가 성립되지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다.\\n[2] 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다.\\n[3] 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄가 성립되지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2002도5374 범인도피\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 안준호 외 3인\\n\\n원심판결\\n수원지법 2002. 9. 19. 선고 2002노2180 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심 판단의 요지\\n원심은, '피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 이천경찰서 교통사고처리계 사무실에서, 도로교통법위반(음주운전) 등으로 현행범 체포된 공소외 1이 주상현의 인적 사항을 모용하면서 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 평소 외우고 있던 타인의 주민등록번호 및 허위의 주소 등을 신원보증서에 기재하고 공소외 1의 신원을 보증하여 같은 날 23:30경 동인이 석방되도록 함으로써 범인을 도피하게 하였다.'는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거에 의하여, 피고인은 2002. 3. 7. 21:30경 공소외 1이 혈중알코올농도 0.081%의 주취운전으로 인한 도로교통법위반의 현행범으로 이천경찰서에 체포되어 있다는 연락을 받고 이천경찰서로 가게 된 사실, 공소외 1은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등으로 기소중지가 되어 있는 자로서 이를 숨기기 위하여 평소 소지하고 다니던 주상현의 운전면허증을 경찰관에게 제시하여 주상현의 행세를 하였고 이에 피의자신문조서도 주상현을 피의자로 하여 작성된 사실, 경찰관은 사안이 경미하다는 이유로 공소외 1을 석방하기로 하면서 피고인에게 신원보증을 요구하였고 피고인은 신원보증서의 피의자 이름란에 주상현이라고 기재되어 있어 공소외 1이 주상현의 행세를 한다는 사실을 알면서도 신원보증인란에 피고인의 이름을 기재하고 무인을 한 후 공소외 1을 데리고 경찰서를 나온 사실, 공소외 1은 그 후 현재까지 소재불명으로 체포되지 아니한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위는 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 하였다기보다는 단지 공소외 1이 타인 행세를 하고 있다는 사실을 알면서도 소극적으로 이를 묵비한 것에 불과하다고 봄이 상당하여 범인도피죄의 성립요건을 충족한다고 볼 수 없고, 더욱이 피의자의 가족이나 친구의 신원보증이라는 것이 현재 사안이 경미하여 어차피 석방할 피의자에 대하여 향후 수사나 재판에 출석하도록 심리적으로 압박을 가하고 피의자와 가까운 사람의 연락처를 남기는 정도로 운용되고 있는 것으로 보일 뿐 그것이 석방의 필수적인 요건이라거나 어떠한 법적 효력이 있는 것으로 보이지는 아니하므로 피고인의 신원보증행위와 공소외 1의 도피행위 간에 인과관계를 인정할 수도 없으며, 일반인에게 범죄자를 신고할 의무가 인정되지 않는 이상 피고인이 공소외 1의 성명 모용 사실을 반드시 밝혀야 할 의무는 없는 것이고 이를 밝혀야 하는 것은 수사기관의 의무라고 판단하여, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.\\n2. 상고이유에 대한 판단\\n형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 '도피하게 하는 행위'는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만 ( 대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도4078 판결 등 참조), 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니라고 할 것이다.\\n그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 할 것이고( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1596 판결 등 참조), 한편, 수사절차에서 작성되는 신원보증서는 체포된 피의자 석방의 필수적인 요건이거나 어떠한 법적 효력이 있는 것은 아니고, 다만 피의사건이 비교적 경미한 경우 피의자와 일정한 관계에 있는 신원보증인이 수사기관에 대하여 피의자의 신분, 직업, 주거 등을 보증하고 향후 수사기관이나 법원의 출석요구에 사실상 협조하겠다는 의사를 표시하는 것으로서 피의자나 신원보증인에게 심리적인 부담을 줌으로써 수사기관이나 재판정에의 출석 또는 형 집행 등 형사사법절차상의 편의를 도모하는 것에 불과하여 보증인에게 법적으로 진실한 서류를 작성·제출할 의무가 부과된 것은 아니므로, 신원보증서를 작성하여 수사기관에 제출하는 보증인이 피의자의 인적 사항을 허위로 기재하였다고 하더라도, 그로써 적극적으로 수사기관을 기망한 결과 피의자를 석방하게 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 행위만으로 범인도피죄를 구성하지는 않는다고 할 것이다.\\n위의 각 법리를 전제로 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 신원보증서를 작성함에 있어서, 공소외 1이 다른 범죄로 기소중지중이라는 점과 그가 자신의 신원이 밝혀지면 이미 기소중지중인 다른 범죄로 인하여 체포상태에서 벗어날 수 없게 될 것을 두려워한 나머지 타인으로 행세하는 것이며 체포상태에서 벗어날 경우 도피할 가능성이 크다는 사정을 잘 알면서도 공소외 1의 도피를 도와주고 수사기관의 추적을 곤란하게 한다는 적극적인 의사를 가지고 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하였다면 범인도피죄가 성립될 수 있겠으나, 기록에 나타난 모든 증거에 의하더라도 피고인이 신원보증서를 작성할 당시 위와 같은 사정을 알고 있었음을 인정할 만한 자료는 없다.\\n오히려 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 피고인은 사안이 경미하다고 하여 이미 석방이 결정되어 있는 상태에서 경찰관의 요구에 따라 공소외 1에 대한 신원보증서에 서명·무인하였는데, 그 때 공소외 1의 인적 사항이 허위로 기재된 사실을 알았으나 공소외 1의 기소중지 사실은 모른 채 공소외 1이 다른 이유로 자신의 인적 사항을 감추는 것으로만 생각하여 그와 같은 사실을 경찰관에게 알리지 아니하고 그 신원보증서에 그대로 서명·무인한 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 사실만으로는 피고인이 직접 범인을 도피시키거나 도피를 직접 용이하게 하였다고 하기는 어렵고, 또 피고인이 위와 같은 상황에서 공소외 1 대신 타인의 인적 사항이 기재된 신원보증서에 서명·무인하면서 자신에게 돌아올지도 모르는 불이익을 회피하기 위하여 자신의 주민등록번호와 주소를 허위로 기재하였다고 하더라도 그와 같은 사실로써 도피의사와 행위의 적극성을 인정하기도 어려워, 결국 피고인의 이 사건 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하기는 어렵다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 범인도피죄에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 82도3248]\": \"판시사항\\n가. 수사기관에서 수집된 증거의 진술의 임의성의 추정\\n나. 진술의 임의성 유무의 판단방법\\n다. 이른바 신용성의 정황적 보장의 존재 및 강약에 대한 판단기준\\n라. 의식화 학습이 의례적인 비정치적 순수종교적 행사에 해당되지 않아 계엄포고제1호(1979.10.27자) 포고령 제10호(1980.5.18자)에 위반되는지 여부\\n마. 계엄포고 제1호(1979.10.27자), 포고령 제10호(1980.5.18자) 및 집회및시 위에 관한법률의 위헌 여부\\n바 국가보호법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”의 의미와 인식정도\\n사. 순차적인 범의의 연락과 공모관계 성부(적극)\\n아. 실행행위를 분담하지 않은 공모자에 대한 공동정범 성부\\n자. 위법성조각 사유로서 정당행위를 인정하기 위한 판단기준과 요건\\n차. 범인을 은닉. 도피케 한 사제의 행위가 정당한 직무상의 행위인지 여부(소극)\\n카. 양형부당을 상고이유로 하는 취지\\n타. 범죄의 불가피성이 양형조건이 될 수있는지 여부(소극)\\n파. 다수인이 현존하는 건조물에의 방화와 인명피해에 대한 미필적 인식유무(적극)\\n하. 개전의 정이 없는 자수와 형의 감경사유 여부(소극)\\n갸. 사형제도의 존치이유\\n냐. 방화치사상죄에 있어서 사형을 존치할 이유\\n\\n판결요지\\n가. 진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다.\\n나. 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 록취하고 작성완료 후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 기타 여러가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장. 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 할 것이고, 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 특신상태에 관하여서도 동일하다.\\n다. 이른바 신용성의 정황적 보장이란 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는데 근거를 둔 것으로서, 반드시 그 같은 진술이 공소제기후 법관의 면전에서 행하여졌을 때에는 가장 믿을 수 있고 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것이라고 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 범행후 시간의 경과에 따라 외부와의 접촉 및 장래에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 그 진술이 진실로부터 멀어져 가는 사례가 흔히 있는 것이므로, 이른바 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이다.\\n라. 의식화 학습이라는 것이 기독교 신자들의 대화나 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도, 계엄포고 제1호(1979.10.27자) 제1항은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외를 두지 않았으며 포고령 제10호(1980.5.17자)는 옥내외 집회를 금지하고 다만 정치적 활동목적이 아닌 옥내외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 계엄당국의 허가를 받지 아니한 피고인 등의 위 모임은 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 위반한다.\\n마. 헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로, 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 (1979.10.27자) 및 포고령 제10호(1980.5.17자)나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률은 헌법에 반하지 아니한다.\\n바. 국가보안법 제7조 제1항 소정의 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.\\n사. 공동정범의 성립에 있어서 공동자간의 공모와 범죄의 실행에 관하여는 범인 전원의 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다 할 것이다.\\n아. 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단 전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로써 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의 사주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다.\\n자. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인 바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.\\n차. 성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인 바, 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고 은신처마련, 도피자금 제공등 범인을 적극적으로 인닉·도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.\\n카. 형의 양정은 사실심법관의 전권사항이므로 이를 들어 상고를 할 수 없으나, 현저한 양형부당을 바로 잡는 것은 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 이유를 명시하지 아니하는 법제하에서 사실심법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소하려는 두 가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 것이다.\\n타. 범죄의 불가피성이란 초법규적 발상으로서 그것이 위법성 조각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 조각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아니다.\\n파. 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 인명피해의 결과에 대한 미필적 인식이 있다고 할 것이다.\\n하. 자수는 법률상 필요적 감경사유가 아닐 뿐만 아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는 범인이 그 죄를 뉘우침에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라 할 수 없다.\\n갸. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형이 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없을 것이나, 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할 바가 아니며, 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민의 총의라고 파악될 것이다.\\n냐. 방화죄가 불특정 다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었으므로 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n82도3248 국가보안법위반·현주건조물방화치상·현주건조물방화예비·계엄법위반·집회및시위에관한법률위반·특수공무집행방해·범인은닉·범인도피\\n\\n피고인\\nA 외 15인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 B 외 4인\\n\\n원심판결\\n대구고등법원 1982.12.13. 선고 82노1399 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n피고인 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 J, 동 K, 동 L 등의 상고후의 미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인 등의 변호인 변호사 B, 동 M, 동 N, 동 O, 동 P 등의 상고이유와 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H, 동 J, 동 Q, 동 R, 동 K, 동 S 등의 각 상고이유를 다음 구분에 따라 차례로 판단한다.\\n제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 A, 동 D, 동 H, 동 K 등의 각 상고이유 (피고인 등의 국가보안법 위반 및 피고인 A의 현주건조물방화치사상 부분 진술의 임의성 및 그 신용성의 정황적 보장에 관하여)\\n제2. 같은 변호인 등의 상고이유 제2점 및 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H, 동 Q, 동 K 등의 같은 취지의 각 상고이유 (소위 의식화 학습에 관한 부분, 계엄법 집회및시위에 관한 법률 국가보안법 제7조 제1항, 제2항의 법리)\\n제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점(현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 죄 이 사건 방화가 북괴를 이롭게 하는 행위인가의 여부)\\n제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 A의 상고이유(피고인 A의 현주건조물방화치사상 및 북괴방송 청취부분)\\n제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점(피고인 E, 동 F의 현주건조물방화치사상 및 국가보안법위반부분 공모공동정범의 법리)\\n제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 J의 상고이유 (피고인 J의 범인은닉 및 국가보안법상의 편의제공부분, 위법성 저각사유로서의 정당행위의 법리)\\n제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H 등의 같은 취지의 각 상고이유 (형의 양정에 관하여)\\n제8. 피고인 J, 동 Q, 동 R, 동 S 등의 그 밖의 각 상고이유\\n제1. 같은 변호인 등의 상고이유 제1점 및 같은 취지의 피고인 A, 동 D, 동 H, 동 K 등의 각 상고이유\\n1. 형사소송에 있어서 그 추구하는 두가지 이상 즉 기본적 인권의 보장과 실체적 진실의 발견이라는 과업은 관념상의 이상이 아니라 이론적으로나 또는 실무상으로 끊임없이 탐구 추구하여야 할 과제이며, 그러한 까닭에 헌법은 그 제11조에 신체의 자유를 선언하는 한편, 법률에 의하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색, 심문처벌과보안처분을 받지 아니하고 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니하며, 모든 국민은 고문을 받지 아니하고 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니하고 체포, 구금, 압수, 수색은 법관의 영장에 의하여야 하며, 누구든지 체포, 구금을 당할 때에는 변호인의 조력을 받을 수 있고, 구속의 적법여부의 심사를 법원에 청구할 수 있으며, 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 된 자백 및 그 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때는 이를 증거로 할 수 없다고 규정하고 있으며, 형사소송법은 당사자주의 직접 심리주의를 골격으로 하여 자유심증주의를 표방하는 한편 전문법칙에 관한 상세한 규정을 두어 실체적 진실의 발견과 기본적 인권의 보장의 조화를 기하고 있는 것이다.\\n이와 같은 여러규정은 형사소송에 있어서 실체적 진실의 발견이라는 과제가 기본적 인권을 침해함이 없이 합법적으로 이루어져야 한다는 다시 말하여 실체적 진실의 발견은 어디까지나 공정한 재판에 의하여 실현되어야 한다는 것이며, 형사재판에 있어서의 그 절차의 엄정은 재판의 공정을 기하기 위하여 절대불가결한 것이고 재판의 공정이 이루어지지 않는 한 기본적 인권의 보장 또한 성취될 수 없는 것임은 당연한 이유이며, 논지가 드는 수집절차가 위법한 증거의 증거능력에 관한 문제가 바로 이 재판의 공정, 절차의 엄정에 관한 과제의 하나인 것이다.\\n2. 형사소송법 제312조에 의하면 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 때에 증거로 할 수 있으며, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있고, 같은 제313조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있으며, 같은 제317조에 의하면 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없고, 한편 같은 제309조가 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하고 있음은 과연 소론과 같다. 적정한 절차에 의하지 아니한 즉 위법한 절차에 의하여 수집된 증거는 이를 유죄의 증거로 할 수 없으나 어떠한 증거가 위법한 절차에 의하여 수집된 증거이며 또 위법한 절차에 의하여 수집된 모든 증거가 어떠한 경우라도 증거로 할 수 없는 것이냐에 관하여는 적지않은 의의가 있을 뿐만 아니라 당사자주의를 그 기본 골격으로 하면서 한편으로는 직권주의적 규정을 아울러 두고 있는 형사소송법상 피고인이 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사가 그 진술에 임의성이 있음을 주장 증명할 것인가에 관하여도 이론상으로나 실무상으로도 많은 견해가 서로 갈리는 것이다.\\n피고인이 그 진술의 임의성을 다투는 경우에 검사에게 임의성에 관한 입증책임이 있다는 것은 검사가 당해 조서를 증거로 제출하였다는 점에서 당사자주의를 일관할 때 당연한 이치라고 할 것이다. 그러나 진술의 임의성이라는 것은 앞에 쓴 헌법이나 형사소송법의 명문과 같이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 시정이 있다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것이므로 진술의 임의성을 잃게하는 위와 같은 사정이 없다는 것은 헌법이나 형사소송법 등의 규정에 비추어 특히 이례에 속하는 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 풀이하여야 할 것이다. 따라서 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용, (진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성완료후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감 변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는등) 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 그밖의 여러가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 특히 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 풀이 할 것이며 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 소위 특신상태에 관하여도 같은 이유에서 또한 같다고 할 것이다.\\n이와 같은 입장에서 원심이 피고인 등은 여러차례에 걸쳐 신문을 받았고 그 신문조서를 보면 피고인 등은 신문을 받을 때마다 검사로부터 진술을 거부할 수 있는 권리가 있음을 고지받았고 신문이 끝난 후에는 검사가 그 내용을 읽어주자 진술한 대로 오기나 증감변경할 것이 없다고 말한후 그 조서의 각 면에 간인하고 말미에 서명 무인하였으며 그 조서의 내용에는 피고인 등이 그 자신의 범행을 일부 부인하고 변명한 진술이 기재되어 있으며 원심 및 당심법정(제 1 심과 제 2 심 법정)에서 피고인 등은 모두 검찰에서 고문등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 있고 경찰에서 피고인 등이 부당한 대우를 받았다는 것은 피고인 등의 주장이외는 이를 인정할 자료를 발견할 수 없다는등 제반사항을 종합하여 볼 때 피고인 등의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 그 진술이 피고인들 주장과 같이 임의성이 없다거나 이를 의심할만한 사유가 있다고 인정할만한 증거를 찾아 볼 수 없고, 검사 및 사법경찰관 작성의 참고인 등에 대한 각 진술조서 및 T를 제외한 나머지 참고인들 작성의 자술서도 원진술자인 동 참고인 등은 원심 (제1심)에서 증인이 되어 위 진술조서와 자술서에 각 서명하였고 수사기관에서 고문이나 폭행등 부당한 대우를 받은 바 없다고 진술하고 그 진술조서와 자술서의 내용을 제시하고 내용을 읽어주자 당시 그 내용과 같은 진술을 하였다고 시인하였으며 그 조서를 보면 조사를 마친후 조사를 담당한 검사 및 사법경찰관이 그 조서내용을 읽어주자 진술한대로 기재되었다고 말한 것이 기재되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때 위 진술조서나 자술서 역시 모두 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었음이 명백하고, 참고인 T 작성의 자술서는 원심(제 1 심)에서 그 작성자인 T을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되었고 그후 그의 소재를 탐지하였으나 무단가출하여 오래전부터 소재불명된 것이 확인되었음을 알 수 있고 그 자술서의 내용을 보면 논리정연하고 피고인 A의 이에 대한 진술과도 부합되고 그 자술서말미에 서명 무인한 것이 분명한 점등 일건기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 그 자술서의 작성과 그 내용의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 졌다고 인정된다는 이유로 위의 각 신문조서나 진술조서 및 자술서가 모두 임의성이 없다는 등의 사유로 증거능력이 없다는 항소논지를 배척한 원심조치는 정당하여 이에 소론 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 한편 소론 논지는 제1심 증인 U와 원심증인 V의 증언을 제외하고는 적어도 공소사실을 입증할 만한 내용을 포함하고 있는 증언부분은 하나의 예외도 없이 전혀 찾아볼 수 없고, 위 증인들이 수사기관에서 작성하였음을 인정하는 자술서 또는 진술서의 기재 역시 대부분의 경우 법정에서의 증언과 크게 다를 것이 없어 증거로 삼을 만한 것이 전혀 없으며, 일부의 경우 입증의 자료로 볼 수 있을 듯이 보이는 것이 있으나 이러한 경우는 예외 없이 원진술자들이 법정에서의 증언에서 그 임의성 없는 진술임을 명백하게 하였거나 검사가 피고인 A나 또는 피고인 W등 구속된 피의자 등의 진술에 맞출 것을 요구하여 그대로 응하여 준 것으로서 사실이 아닌 것이 포함되어 있다고 진술하여 임의성과 신빙성이 없을 뿐만 아니라 증인이 수사기관에서 작성한 조서에 서명무인한 사실이나 그 내용대로 진술한 것이 틀림없다고 한 진술등 원심판결이 내세우고 있는 사정만으로는 검찰조서의 진정성립 조차 인정하기 어렵다고 하고 다시 경찰에서의 고문 등으로 임의성 없는 심리상태가 계속되고 있음을 이용하여 강압적인 분위기 아래에서 받아낸 검찰에서의 피고인 등의 자백은 임의성이 없다는 점에서도 증거능력이 없는 것이지만 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니므로 신빙성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다고 한다. 그러나 첫째 논지가 지적하는 제1심 증인 U와 원심증인 V의 증언 외에도 제1심에서 환문한 증인 X, Y Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ 원심에서 환문한 증인 BA, BB, BC, T, BD 등의 각 증언이나 그들에 대한 각 진술조서 또는 그들 작성의 자술서기재 등에 원심판시 피고인들의 범죄사실을 증명할 만한 적지 않은 자료가 있음이 기록상 명백하고, 이들 중 일부 증인이 법정에서 그들의 자술서기재나 또는 그들에 대한 진술조서의 진술기재내용이 기억이 없다 또는 그런 뜻이 아니다라는 말로 다소 어긋나는 증언을 하고 있기는 하나 위 U 및 V 외에 제1심 및 원심에서 환문한 34명의 증인 (수사기관에서 작성한 진술조서나 자술서의 성립 등에 관하여 증언한 증인)중 제1심 증인 X, Y Z, AY만이 “그 진술내용은 마음 편하게 진술할 수 있는 상황이 아닌 상태에서 진술한 것이기 때문에 일부 사실과 다른 진술도 있다” “그때 조서받는 분위기는 매우 공포에 떨었고··· \\\" 조사를 받을 때엔 방위병 신분이어서 심리적으로 다소 위축되어 있었기 때문에 사실과 다른 진술이 있었던 것으로 알고 있읍니다.” “그때 밤도 깊어가고 빨리 집으로 돌아가고 싶은 생각이 앞서 되도록이면 경찰이 요구하는 대로 써주었고 특히 경찰이 다른 사람도 이렇게 진술하고 있으니 참고해서 쓰라고 하기에 썼는데 실제로 그런 내용으로 자술서를 작성한 것인지 오래되어 기억이 나지 않읍니다.”라고 진술하고 있을 뿐 어느 증인도 경찰에서의 진술이나 자술서의 작성이 경찰의 엄문에 의한 것이며 검찰에서의 진술이 검사의 요구대로 진술한 것이라고 증언한 바가 없음이 기록상 명백하므로 논지는 과장 내지 허구라고 할 수밖에 없어 재론의 여지가 없고, 제1심 및 원심에서는 검사가 증인을 심문함에 있어 진술조서 또는 자술서를 제시하고 그 내용을 고지한 다음 서명 무인한 사실을 확인하고 있는바 이와 같은 절차에 따라 이 진술조서나 자술서는 원진술자나 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 것이며, 논지 지적의 대법원판례는 검사의 심문에 대하여 이 사건으로 검찰, 경찰에서 진술한 내용은 그대로 틀림없다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이어서 위 진술이 과연 조서의 진정성립을 인정한 것인지 불분명하여 동 진술만으로서는 조서의 진정성립을 인정하기에 부족하다는 것이 그 판시취지로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못한다고 할 것이다. 다음 둘째로 이른바 신용성의 정황적 보장이란 사실의 승인 즉 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는데 근거를 둔 것으로서 때때로 특신상태라는 표현으로 잘못 이해되는 경우가 많은 것은 우리 형사소송법 체계상으로는 아직 생소한 개념이며 어떠한 것이 이에 해당하는 것인가를 정형화하기 어려움에 기인하는 것이라고 생각되나 일반적으로 자기에게 유리한 진술은 그 신빙성이 약하나 반대로 자기에게 불이익한 사실의 승인은 진실성이나 신빙성이 강하다는 관점에서 “부지 불각중에 한말” “사람이 죽음에 임해서 하는 말” “어떠한 자극에 의해서 반사적으로 한 말” “경험상 앞뒤가 맞고 이론정연한 말” 또는 “범행에 접착하여 범증은폐를 할 시간적 여유가 없을 때 한 말” “범행직후 자기의 소행에 충격을 받고 깊이 뉘우치는 상태에서 한 말”등이 특히 신용성의 정황적 보장이 강하다고 설명되는 경우이다. 따라서 반드시 공소제기후 법관 면전에서 한 진술이 가장 믿을 수 있고 그 앞의 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것이라고 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 오히려 수사기관에 검거된 후 제일 먼저 작성한 청취서의 진술기재가 범행사실을 숨김없이 승인한 것이었는데 그후의 수사과정과 공판과정에서 외부와의 접촉, 시간의 경과에 따른 자신의 장래와 가족에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 점차 그 진술이 진실로부터 멀어져가는 사례는 흔히 있는 것이어서 이러한 신용성의 정황적 보장의 존재 및 그 강약에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이므로, 원심거시의 피고인 등의 자백이나 참고인등의 진술 및 자술서의 기재는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라는 점에서 즉 신용성의 정황적 보장이 없는 진술이라는 점에서도 증거능력이 없다는 소론 논지는 신용성의 정황적 보장을 오해함에 기인하는 것으로 그 이유없음이 명백하다.\\n제2. 같은 변호인등의 상고이유 제2점 및 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H, 동 Q, 동 K 등의 같은 취지의 각 상고이유\\n1. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 C, 동 L 등이 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실, 피고인 A, 동 H, 동 K, 동 L 등이 계엄당국의 허가없이 정치목적의 옥내집회를 한 사실, 피고인 W, 동 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 BE, 동 Q, 동 R, 동 K, 동 L 등이 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 불법집회를 한 사실 및 피고인 A, 동 W, 동 F, 동 H, 동 I, 동 BE 등이 북괴의 대남선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실 등을 각 확정하고 이들 각 소위 중 계엄당국의 허가를 받지 아니하고 집회를 한 사실에 대하여는 계엄법 (1949.11.24 법률 제69호, 계엄법은 1981.4.17 법률 3442호로 개정되었으므로 원심으로서는 그 법률적용에 있어 신구법을 명확히 가렸어야 할 것이나 그 적용법조로 보아 위 법률 제69호의 계엄법을 적용하였음이 명백할 뿐만 아니라 그 벌칙상 형법 제1조에 의한 신구법 대비의 필요가 없으므로 판결결과에는 아무 영향이 없다) 제15조, 제13조 계엄포고 제1호(1979.10.27자)제1항을, 정치목적의 옥내집회를 한 사실에 대하여는 같은 계엄법 제15조, 제13조 포고령 제10호(1980.5.18자)제2항 가호를, 불법집회를 한 사실에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제4호를, 북괴 선전에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 사실에 대하여는 국가보안법 제7조 제1항을 각 적용하였는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인 등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반과 위 각 법률의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수가 없다.\\n2. 소위 의식화 학습이라는 것이 소론과 같이 하느님의 모양대로 창조되어진 인간의 존엄을 확인하고 인간이 빼앗긴 권리를 되찾음에 있어 먼저 자기자신이 하느님으로부터 받은 양도할 수 없는 천부의 권리가 있음을 깨닫는 과정이라 하고, 또 피고인 등이 이를 스터디그룹, 세미나, 멤버쉽, 트레이닝 등으로 부르는 기독교 신자들의 대화와 경험을 통한 학습모임이라고 하더라도 위의 계엄포고 제1호 제1항은 일체의 옥내·외집회는 허가를 받아야 한다고 규정하여 예외적 규정을 두지 않았으며 위 포고령 제10호는 옥내·외집회를 금지하고 다만 정치활동 목적이 아닌 옥내·외 집회는 신고를 하여야 하고 관혼상제와 의례적인 비정치적 순수 종교적 행사는 예외로 한다고 규정하고 있으므로 피고인 등의 모임이 위 계엄포고 제1호와 포고령 제10호에 반하는 것임은 의문의 여지가 없다.\\n3. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 중앙선 매포역 건너편에 있는 예장수양관에서 3박 4일간 국내 각 지방으로부터 모인 학생들과 또는 강원도 원주시에 있는 천주교 원주교구 교육원에 장기간에 걸쳐 전국 각지방의 학생들을 모아 정기적으로 또는 전북 전주시 덕진공원 앞에 있는 옥호불상의 여관 또는 경남 양산군 BF에 있는 BG여관 또는 부산 서구 BH에 있는 BI 또는 부산 부산진구 성지곡 수원지 또는 부산여자대학 지하실등 각 처를 전전하면서 또는 며칠간 숙식을 같이 하고 또는 정기적으로 반복하여 전국 각 지방의 학생 등을 상대로 이와 같은 모임을 가졌다는 것이며, 그 토론 또는 발언내용에 있어서도 “현 군부의 정권유지책으로 선포된 계엄은 조속히 철폐하여야 한다”또는 “부산권 지식인의 운동방향, 정보교환, 현실대응책과 지식인 결속운동을 위한 친목계의 조직” 또는 “민주선언문의 낭독과 데모진압 경찰관 제지 지시”또는 “교회의 조직과 기구를 사회변혁의 전위대로 개조하여 현 정권을 타도하여야 한다” 또는 “부산권사회운동가 청년들에 의한 민주화 투쟁을 위한 부산민주청년회의 결성”등이 그 중요 의제이었다는 것이므로 이와 같은 집회는 이미 기독교인들의 학구적, 신앙적 모임의 범위를 일탈한 것으로 정치적 성향을 부인할 수 없고 또 때로는 북한 공산집단의 대남선전 활동에 동조하여 결과적으로 반국가단체를 이롭게 하는 등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있음이 명백하다고 할 것이며, 헌법이 보장한 집회의 자유라고 하더라도 이는 스스로 그 한계가 있어 무제한의 자유가 아니고 공공의 질서, 공공의 안전 및 공공의 복리 등에 반하지 않는 범위내에서 허용될 따름이므로 국가의 안정과 공공의 안녕질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 포고된 계엄포고 제1호 및 포고령 제10호나 집회 및 시위를 보호하고 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 제정된 집회 및 시위에 관한 법률이 헌법에 반하지 아니함은 물론 원심의 법률적용이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다. 피고인들의 학습의 목적은 천부의 인권 인간의 존엄성을 깨닫고 이를 짓밟는 현실사회의 모든 정치적, 사회적 불의와 불평 등의 원인을 정확하게 규명하며 이를 타파하고, 개선하고, 극복함으로써 정의와 사랑 화해와 평등의 실현을 지향하기 위한 것이라던가, 현저한 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회란 집회의 규모참가인원 집회의 방식 등이 구체적으로 그 사회에 어떠한 정도의 영향을 미치게 되는가 하는 측면과, 그 집회가 목적하는 바와 주장하는 내용이 현저한 사회적 불안의 요인이 될 정도로 반사회적 또는 반국가적 성격을 띠고 있느냐의 측면이 동시에 고려되어야 하므로 이 규정에 위반되는 집회는 예컨데 수백 수천명 이상의 참가자를 가진 격렬한 방식의 집회가 대한민국의 국시인 자유민주주의 체제의 유지를 위하여 도저히 용납될 수 없는 주장 따위를 내거는 정도라야만 비로소 해당하는 것이라는 등의 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 것이 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.\\n제3. 같은 변호인 등의 상고이유 제3점\\n1. 국가보안법 제7조 제1항에서 “반국가단체를 이롭게 하는 행위”라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것이 이에 해당되고 정상적인 정신 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니라고 풀이할 것이다.\\n2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인 등은 북괴가 인민민주주의 혁명전략으로 대한민국을 전복시키고 한반도 전역을 공산화하려는 야욕 아래 정부와 국민간 및 한·미간을 이간시키기 위해 중상모략과 허위선전, 선동등 온갖 책동을 다하고 있음을 알면서도 이에 편승하여 반미운동과 반정부 활동을 전개하여 사회혼란을 조성하는 한편 경제불황을 가중시킴으로써 민중봉기를 유도하여 현 정권을 전복시키겠다는 망상하에 먼저 부산 미국문화원에 방화함으로써 반미 및 반정부 투쟁의 기폭제로 삼을 것을 기도하고···1982.3.18. 14:00 정각 피고인 C, 동 G 등이 동 문화원 정면 출입구에 들어서면서 물통의 휘발유를 현관에 쏟자 동 H, 동 I는 미리 준비한 점화봉에 불을 붙여 집어 던져 공소외 BJ외 20여명의 사람이 현존하는 위 건물에 방화하고 이 시각에 때 맞추어 피고인 D는 위 BK백화점 4층에서 피고인 E, 동 F는 위 BL극장 3층에서 피고인 등이 발화와 함께 살포하기로 하여 제작한 “미국은 더 이상 한국을 속국으로 만들지 말고 이 땅에서 물러가라. 우리역사를 돌아 보건대, 해방이후 지금까지 한국에 대한 미국의 정책은 오직 경제적 수탈을 위한 것으로 일관되어 왔음을 알 수 있다. 소위 우방이라는 명목하에 국내 독점자본과 결탁하여 매판문화를 형성함으로써 우리민족으로 하여금 그들의 지배논리에 순종하도록 강요해 왔다. 우리 민중의 염원인 민주화 사회개혁통일을 실질적으로 거부하는 팟쇼군부정권을 지원하여 민족분단을 고정화시켰다. 이제 우리 민족의 장래는 우리 스스로 결정해야 한다는 신념을 가지고 이 땅에 판치는 미국 세력의 완전한 배제를 위한 반미투쟁을 끊임없이 전개하자 먼저 미국문화의 상징인 부산미공보원을 불태움으로써 반미투쟁의 횃불을 들어 부산시민들에게 민족적 자각을 호소한다”라는 내용의 삐라와를···(생략)···살포하였다는 것이다.\\n3. 우리 대한민국은 같은 동족이면서 인류역사상 가장 호전적이라는 북한 공산집단과 숨막히는 가열된 대치상태를 계속하고 있다. 그들은 1.12제의를 비롯하여 거듭된 우리 정부당국의 민족적, 인도적 제안을 외면하고 우리의 평화통일 방안을 거부하고 기회 있을 때마다 우리 정부를 비방하여 정부전복을 위한 대정부봉기를 선동하고 주한미군의 철수를 주장하고 있음은 공지의 사실이다. 피고인 등이 부산미국문화원의 방화에 즈음하여 그 의의와 목적을 국내·외에 널리 알리기 위하여 작성 살포하였다는 위 삐라의 내용은 그 대부분이 공지에 속하는 북괴의 상투적인 선전과 일치하고 있음을 부인할 수 없다.\\n정상적인 정신을 가지고 있고 고등교육으로 높은 지식 수준에 있는 피고인 등으로서는 그들의 소위가 북괴의 선전활동에 동조하고 반국가단체를 이롭게 하거나 이롭게 할 것이라는 확정적 또는 미필적 인식이 있었다 할 것이고, 소론 미국은 이 땅에서 물러가라 라는 말은 역설적, 상징적인 것에 지나지 않아 이는 북괴의 상투적 주한미군 철수 주장과는 그 기초를 달리하는 것이며 북침준비완료라는 구호는 군부정권이 현재로서 모든 북침준비를 완료하고 있다는 문자 그대로의 내용을 전달하려 한 것이 아니라 군부정권이 국민의 저항에 견디지 못할 때에는 군사적 모험을 감행할 수도 있다는 군부정권에 대한 경각심을 일으키고 군부정권에 대한 증오심을 나타내기 위하여 쓴 충격적 효과를 노린 상징적 표현에 불과하고 피고인들은 실제로 북괴의 대남선전활동 중에 군부정권의 북침준비완료 운운의 내용이 있는가의 여부를 알지도 못하고 알 기회도 없었다는 등의 상고논지는 피고인 등의 강변과 변소에 불과할 뿐 어느것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.\\n따라서 이와 같은 취지에서 피고인 등의 원심판시 소위를 형법 제164조의 현주건조물 방화치사상죄와 국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체의 활동을 찬양 고무하거나 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 죄의 상상적경합죄가 성립한다고 한 원심조치는 정당하고 이에 국가보안법 제7조 제1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유는 그 이유가 없다고 하겠다.\\n제4. 같은 변호인 등의 상고이유 제4점 및 같은 취지의 피고인 A의 상고이유\\n1. 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 A는 1981.12.28. 19:00경 부산 서구 BM 소재 피고인 W의 자취방에서 동 W에게 미국의 아시아정책에 있어서 쇼윈도 구실을 하는 우리나라에서 반미투쟁을 벌이는 것은 현정권에 큰 타격을 주는 결과가 되며 광주 미국문화원에 불이 났을 때 미국정부가 이를 정치적 문제로 삼지 않고 단순한 실화사건으로 덮어둔 것은 미국이 상당한 타격을 입었다는 것을 의미하는 것이다. 지금 부산에서 가장 큰 일은 미국문화원에 방화하는 것이며 광주에 이어 이를 방화한다면 더 효과적인 일이 없을 것이다 라고 선동하면서 방화할 때는···(생략)···“주한미군철수” “88서울올림픽 반대” “일본이 현정권과 체결한 모든 경제협력은 민주정권이 들어서면 무효다”라는 내용의 유인물을 작성 같은 시간에 살포하면 방화의 뜻을 널리 알릴 수 있다고 역설하여 동 W로 하여금 부산미국문화원 방화와 반미 반정부 유인물을 살포할 의사를 갖게하고···같은 해 2.17 피고인 A와 동 W는 위 W의 자취방에서 서로 만나 동 W가 동 A에게 미국문화원 방화계획을 보고하자 동 A는 어려운 일이기는 하지만 신중을 기해서 성공하도록 하자 주의 할 것은 광주 미국문화원 방화사건은 단순한 실화로 처리되어 국내외적으로 큰 효과를 거두지 못했다. 이번에 너희들이 거사를 하여 현장사진을 촬영필림을 나에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다. 그리고 방화세부 계획은 네가 알아서 처리하도록 하라고 지시하고 이어서 동 W가 미국문화원에는 커피를 끓여먹는 프로판까스통이 있다고 하자 동 A는 방화할 때는 신문지에 불을 붙이고 까스통의 발브를 활짝 열어 놓으면 성공할 것이라고 하는등 방화방법 등을 협의한 후 이튿날인 같은해 2.18.13:00경 동 A, 동 W, 동 C 등은 부산 중구 대청동 2가, 23 소재 동 문화원에 도착 동 문화원 경비원의 출입자 통제상태, 건물내부의 카페트등 인화물질의 존재여부, 출입구등 건물구조와 관리상태를 확인한 다음 이를 토대로 동 W가 방화세부계획을 수립키로 한 사실과 피고인이 상피고인 W, 동 C 등과 방화사건에 대한 북괴반응을 알기 위하여 북괴방송을 청취한 사실 등을 인정하고 있는바, 원심거시의 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보면 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 이에 이르는 과정에 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반한 허물을 가려낼 수가 없다.\\n2. 논지는 피고인 A 및 동 W, 동 C 등의 제1심과 원심에서의 변소를 내세워 첫째, 피고인 A가 경찰에서 쓴 첫번째 자술서와 제1차 피의자신문때에는 범행을 자백하였다가 네번째 자술서와 제3차 피의자신문때에는 “W에게 그러나 방화를 실행하는 것은 내가 다시 내려오거나 새로 지시를 한 후에 하라”고 하였다고 진술을 바꾸었는데 그후 다시 검찰에 송치 되어서는 제1차 경찰 조사때와 같이 그 사실을 자백한 경위로 보아 피고인의 자백은 임의성이나 신빙성이 없고 둘째, 피고인 A가 이 사건 방화사건의 배후인물이며 공범자로서 피고인 W가 현장사진을 촬영, 필림을 피고인에게 갖다주면 외신기자에게 전달하여 해외에 널리 전파하도록 하겠다고 W와 약속을 하였다면 적어도 피고인은 W로부터 구체적인 방화계획을 보고 받고 촬영한 필림을 받았어야 할 것인데 방화계획을 알았거나 필림을 받은 일이 없다는 사실 피고인이 그의 강도전과 사실을 고백하면서도 J 신부나 BN 신부에게 방화사건에 자신이 무관하다고 말한 점, 만약 피고인 A가 방화의 공범이라면 방화 이후에라도, 사건의 전말을 보고받을 수 있는 방법이 약속되어 있었어야 할 것인데 이와 같은 길이 마련되어 있지 않았음은 물론 피고인 W에게 자신의 거처를 밝힌바 없어 동 피고인은 피고인 A의 거처를 모르고 있었으며 방화후 1982.3.21 피고인 W, 동 C가 원주에 온것은 BO 주교를 찾아 몸을 의탁하고자 한 것인데 그 곳에서 우연히 피고인 A를 만나게 된 사실, 방화사건 후 피고인 W, 동 C가 자수한 후에도 전연 피신하지 아니하고 원주 교육원에 그대로 눌러앉아 있었다는 사실 등이 피고인의 변소를 뒷받침하는 것이라고 주장한다.\\n3. 그러나 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술에 임의성이 있다고 함은 이미 위 판시 제1에서 설시한 바이며 피고인의 진술이 경찰의 제 3차 피의자신문 과정에서 한차례 바뀌었다고 하더라도 그 내용자체도 방화모의가 있었음을 전제로 하는 것임이 명백할 뿐만 아니라 그와 같은 사실만으로 피고인의 자백에 임의성이 없다고 단정할 수도 없다.\\n한편 그밖에 소론이 내세우는 여러 정황은 일건 기록상 여러 증거자료에 비추어 이를 그대로 믿기도 어려울 뿐만 아니라 경험상 그와 같은 정황만으로는 피고인들의 변소가 진실이라고 믿을만한 자료가 될 수 없다고 할 것이며 오히려 우선 피고인 W가 동 A의 거처를 몰랐다는 점에 관하여는 소론과 같이 위 W가 A가 기식하던 천주교 원주교구 교육원에서 동인으로부터 의식화 교육을 받은 사실외에도 이 사건 방화 이후 위 W, C가 1982.3.21 처음 원주에 왔을 때와 다시 같은해 3.26 위 W가 단신 원주에 왔을때 그 이틀후인 같은해 3.28 위 W가 위 C를 데리고 원주에 왔을 때등 세 차례 모두 피고인 Q, 동 R을 통하여 피고인 A에게 연락 또는 안내되고 BO 주교를 찾았거나 만났다고 볼 자료가 없고 피고인 W, 동 C가 어찌하여 비록 목자이라고는 하나 BO 주교에게 방화사실을 고백하고 몸을 의탁하고자 원주까지 가게 된 것인지 경험상 이해하기 어려우며 상피고인 S의 일관된 진술에 의하여 인정되는 1982.2.중순경(동 S는 3월 중순경으로 안다고 진술하고 있으나 동 A가 1982.2.18 부산에 다녀온 이후이며 이 사건 방화 이전이므로 2월중순경이 옳다고 보인다) A가 Q를 시켜 급히 만나자고 하여 원주 교육원에서 A를 만났는데 동인이 부산엘 다녀왔다면서 작년에 교육을 받은 부산학생들이 한·미간을 이간시켜 현 정부를 고립시키려고 부산 미국문화원에 방화를 하려는데 어떻게 생각하느냐고 물었으며, 그후 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음날) 12 : 00 Q의 연락으로 A를 만났는데 A가 부산 아이들이 기어코 일을 터트린것 같다고 말한 사실(제1심 제4차 공판조서 형사 제1심 소송기록 제2권 951정 내지 961정)같은 상피고인 Q의 진술에 의하여 인정되는 1982.3.19(이 사건 방화가 있은 다음 날이다) J 신부의 지시에 따라 제일은행 원주지점에서 금 500,000원을 찾아 피고인 A에게 주었고 1982.3.21.11:00경 피고인 W로부터 전화로 피고인 C와 함께 원주에 도착하였다는 연락을 받고 피고인 A에게 이야기 하였더니 A가 피고인 R을 시켜 그들을 마중하여 교육원에 데리고 왔으며 1982.3.24.13:00경 A가 숨을 곳을 마련하여 달라고 하여 교육원지하실 보일러배관 비트에다 침실을 만들어 주어 식사는 점심 한끼만을 날라주고 그와의 연락방법은 배관통로를 한번 내지 두번 두드리는 방식으로 정하였다는 사실(위 같은 공판조서 같은 기록 제2권 제943정 내지 제947정)등 여러 정황에 비추어 보면 소론 피고인 등의 변소는 전연 믿을만한 것이 되지 못하여 상고논지는 그 이유가 없음이 명백하다.\\n제5. 같은 변호인 등의 상고이유 제5점\\n1. 수인이 공모하여 즉 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것을 공동정범이라 하나 이 공모와 범죄의 실행에 있어서는 범인 전원이 동일일시, 동일장소에서 모의하지 아니하고 순차로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있었으면 범인 전원의 공모관계가 있다고 할 것이며, 그 실행행위에 있어서도 이에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여도 공동정범으로서의 죄책을 지게 되는 것이고 이점에 있어서 정범을 방조한 종범과 구별되는 것이다.\\n정범을 방조한다는 것은 정범의 행위를 도와 그 실행을 용이하게 하는 것으로 그 행위는 범죄의 구성요건을 이르는 실행행위가 아니고 그 실행행위의 실현을 도우는 행위이며 이에는 방조행위 및 그것이 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 인식과 결과에 대한 예견을 필요로 하고 한편 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공동의사주체로서의 집단전체의 하나의 범죄행위의 실행이 있음으로 성립하고 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위가 있으면 그 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의사주체로서 정범의 죄책을 지게하는 것이니 범죄의 집단화현상으로 볼때 범행의 모의만 하고 실행행위는 분담하지 않아도 그 범행에 중요한 소임을 하는 것을 간과할 수 없기 때문에 이를 공모공동정범으로서 처단하는 것이다.\\n2. 생략\\n3. 이미 위 제1에서 판시한 바에 의하여 그 진술의 임의성이 인정되는 검사가 작성한 피고인등 및 관련 상피고인등에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재를 비롯하여 위와 같은 내용이 담긴 압수한 유인물의 현존등 원심의용의 증거를 모아보면 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 부산미국문화원에 방화하고 이 방화의 의의와 목적 및 방화선언 등의 뜻이 담긴 유인물을 살포한 원심판시 피고인등의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 피고인등이 비록방화의 실행행위는 이를 분담실행한 바가 없다고 하더라도 위 1항 설시와 같이 방화의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이므로 원심의 이 부분 사실 인정과정에 소론 채증법칙 위반이나 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법을 가려낼 수가 없고 한편 이 사건 피고인등에 대한 이 부분 원심판시는 위 전2항기재와 같이 피고인등이 상피고인등과 순차 공모하여 즉 동일일시, 장소에서 관련 피고인등이 범행을 모의하지는 아니하였으나 피고인 A, 동 W의 모의가 이루어지고 그 다음 순차로 동 W와 동 C, 동 W와 동 D, 동 W와 피고인등(E, F) 및 동 G, 동 W와 동 I, 동 W와 동 H, 동 C와 동 G등 간에 순차 또는 점 조직식으로 범행모의가 성립됨으로써 범의의 연락이 이루어져 그 범의내용에 포괄적 의사의 인식하에 각 그 분담한 바에 따라 범행을 계획 총괄하고 방화용 휘발유를 구입운반하고 이 휘발유를 부산미국문화원 출입문 내부에 살포하여 이에 방화하고 이에 때 맞추어 이 방화의 의의와 목적 및 그 방화선언등의 뜻이 담긴 유인물 등을 살포한 사실을 그 의용증거에 의하여 인정하고 있는 것이고, 소론 지적과 같이 피고인등이 최소한 여러가지 정황으로 미루어 상피고인등의 방화계획을 눈치를 채고 어렴풋이 알고 있으면서 유인물을 살포하였다고 하여 방화범행에 가담한 것이라고 인정한 취지가 아님이 판문상 명백한 바이므로, 이 점에 관한 소론 논지는 위 유인물의 내용과 피고인등이 이 유인물을 받아 17시간 가량 가지고 있었으며 피고인 E는··· 미문화원을 불태움으로써···의 글이 담겨있는 위 유인물을 언뜻 보았다고 원심 법정에 이르기까지 일관하여 진술하고 있는 사실등 피고인등의 방화범행의 공모가담 사실을 추단할 수 있는 여러 정황에 집착한 나머지 마치 원심이 공모를 전제로 하지 않고 그런 정황에 비추어 상피고인등의 방화계획을 알고 유인물을 살포함으로써 방화에 대한 공동정범의 죄책을 인정한양 오해함에 연유한 것으로 보여지고 따라서 원심의 공모공동정범에 관한 법리오해를 내세우는 상고논지는 그 입론 자체가 실당하여 채용의 여지가 없고 따라서 이 부분 상고이유는 모두 이유가 없다.\\n제6. 같은 변호인 등의 상고이유 제6점 및 같은 취지의 피고인 J의 상고이유\\n1. 형법 제20조는 정당행위라고 하여 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있다.\\n소위 위법성 저각사유로서의 정당행위 즉 법령에 근거하여 행하여진 권리행위로서의 행위와 직접적으로 법령상 근거는 없다고 하더라도 사회통념상 정당하다고 인정되는 행위를 업무로서 행하는 행위 및 법령에 근거하거나 정당한 업무로 하는 행위에 속하지는 않으나 사회상규에 반하지 않는 행위등은 일반적으로 정당한 행위는 적법하다는 원칙에 따라 그 위법성이 저각되는 것이다.\\n그러므로 어떠한 경우에 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 저각되는 것인가는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가 생활질서를 벗어나서 이를 가릴수는 없는 것이다.\\n따라서 위법성 저각사유로서 정당행위를 인정하려면 첫째, 건전한 사회통념에 비추어 그 행위의 동기나 목적이 정당하여야 한다는 정당성 둘째, 그 행위의 수단이나 방법이 상당하여야 하는 상당성 셋째, 그 행위에 의하여 보호하려는 이익과 그 행위에 의하여 침해되는 법익이 서로 균형을 이루어야 한다는 법익균형성 넷째, 그 행위 당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이 한 것이어야 한다는 긴급성 및 다섯째로 그 행위 이외에 다른 수단이나 방법이 없거나 또는 현저하게 곤란하여야 한다는 보충성이 있어야 한다고 풀이 할 것이다.\\n2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인은\\n(1) 1981.9. 초순 20:00경 천주교 원주교구 원주교육원에서 공소외 BP가 동 BQ를 데리고와 “광주사태 불온 써클 주모자로 올라 있으니 피신시켜 달라”고 부탁하자 동인이 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 범인이라는 정을 알면서, 그 시경부터 3일간 동인을 위 교육원 2층 침실에 숙박하게 하면서 식사를 제공해 오다가 같은달 초순 16:00경 같은 곳에서 공소외 BR성당 신부 BS에게 광주사건에 관련된 학생 1명이 교육원에 와 있는데 2, 3개월간 은신시켜 달라고 부탁하여 위 BS로부터 승낙을 받고 그 익일 공소외 BT를 시켜 동 BQ를 위 BS에게 안내토록 하고 동 BQ에게 여비조로 금 20,000원을 교부하여 범인을 은닉 도피케 하고,\\n(2) 1980.6.7경 위 교육원에서 원주 교구 사회개발위원회 소속 직원인 공소외 BT로부터 A는 광주사태 주모자인데 편리를 부탁한다는 요지의 공소외 BU의 서신을 받고 동인이 위 사태에 관련되어 계엄법을 위반한 범인이라는 정을 알면서 그 시경부터 1982.3.18까지 피고인이 관리 운영하고 있는 위 교육원 2층 1호실과 2층 창고를 침실로 개조한 방실을 제공하여 숙식케 하면서 동인이 전국의 청년, 학생을 불러 모아 의식화 학습을 하도록 지원하는 한편 매월 금 10,000원 내지 금 20,000원씩의 용돈을 지급하는등 범인을 은닉하고,\\n(3) 1982.3.18. 23:00경부터 같은달 22. 22:00까지 사이에 부산미문화원 방화사건에 관련된 동 A의 언동 동 Q, 동 S의 그에 관련된 동 A의 동태에 관한 보고 및 동 사건에 관련된 각종 보도등을 통하여 동 A가 동 문화원 방화사건등에 관련된 국가보안법위반의 죄를 범한 자라는 정을 알면서도 그 시경부터 같은해 4.2까지 동 A에게 피고인이 관리하는 위 교육원 2층 1호실과 동 지하실을 동인의 잠복을 위한 장소로 제공하는 한편 식사를 제공하고 같은해 3.20. 15:00경 위 교육원에서 상피고인 Q를 통하여 동 A에게 도피자금조로 금 500,000원을 제공하고 같은해 3.24. 11:30경 원주 카톨릭센타에서 상피고인 S에게 동 A의 은신처를 구해 보라고 지시하여 동 S로 하여금 그 익일인 25. 16:00경 경북 BV 소재 BW수도원 BX 신부와 동 A가 동 수도원에 들어갈 수 있는 입회절차를 협의케 하는 등 동인의 은신처를 물색하고 같은해 4.2. 07:00경 동 A로부터 수사기관에서 연행하러 오면 1981.12.15부터 같은달 22까지 W등을 연수시킨 후 어디론지 가버렸다라고 동 A가 은신중인 사실을 은폐시켜 달라는 부탁을 받고 이를 응낙하여 그 시경 동 A를 연행하러온 수사기관원에게 동 A와의 약속대로 동인의 은신사실을 감추어 그 신병인도를 거부하는 등으로 범인을 은닉 도피케 하였다는 것이므로 피고인 J의 원심판시 소위가 천주교 신부로서 위법성이 저각되는 그 직무로 인한 정당한 행위에 해당하느냐의 여부는 과연 소론과 같이 종교적인 계율에 충실하려 하는 성직자들의 행위가 실정법에 저촉될 경우 종교적 계율이 항상 실정법에 우선하여 정당행위로 인정될 수 있는 것이 아니라면 스스로 위 1항 기재와 같은 요건을 구비하느냐에 따라 가려질 따름이다.\\n3. 돌이켜 원심판시 피고인의 소위와 기록에 의하여 피고인의 변소를 모아 살펴보면 피고인이 이 세상 모든 사람을 죄인으로 보고 그 모든 죄를 사하고 회개하도록 인도하며 그들의 심령을 구원하는 일을 그 본분으로 하는 사제의 신분을 가진 신부이기는 하나 피고인의 소위는 이미 사제로서의 정당한 직무범위를 벗어남으로써 그 동기나 목적에 있어 정당성을 인정할 수 없고 그 수단이나 방법에 있어 상당하다 할 수 없고 피고인이 보호하려는 이익과 피고인의 행위로 인하여 침해되는 법익을 서로 교량하여 볼 때 현저하게 균형을 잃었으며 피고인의 소위는 그 당시의 상황에 비추어 긴급 부득이한 것이라고 할 수 없고 그 행위외에 달리 다른길을 택하는 것이 불가능하거나 또는 현저하게 곤란한 유일한 방법이라고 인정하기 어렵다 하지 않을 수 없다.\\n성직자라 하여 초법규적인 존재일 수 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈길을 이르는 것은 사제로서의 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련하여 주고 도피자금을 제공하는 따위의 일은 이미 그 정당한 직무의 범위를 넘는 것이며 이를 가리켜 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 저각되는 정당행위라고 할 수 없다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인되어야 한다고 할 수 있을 것이나 그에 그치지 아니하고 적극적으로 은닉 도피케 하는 행위는 어느 모로 보나 이를 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다. 소론 비록 죄인을 숨겨주는 똑같은 행위일지라도 그것이 성직자가 아닌 일반의 평범한 시민의 행위라면 바로 공공질서에 반하고 선량한 풍속에도 반하여 사회상규에도 벗어나는 행동으로 인정될 수 밖에 없겠지만 그것이 피고인과 같은 성직자의 입장에서일 때에는 그 반대로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성을 저각한다는 논지는 그 독단적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.\\n제7. 같은 변호인 등의 상고이유 제7점 및 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 H 등의 같은 취지의 각 상고이유\\n1. 상고이유를 정한 형사소송법 제383조는 그 제4호에 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때를 규정하고 있다. 평면적 해석으로는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 아닌 다른 형 즉 10년 미만의 징역이나 금고 또는 벌금형 등이 선고된 사건에 있어서는 사실오인, 양형부당 등은 상고이유로 삼을 수 없다는 취지이다.\\n전통적으로는 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이며 그 행사가 위법이 아닌한 형의 양정을 들어 상고를 할 수 없다는 것이 일반이다. 그러나 형의 양정이 현저하게 부당하다고 할 때 이를 바로 잡는 것은 우선 법이 추구하는 정의이며, 형의 양정에 관하여 일반적으로 이유를 명시하지 아니하는 법제하에서 사실심 법관의 형의 양정에 관한 현저한 개인차를 줄이고 상고에 의하여 양형의 기준을 일반화하여 형의 불균형을 해소한다는 이 두가지 뜻에서 양형부당을 이유로 하는 상고가 예외적으로 허용되는 의의가 있다고 할 것이며 형사소송법의 위의 규정은 이와 같은 뜻에서 정해진 것으로 풀이할 것이므로 상고심에서의 양형에 관한 사후 심사는 이와 같은 테두리를 벗어날 수 없음이 당연하다 할 것이다.\\n형법 제51조는 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다라고 규정하고, 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행후의 정황을 열거하고 있는바 이 규정이 양형에 관한 유일한 규정이며 유일한 조건이다.\\n따라서 원심의 형의 양정을 살펴봄에는 위 전단의 상고심의 기능적 제약내에서 위의 양형조건에 따를 따름인 것이다.\\n2. 상고논지는 장장 80여장에 걸쳐 원심의 양형을 통박하고 사법부의 권위와 존엄을 위해서도 원심판결은 파기되어야 한다고 주장하고 있다.\\n그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 등의 이 사건 부산미국문화원 방화라는 범행은 치밀하게 계획되고 면밀하게 준비되어 대담하게 감행된 범죄라는 점에서, 그 범인들이 대학을 졸업하였거나 재학중에 있는 이 나라의 젊은 지성인들이라는 점에서, 그 동기의 불순함과 그 수단, 방법의 대담 악랄함과 그 결과의 중대함에 있어서 그리고 피고인 등이 범행후 추호의 뉘우침도 없다는 점에서 피고인 등의 정상에 어떠한 참작사유도 가려낼 수 없고, 따라서 피고인등이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 범행의 수단과 결과 특히 이로 인하여 국가와 사회에 미치는 영향등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하면 엄벌함이 마땅하다고 하여 한 원심의 형의 양정은 정당하다고 할 수 밖에 없다.\\n① 이 사건 범행의 경위에 대하여는 피고인 A가 그의 모의사실을 부인하고 동 E, 동 F가 범행가담 사실을 부인하는 외 대체로 원심판시와 같다는 것은 피고인들이 시인하는 바인바 이방화가 약 3개월에 걸쳐 치밀하게 계획되었으며 그 계획에 따라 방화와 동시에 살포할 삐라를 비롯해서 범행에 사용할 물건의 마련, 현장의 답사, 예행연습의 반복등 주도 면밀하게 준비되었고 부산시내 번화가에 자리잡고 있을 뿐만 아니라 직원과 내방객등 많은 사람이 있는 이 미국문화원에 그곳 경비원면전에서 불을 놓아 대담하게 감행된 범행이라는 점엔 아무런 이론이 있을 수 없다.\\n② 논지는 그리스도교 신앙인으로서 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 순결한 마음씨의 피고인들에 대하여 책임있는 답변으로 판결을 통해 양형을 밝히라고 촉구하고 있으나 피고인들은 모두가 대학을 졸업하였거나 또는 재학중인 위로는 33세로부터 아래로는 갓 20세에 달한 이 나라의 젊은 지성인이며 논지와 같이 기독교인이며 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 열망하는 기독교 신앙인 이라면서 어찌하여 교리에 반하고 정의와 평화에 반하고 자유와 민주주의에 또한 반하는 방화라는 폭력적 범행을 감행하였는지 헤아릴 길이 없으며 이와 같은 숨길 수 없는 엄연한 사실을 놓고 어떻게 피고인들이 기독교인으로 비폭력으로 정의와 평화의 실현을 추구하고 자유와 민주주의를 갈망한다고 자부하는 것인지 이해할 수가 없고 피고인 A를 제외하면 나머지 피고인 등이 모두 20대 초반의 젊은 지성인들이라는 점에서는 가슴아픔을 어찌 할 수 없으나 이는 한낱 인간적 연민의 정일 뿐 이 사건에 있어서 피고인 등에 대한 형을 가볍게 할 사유는 되지 않는다고 할 수 밖에 없다.\\n원심의용 증거에 의하면, 피고인 W는 이 사건 상피고인 외에도 공소외 AJ 동 AK(각 제1심 증인) 등에게 부림사건 선배들은 이론싸움만 하다가 굴비엮듯이 줄줄이 엮어 들어갔다. 부림사건 선배들이 한명이라도 일을 하였다면 부산미문화원은 남아있지 않을 것이다라는 말을 하였다는 사실이 인정되는바 이에 의하더라도 피고인은 방화의 필요성, 당위성 내지 불가피성을 확신한 것으로 볼 수 밖에 없고 그 계획과 준비가 장기간에 걸쳐 치밀하고 면밀하게 이루어졌으며 피고인 등이 고등 교육을 받은 지식인 이라는 점 등을 아울러 고려한다면 이건 범행은 결코 나이 어리고 지식수준이 낮아 무사려, 무경험으로 인한 우발적 범행이라고 할 수 없다.\\n③ 논지는 부산미국문화원에 대한 방화의 불가피성을 들고 그에 앞서 방화의 동기의 정당함과 그 순수함을 역설하고 있다.\\n그러나 동기에 의하여 그 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없고 하물며 범죄의 불가피성이란 도시초법규적 발상이라고 할 수 밖에 없다. 혹시 범죄의 불가피성이라는게 위법성 저각사유로서의 정당방위나 긴급피난을 말하는 것이라면 그에는 엄격한 요건이 있을 뿐만 아니라 이와 같은 사유는 행위의 위법성 저각의 문제일 뿐 형의 양정의 조건이 되는 것은 아닌 것이다.\\n논지는 광주사태가 없었더라면 부산미국문화원 방화사건은 일어나지 않았을 것이라고 하여 피고인 등의 이 사건 방화의 동기가 광주사태에 연유하는 것임을 내세우고 이 범행동기에 대한 올바른 이해가 결여되어 있다고 원심판결을 비의하고 있는바, 우선 피고인 등이 파악하고 있는 광주사태나 또는 당시 광주일원에 투입된 군병력이 주한미군 사령관의 작전지휘에 의한 것인지의 여부 등은 전연 객관성이 없는 피고인 등의 독단에 불과하다 할 것이므로, 동기에 의하여 범행의 수단과 방법 그리고 그 결과가 정당화 될 수 없음은 물론 그 동기 자체에도 객관성과 정당성을 인정할 수 없는 이 사건에 있어서 이범행의 동기가 형의 양정을 가볍게 하여야 할 이유가 되지 못한다고 할 것이다.\\n④ 논지는 피고인 등의 이건 방화는 부산미국문화원에 방화를 하였다는 사실자체에 그 의의를 둔 것이므로 그 피해를 줄이기에 여러모로 애썼으며 또 인명피해는 전혀 의도한 것이 아니라고 주장하는바, 원심이 적법하게 확정한 이사건 범행의 수단과 방법 그 경위 등을 살펴보면 피해를 줄이려 하였다는 논지가 내세우는 자료만으로는 이를 인정할 근거가 되지 못할 뿐더러 다수인이 현존하는 건조물에 방화를 한다면 인명피해가 있을지도 모른다는 것은 당연히 예견되는 것이어서 오히려 미필적 인식이 있다고 할 수 밖에 없으므로 많은 입법예가 방화치사상이라는 결과적 가중을 규정하지 않고 방화자체가 인명의 살상이 예상된다는 입장에서 방화만으로 사형 등 중형을 규정하고 있는 추세에 비추어 이 또한 피고인 등의 변소에 불과하여 받아들일 것이 되지 못한다.\\n⑤ 논지는 이 사건 방화의 피해자를 미국정부와 사망한 BY라 하여(화상을 입은 BZ, CA등 여학생에 대하여는 언급이 없다) 부시 CB가 한국에서의 미국문화원 방화사건과 한국교회 사회선교협의회의 성명 등은 한국국민의 점증하는 자각을 반영하는 것이라는 취지의 발언을 하였으며 위 BY의 유가족이 내 자식이 희생된 위에 이 사건으로 더 이상의 인명희생을 원하지 않는다고 말한 사실은 이 사건 형의 양정에 참작되어야 한다고 한다.\\n그러나 방화죄는 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄이므로, 논지가 내세우는 위 부시 CB의 발언이나 피해자 BY의 유가족들의 말의 뜻과 그 의의를 바르게 파악하기도 어려울 뿐만 아니라 이것으로 피고인들의 범행으로 인하여 침해된 법익이 회복되었다고 할 수도 없고 피고인 등의 이건 범행으로 인한 그 결과의 중대성은 그로 인한 사망자 및 부상자등 인명피해와 소훼된 재산적 피해외에 그로 인하여 침해된 공공의 안정과 평온 방화와 함께 살포된 삐라 내용에 기재된 반미구호 등을 비롯하여 방화로 빚어진 그 영향은 우리나라의 대외 관계등 실로 국가안위에 관련된다는 사실에 상도할 때 소론이 드는 사유만으로는 피고인 등의 형의 양정에 참작할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.\\n⑥ 피고인 등에게는 도시 이 사건 범행을 뉘우치는 빛이 없다.\\n피고인 등은 논지가 지적하는바 한결같이 참회와 속죄를 말하면서 한편으로는 \\\" 이 방화사건은 단군이래 처음으로 우리 민족에 대한 강대국의 부당한 간섭 및 횡포를 민족의 이름으로 규탄함으로 국제사회에 자주, 자존, 존엄한 우리 민족의 존재를 과시하였다는데는 누구도 그 의의를 제기할 수 없을 것이다\\\" 라는 말에 집약되듯 부산미국문화원 방화의 필요성과 당위성 그리고 그 불가피성을 시종여일하게 주장하고 격렬한 어조로 제1심 및 원심법원을 매도하고 있으니 피고인 등이 회참하고 속죄하는 마음으로 살겠다는 말의 뜻을 헤아릴 길이 없어 피고인 등에게 이 사건 범행을 뉘우치는 빛을 가려낼 수가 없다.\\n자수는 법률상 필요적 감경사유가 아니다. 뿐만아니라 자수를 형의 감경사유로 하는 첫째 이유는, 범인이 그 죄를 뉘우치고 있음에 있는 것이므로 죄를 뉘우침이 없는 자수는 그 외형은 자수일지라도 법률상 형의 감경사유가 되는 진정한 자수라고 할 수 없는 것이다.\\n논지는 피고인 W, 동 C가 자수하게 된 경위를 들어 자수에 즈음한 정부고위당국자의 약속은 사법부의 권위와 존엄을 위하여서도 판결에 의하여 지켜져야 한다고 하나 설사 그와 같은 사실이 있었다고 하더라도 이는 독립된 사법부의 권능 밖의 일임이 명백하여 논의의 여지가 없다고 할 것이다.\\n⑦ 끝으로 소론 논지는 사형은 어떠한 이유에서건 반드시 피해야 한다고 역설한다. 인도적 또는 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아 가는 사형은 피해야 할 것임에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또 다른 존귀한 생명을 외면할 수 없고 또 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 생명형의 존치를 이해하지 못할바가 아니다. 이것은 바로 그 나라의 실정법에 나타나는 국민적 총의라고 파악될 것이며, 방화죄가 불특정다수인의 생명, 신체, 재산에 대하여 위험을 발생시키고 공공의 평온을 해하는 공공위험죄인 까닭에 그 형이 특히 무겁고 역사적으로는 나라마다 방화죄에 극형을 부과하였음이 일반이었음에 비추어 보고 형법 제164조가 생명형을 규정한 취의로 보아 사형이 반드시 피해야 할 형이라고만 할 이유도 없다. 하물며 이 사건 방화의 태양이 방화와 동시에 살포된 삐라에 표상된 바와 같이 공격범적이고 폭력범적인 것일때 소론이 내세우는 사유는 원심의 형의 선택을 비의하는 논거로서는 너무나 박약하다고 하지 않을 수 없다.\\n제8. 피고인 J, 동 Q, 동 R, 동 S 등의 그밖의 상고이유\\n1. 피고인 J의 상고이유는 ① 인간질서 공권력 ② 그리스도를 믿는 신앙인 ③ 하느님의 음성을 ④ 모두들 회개하며 도덕성을 되찾아야 라는 4항으로 나누어 기술하고 있는바 상고이유로서 그 주장하는 바 뜻을 파악하기 어려우나 위 제 6에서 피고인의 소위의 위법성 저각여부를 일괄 판시하는 외 그 나머지 상고이유의 뜻은 종교적 입장에서 현실사회의 모순과 비리를 직시하고 도덕성을 사회질서 뿐만 아니라 공권력에서도 회복하여 고통으로 외치는 자들의 음성이나 소외 당하여 신음하는 사람들의 음성을 양심안에서 배척하지 말아야 한다는 취지로 요약될 수 있을 것이나 이와 같은 사유는 형사소송법상 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 상고논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.\\n2. 피고인 Q의 상고논지는 천주교 원주교구 교육원에 있어서의 피고인의 업무는 건물의 관리, 보수와 청소등 잡무를 원장 지시에 따라 할 따름이므로 원장의 지시에 따라 상피고인에게 숙식을 제공하고 돈을 주었을 뿐 동 피고인이 광주사태 또는 부산미국문화원 방화사건 관련자임을 알고 은익 도피케 하거나 도피자금으로 준 것이 아니라고 함에 있으므로 원심거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉할 뿐만 아니라 원심에 의하여 피고인에게 징역 3년, 자격정지 3년 및 4년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에 있어서 단순한 사실오인은 적법한 상고이유로 내세울 수 없는 것이므로 소론 상고이유는 그 이유없음이 명백하다.\\n3. 피고인 R은 부산미국문화원 방화사건의 관련 피고인 등이 그 방화사건으로 목숨을 잃은 공소외 망 BY에 대하여 깊은 애도와 그들이 뜻하지 않은 희생에 마음속으로부터 참회하는 뜻이 그의 유가족에게 전하여 지기를 바라고 있으며 고인의 어머니를 비롯하여 그의 가족들이 피고인 등의 맑은 마음과 그 행동을 이해하고 그들을 용서하였음에도 불구하고 어쩌면 직접적인 피해자 일지도 모르는 위 BY의 가족들 마저 그들을 용서하는 마당에 동족으로서 이들에게 가혹하고도 부당한 죄와 벌의 굴레를 씌운 이 사건 제1심과 제2심 판결에 민족으로서 비애를 느낀다는 취지의 상고이유를 피력하고 있는바, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지 역시 이유없다.\\n4. 피고인 S의 상고이유의 요지는 원심판시 피고인의 범죄사실을 부인하는 취지이나 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 이 사건 제1심 법정에서조차 이를 시인한 바로서(원심에서는 공소범죄 사실에 대한 신문이 없었고 상고이유서에서 피고인은 1982.2. 중순경에는 피고인 A를 만난 사실조차 없다고 주장하고 있으나 A가 부산에 다녀와서 급히 만나자고 하였다는 등의 사정으로 보아 피고인 A가 두번째 부산에 간 것이 1982.2.17이며 1박하고 원주에 돌아 왔으니 피고인이 3월 중순이라고 하는 것은 2월 중순의 착오로 보여진다.\\n제1심 제4차 공판조서 형사 제1심(소송기록 제2권 951정 내지 961정) 상고심에 이르러 새삼 이와 같은 주장을 할 수 없을 뿐더러 피고인에 대하여 징역 1년과 자격정지 1년에 2년간 집행유예의 판결이 선고된 이 사건에서 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임으로 상고는 어느 모로 보나 그 이유가 없다고 하지 않을 수 없다.\\n맺는 말\\n따라서 피고인 등의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 J, 동 K, 동 L 등의 상고이후의 당심미결구금일수 중 25일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 91도3192]\": \"판시사항\\n구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄가 계속범인지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의것) 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이지 계속범이 아니다.\\n\\n사건\\n91도3192 살인(인정된죄명:상해치사)·살인교사(인정된죄명:상해치사교사)·폭력행위등처벌에관한법률위반·범인도피\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 변무관 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1991.11.21. 선고 91노3629 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고 후의 구금일수 중 90일씩을, 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 원심판결의 본형에 각 산입 한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1과 국선변호인 변호사 이해진의 각 상고이유 제1점에 대한 판단(변호인 변호사 변무관이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).\\n원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인에 대한 이 사건 범죄단체의 구성을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반과 상해치사의 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 증거능력이나 신빙성이 없는 증거를 채용하거나 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 범죄사실을 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.\\n2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 대한 판단.\\n폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등의 조직 죄는, 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이지, 소론이 주장하는 바와 같은 계속범)이 아니므로 ( 당원 1976.12.14. 선고 76도3267 판결 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여, 위 피고인의 이 사건 범죄단체의 구성을 내용으로 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄에 대하여, 위 피고인이 1986.8.16. 서울형사지방법원에서 벌금500,000원의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아, 위 피고인이 그 이후에 범한 이 사건상해치사죄와 따로 형을 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.\\n3. 피고인 1의 상고이유 제3점과 국선변호인 이해진의 상고이유 제2점에 대한 판단.\\n위 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 위 피고인이나 변호인들이 주장하는 정상들을 참작하더라도, 원심의 위 피고인에 대한 형의 양정은 적절하다고 보이며, 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.\\n4. 피고인 2와 변호인 변호사 하죽봉 및 국선변호인 변호사 이해진의 각 상고이유에 대한 판단.\\n가. 상해치사교사죄에 관하여,\\n원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인에 대한 이 사건 상해치사교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같이 자유심증주의에 위배하여 상식과 경험칙에 어긋나는 증거를 채용한 위법이 있다고 볼 수 없다.\\n원심은, 위 피고인이 1989.6.9.경 피고인 1의 집으로 전화를 하여 그에게 “ 공소외 1이라는 애가 행패를 부려서 망신을 당했는데 나이먹고 챙피해 죽겠다. 네가 알아서 혼을 내주어라”고 말함으로써 위 공소외 1측한테 상해를 가할 것을 교사하였는데, 피고인들 사이에서는 위 공소외 1이 자신이 두목으로 받드는 피해자 공소외 2의 사주를 받고 피고인 2 등에게 행패를 부린 것으로 인식되고 있어서, 위 피고인의 위와 같은 교사의 취지는 공소외 1이 속해 있고 피해자 공소외 2를 정점으로 하는 패거리들에 대하여 효과적인 보복조치를 취하라는 뜻이고, 피고인 1도 그와 같은 뜻으로 알아듣고 위 공소외 1의 선배인 위 공소외 2에게 상해를 가하도록 그 휘하 조직원인 공소외 3에게 지시한 것이어서, 피고인 2가 위와 같이 교사할 때에는 위 공소외 1이 소속된 집단에 속해 있는 위 공소외 2가 공격의 대상이 될 수 있다는 것을 알고 이를 용인한 것이므로, 위 피고인의 교사행위와 위 공소외 2의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 판단하고 있는바, 위에서 본 증거들을 살펴보면 인과관계에 관한 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 위와 같다면 소론과 같이 피교사자인 피고인 1이나 그의 지시를 받은 위 공소외 3이 피고인 2의 교사행위와는 상관없이 위 공소외 2에 대하여 상해의 범의를 가지고 개입함으로써 인과관계가 중단된 것으로는 보기 어렵다고 할 것이다.\\n또한 위에서 본 증거들에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 위와 같이 보복조치를 취하도록 교사함에 있어서 피해자에게 상해의 결과가 발생 할 수 있음을 인식하고도 이를 용인하였음을 인정하기에 충분하고, 이 사건과 같은 조직폭력배들에 의한 보복폭행의 경우 그로 인한 상해의 결과 피해자가 사망에 이르게 될 수 있음은 교사자인 피고인 2 로서도 이를 예견할 수 있었다고 보여지므로, 위 피고인에게 소론과 같이 상해치사죄의 범의가 없었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론이 지적하는 바와 같이 위 피고인의 교사행위 이전에 피교사자인 피고인 1이나 그의 지시에 따라서 상해치사죄를 실행한 공소외 4 등이 이미 범행의 결의를 하고 있었다고도 보여지지 아니하고, 또 원심은 피고인 1을 이 사건 상해치사죄의 공동정범으로 처벌하고 있을 뿐 교사범으로 처벌한 것이 아니므로 피고인 2의 교사행위가 소론과 같이 이른바 간접교사나 재교사에 해당한다고도 볼 수 없다.\\n논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하거나, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심판결에 인과관계나 교사범의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 모두 받아들일 수 없다.\\n나. 범인도피죄에 관하여,\\n원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 2가 공동피고인 1과 이 사건 상해치사죄의 범행에 관련된 행동대원들의 체포를 면하게 할 목적으로 원심이 판시한 바와 같이 합계 금335,000,000원의 도피자금을 제공함으로써 이 사건 범인도피죄를 범한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 소론과 같이 피고인 2가 피고인 1로부터 협박을 당하여 부득이 위와 같은 도피자금을 제공한 것이라고는 보여지지 아니하므로, 원심판결에 소론과 같이 강요된 행위를 처벌한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.\\n5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부씩을, 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 본형에, 피고인 2에 대하여는 원심판결의 본형에, 각 산입 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013도12079]\": \"판시사항\\n범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위가 범인도피교사죄를 구성하는 경우와 그 경우 방어권 남용 여부의 판단 기준\\n\\n판결요지\\n범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n\\n사건\\n2013도12079 사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·상해·위증·범인도피교사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이아람\\n\\n원심판결\\n청주지법 2013. 9. 12. 선고 2013노162, 367, 670 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).\\n한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조). 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.\\n2. 원심은 이 사건 공소사실 중 당시 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 중이던 피고인이 공소외인에게 자동차를 이용하여 원하는 목적지로 이동시켜 달라고 요구하거나 속칭 ‘대포폰’을 구해 달라고 부탁함으로써 공소외인으로 하여금 피고인의 요청에 응하도록 하였다는 내용인 범인도피교사의 점을 유죄로 인정하였다.\\n3. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.\\n원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외인은 피고인이 평소 가깝게 지내던 후배인 점, 피고인은 자신의 휴대폰을 사용할 경우 소재가 드러날 것을 염려하여 공소외인에게 요청하여 대포폰을 개설하여 받고, 공소외인에게 전화를 걸어 자신이 있는 곳으로 오도록 한 다음 공소외인이 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동하여 다닌 것으로서, 피고인의 이러한 행위는 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하다.\\n그런데도 원심은 공소외인의 범인도피행위가 인정된다는 이유만으로 피고인에 대하여 범인도피교사의 점을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4. 따라서 원심판결 중 범인도피교사 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013도12079]\": \"판시사항\\n범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위가 범인도피교사죄를 구성하는 경우와 그 경우 방어권 남용 여부의 판단 기준\\n\\n판결요지\\n범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n\\n사건\\n2013도12079 사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·상해·위증·범인도피교사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이아람\\n\\n원심판결\\n청주지법 2013. 9. 12. 선고 2013노162, 367, 670 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).\\n한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조). 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.\\n2. 원심은 이 사건 공소사실 중 당시 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 중이던 피고인이 공소외인에게 자동차를 이용하여 원하는 목적지로 이동시켜 달라고 요구하거나 속칭 ‘대포폰’을 구해 달라고 부탁함으로써 공소외인으로 하여금 피고인의 요청에 응하도록 하였다는 내용인 범인도피교사의 점을 유죄로 인정하였다.\\n3. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.\\n원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외인은 피고인이 평소 가깝게 지내던 후배인 점, 피고인은 자신의 휴대폰을 사용할 경우 소재가 드러날 것을 염려하여 공소외인에게 요청하여 대포폰을 개설하여 받고, 공소외인에게 전화를 걸어 자신이 있는 곳으로 오도록 한 다음 공소외인이 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동하여 다닌 것으로서, 피고인의 이러한 행위는 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하다.\\n그런데도 원심은 공소외인의 범인도피행위가 인정된다는 이유만으로 피고인에 대하여 범인도피교사의 점을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4. 따라서 원심판결 중 범인도피교사 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2008도10479(전합)]\": \"판시사항\\n[1] 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물인 ‘동산’을 제3자에게 양도하는 행위가 배임죄에 해당하는지 여부(소극)\\n[2] 피고인이 ‘인쇄기’를 갑에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 을에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 갑에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 선고한 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] (가) 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.\\n(나) 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.\\n[대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견] (가) 매매계약의 당사자 사이에 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 다른 특별한 사정이 없는 한 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 그 계약의 내용에 좇은 채무의 이행은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 채무자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고, 이러한 지위에 있는 자가 그 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등 상대방의 재산 취득 혹은 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 정당한 신뢰를 저버리는 것으로 비난가능성이 매우 높은 전형적인 임무위배행위에 해당한다.\\n(나) 동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반하며, 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.\\n[다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견] (가) 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안하면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다. 따라서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.\\n(나) 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 하나, 부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없는 반면, 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리하며, 판례가 애초 부동산 이중매매를 우리 형법상 배임죄로 의율하게 된 배경이나 이에 대한 비판적 고려의 여지가 있는 사정 등에 비추어 보면, 배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.\\n(다) 결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은, 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다.\\n[다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견] 부동산과 동산의 거래 구조상 본질적 차이를 도외시한 채 부동산의 거래에 적용될 수 있는 논리를 동산의 거래에도 그대로 원용하려는 반대의견에는 동의할 수 없고, 오히려 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 법해석이다.\\n[반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견] (가) 다수의견에 대한 각 보충의견은 물권변동에 관한 민법상의 입법주의 전환에 지나친 의미를 부여하고 그에 따른 법구성적인 측면의 차이에 불필요하게 구애되어 행위의 실질적 불법성 내지 ‘비난가능성’의 측면에 충분히 주목하지 아니함으로써 종전 판례의 진정한 의미를 적절하게 이해하지 못하고 있다.\\n(나) 판례는 부동산매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 이를 일반적으로 배임죄로 의율한 바 없으며, 단지 부동산매매계약에서 중도금 지급 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 비로소, 그것도 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 좌절되거나 그에 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 긍정하여 왔을 뿐이다.\\n(다) 판례는 부동산을 제외한 다른 재산의 이중매매 등의 사안에서도 매도인의 배임죄를 긍정하여 왔고, 이 역시 수긍할 만한 이유에 기한다. 요컨대 채권자(양도담보의 경우) 또는 채권양수인(채권양도의 경우)이 양도의 목적물을 취득한다는 것만으로 담보권설정자 또는 채권양도인이 채권자(담보권자) 또는 채권양수인에 대하여 ‘거래관계상 보호되는 신임관계’에 있을 수 있고 따라서 그를 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 것도 긍정될 수 있지만, 단지 ‘계약이행을 완료하기 이전 단계에서의 동산 이중매매의 사안’에서는 이를 긍정할 여지가 없다고는 단연코 말할 수 없다. 판례가 위의 사안들에서 배임죄를 긍정하는 것은 양수인이 이미 권리를 ‘취득’하였다는 점에 착안한 것이 아니라 각각의 사안유형에 고유한 현저하고 중대한 위험에 대처하기 위한 것이라고 보아야 한다.\\n(라) 매매에 있어서 매도인의 의무의 구조는 그 목적물이 부동산이든 동산이든 전혀 다를 바 없고, 이중매매에 대하여 배임의 죄책을 인정하는 것이 그러한 의무의 위반행위 중 일정한 양태에 대한 형사법적 평가라고 한다면, 이에 관하여 부동산과 동산을 달리 취급할 이유는 없다. 동산매매에 있어서도 매도인의 의무는 부동산매매에 있어서와 그 구조를 완전히 같이하며, 다만 여기서 매도인의 인도의무는 한편으로 소유권 이전, 다른 한편으로 사용·수익 보장이라는 보다 근원적 의무의 구체적 모습으로 그와 같은 내용을 가지게 되는 것일 뿐이다. 즉, 동산매매에서 매도인의 목적물 인도는 한편으로 소유권이전의무를, 다른 한편으로 많은 경우에 용익보장의무를 이행하는 것으로서, 엄밀하게 말하면 이중의 기능을 수행하게 된다. 여기서 전자의 측면은 부동산매도인의 소유권이전등기의무에, 후자의 측면은 그의 용익보장의무의 한 내용으로서의 인도의무에 대응한다. 따라서 동산매도인도 일정한 단계에 이르면 부동산매도인과 마찬가지로 매수인의 소유권 취득을 위하여 ‘그의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다고 충분히 볼 수 있고, 또 그렇게 보아야 한다.\\n[2] [다수의견] 피고인이 ‘인쇄기’를 갑에게 양도하기로 하고 계약금 및 중도금을 수령하였음에도 이를 자신의 채권자 을에게 기존 채무 변제에 갈음하여 양도함으로써 재산상 이익을 취득하고 갑에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 배임의 공소사실에 대하여, 피고인은 갑에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.\\n[대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견] 위의 공소사실에 대하여, 갑에게 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 을에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단에 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2008도10479 배임\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울남부지법 2008. 10. 22. 선고 2008노745 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 하고, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인이 이 사건 인쇄기를 공소외 1에게 135,000,000원에 양도하기로 하여 그로부터 1, 2차 계약금 및 중도금 명목으로 합계 43,610,082원 상당의 원단을 제공받아 이를 수령하였음에도 불구하고 그 인쇄기를 자신의 채권자인 공소외 2에게 기존 채무 84,000,000원의 변제에 갈음하여 양도함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1에게 동액 상당의 손해를 입혔다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 동산매매계약에 따라 공소외 1에게 이 사건 인쇄기를 인도하여 줄 의무는 민사상의 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라고 할 수 없으므로 위 인쇄기의 양도와 관련하여 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n이 사건 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.\\n이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 수긍할 수 있고, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 의미 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 모두 타인과의 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보호 내지 관리의무의 일환으로서 타인의 재산보전 행위에 협력할 의무가 존재하는 사안에 관한 것으로서, 이 사건과 구체적 사안을 달리하여 적절한 선례가 되지 못한다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견이 있다.\\n2. 대법관 안대희, 대법관 차한성, 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영의 반대의견은 다음과 같다.\\n배임죄의 본질은 신임관계에 기한 타인의 신뢰를 저해하는 임무위배행위를 통하여 그 타인으로 하여금 재산상 손해를 입게 하는 데에 있고, 이러한 임무위배행위에는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위가 포함된다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).\\n이러한 배임죄의 본질에 비추어 보면, 매매계약의 당사자 사이에 중도금을 수수하는 등으로 계약의 이행이 진행되어 다른 특별한 사정이 없는 한 임의로 계약을 해제할 수 없는 단계에 이른 때에는 그 계약의 내용에 좇은 채무의 이행은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 아울러 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지게 되므로, 이러한 경우 그 채무자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있고( 대법원 1975. 12. 23. 선고 74도2215 판결, 대법원 1983. 2. 8. 선고 81도3137 판결 등 참조), 이러한 지위에 있는 자가 그 의무의 이행을 통하여 상대방으로 하여금 그 재산에 관한 완전한 권리를 취득하게 하기 전에 이를 다시 제3자에게 처분하는 등 상대방의 재산 취득 혹은 보전에 지장을 초래하는 행위는 상대방의 정당한 신뢰를 저버리는 것으로 비난가능성이 매우 높은 전형적인 임무위배행위에 해당한다고 보아야 한다.\\n이러한 취지에서 대법원은 부동산의 매매에서 매도인이 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 제3자에게 처분하는 행위는 매수인을 위한 등기협력의무에 위배하는 것으로 배임죄에 해당한다는 판례를 확립하고 있는바( 대법원 1986. 7. 8. 선고 85도1873 판결, 대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3766 판결 등 참조), 이러한 판례는 오랜 기간 동안 다수의 사건을 통하여 정립된 것으로서 이미 우리 사회의 경제생활을 규율하는 확립된 법원칙으로 기능하고 있다.\\n그런데 매매계약에서 매매목적물이 부동산이든 동산이든 매매목적물에 대한 권리의 변동은 당사자 간의 합의와 공시방법의 구비에 의하여 발생한다는 점에서 그 법적 구조가 동일하고 다만 그 공시방법이 각기 등기 또는 인도라는 점에서 차이가 있을 뿐이라는 점, 부동산매매에서 매도인이 등기에 필요한 서류를 매수인에게 교부하고 매수인이 그 서류를 이용하여 등기를 신청하는 것과 마찬가지로 동산매매에서도 매도인이 목적물을 인도하기 위해서는 매도인과 매수인 사이의 협력이 필요하다는 점에서 차이가 없는 점, 특정물인 동산의 매매에서 중도금을 교부하여 그 계약이 계약의 내용에 좇아 이행될 것으로 기대하는 매수인의 신뢰를 형법적으로 보호해야 할 필요성은 부동산의 경우와 다르지 않다는 점 등을 감안하여 볼 때, 부동산 이중매매에서 확립된 위와 같은 대법원의 판례가 동산 이중매매의 경우에는 적용되지 않는다는 다수의견의 논리는 수긍하기 어렵다.\\n더욱이 대법원은 면허권·허가권 등의 이중양도의 경우에도 배임죄의 성립을 인정하고 있을 뿐만 아니라( 대법원 1979. 7. 10. 선고 79도961 판결, 대법원 1979. 11. 27. 선고 76도3962 전원합의체 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 등 참조), 채권의 경우에도 채권양도인이 채권양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 지위에 있다고 판시하여 채권의 이중양도 행위가 배임죄에 해당할 수 있음을 내비치고 있다( 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조). 또한 대법원은 양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 처분하는 행위 역시 배임죄에 해당한다고 본다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 이러한 일련의 판례를 통하여 대법원은 거래관계에서 발생하는 당사자 간의 신임관계는 형벌법규에 의한 제재를 통하여 보호할 가치가 있는 법익이라는 점을 분명히 밝히고 있는 것이다.\\n이러한 확립된 대법원판례의 취지에 비추어 볼 때, 동산매매의 경우에도 당사자 사이에 중도금이 수수되는 등으로 계약의 이행이 일정한 단계를 넘어선 때에는 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 배임죄로 처벌하는 것이 논리적으로 일관되고, 그와 달리 유독 동산을 다른 재산과 달리 취급할 아무런 이유를 찾아볼 수 없다. 다수의견은 본질적으로 유사한 사안을 합리적 근거 없이 달리 취급하는 것으로서 형평의 이념에 반한다. 다수의견의 입장은 재산권의 이중매매 또는 이중양도의 전반에 걸쳐 배임죄의 성립을 인정함으로써 거래상 신뢰관계의 보호에 기여하여 온 대법원판례의 의미를 크게 퇴색시키는 것이다.\\n그럼에도 원심은, 이 사건 인쇄기를 매도하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 이를 다시 매도하고 소유권까지 이전해 준 피고인의 행위가 민사상 채무의 불이행에 불과할 뿐 배임죄에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 원심판결에는 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결은 파기되어야 한다.\\n3. 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견은 다음과 같다.\\n가. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조). 나아가 사적 자치의 원칙이 지배하는 경제활동의 영역에서 민사적 수단에 의한 분쟁의 해결 이전에 형벌법규에 의한 규율을 강제하는 것은 형벌권의 과도한 개입과 비대화로 개인의 자유를 침해할 위험이 있을 뿐만 아니라 사적 영역에서 합리적이고 자율적인 이해관계 조정을 왜곡하는 부정적 효과를 낳을 수 있으므로 자제되어야 한다.\\n형법 제355조 제2항의 배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 그 ‘임무에 위배하는 행위’로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 구성요건으로 하는 범죄로서, 그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(사법)의 영역에 국가 형벌권의 개입을 가능하게 한다는 점에서 그 어느 형법 조문보다 시민사회의 자율적 영역의 핵심을 침해할 우려가 크다. 오늘날 대부분의 국가에서 배임죄라는 범죄유형을 인정하지 않는 이유도 바로 이 점에 있다.\\n반대의견에서 지적하는 바와 같이 대법원은 형법상 배임죄를 구성하는 임무위배행위에 관하여, “처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위에 부응하지 않음으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위”를 뜻하는 것으로 보고 있는 것은 사실이다. 그러나 그렇다고 하여 이러한 판례법리를 일반화하여, 법령이나 사법상의 계약에 위반하는 행위를 한 자에 대하여 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 촉진하는 것으로서 허용될 수 없음이 분명하다. 이 점에서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미는 형사범죄인 배임죄의 본질에 충실하게 해석함으로써 개인의 사적 자치의 핵심을 침해하지 않도록 할 필요가 있다.\\n특히 계약상의 의무위반 행위와 관련해서는, “어느 누구도 계약상 의무의 이행불능만을 이유로 구금되지 아니한다(No one shall be imprisoned merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation).”고 정하고 있는 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’ 제11조(International Covenant on Civil and Political Rights Article 11)의 규정이나, 계약상 채무불이행 자체를 형사범죄로 처벌하는 채무불이행죄를 두고 있지 않은 우리 형사법제(형사법제)의 태도를 굳이 강조하지 않더라도, 사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않으므로, 배임죄에서 말하는 ‘임무위배행위’에 관한 위 판례법리를 계약상의 의무 위반과 관련한 구체적 사안에 적용함에 있어서는 매우 신중할 것이 요청된다.\\n이러한 점에 비추어 볼 때, 일반적으로 모든 계약에는 상대방의 재산상 이익의 보호를 배려할 신의칙상 의무가 포함되어 있다는 점을 감안한다면, 계약의 당사자 일방이 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 위해서는, 계약의 당사자 일방이 상대방에게 위와 같은 신의칙상 의무를 부담하는 것에 그치지 않고 더 나아가 계약의 목적이 된 권리를 계약 상대방의 재산으로서 보호 내지 관리하여야 할 의무를 전형적·본질적인 내용으로 하는 신임관계가 형성되었음을 요구한다고 제한적으로 해석하여야 하고, 계약 당사자 일방의 사무 처리가 타인인 계약 상대방의 이익을 위한 것이라고 하더라도 위와 같은 의미의 타인의 사무가 아니라면 그 사무는 자기의 사무이고 그 일방 당사자는 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하지 아니하므로 배임죄가 성립할 여지는 없다. 판례도 같은 입장을 취한다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75도2245 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조).\\n임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우 또는 공사수급인이 도급계약에 따라 상당한 노력과 자금을 투입한 상태에서 공사도급인이 정당한 이유 없이 계약을 파기하고 제3자에게 공사를 도급하여 준 경우 등과 같이 계약 상대방을 위하여 적극적·소극적 의무를 부담하는 자가 그 상대방의 신뢰에 반하는 행위를 함으로써 그 상대방으로 하여금 재산상 손해를 입게 한 사안에서, 그 의무이행이 상대방의 이익을 위한 것이라거나 그 의무의 불이행이 상대방의 신뢰에 반하는 것이라는 이유만으로 그 의무불이행에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 없는 이유도 바로 여기에 있다.\\n따라서 배임죄의 행위주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미를 그 사무의 본질에 입각하여 제한해석하는 것에 합당한 의미를 부여하지 아니한 채, 채무의 이행이 타인의 이익을 위한다는 측면을 겸비하고 있으면 그 채무자의 배신적 행위는 배임죄를 구성할 수 있다고 확대해석하여 현행 형사법상 범죄로 되지 아니하는 채무불이행과의 구분을 모호하게 하는 것은 죄형법정주의의 관점에서도 엄격히 경계되어야 한다.\\n나. 반대의견은 동산 이외에 부동산, 채권, 면허·허가권 등의 다른 유형의 재산에 대한 이중매매 혹은 양도담보로 제공된 동산의 처분행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지를 이 사건과 같은 동산 이중매매 사안에서도 그대로 원용할 수 있다고 한다.\\n(1) 그러나 우선 부동산 이외의 재산의 이중매매 등의 사안은 다음에서 보는 바와 같이 모두 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전·귀속된 이후의 문제를 다루고 있어 계약의 일방 당사자가 계약의 상대방에게 귀속된 재산권을 보호·관리할 의무를 타인의 사무로 상정하는 데 어려움이 없지만, 이에 반하여 동산 이중매매의 경우는 아직 계약의 목적이 된 권리가 계약의 상대방에게 이전되기 전인 계약의 이행 과정에서 계약의 일방 당사자의 상대방에 대한 계약상의 권리이전의무의 이행에 관한 사항을 타인의 사무로 취급할 수 있는지의 문제를 다루는 것이어서, ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 인정에 관하여 그 본질적인 구조를 달리한다.\\n먼저, 양도담보로 제공한 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 한 것을 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안은, 점유개정 혹은 반환청구권 양도에 의하여 1차 담보권자에게 이미 담보권이 귀속된 상태를 전제로 하는 것이다. 이 경우 담보권자는 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있으므로, 이러한 측면에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자로 볼 수 있다는 것이다.\\n채권의 경우에도 마찬가지이다. 채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 채권양도계약에 의하여 채권이 양수인에게 유효하게 양도된 이후의 상황을 다루는 것이다. 즉, 이 역시 채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인은 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계에 기한 의무를 부담하는 것을 전제로 채권양수인의 사무 처리자로 인정할 수 있다는 것이다. 특히 위 판례의 사안들은 기존 채무의 변제 등에 갈음하여 채권양도가 행하여져 양수인의 반대채무 이행이 모두 완료된 사안이라는 점에서, 매매대금이 모두 지급되지 않은 상태에서의 동산 이중매매가 배임죄에 해당하는지 여부가 문제된 사안과 동일하게 취급하는 것은 적절하지 않다.\\n또한 면허·허가권 등의 이중양도 사안도 같은 시각에서 접근할 수 있다. 면허·허가권 등의 양도의 경우 양도인이 약정에 따라 면허·허가명의 변경신청 등에 소요되는 서류를 양수인에게 교부할 의무가 있다고 하더라도, 이러한 서류의 교부를 통하여 권리이전의 효력이 발생하는 것은 아니라는 점, 관할 관청의 개입이라는 요소를 제외한 양도인과 양수인의 내부관계에서는 양도계약의 체결에 따라 사실상의 권리이전이라는 효력이 발생하고, 다만 양도인이 양수인으로 하여금 관할관청이나 제3자에 대한 관계에서 적법하게 권리를 행사할 수 있게 하는 차원에서 명의변경 등의 절차에 협력할 의무를 부담하는 것에 불과하다는 점 등을 감안하면, 면허·허가권 등 권리의 양도와 동산의 매매는 그 구조를 전혀 달리하는 것이다.\\n결국 위 판례들의 사안은 계약상 채무의 이행 이전에 매도인의 이중처분으로 인하여 계약의 목적이 된 권리의 이전이 이행불능에 이르게 되는 전형적인 이중매매의 사안으로 볼 수 없고, 계약의 목적이 된 권리가 계약의 당사자 일방으로부터 계약 상대방에게 이전된 상태에서 그 계약의 목적물을 계약 상대방의 재산으로서 보호·관리하여야 할 신임관계가 형성된 것으로 인정할 수 있는 경우라는 점에서, 이들 사안에서의 판례법리를 동산 이중매매의 경우에까지 원용하는 것은 적절하지 않다.\\n(2) 앞서 본 채권, 면허·허가권 등의 경우와 달리, 부동산은 동산과 마찬가지로 매매목적물의 소유권이 매수인에게 이전되기 전의 단계에서 계약상 채무의 이행과 관련한 신임관계의 발생을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다는 점에서, 부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다.\\n반대의견은 이러한 점에 착안하여, 제1매수인으로부터 중도금을 지급받은 이후의 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 일관된 판례의 입장에 비추어 동산 이중매매의 경우를 달리 취급하는 것은 형평에 맞지 않다는 점을 논거로 제시하고 있다.\\n그러나 판례가 애초 부동산 이중매매를 우리 형법상 배임죄로 의율하게 된 배경이나 이에 대한 비판적 고려의 여지가 있는 사정 등에 비추어 본다면, 배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.\\n주지하는 바와 같이 물권변동에 관하여 이른바 의사주의를 채택하고 있던 의용민법 아래에서는 제1매수인과의 매매계약의 체결만으로 목적물의 소유권이 매수인에게 귀속되고 소유권이전등기 혹은 그 인도는 단지 제3자에 대한 대항요건에 지나지 않는 탓에 이중매매행위는 동산과 부동산을 불문하고 제1매수인에 대한 횡령죄를 구성하게 된다. 지금까지 의사주의 법제를 고수하고 있는 일본 형법에서 위 이중매매행위를 횡령죄로 계속 처벌하여 오고 있는 것도 그 때문이다. 반면 물권변동에 관한 형식주의 법제를 취한 독일의 경우 형법 제266조 제1항 배임죄에 관한 규정에서 ‘법률행위나 신용관계 등에 의하여 부과된 타인의 재산상 이익을 꾀하여야 할 의무’의 위반행위를 배임죄로 규정하고 있기는 하지만 그 일반적 해석론에 따르면 매매 등 계약상 채무를 이행하고 그와 동시에 계약 상대방의 이익을 고려하는 의무는 여기서 말하는 타인의 재산보호의무에 해당하지 않는다고 보아 결국 배임죄의 성립을 부정하고 있는데, 이 역시 형식주의 법제 아래에서는 당연한 논리적 귀결이라 할 것이다.\\n그런데 우리 민법은 그 최초 시행일인 1960. 1. 1.부터 현재까지 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기에 의하여, 동산에 관한 물권의 양도는 인도에 의하여 각 효력이 생기는 것으로 규정하여 이른바 형식주의를 채택하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 등기 또는 인도로 인하여 매수인에게 소유권이 이전되기 이전의 단계에서 매도인이 매매목적물을 타에 처분하는 행위는 더 이상 횡령죄를 구성할 수 없게 되었다. 그럼에도 판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.\\n또한 부동산 이중매매의 사안에 관한 기존의 판례에 대하여는 위와 같이 행위의 비난가능성이라는 측면에 치중하여 민사법의 기본원리와 배치되고 논리적으로도 일관성이 없는 법해석을 한 나머지, 기본적으로 자기의 사무에 불과한 계약상 채무의 이행을 등기협력의무와 같은 작위적 개념을 이용하여 타인의 사무로 변질시킴으로써 배임죄의 적용범위를 부당히 확대시킨 것이라는 비판적인 견해가 있다는 점도 주목할 필요가 있다.\\n판례는 매도인이 부동산을 이중으로 매도하고 제2매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제1매수인에 대한 관계에서 배임죄의 성립을 인정하는 반면, 제1매수인에게 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 제2매수인으로부터 중도금 이상의 대금을 수령하였다고 하더라도 그에 대한 관계에서 배임죄가 성립하지 않는다는 태도를 일관되게 유지하고 있다( 대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1112 판결, 대법원 1992. 12. 24. 선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 소유권이전등기를 마치기 전에는 서로 대등한 법적 지위를 가지고 있는 제1매수인과 제2매수인에 대하여 그들의 신뢰에 차이를 두고 그에 대한 보호의 정도를 달리할 합리적 근거를 쉽게 발견하기 어렵다는 사정을 감안하면, 이러한 판례의 태도는 중도금의 수수를 기준하여 신임관계의 발생을 인정하고 그에 대한 침해행위를 모두 배임죄로 처벌하는 입장에 대한 비판적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.\\n특히 계약 당사자 사이의 중도금 수수 시기, 방법, 액수 등에 관한 사항을 확인하지 않은 채 매도인이 중도금이라는 명목의 대금을 수령하였다는 사실 자체만으로 매도인이 자신의 재산을 마치 타인의 재산과 같이 취급하여 매수인을 위하여 그 재산을 보호·관리하여야 한다고 해석하는 것은 매수인에 비하여 매도인에게 지나치게 과도한 의무를 지우는 것으로서, 계약 당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있음을 부정할 수 없다. 이는 매수인이 매매잔대금 지급의무를 불이행하였음을 들어 매도인에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다고 볼 수 없는 것과 같은 맥락에서 이해되어야 한다. 뿐만 아니라 매도인은 중도금을 수령한 이후에도 매수인으로부터 나머지 대금을 지급받지 못한 때에는 계약을 해제할 수 있고 통상적으로 대금을 전액 지급받을 때까지는 매매목적물에 대한 소유권이전을 거부할 수 있음에도 그 상태에서 매매목적물을 매수인의 소유물과 같이 취급하여야 한다고 강제하는 것은 적절하지 않고, 적어도 매도인이 잔금까지 수령하여 매수인의 소유권이전에 협력하여야 할 의무만을 부담하는 때에 비로소 상대방인 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 여지가 있다는 학계의 비판적 견해도 같은 이유에서 경청할 필요가 있어 보인다. 이에 덧붙여, 매도인이 매수인으로부터 중도금을 수령하였다는 사실은 당사자가 별도의 손해배상책임 없이 계약관계에서 벗어날 수 있는지 여부에 영향을 미치는 요소에 해당할 뿐, 매도인의 매수인에 대한 소유권이전의무를 매도인 자신의 사무에서 타인인 매수인의 사무로 전환하는 요소로는 볼 수 없다는 점도 염두에 둘 필요가 있다.\\n또한 민사적으로 채무불이행의 유형에는 이행지체와 이행불능이 모두 포함되어 있고 채무자가 적극적으로 계약의 이행을 불능케 하는 행위를 하였는지 여부는 채무불이행에 따른 책임의 유무 및 정도에 영향을 미치지 않는데, 부동산 이중매매를 배임죄로 처벌하는 기존 판례의 취지에 따라 매도인이 소극적으로 목적물의 소유권이전의무를 이행하지 않는 행위는 배임죄를 구성하지 않고 적극적으로 목적물의 소유권을 타에 처분하여 채무의 이행불능 상태를 초래하는 행위는 배임죄에 해당한다고 해석한다면, 이는 민사적으로는 동일한 법적 효과를 발생시키는 채무불이행에 대하여 형사적으로 그 취급을 달리하는 것으로서 적절하지 않다는 지적도 가능하다.\\n이와 같이 부동산 이중매매가 배임죄를 구성한다고 보는 기존 판례에 대하여는 여러 가지 측면에서 비판의 여지가 있으나, 이에 관한 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서는 그 당부에 관한 논의를 유보한다고 하더라도, 반대의견의 입장과 같이 이러한 기존 판례의 취지를 유사한 사안에 그대로 원용하여 그 범위를 확대하는 것은 채무관계의 형성을 목적으로 하는 모든 계약에서 단순한 채무불이행과 배임행위의 한계를 무너뜨리고 사법기관의 자의에 의한 법적용을 가능케 한다는 점에서 결코 바람직하지 않다.\\n결국 매매거래 일반에 있어 매도인이 제1매수인으로부터 중도금을 수령한 이후에 매매목적물을 이중으로 매도하는 행위가 널리 배임죄를 구성한다는 것을 전제로 하여 동산 이중매매의 경우에도 배임죄가 성립한다고 인정하는 것은 부동산 이중매매를 배임죄로 인정한 기존 판례가 안고 있는 내재적 한계를 외면하고 형법상 배임죄의 본질에 관한 법리적 오류를 동산의 경우에까지 그대로 답습하는 셈이 되므로 반대의견에는 찬성하기 어렵다.\\n다. 사회생활에서 발생하는 모든 배신행위가 형사처벌의 대상이 되는 것은 아니고, 배신행위 중에서 범죄의 구성요건에 해당하지 아니하는 것은 그 행위의 가벌성이 크다고 하더라도 함부로 처벌할 수 없는 것은 죄형법정주의의 원칙상 자명한 일이다.\\n반대의견은 배임죄의 구성요건에 관하여 ‘행위의 비난가능성’이라는 측면을 강조하고 있는 것으로 보이나, ‘타인의 사무를 처리하는 자’라는 법문에 충실하게 배임죄의 구성요건을 해석하는 이상, 적어도 동산의 경우에는 이중매매 행위만으로는 배임죄의 성립을 인정할 수 없다는 결론에 이를 수밖에 없다고 생각한다.\\n4. 다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견은 다음과 같다.\\n대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견의 취지에는 공감하지만 위 보충의견이 결론에 이르는 과정에서 물권변동의 공시방법으로서 동산의 인도와 부동산의 등기가 갖는 본질적 차이의 중요성이 충분히 부각되지 않았다고 생각되어 이 점에 관하여 별도의 견해를 밝히기로 한다.\\n민법은 동산에 관한 물권의 양도는 그 동산을 인도하여야 효력이 생긴다고 규정하고 있는 데에 비하여, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하여 공시방법을 달리하고 있다( 제186조, 제188조 제1항). 이는 연혁적으로 부동산이 동산에 비하여 경제적 가치가 훨씬 크므로 특별한 보호 내지 관리가 필요하다고 인식되어 왔을 뿐만 아니라 동산과 달리 장소의 이동 없이 특정한 위치에 고정되어 있다는 특징 때문에 공적 장부에 의한 권리관계의 공시가 용이하다는 점에 기인한 것이다. 이러한 공시방법의 차이로 인하여 부동산과 동산에 대한 각 권리의 이전을 목적으로 하는 계약의 이행은 전혀 다른 모습으로 이루어진다. 동산매매의 경우에는 매도인에 의한 물건의 점유이전과 매수인에 의한 물건의 수령 행위만으로 권리이전의 효력이 발생하는 데에 비하여, 부동산매매의 경우에는 매도인과 매수인 사이에 매매목적물의 권리이전에 필요한 서류 등을 수수하는 행위 외에 별도로 국가를 상대로 권리이전에 관한 등기를 신청하여 그 등기를 마치는 때에 비로소 권리이전의 효력이 발생하는 것이다. 특히 위 권리이전에 필요한 등기절차에 있어 주지하는 바와 같이 우리나라는 매도인과 매수인이 공동으로 등기를 신청하도록 하는 공동신청주의를 택하고 있고, 그로 인하여 매도인과 매수인은 공동으로 등기관을 상대로 등기신청사무를 처리하여야 한다는 점에서 상호 협력관계에 놓이게 되므로, 이 점에서 부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가지게 된다.\\n부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례는 이와 같이 부동산 거래가 동산 거래와 다르다는 점에 주목하여 ‘등기협력의무’라는 개념을 도입하고 그에 근거하여 중도금 이상의 대금을 수령함으로써 계약을 임의로 해제할 수 없게 된 부동산 매도인에 대하여 매수인과 사이의 신임관계에 기초한 배임죄의 주체라는 지위를 인정하고 있는 것이다. 그런데 동산매매의 경우에는 매도인이 매수인에게 매매목적물을 인도하는 것만으로 권리이전의 효력이 발생하고 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인의 협력에 의하여 별도로 처리하여야 할 사무가 존재하지 않는다는 점에서 부동산매매의 경우와 전혀 다른 시각에서 접근할 필요가 있다.\\n반대의견은 동산매매의 경우에도 목적물의 인도에 관하여 이행의 제공과 수령이라는 상호 협력이 필요하다는 점에서 부동산매매의 경우와 차이가 없다는 취지로 설명한다. 그러나 그와 같은 물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다.\\n반대의견도 특정물이 아닌 동산의 매매에 있어서는 매도인이 대금을 수령하고 그 목적물을 인도하지 않았다 하여 이를 배임죄로 처벌하자고 하는 취지는 아닐 것이고, 또한 매수인이 목적물의 인도를 받은 후 대금을 지급하지 않는 행위를 매도인에 대한 배임죄로 인정하자는 것도 아닐 것이다. 그렇다면 서로 대가관계에 있는 급부와 반대급부를 주고받는 쌍무계약에서 어느 일방의 채무불이행에 대해서만 형벌로 규제하는 것은 형평의 원칙에 반한다는 점을 감안하여 볼 때, 부동산과 달리 별도의 신임관계 발생의 기초가 되는 등기의 공동신청이라는 특별한 절차를 요하지 않는 동산매매의 경우 매도인이 대금을 지급받은 후에 목적물을 인도하지 않는 행위 역시 민사상 채무불이행에 그칠 뿐 배임죄에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n나아가 반대의견과 같이 거의 모든 계약상 채권채무관계에서 상정할 수 있는 채무의 이행제공과 그 수령이라는 개념구성을 근거로 당사자 일방이 상대방의 재산 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 인정하는 경우에는, 배임죄의 구성요건을 이루는 타인의 사무라는 개념이 무한히 확대되어 단순한 채무불이행과 형사적인 배임행위의 경계는 완전히 허물어질 수밖에 없게 될 것이다. 더구나 계약상 채무의 이행으로 인한 권리의 취득은 사무 처리로 인한 법률효과일 뿐 사무 처리 또는 사무 그 자체는 아니라는 점에서, 매수인의 매매목적물에 대한 권리 취득 자체를 신임관계의 기초가 되는 타인의 사무로 볼 수도 없다. 부동산 이중매매행위를 배임죄로 처벌하는 기존 판례가 ‘매수인의 권리 취득에 협력할 의무’ 또는 ‘매수인의 등기서류 수령에 협력할 의무’가 아니라 ‘등기절차에 협력할 의무’라는 개념을 매개로 매도인에 대하여 매수인의 사무를 처리하는 자라는 지위를 인정한 것은 이러한 맥락에서 그 의미를 찾을 수 있다.\\n결국 부동산과 동산의 거래 구조상 본질적 차이를 도외시한 채 부동산의 거래에 적용될 수 있는 논리를 동산의 거래에도 그대로 원용하려는 반대의견에는 동의할 수 없다. 오히려 부동산등기절차의 고유한 특성을 매개로 타인의 재산 보호 내지 관리를 위한 협력의무의 존재를 긍정한 기존 판례의 취지를 감안하면 그와 같은 내용의 협력의무를 상정하기 어려운 동산매매의 경우에 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다고 보는 것이 단순한 채무불이행은 배임죄를 구성하지 않는다는 기본 법리에 보다 충실한 법해석이라고 생각된다.\\n이상과 같은 이유로 다수의견의 결론이 정당하다는 점을 밝혀둔다.\\n5. 반대의견에 대한 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 보충의견은 다음과 같다.\\n다수의견에 대한 각 보충의견은 다수의견의 태도가 정당하고 반대의견에 찬동할 수 없는 이유를 매우 곡진하게 개진하고 있다. 그에 대응하여 반대의견에 대한 보충의견은 주로 다수의견에 대한 각 보충의견의 주장이 적절하지 아니하며 반대의견이 옳다고 하여야 하는 이유를 보다 상세히 들어 밝히고자 한다(이하 다수의견에 대한 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환의 보충의견을 제1보충의견, 대법관 전수안의 보충의견을 제2보충의견이라고 부른다).\\n가. 먼저 명확하게 하여 둘 것은, 여기서 ‘이중양도’라고 부르는 사안에 대하여는 그 의미에 관하여 주의를 요한다는 점이다.\\n종래 이른바 ‘이중양도’라는 이름 아래 다루어진 사안은 대체로 특정한 목적물에 관하여 소유자가 일단 매도·증여 기타 양도의 원인이 되는 계약을 하여 소유권 이전의 의무를 부담함에도 다시 제3자에게 매도·증여하는 등으로 같은 목적물에 관하여 소유권 이전의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 채권자에 대한 소유권이전의무에 위반하여 그 제3자, 즉 제2의 소유권이전채권자 앞으로 등기를 하거나 목적물을 인도하는 등 이를 양도한 경우를 가리킨다. 그러므로 위의 사안에서 엄밀한 의미에서 양도는 단지 한 번 일어나는 것에 불과하고, ‘이중’으로 행하여지는 것은 소유권 양도 자체가 아니라 그 원인행위뿐이다.\\n이렇게 보면, 종전에 이 문제를 그러한 소유권 양도의 원인행위를 대표한다고 할 수 있는 매매를 들어 ‘이중매매’라고 불렀던 것도 이유가 없지 않다. 그리하여 이하에서는 논의의 편의를 위하여, 또 특히 문제가 되는 부동산 ‘이중양도’와 동산 ‘이중양도’의 대비를 보다 명확하게 부각되도록 하기 위하여, 일단 이중으로 물건매매가 행하여진 경우를 염두에 두고 견해를 밝히기로 한다. 즉 권리매매, 그리고 매매 이외의 원인으로 인한 양도는 특별한 필요가 있는 경우에 한하여 언급한다.\\n나. 다수의견에 대한 제1보충의견은 계약불이행의 문제에 형사적 제재를 개입시키는 것에 대하여 신중하여야 함을 애써 주장한다.\\n(1) 이 점에 대하여는 달리 이의를 제기할 여지가 없다. 특히 민사문제의 형사화는 형사법에서의 이른바 ‘비범죄화’의 요청을 들 필요조차 없이 가능한 한 피하여야 하는 바이다.\\n그러나 다른 한편으로 부동산 이중매매의 사안유형은 차치하고라도 다수의견 및 그에 대한 각 보충의견도 배임죄의 성립에 별다른 이의가 없을 수많은 사례가 대체로 계약불이행에 해당하는 경우임을 지적하여 두고자 한다. 여기서 단지 하나의 예만을 들자면, 회사 이사가 그 임무에 위배하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사에 손해를 끼친 수많은 사안에서 판례는 아무런 의문 없이 배임죄를 인정하여 왔음은 물론인데, 그러한 배임행위들 역시 회사와 이사 사이에 존재하는 위임계약상 의무의 위반임에는 이론(이론)의 여지가 없다. 따라서 제1보충의견이 “사법상 채무불이행에 해당하는 계약위반행위를 배임죄로 의율하는 것은 온당하지 않다.”라고 말하는 것은 ‘그러면 어떠한 형태의 계약위반을 배임의 죄책으로 제재할 것인가’ 하는 정작 논의가 집중되어야 할 문제를 다루기에 적절한 출발점이 될 수 없다.\\n(2) 그럼에도 다수의견에 대한 각 보충의견은 위와 같은 일반적인 태도를 바탕으로 하여, 종전의 판례가 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처벌하여 온 태도에는 적지 않은 문제점이 있어서 이를 긍정적으로 평가할 수 없거나 적어도 그러한 태도에 대한 비판에 귀기울일 만한 점이 있다고 보고, 따라서 그러한 판례의 태도를 동산의 이중매매에도 인정하여서는 안 된다고 주장한다.\\n(3) 우선 판례는 부동산매매에서 매도인의 다양한 채무불이행에 대하여 이를 일반적으로 배임죄로 의율한 바 없음을 지적하고자 한다. 판례는 단지 부동산매매계약에서 중도금 지급 등으로 그 계약관계가 일정한 단계에 도달한 경우에 비로소, 그것도 매도인의 배신적 처분행위로 말미암아 매수인의 온전한 권리 취득이 아예 좌절되거나 그에 현저한 장애가 발생한 사안에 한정하여 배임죄를 긍정하여 왔을 뿐이다.\\n즉, 종전의 판례는 “그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(사법)의 영역에 형벌권이 개입하는 것”을 극력 억제한 결과로 부동산매매에서의 계약불이행의 경우 중에서도 ① 시간적으로는 중도금의 지급으로 부동산매매계약이 그 체결단계를 넘어서 이제 본격적인 이행에 들어간 단계에서 비로소, ② 행위태양의 관점에서는 매도인의 고의로 인한 배신적 처분행위의 경우에 한하여, ③ 행위결과의 관점에서는 매수인의 목적 권리 취득을 아예 불능하게 하는 사안에 대하여만 배임의 죄책을 물었던 것이다.\\n(4) 그리고 그러한 태도에는 ―뒤의 바.에서 보는 바와 같이, 동산의 이중담보 제공이나 채권의 이중양도 등에서와 같이― 합리적인 근거가 있다고 할 것이다. 그것은 우리나라의 부동산매매거래의 어떠한 특징과 일정한 연관을 가진다.\\n(가) 우리나라의 부동산매매거래에서는 거의 모든 경우에 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였음에도 불구하고 그가 온전하게 매매목적물을 취득한다는 법적 보장이 없다.\\n매수인은 대체로 매매대금을 계약금, 중도금, 잔금으로 나누어 지급하고, 그 중에서 중도금은 때로 여러 차례 나누어서 지급되는 것으로 약정된다. 많은 경우에 중도금의 지급으로써 매도인은 매매대금의 절반 정도를 얻게 되는데, 그 액은 적지 않은 경우에 일반 국민 각자가 보유하는 재산의 상당 부분을 차지한다.\\n그럼에도 대부분의 외국에서와는 달리 매수인은 그가 의도하는 목적 부동산의 취득을 법적으로 보장받지 못한다. 계약이 체결되어도 매수인의 소유권등기청구권을 보전하기 위하여 그 앞으로 가등기가 행하여지는 일은 거의 없다. 매도인은 잔금을 지급받으면서 비로소 매수인 앞으로의 소유권등기에 필요한 서류를 교부하므로, 매수인으로서는 그때에서야 부동산소유권 취득의 현실적 방도를 가지게 될 뿐이다.\\n(나) 이러한 상황은 매도인의 입장에서 보면 한편으로 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 그 상당한 부분을 현실로 취득하면서, 다른 한편으로 자신의 소유권등기를 유지하여서 여전히 소유자로서의 권리를 행사할 수 있음을 의미한다. 여기서의 ‘소유자로서의 권리’에는 사용·수익은 물론이고, 양도 기타 처분이 포함되어 있어, 매도인이 유효하게 이를 할 수 있다. 그리고 현재의 확고한 판례에 의하면, 그 처분에는 매수인의 소유권 취득을 아예 좌절시키거나 그에 현저한 장애를 발생케 하는 처분도 포함된다. 매도인의 제3자에 대한 처분이 그 효력을 가지지 못하는 거의 유일한 예외는 제한적인 요건 아래서 매도인의 제2매매행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가되어 민법 제103조에 의하여 그 효력이 부인되는 경우뿐이다.\\n(다) 이러한 법상황 아래서 매도인의 위와 같은 제3자에의 양도행위를 단순히 채무불이행, 즉 금전에 의한 손해배상 또는 계약해제로 인한 지급대금의 반환으로 처리하는 것에 만족할 것인지가 오히려 여기서의 핵심적인 문제이다.\\n1) 그런데 위와 같은 배신적 행위를 고의적으로 범하는 매도인에게 손해배상 등에 충분한 자력이 있는 경우는 많지 않을 것이다. 그러한 행위는 매도인의 경제적 곤경을 기화로 이루어지기 쉽기 때문이다. 그렇다면 매수인의 위와 같은 채권적 권리는 실제로는 그의 구제에 크게 유용하지 않다고 할 것이다.\\n2) 우리 민법은 선취특권제도를 받아들이지 아니하였으므로, 의용민법 제325조 제3호, 제328조에서와 같이 “부동산의 매매로 인하여 발생한 채권”을 위한 당해 부동산에 대한 선취특권도 인정될 수 없다.\\n또 만일 매수인이 매도인으로부터 목적 부동산을 인도받아 점유하고 있는 경우를 상정한다면, 소유권을 취득한 제2매수인의 인도청구 등에 대하여 매수인에게 위의 손해배상청구권 등에 기하여 목적 부동산에 대한 유치권을 인정할 것인가? 결론적으로 이를 긍정하는 것은 “부동산물권변동에 있어서도 점유 취득을 요건으로 일정한 범위에서 일종의 공신력을 인정하게 되는 결과가 되어서”, 현행법상 아마도 시인되기 어렵다고 여겨진다.\\n(5) 그렇다면 매수인을 보호하기 위하여 매도인의 이중양도 자체가 아예 일어나지 않도록 조치하는 것, 그리하여 그 금압의 수단으로 배임죄의 형사적 제재를 시인하는 것은 쉽사리 이해할 수 있는 일이라고 하겠다. 즉 중도금의 지급 등으로 부동산매매의 계약관계가 일정한 정도로 진행된 경우에 한하여 매도인에게 “매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”를 인정하여 그가 “타인의 사무를 처리하는 자”에 해당한다고 평가하는 것이다. 실제로 매수인이 매매대금의 절반 가량 또는 적어도 상당한 정도의 매매대금을 소유권 취득의 법적 방도도 전혀 확보되지 아니한 채로 지급하고 매도인 역시 그러한 상태에서 그 지급을 받는 것은 매도인과 매수인 사이에 “매도인이 매수인의 재산을 보관·관리하는 신임관계”가 있는 것을 전제로 하는 행태라고 하여도 무리는 없는 것이고, 오히려 그렇게 보아야 할 것이다.\\n다. 다수의견에 대한 제1보충의견은 “판례가 부동산의 이중매매행위가 배임죄를 구성한다고 본 것은 종래 물권변동에 관하여 의사주의를 채택한 의용민법 아래에서 부동산의 이중매매를 범죄시해 오던 태도를 물권변동에 관하여 형식주의로 전환한 현재의 법제 아래에서도 그대로 유지한 결과 그 적용법조를 배임죄로 바꾸어 계속 처벌하려고 한 것으로 보이고, 이는 부동산의 이중매매에 관한 기존 판례가 처음부터 민사법의 기본원리와 어긋나게 배임죄에 관한 형벌법규를 해석한 것이라는 비판에 직면할 근거가 될 수 있다.”고 한다.\\n(1) 그러나 민법이 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관한 입법주의를 전환하였다고 하여도, 그것은 법률행위로 인한 부동산물권변동과 관련한 구체적 법문제들의 처리에 있어서 그 차이가 두드러진 것은 아니었다. 예를 들어, 소유자로 등기된 매도인으로부터 부동산을 매수하였으나 아직 그에 관한 소유권등기를 마치지 아니한 경우에 목적부동산을 제3자가 무단으로 점유하고 있었으면, 의용민법 아래서라면 직접 소유권에 기하여 무단점유자에 대하여 부동산의 반환을 청구할 수 있었던 매수인( 대법원 1955. 3. 12. 선고 4287민상326 판결 참조)이 이제 새로운 민법 아래서는 직접 그러한 청구를 할 수 없게 되기는 하였다( 대법원 1969. 10. 14. 선고 69다1485 판결 참조). 그러나 매수인은 매도인의 소유물반환청구권을 대위행사함으로써 같은 결과를 달성할 수 있는 것이다( 대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결 등 참조).\\n또한 이중매매의 경우에도 제1매매에 의하여 소유권이 원칙적으로 등기 없이도 매수인 앞으로 이전된다고 하여도, 매수인은 그 소유권 취득을 “제3자에게 대항할 수 없다.”( 의용민법 제177조). 그리고 물권으로서의 소유권은 그 본령이 바로 이와 같이 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 그 권리를 주장할 수 있다는 이른바 ‘절대성’에 있다. 따라서 “제3자에게 대항할 수 없는” 소유권이란 내용적으로 보면 매우 불완전한 것이라고 할 수밖에 없다.\\n바로 그렇기 때문에 의용민법 아래에서 매도인이 제2의 매매에 관하여 그 매수인 앞으로 소유권등기를 경료하면, 제1매수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고 이제 그나마의 소유권조차 ‘상실’하게 되는 것이다. 원래 모든 권리의 1차적인 내용은 권리자의 의사(또는 법)에 의하지 아니하면 그 권리를 상실하거나 기타 법적 불이익을 입지 않는다는 데 있음에도 그러한 것이다.\\n(2) 이렇게 보면, 부동산 이중매매의 불법성에 대한 견해를 아예 바꾸지 아니하는 한 판례가 부동산 이중매도인의 형사적 처리에 관하여 이를 무죄로 판단하는 급격한 변화를 단행하지 아니한 것은 오히려 현명한 처사이었다고 할 것이다.\\n즉 위와 같은 이중매매로 인한 제1매수인의 ‘매우 불완전한 소유권’ 또는 ‘명목상의 소유권’의 상실은 새로운 민법 아래서는 보다 간명하게 등기가 없는 한 매도인이 여전히 소유자이어서 그의 의사에 기하여 제2매수인 앞으로 소유권등기를 경료함으로써 소유권을 취득할 수 없게 된다는 것으로 변화하였다. 그러나 우리의 선배 법조인들은 여기서의 ‘매우 불완전한 소유권’의 상실이 ‘소유권 취득의 불능’으로 변화하였다는 사정만으로는 그 행위의 불법성이라는 점에서는 별다른 차이가 없다고 파악하고, 이러한 파악을 전제로 사회적 반가치행위에 대한 제재와 그 예방을 주안으로 삼는 형사법의 관점에서는 양자를 기본적으로 같이 취급한다는 태도를 취하였다고 보는 것이 보다 적절한 이해라고 할 것이다. 다만 종전에 횡령죄로 처단하던 것을 배임죄로 벌하게 된 것은 횡령죄의 요건으로서의 ‘타인의 재물’( 형법 제355조 제1항)에 관한 해석에 기인한 것일 뿐이다.\\n(3) 다수의견에 대한 제1보충의견은 법률행위로 인한 부동산물권변동에 관하여 우리와 같이 이른바 형식주의를 취하는 독일의 예를 들어 그 나라에서는 부동산 이중매매에서 배임죄의 성립이 부정되고 있는데, 이는 “형식주의 법제 아래서는 당연한 논리적 귀결”이라고 한다.\\n그러나 우선 그것이 어떠한 이유로 ‘당연한 논리적 귀결’이 되는지 아무런 설명이 없고(또한 “법의 생명은 논리가 아니라 경험”이라는 말을 인용할 필요도 없이, 우리는 이른바 ‘논리적 귀결’이라는 것을 사안유형이 달라짐에 따라 제한하거나 배제하는 일을 수없이 많은 법문제에서 목격하고 실행하고 있다), 여기서 우리와 법상황 및 사회·경제적 상황을 달리하는 독일에 관하여 상세하게 논의할 필요는 없을 것이다. 다만 독일의 부동산매매에서는 우리와는 달리 매수인의 소유권이전 확보 전에 대금의 상당 부분이 매도인의 수중에 현실로 들어가는 거래관행이 없으며, 부동산거래는 거의 예외 없이 매매당사자 쌍방에서 공증인의 관여와 조언 아래 행하여져서 당사자 본인은 대체로 매도·매수의 의사결정 자체만을 하고 대금의 지급·수수, 소유권이전등기의 이행 및 그 확보 등 계약의 이행은 모두 공증인을 통하여 이루어지는 등으로, 독일에서 부동산의 이중매매란 극히 예외적인 극단적인 경우를 제외하고는 상정될 수 없다는 점만을 지적하여 두고자 한다.\\n이와 같이 우리와는 부동산거래의 실제적 양상을 달리하는 독일의 경우를 들어 ‘당연한 논리적 귀결’이라고까지 평가하는 것은 ‘현실지향성’이라는 법의 해석과 운용에서의 중차대한 요청을 무시하는 것이다. 결국 우리는 배임죄의 운용에 있어서도 일차적으로 우리의 실제 사정과 필요에 착안하지 않을 수 없는 것이다.\\n(4) 이렇게 보면, 오히려 각 보충의견의 위와 같은 파악이 민법상의 입법주의 전환에 지나친 의미를 부여하고 그에 따른 법구성적인 측면의 차이에 불필요하게 구애되어 행위의 실질적 불법성 내지 제1보충의견 자신의 표현을 빌리면 “비난가능성”의 측면에 충분히 주목하지 아니함으로써 종전 판례의 진정한 의미를 적절하게 이해하지 못하고 있다고 할 것이다.\\n라. 다수의견에 대한 각 보충의견은 목적물을 이중매도한 매도인에게는 배임의 죄책을 물으면서 상대방인 매수인의 현저한 계약불이행에 대하여는 이를 묻지 않는 것이 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 한다.\\n그러나 이는 매매계약에서 발생하는 당사자의 주된 의무, 즉 매도인의 권리이전 및 인도의무와 매수인의 금전지급의무의 성질상 차이를 무시하는 것이다. 일반적으로 금전지급의무를 부담하는 사람은 어떠한 태양으로든 일정한 액의 금전을 인도함으로써 족하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 인도의 대상이 되는 금전 자체의 보관·관리 등에 대하여 아무런 의무를 부담하지 않는다. 그 채무자가 지급할 금전의 조달은 전적으로 채무자 자신에게 맡겨져 있어서, 그것은 그야말로 ‘그 자신의 사무’이다. 앞서 든 예를 여기서 다시 끌어온다면, 회사 사무의 처리를 위임받은 이사가 그 위임사무의 처리에 있어서 고의로 사익을 도모하고 회사에 손해를 끼치면 배임죄로 의율되지만, 회사가 그 임원에게 지급하여야 할 보수 등을 고의적으로 마련하지 아니하고 또는 마련하여 둔 것을 다른 곳에 소비하였다고 하여도 배임죄가 성립하지 않는 것은 회사와 이사 사이의 법률관계가 유상위임계약으로서 쌍무계약에 해당함에도 당연한 것이다. 위의 제1보충의견은 이 경우에도 “계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장을 전제로 하는 쌍무계약의 본질에 반하는 측면이 있다.”고 하여 위의 사안에서 이사를 배임죄로 벌하여서는 안 된다고 할 것인가? 결국 ‘계약당사자 간의 대등한 법적 지위의 보장’이 쌍무계약의 본질이라고 하여도, 그 ‘대등한 보장’은 각 당사자가 부담하는 의무의 성질에 상응하여 행하여져야 하는 것이지, 양자를 모든 면에서 동일하게 취급할 것이 아님은 두말할 필요가 없고, 위와 같은 주장은 이른바 ‘쌍무계약의 본질’을 그것이 논의될 맥락이 아닌 문제에 관하여 제기하는 것이다.\\n마. 한편 다수의견에 대한 각 보충의견은 동산의 이중매매를 부동산의 이중매매와 달리 취급하여야 하는 주된 논거로서 각 물권변동의 공시방법이 다르다는 점을 특히 지적한다.\\n즉, 부동산의 경우 매매계약의 이행을 위해서는 목적물의 인도 외에 쌍방 공동신청에 의한 등기절차가 필요하므로 이를 통해 배임죄 성립의 기초가 되는 신임관계 및 타인의 사무처리자로서의 지위가 발생하는 반면, 그러한 공시절차가 없어 거래 구조의 본질을 달리하는 동산의 이중매매는 단순한 민사상 채무불이행에 불과하다는 것이다. 연혁적으로 부동산이 동산에 비해 그 경제적 가치가 훨씬 커서 특별한 보호가 필요하다는 점도 함께 논거로 들고 있다.\\n(1) 그러나 한편으로 부동산 이중매매에서 매도인을 배임죄로 처단하는 태도를 ‘법리적 오류’라고까지 평가하면서, 다른 한편으로 그 이중매도인에 대하여 배임의 죄책을 확인하는 판결을 거듭하여 스스로 내리고 있는 것이 어떻게 정당화될 수 있는지 우선 의문이다.\\n위 견해는 “[그와 같은] 판례법리가 오랫동안 판례법으로 굳어진 마당에 이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운 측면이 있다는 점을 고려하여 여기서 그 당부에 관한 논의를 유보한다.”고 하여 굳이 말하자면 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것의 힘’이라고나 부를 수 있는 이유를 들어 한 발 물러선다. 그러나 종전 판례의 태도가 있을 수 있는 하나의 입장이기는 하지만 다른 이유로 이에 찬성할 수 없다고 주장한다면 몰라도, 그것이 “법리적으로 오류”라고 한다면 그 ‘당부에 대한 논의를 유보’한 채 종전의 판례를 그대로 묵종하여서는 안 될 것이다. 만일 부동산 이중매매에 대한 종전의 판례가 ‘법리적으로 오류’라고 한다면, “이를 정면으로 부정하는 입장을 택하기 어려운” 어떠한 측면이 그것에 있다는 것인가? 그러한 묵종은 위 견해가 그러한 ‘오래 행하여져 온 사실적인 것’을 더욱 굳히는 것이라는 점에서 오히려 그 정당성에 대한 암묵의 시인이라고밖에 이해되지 않을 것이다.\\n(2) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “부동산 이중매매 사안은 동산 이중매매의 경우와 그 구조가 매우 흡사하다.”는 점은 이를 인정하면서도 “배임죄의 성립 여부와 관련하여 부동산과 동산의 이중매매를 단순히 평면적으로 대비하는 것은 법리적으로 적절하지 않다.”고 한다. 그리고 제2보충의견은 이와는 달리 “부동산과 동산의 권리이전절차는 전혀 다른 법적 구조와 성질을 가진다.”고 한다.\\n그러나 매매에 있어서 매도인의 의무의 구조는 그 목적물이 부동산이든 동산이든 전혀 다를 바 없다. 그리고 이중매매에 대하여 배임의 죄책을 인정하는 것이 그러한 의무의 위반행위 중 일정한 양태에 대한 형사법적 평가라고 한다면, 이에 관하여 부동산과 동산을 달리 취급할 이유는 없다고 할 것이다.\\n(가) 매매에서 매도인의 의무는 한 마디로 하면, 다른 특별한 약정이 없는 한 매수인으로 하여금 목적물에 관한 모든 사실적·법적 이익을 향유할 수 있는 지위에 놓는다는 것이다.\\n그리고 목적물에 관한 이익으로서 주요한 것은 결국 사용·수익과 처분으로 요약될 수 있으므로(소유권에 관하여 민법 제211조도 참조), 위와 같은 포괄적 이익제공의무의 구체적인 내용으로서 물건매도인은 매수인에게 목적물의 소유권을 이전하고 나아가 목적물을 인도하여 매수인으로 하여금 목적물을 사용·수익할 수 있도록 할 의무를 부담하게 된다( 대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결은 매매가 아니라 증여의 사안이기는 하나, 증여자는 수증자에게 대하여 소유권을 취득하게 하기 위하여 이전등기를 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 다른 특별한 사정이 없는 한 수증자로 하여금 증여목적물을 사용·수익하게 할 의무가 있다고 판시한다. 또한 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다114 판결은 부동산매수인이 그 등기를 아직 받지 아니한 이상 “소유자에 준하여 사용·수익을 계속적으로 원만히 할 수 있도록 협력하여 줄 의무”가 매도인에게 있다고 판시한다).\\n우리 법에서 처분의 권한은 원칙적으로 소유자에게 있으므로, 매수인의 자유롭고 원활한 처분이 보장되려면 무엇보다도 소유권이 매수인에게 이전되어야 한다( 민법 제568조 제1항은 이 점을 명문으로 정한다). 나아가 물건의 사실적인 사용·수익은 일반적으로 그에 대한 사실상 지배, 즉 점유( 민법 제192조 제1항)를 필요로 하므로, 매도인은 매수인에 대하여 그 사용·수익을 보장할 의무와 아울러 그 보장의 수단 또는 전제로서 매수인에게 목적물을 인도할 의무를 아울러 부담하는 것이다.\\n그런데 소유권의 이전에 관하여 우리 물권법은 부동산에 관하여는 등기를, 동산에 관하여는 인도를 요구하고 있으므로( 민법 제186조, 제188조 제1항), 그 중에서 소유권이전의무는 구체적으로 보면 부동산에서는 소유권등기의무의, 동산에서는 인도의무의 형태를 가지게 될 뿐이다.\\n(나) 이와 같이 동산매매에 있어서도 매도인의 의무는 부동산매매에 있어서와 그 구조를 완전히 같이한다. 다만 여기서 매도인의 인도의무는 한편으로 소유권 이전, 다른 한편으로 사용·수익 보장이라는 보다 근원적 의무의 구체적 모습으로 그와 같은 내용을 가지게 되는 것일 뿐이다. 바꾸어 말하면, 동산매매에서 매도인의 목적물 인도는 한편으로 소유권이전의무를, 다른 한편으로 많은 경우에 용익보장의무를 이행하는 것으로서, 엄밀하게 말하면 이중의 기능을 수행하게 된다. 여기서 전자의 측면은 부동산매도인의 소유권이전등기의무에, 후자의 측면은 그의 용익보장의무의 한 내용으로서의 인도의무에 대응한다.\\n그리고 동산매매에서 목적물의 인도가 위 두 의무의 이행으로서 동전의 앞뒷면과 같이 항상 병존하여 같은 효과를 가지고 일어나는 것은 아니다. 예를 들어 특정동산의 매도인이 매매계약 체결 후 목적물의 보관을 소홀히 하여 목적물이 훼손된 경우에 물건의 인도로 목적물의 소유권이전의무는 적법하게 이행되어 소멸하지만, 그의 용익보장의무의 일환으로서의 인도의무는 ‘채무의 내용에 좇은 이행’이 되지 아니하여 그가 불완전급부로 인한 채무불이행책임을 져야 하는 것이다.\\n(다) 다시 논의를 동산매도인의 소유권이전의무로서의 인도의무에 한정하여 보면, 여기서 ‘인도’[원래는 ‘인도’가 아님에도 법률이 인도로 ‘간주’하고 있는 점유개정 등( 민법 제189조, 제190조 등)은 우선 논외로 한다]는 그 당사자들의 의사합치에 의한 점유의 이전을 말하고, 그러한 ‘인도’에는 인도하는 사람과 인도받는 사람의 협력이 요구된다. 인도하여야 할 사람이 소유권의 이전을 위하여 인도를 ‘제공’하지 아니하면 인도는 일어날 수 없고, 또 인도가 제공되더라도 인도받을 사람이 이를 수령하지 않으면, 즉 인도받지 아니하면 인도는 일어나지 않는다.\\n이 점도 부동산매매에서의 소유권등기의무와 하등 다를 바 없다. 부동산매도인의 등기협력의무도 동산매도인의 인도의무와 같이 실은 매수인으로 하여금 목적물의 소유자가 되도록 한다는 의무의 구체적인 내용에 불과한 것이고, 그 내용으로서의 ‘협력’도 결국 등기 소요 서류를 가지고 등기소에 출석하거나 ―혹은 실제로 흔히 행하여지는 대로― 등기 소요 서류를 매수인에게 ‘제공’하는 것이다. 이는 동산매도인이 매수인으로 하여금 목적동산의 소유자가 되도록 하기 위하여 그 목적물을 제공하는 것과 하등 다를 바 없다.\\n(라) 한편 다수의견에 대한 제2보충의견은 “물건의 수령이라는 행위는 물건의 인도라는 상대방의 적극적 행위에 대응하는 소극적 사실행위에 그칠 뿐 그 자체가 물권변동을 초래하는 독자적 의미를 지닌 행위 개념으로 평가될 수 없다는 점을 감안하면, 매도인이 물건의 인도를 통하여 매수인의 물건 수령이라는 사무 처리에 협력한다는 논리구조는 적어도 배임이라고 하는 형사범죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 받아들이기 어렵다.”고도 주장한다.\\n그러나 여기서 논의의 대상이 되는 것은 주로 매매계약에 기하여 매수인이 아니라 매도인이 어떠한 내용의 의무를 부담하느냐 하는 것이므로(부동산 이중매도인의 배임죄에서의 이른바 ‘등기협력의무’도 당연히 매도인의 의무라는 관점에서 논의되는 것이다), 동산매매에서 물건의 인도와 관련하여 매수인에게 요구되는 행태가 어떠하냐는 별달리 문제될 바가 아니다.\\n(마) 따라서 동산매도인도 일정한 단계에 이르면 부동산매도인과 마찬가지로 매수인의 소유권 취득을 위하여 ‘그의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있게 된다고 충분히 볼 수 있고, 또 그렇게 보아야 할 것이다.\\n(3) 한편 다수의견은 “매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인이 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도할 채무는 자신의 사무인 것이고, 그 인도로써 계약의 이행이 완료되는 것”이라고 하면서 “그러므로 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다.”고 한다.\\n그러나 여기서 동산매도인의 ‘인도채무’가 구체적으로 무엇을 의미하는지도 문제이거니와, 이러한 입론은 전형적인 순환논법이다. 즉 그 ‘인도채무’의 이행이 ‘자신의 사무’이고 ‘타인의 사무’가 아니라는 것을 미리 전제하지만, 문제는 바로 다름아닌 동산의 이중매매에서 매도인의 인도채무 이행을 그렇게 볼 것인지에 있는 것이다.\\n또 위 견해는 “그 인도로써 계약의 이행이 완료되므로” 매도인에게 이와는 별도로 매수인의 재산을 보호하는 등의 의무를 인정할 수 없다고 하나, 이와 같은 입론은 동산매매에서 ‘인도’가 앞서 본 대로 이중의 기능을 하여서, 그 ‘인도’에는 부동산매도인 앞으로의 소유권등기에 대응하는 부분도 있으므로 목적물을 인도하지 아니하는 것은 소유권등기를 매수인 앞으로 행하지 아니하는 것에 상응하는 ‘재산 보호 등 협력의무’의 위반, 즉 부동산 이중매매에서와 같은 배임적 행위일 수 있음을 간과한 것이다.\\n바. 판례는 부동산을 제외한 다른 재산의 이중매매 등의 사안에서도 매도인의 배임죄를 긍정하여 왔다. 이 역시 수긍할 만한 이유에 기한 것이라고 할 것이다.\\n(1) 다수의견에 대한 제1보충의견은 “양도담보로 제공된 동산을 제3자에게 다시 담보로 제공하는 등의 처분행위를 배임죄로 처벌한 기존 판례의 사안”에서 담보권설정자를 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자로 볼 ‘여지가 있게 되는’ 이유로, “양도담보권자에게 이미 담보권이 귀속되어 양도담보권자가 담보목적물에 대하여 대외적으로 소유권을 갖게 되고 담보권설정자는 담보목적물을 그대로 사용·수익하면서 이를 양도담보권자의 재산으로서 보호·관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있다는 점”을 든다.\\n그리고 이 점은 채권 ‘이중양도’의 사안에 있어서도 마찬가지라고 하면서, “채권의 양도인이 양수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 취지의 판례는, 당사자 사이의 의사표시로 유효하게 채권이 양도되어 양수인에게 그 채권이 이전된 것을 전제로 하여 양도인을 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있다는 것”으로서, “이 역시 목적물에 대한 권리의 이전 이후에 타인의 재산을 보호·관리할 신임관계가 형성된 것을 전제로 하는 법리”라고 한다.\\n그러므로 이들 어느 경우도 계약상 채무의 이행을 완료하기 이전 단계에서의 이중처분행위를 문제삼는 동산 이중매매의 사안과는 성격을 전혀 달리하는 것으로 볼 수 있다는 것이다.\\n(2) 먼저 채권 이중양도의 사안에 대하여 보기로 한다.\\n(가) 채권양도인은 그 원인이 되는 매매나 담보 제공 등에 관한 채권계약에 기하여 양도인이 양수인에 대하여 채권양도에 관한 채무자 및 제3자에 대한 대항요건(이하 단지 ‘대항요건’이라고만 한다)을 갖추어 줄 의무를 부담함은 물론이다.\\n이러한 의무는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 양수인으로 하여금 그 원인계약의 목적이나 의미에 상응하는 이익을 방해 없이 온전하게 누릴 수 있도록 하게 할 계약상 의무에서 연유한다고 이해된다.\\n그리고 채권의 이중양도는 양도인이 채권양도의 원인행위에 기하여 부담하는 위와 같은 대항요건구비의무를 이행하지 아니하는 상황에서 목적 채권을 제3자에게 양도하고 그 제2의 양도에 관하여 먼저 대항요건을 구비하여 줌으로써 제1양도에 기한 양수인의 채권 취득을 실제에 있어서는 ‘무(무)’로 돌아가게 만드는 것이므로, 위와 같은 계약상 의무를 이행하지 않은 행위와 다름이 없다.\\n(나) 그런데 다수의견에 대한 제1보충의견은, 채권 이중양도에서 양도인의 배임죄가 인정될 수 있는 것은 “채권이 채권양수인에게 이전된 이후에 채권양도인으로서 채권양수인에게 귀속된 채권을 보호·관리할 신임관계”가 있기 때문이라고 한다.\\n그러나 이와 같이 채권이 양수인에게 이전되었으므로 이제 양도인에게 “타인의 사무를 처리하는 자”의 지위를 인정할 수 있게 된다고 파악하는 것은 ‘권리의 이전’이라는 것을 채권의 형식적 귀속으로만 파악하고 특히 계약관계에서 중요하게 여겨지는 ‘계약이익의 실질적 보장’의 관점을 근거 없이 가볍게 평가하는 발상이라고 하지 않을 수 없다.\\n(다) 채권의 이중양도에서 문제의 발단은 양도인 자신이 채권양도의 원인계약에 기하여 부담하는 대항요건구비의무를 이행하지 아니하고 있다는 데에 있는 것이다. 그와 같이 대항요건을 구비함이 없이 취득된 채권은 우선 채무자에게도 대항할 수 없어 채권양도를 부인하는 채무자에 대하여 그 양수인은 원래 채권의 이행조차 청구할 수 없고, 나아가 제3자에 대한 관계에서도 자신의 채권 취득을 관철할 수 없으므로 예를 들면 양도인은 위 이중양도의 사안에서와 같이 얼마든지 제2양수인에게 대항요건을 구비하여 줌으로써 양수인은 자신의 의사에 기하지 아니하고도 자신의 채권을 상실할 수 있는 것이다.\\n그리고 판례가 채권의 양도인에게 양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계를 긍정하여 채권의 이중양도에 대하여 배임죄의 책임을 물을 수 있다는 취지를 밝힌 진정한 이유는, 위의 견해가 말하는 것처럼 “채권양도계약의 목적이 된 권리가 채권양수인에게 이전된 이후”에는 원래의 계약과 관계없이 무슨 신임관계를 인정할 수 있기 때문이 아니라, 양도인이 다름이 아닌 자신의 채무불이행에 기인된 대항요건의 불구비상태를 이용하여 양수인의 권리 상실과 같은 현저하고도 중대한 결과를 고의적으로 발생시키고 그로써 불법한 이익을 취한 데 있었다고 보는 것이 상당하다. 즉 그 경우 양도인은 스스로의 의무위반상태에서 그 위반에 수반되는 현저하고도 중대한 위험을 고의적으로 실현시킨 것이다.\\n판례는 바로 그러한 위험을 고려하여 양도인에게 “양수인의 재산을 보호·관리할 신임관계”를 긍정하고 그러한 위험의 실현에 대하여 형사적 제재를 가하려 한다고 보는 것이 적절한 이해라고 생각된다.\\n(3) 이상과 같은 이해는 양도담보로 제공된 동산이나 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에서도 다를 바 없다. 여기서는 다수의견에 대한 제1보충의견조차 다른 경우와 달리 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있는 후자의 경우는 제외하고, 일단 전자에 한정하여 보기로 한다.\\n(가) 다수의견에 대한 제1보충의견이 적절하게 지적하듯이 담보동산 이중처분에 관한 재판례는 예외 없이 담보제공자가 점유개정 등을 통하여 종전의 현실적 점유를 그대로 유지하고 있다가 이를 제3자에게 양도하는 등으로 처분하여 목적물에 대한 채권자의 소유권을 상실시킨 사안에 대한 것이다(반대의견이 인용하는 재판례 외에도 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 등 참조).\\n(나) 물론 이러한 사안에서는 채권자의 소유권 취득으로 담보설정계약 자체는 그대로 다 이행되었다고 보아야 할 것이다. 그러나 동산의 양도담보에 있어서 양도인은 비록 이제 목적물의 소유권은 채권자에게 이전되었지만 자신이 전과 다름 없이 목적물을 현실적으로 점유하는 것을 이용하여 여전히 그 물건의 소유자라고 자처하면서 이를 진정한 소유자인 것처럼 제3자에게 처분할 수 있는 가능성을 가지게 된다. 뒤집어 말하면, 채권자는 비록 목적물의 소유권을 담보로 취득하였지만, 위와 같은 담보제공자의 배신적 처분행위로 인하여 자신의 권리를 상실하게 되는 등의 역시 현저하고도 중대한 위험에 처하게 되는 것이다.\\n(다) 이처럼 채권자의 권리 상실 등의 위험은 동산양도담보거래에는 당연히 수반된다. 따라서 담보를 취득하는 채권자로서도 위와 같은 권리 상실 등의 위험을 감수하고 그러한 거래에 들어간다고 하여야 할 것이다. 그러나 동산양도담보가 주로 신용을 얻는 사람의 편의를 위하여 행하여진다는 점, 동산양도담보가 오늘날의 신용거래에 있어서 중차대한 의미를 가지는 점 등을 고려하여, 위와 같은 위험을 실현시켜 허용될 수 없는 불법의 이익을 취한 담보제공자에게 형사적 제재를 가함으로써 그러한 위험을 감수하면서까지 신용의 현실적 이익을 준 채권자를 보호하여 동산양도담보거래의 안전성을 보장하려고 하는 것이 판례의 취지라고 할 것이다.\\n(4) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견도 다른 경우와는 달리 이른바 면허·허가권 등의 이중양도의 사안에 대하여는 이를 보다 실질적인 관점에서 설명하고 있다. 이러한 설명내용은 목적물이 부동산인가, 동산인가, 채권인가, 아니면 다른 어떠한 권리인가와는 관계없이 관철되어야 하는 것이다.\\n(5) 요컨대 채권자(양도담보의 경우) 또는 채권양수인(채권양도의 경우)이 양도의 목적물을 취득한다는 것만으로 담보권설정자 또는 채권양도인이 채권자(담보권자) 또는 채권양수인에 대하여 ‘거래관계상 보호되는 신임관계’에 있을 수 있고 따라서 그를 배임죄의 주체가 되는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 하는 것도 긍정될 수 있지만, 단지 “계약이행을 완료하기 이전 단계에서의 동산 이중매매의 사안”에서는 이를 긍정할 여지가 없다고는 단연코 말할 수 없다.\\n그리고 판례가 위의 사안들에서 배임죄를 긍정하는 것은 앞서 말한 대로 양수인이 이미 권리를 ‘취득’하였다는 점에 착안한 것이 아니라 각각의 사안유형에 고유한 현저하고 중대한 위험에 대처하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다.\\n(6) 한편 다수의견에 대한 제1보충의견은 “임대인이 임차인으로부터 보증금의 전부 또는 일부를 수령한 상태에서 제3자에게 임대목적물을 처분함으로써 임차인의 목적물에 대한 사용·수익을 불가능하게 만든 경우”에는 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 한다. 그러나 우선 이 점은 이 사건의 사실관계와 전혀 무관한 문제로서 여기서 다루기에 적절하지 아니하다는 것, 나아가 그와 같은 결론은 쉽사리 낼 수 있는 것이 아니며 임차권의 성질 기타에 대한 보다 심도 있는 논의를 요한다는 것을 덧붙여 두고자 한다.\\n사. 위와 같이 부동산의 이중매매에 관한 판례의 태도를 이해하는 한편, 그 배후에 있는 고려가 채권의 이중양도 등에도 그대로 관철되고 있고 또 이는 동산의 이중매매의 경우에도 달리 볼 수 없다고 한다면, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 이 사건 인쇄기(합의된 매매대금은 8천만 원에 이른다)를 타인에게 양도하기로 하고 중도금까지 수령한 상태에서 제3자에게 그 인쇄기를 이중으로 매도하고 인도까지 해 주었다고 하면 피고인에 대하여 배임죄를 인정하여야 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인의 죄책을 부정한 원심판결은 파기되어야 한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제2문 3.
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다. (2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다. 사실관계 (2)에서 乙은 도피를 위해 자신의 트럭을 운전하던 중 H가 운전하던 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하지 아니한 채 H를 추월하다가 H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하였다. 이 경우 H가 만취상태였기 때문에 乙이 H의 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월했더라도 동일한 사망의 결과가 발생했을 것이 확실한 경우 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오.
[ "乙의 죄책과 관련하여 교통사고처리특례법위반(업무상과실치사)죄의 성부 및 과실, 인과관계(객관적 귀속) 여부를 주요 논점으로 제시하는지.", "과실의 정의를 '정상의 주의를 태만히 하는 것' 또는 '객관적 주의의무 위반'으로 설명하는지.", "주의의무의 내용을 결과예견의무와 결과회피의무로 설명하는지.", "주의의무의 근거 중 법령을 중요한 근거로 언급하는지.", "도로교통법 제19조 제2항의 내용을 구체적으로 언급하며 적용하는지.", "乙이 도로교통법상의 주의의무를 준수하지 않아 H 사망의 결과를 예견 내지 회피하지 못한 경우이므로 업무상의 과실이 인정된다고 결론 내리는지.", "상당인과관계 또는 객관적 귀속 여부를 주요 논점으로 삼아 논하는지.", "합법적 대체행위이론(주의의무위반 관련성 이론)을 설명하며, 주의의무를 다했더라도 동일한 결과가 발생했을 것이 확실하면 객관적 귀속이 부정된다고 설명하는지.", "합법적 대체행위이론 적용 시 결과 발생 여부가 불확실한 경우 무죄추정설과 위험증대설의 대립을 언급하는지.", "무죄추정설이 타당하다는 입장을 취하며 그 근거를 제시하는지.", "판례가 상당인과관계설을 따르면서 '상당성' 판단 시 주의의무위반 관련성 여부를 고려함을 언급하는지.", "판례가 '주의의무를 준수하였더라면 결과발생이 방지되었을 것임이 입증'된 경우에 한하여 상당인과관계를 인정하여 무죄추정설에 가까운 입장으로 평가됨을 설명하는지.", "사안에서 乙이 충분한 측면 간격을 유지하였더라도 H의 사망이라는 동일한 결과가 발생했을 것이 확실한 경우임을 전제로 논지를 전개하는지.", "다수설(합법적 대체행위이론)에 의하면 객관적 귀속이 부정되고, 판례(상당인과관계설)에 의하면 상당인과관계가 부정된다고 설명하는지.", "乙에게 업무상 과실은 인정되지만 객관적 귀속 또는 상당인과관계가 부정되어 교통사고처리특례법위반(업무상과실치사)죄가 성립하지 않는다고 최종 결론을 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 90도2856]\": \"판시사항\\n트럭의 왼쪽 바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것이 교통사고의 직접적인 원인이 된 것이 아니라고 본 사례\\n\\n판결요지\\n피고인이 트럭을 도로의 중앙선 위에 왼쪽 바깥 바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 달려오다가 급히 자기 차선으로 들어가면서 피고인이 운전하던 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 그 차량의 왼쪽 앞 부분으로 트럭의 왼쪽 뒷바퀴 부분을 스치듯이 충돌하고 이어서 트럭을 바짝 뒤따라 가던 차량을 들이받았다면, 설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상 차선으로 달렸다 하더라도 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 피고인 트럭의 왼쪽 바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 위 사고의 직접적인 원인이 되었다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n90도2856 교통사고처리특례법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 문태길\\n\\n원심판결\\n대구지방법원 1990.8.30. 선고 90노738 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 트럭을 운전하여 판시도로의 중앙선 위를 왼쪽 바깥바퀴가 걸친 상태로 운행하던 중 그 판시와 같은 경위로 그 50미터 앞쪽 반대방향에서 피해자가 승용차를 운전하여 피고인이 진행하던 차선으로 달려오다가 급히 자기차선으로 들어가면서 피고인이 운전하던 위 트럭과 교행할 무렵 다시 피고인의 차선으로 들어와 그 차량의 왼쪽 앞 부분으로 위 트럭의 왼쪽 뒷바퀴 부분을 스치듯이 충돌하였고 이어서 위 트럭을 바짝 뒤따라 운전해오던 공소외 이진섭의 운전차량을 들이받아 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 다음 이와 같은 사고 경위에 비추어 설사 피고인이 중앙선 위를 달리지 아니하고 정상차선으로 달렸다 하더라도 이 사건 사고는 피할 수 없다 할 것이므로 피고인이 트럭의 왼쪽바퀴를 중앙선 위에 올려놓은 상태에서 운전한 것만으로는 이 사건 사고의 직접적인 원인이 되었다고는 할 수 없다고 판시하고 달리 이 사건 범죄에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 90도694]\": \"판시사항\\n가. 수술주관의사 또는 마취담당의사가 할로테인을 사용한 전신마취에 의하여 난소종양절제수술을 함에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사로 환자의 간 상태를 정확히 파악하지 아니한 채 개복수술을 시행하여 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우 위 의사들의 업무상과실 유무(적극)\\n나. 위 \\\"가\\\"항의 경우에 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하지 않거나 이를 확인하지 아니한 의사들의 과실과 수술 후 환자의 사망 사이의 인과관계를 증거없이 인정하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례\\n\\n판결요지\\n가. 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있으며 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었다면, 응급환자가 아닌 난소종양환자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 난소종양절제수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 결과 수술 후 22일만에 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우에는 피고인들에게 업무상과실이 있다 할 것이다.\\n나. 위 “가”항의 경우에는 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것인데도(수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다) 원심은 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 증거 없이 인정함으로써 채증법칙위반 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이다.\\n\\n사건\\n90도694 업무상과실치사\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 한정진\\n\\n원심판결\\n서울형사지방법원 1990.2.22. 선고 82노3700 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 피해자 가 원판시 난소종양절제수술을 받기 위하여 1980.11.5. 연세대학교 의과대학부속 세브란스병원에 입원한 후 같은 해 11.28. 극도의 간괴사에 의한 간성혼수로 사망에 이르기까지의 증상, 그 변화 및 치료의사의 진료경위사실과 피해자의 사망에 관계되는 전신마취에 의한 개복수술과 간이상 유무의 검사, 마취제 할로테인(hanlothane)의 사용과 간손상과의 관계, 뇨검사에 의한 간기능검사와 혈청에 의한 간기능검사와의 차이 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실들을 종합하여 보면 피해자는 수술 후 약 1주일 정도 경과하여 급성전격성간염의 증상이 진단된 간부전으로 사망하였고 그 원인이 될만한 다른 질병의 감염이나 마취제 할로테인 이외의 간에 독성을 미칠 만한 약품이 검증되지 아니하였으며 피해자의 증상이 할로테인간염의 증상과 유사하고 피해자가 위 마취제 할로테인에 과민반응을 일으킬 만한 특이체질이라고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐더러 원심판시와 같이 피해자에 대하여 실시한 비(B)형간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 간부전의 원인은 피해자가 수술당시에 이미 간장애가 있었고 이것이 할로테인에 의한 마취와 개복수술에 의하여 극악화한 것으로 인정된다 할 것이므로 피해자의 수술에 관하여 수술주관의사인 피고인 1로서는 개복수술이 간장애를 초래할 위험이 있는 할로테인을 사용한다는 점을 알고 있었으므로 개복수술에 앞서 환자인 피해자의 간의 이상유무를 혈청의 생화학적반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하였어야 할 업무상의 주의의무가 있는데도 그 주의의무를 다하지 아니한 채 정확성이 떨어지는 소변에 의한 검사만을 실시하고 그 검사결과만을 믿고 수술을 한 과실이, 마취담당의사인 피고인 2로서는 마취, 특히 할로테인이 간에 심각한 영향을 미치므로 마취 전에 간기능검사가 정확히 행하여졌는지를 확인하고 마취에 임하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 채 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 할로테인에 의하여 마취를 감행한 과실이 있고 위와 같은 과실로 인하여 피고인들은 피해자가 간장애상태에 있음을 알지 못함으로써 할로테인으로 마취를 하여 개복수술을 하였고 피해자의 치료에 관한 주관의사인 피고인 1로서는 수술 후에도 피해자에게 같은 해 11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 전혀 시행하지 아니한 일련의 과실로 피해자가 급성전격성간염에 빠져들어 사망에 이르게 되었다고 판단하고 그 판시소위를 업무상과실치사죄로 의율하여 피고인들을 처벌하고 있다.\\n원심판결과 원심이 들고 있는 제1심판결의 채택증거에 의하면 원심확정사실 중 피해자 는 1980.11.5. 그로부터 3년전 출산시에 의사로부터 우측 난소종양에 대한 진찰과 치료를 받으라고 권고를 받은 일이 있는데 1개월전부터 하복부 불편감과 배부요통을 다시 느껴 연세대학교 의과대학 부속 세브란스병원에 산부인과 외래를 거쳐 입원하여 판시와 같은 수술적합성여부의 확인을 위한 검사 후 전신마취를 거쳐 난소 종양제거수술을 받게된 사실, 전신마취에 의한 개복수술은 수술침습이라 하여 수술중 혈압강하 등으로 인한 간혈류장애, 저산소증 등을 초래하여 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 간기능에 이상이 없는 환자의 경우에는 대부분이 일과성으로 1개월 이내에 정상으로 회복되나 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 증악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있고 따라서 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적인 사실, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있는 사실, 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었던 사실, 그 당시 위 병원에서는 전신마취제로는 할로테인을 사용하는 경우가 대부분이었던 사실 등을 인정할 수 있다.\\n위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 응급환자가 아닌 피해자의 경우에 있어서 수술주관의사 또는 마취담당의사인 피고인들로서는 수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진 등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 것이므로 피고인들에게는 위와 같은 과실이 있다 할 것이다.\\n원심은 피고인 1이 피해자 수술 후 1980.11.12. 고열이 발생할 때까지 종합적인 간기능검사를 시행하지 않은 것을 위 피고인의 과실로 보고 있다.\\n그러나 감정서(의무기록 및 진료일지)의 기재에 의하면 위 피고인은 수술 후 6일째 피해자의 발열현상에 대하여 절개부위감염, 살모넬라증 등을 의심하여 내과 전문의의 자문을 얻어 치료를 하였으나 고열상태가 지속되어 2일 후 불명열에 대해 체계적으로 접근할 수 있는 내과로 전과(전과)조치를 취한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 상황에서 피해자의 간기능검사를 시행하지 아니한 것이 위 피고인의 과실이라고 말할 수는 없다 할 것이다.\\n이 사건에서 혈청에 의한 간기능검사를 시행하지 않거나 이를 확인하지 않은 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것이다. 즉 수술 전에 피해자에 대하여 혈청에 의한 간기능검사를 하였더라면 피해자의 간기능에 이상이 있었다는 검사결과가 나왔으리라는 점이 증명되어야 할 것이다(검사결과 간에 이상이 있었더라면 의사인 피고인들로서는 피해자를 마취함에 있어 마취 후 간장애를 격화시킬 수도 있는 할로테인의 사용을 피하였을 것이다). 그러나 원심이 거시한 증거들만으로는 피해자가 수술당시에 이미 간손상이 있었다는 사실을 인정할 수 없고 그밖에 일건기록에 의하여도 위와 같은 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.\\n원심은 수술 후 8일째와 9일째 시행한 피해자에 대한 혈액화학검사결과에서 간손상이 있었으므로 수술 전에도 간손상이 있은 것으로 추정한 것으로 보이나 경험칙에 위반되는 것이어서 옳치 못한 것이고, 제1심 증인 최흥재의 증언도 피해자가 산부인과에서 내과로 전과되기 전에 이미 간이 나빴다는 취지일 뿐 수술 전부터 간에 이상이 있었다는 취지는 아니라 할 것이다.\\n또 원심은 피해자에 대하여 실시한 비(B)형 간염의 항원 및 항체 검사결과가 그 검사시기에 모두 발견되지 아니하였다 하여 이것만으로는 피해자가 수술당시에 비(B)형 간염에 의한 간장애가 없었다고 볼 자료도 되지 못한다고 판시하고 있지만 기록에 의하면 수술후 12일째 시행한 피해자에 대한 비(B)형 간염바이러스 검사결과가 음성이었음을 알 수 있으니 피해자의 간기능 이상의 원인이 우리나라에서 가장 흔한 간염의 원인인 비(B)형 간염바이러스에 의하여 초래되었을 가능성은 배제할 수 있다 할 것이다.\\n원심이 그 판시 증거만으로 피고인들에 대한 판시 소위가 업무상 과실치사죄에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 나아가 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2014도11315]\": \"판시사항\\n[1] 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우, 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위한 요건\\n[2] 의료과오사건에서 의사의 과실을 인정하기 위한 요건 및 과실 유무를 판단하는 방법 / 의사에게 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있는지 여부(적극) 및 진료방법 선택에 관한 과실 유무를 판단하는 기준\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도11315 업무상과실치사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n대전지법 2014. 8. 12. 선고 2014노658 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n가. 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 하였다가 환자에게 상해 또는 사망의 결과가 발생한 경우 의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반과 환자의 상해 또는 사망 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 참조).\\n나. 원심은 피고인이 고령의 간경변증 환자인 피해자 공소외 1에게 화상 치료를 위한 가피절제술과 피부이식수술(이하 통틀어 ‘이 사건 수술’이라고 한다)을 실시하기 전에 출혈과 혈액량 감소로 신부전이 발생하여 생명이 위험할 수 있다는 점에 대해 피해자와 피해자의 보호자에게 설명을 하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 판단하였다.\\n다. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n기록에 의하면, 피해자의 남편 공소외 2는 피해자가 화상을 입기 전 다른 의사로부터 피해자가 간경변증을 앓고 있기 때문에 어떠한 수술이라도 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었고, 이러한 이유로 피해자와 공소외 2는 피고인의 거듭된 수술 권유에도 불구하고 계속 수술을 받기를 거부하였던 사실을 알 수 있다. 이로 보건대, 피해자와 공소외 2는 피고인이 수술의 위험성에 관하여 설명하였는지 여부에 관계없이 간경변증을 앓고 있는 피해자에게 이 사건 수술이 위험할 수 있다는 점을 이미 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 피고인이 피해자나 공소외 2에게 공소사실 기재와 같은 내용으로 수술의 위험성에 관하여 설명하였다고 하더라도 피해자나 공소외 2가 수술을 거부하였을 것이라고 단정하기 어렵다. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보더라도 피고인의 설명의무 위반과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다는 사실이 합리적 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기 어렵다.\\n라. 그런데도 이와 달리 설명의무를 위반한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 설명의무 위반으로 인한 업무상과실치사죄의 인과관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n가. 의료과오사건에 있어서 의사의 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견·회피할 수 있었는데도 이를 하지 못한 점을 인정할 수 있어야 하고, 과실의 유무는 같은 업무에 종사하는 일반적인 의사의 주의 정도를 표준으로 판단하여야 하며, 이때 사고 당시의 의학의 수준, 의료환경과 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 또한 의사에게는 환자의 상황, 당시의 의료수준, 자신의 지식·경험 등에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권이 있으므로, 의사가 특정 진료방법을 선택하여 진료를 하였다면 해당 진료방법 선택과정에 합리성이 결여되어 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 진료의 결과만을 근거로 하여 그 중 어느 진료방법만이 적절하고 다른 진료방법을 선택한 것은 과실에 해당한다고 말할 수 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조).\\n나. 원심은 앞서 본 설명의무를 위반한 과실 외에도 피고인이 이 사건 수술을 실시하기 전에 수술을 실시하였을 때의 출혈 위험성과 수술을 하지 않았을 때의 감염 가능성을 비교하는 등 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 과실로 인하여 피해자로 하여금 신부전으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 유죄로 판단하였다.\\n1) 수술이 필요할 정도로 피해자의 화상 상처가 악화되었다고 보기 어렵다.\\n2) 피해자의 간기능 관련 수치가 낮았고, 신장 기능이 저하되어 있었으며, 혈소판 수치가 75K/uL로 정상치보다 낮아 출혈경향이 매우 증가되어 있었는데도, 피고인이 수술 시 출혈로 인한 위험과 비수술 시 감염으로 인한 위험을 비교·판단하지 아니한 채 수술을 실시하였다.\\n3) 피해자에 대한 2010. 10. 15.자 혈액응고인자(COA) 검사에서 관련 수치가 모두 정상치를 벗어나 있었으므로 피고인이 2010. 10. 27. 수술을 실시하기 전에 다시 혈액응고인자 검사를 하여 피해자의 출혈경향이 어떠한지를 다시 확인하였어야 하는데도 위 검사를 하지 아니한 채 수술을 실시하였다.\\n4) 피해자가 화상을 입기 전 다른 병원에서 간경변증 치료를 받아왔고, 공소외 2가 다른 의사로부터 간경변증 때문에 피해자가 수술을 받으면 사망할 수 있다는 말을 들었다고 피고인에게 알렸는데도, 피고인이 해당 의사 등에게 피해자의 상태 등에 관하여 문의하거나 상의를 하지 아니하고 수술을 실시하였다.\\n다. 그러나 위와 같은 원심판단은 수긍하기 어렵다.\\n즉, 피고인은 피해자가 고령의 간경변증 환자인 점, 화상 상처가 악화되고 있었던 점, 다른 고령의 화상 환자가 수술을 실시하지 않았다가 사망한 점 등을 고려하여 볼 때 상처 부위 감염에 의한 패혈증으로 피해자가 사망하는 것을 막기 위해서는 수술을 실시할 필요가 있었고, 피해자의 간경변증의 정도, 수술부위의 크기, 수술 내용, 수술에 성공한 다른 간경변증 환자의 사례 등을 고려하여 볼 때 피해자가 수술로 인하여 사망할 위험이 크지 않다고 판단하였기 때문에 수술을 실시하였다고 주장한다. 앞서 본 법리와 같이 피고인은 피해자의 상황과 자신의 지식·경험 등에 따라 피해자에게 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 폭넓은 재량권을 가지고 있었으므로, 피고인이 피해자에 대한 치료방법으로서 비수술요법 대신 수술요법을 선택한 것이 과실에 해당한다고 보기 위해서는 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다고 판단하여야 하는데, 다음에서 보는 바와 같이 피고인의 선택과정에 합리성이 결여되었다는 점에 대한 증명이 부족하다.\\n1) 피고인이 작성한 2010. 10. 25.자 경과기록지에는 “공소외 1 환자 수술 설명”이라는 제목 아래 “상처악화(환자상태)”, “상처감염 → 패혈증 → 사망” 등의 내용이 기재되어 있다. 위 기재 내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자의 상처가 악화되어 감염에 의한 패혈증이 발생할 수 있으므로 수술이 필요하다고 판단하였고, 그와 같은 판단 내용을 피해자 측에 설명한 사실을 알 수 있다. 비록 간호정보조사지나 간호기록지의 내용으로는 피해자의 상태가 악화되었는지 여부가 불분명하지만, 경과기록지의 내용과 달리 피고인이 피해자의 상처가 악화되지 않았는데도 상처가 악화되었다고 잘못 판단하였다거나 수술을 할 필요가 없었는데도 수술이 필요하다고 잘못 판단하였다고 볼 만한 객관적인 증거가 없다.\\n2) 원심이 유죄판단의 근거로 삼은 공소외 3의 증언과 공소외 3 작성의 감정서에 의하더라도, 피해자의 간기능 관련 검사결과와 혈액응고인자 검사결과를 기초로 판단할 때 피해자는 당시 객관적으로 수술을 받을 수 있는 상태에 있었던 사실을 알 수 있다. 또한 피고인은 혈액응고인자 관련 수치만으로는 수술 후 출혈경향을 예측하기 어렵다고 주장하면서 관련 혈액학회지 논문을 제출하였다. 따라서 2010. 10. 15.자 혈액응고인자 검사결과 관련 수치가 정상치를 벗어나 있었다고 하여 그로부터 12일 후에 수술을 실시하면서 수술 전 동일 항목의 검사가 반드시 필요하였다거나, 피해자의 간경변증과 관련하여 피고인이 다른 의사에게 문의할 필요가 있었다고 단정하기 어렵다.\\n3) 공소외 3은 제1심 공판기일에서 혈소판 수치가 75K/uL인 경우 수술 시 출혈경향이 높다고 증언하였는데, 그 증언 내용은 객관적인 자료에 근거한 것이 아니라 자신의 주관적인 판단에 근거한 것이고, 수술 시 출혈경향은 혈액응고인자 관련 수치, 혈소판 수치, 환자의 질환 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 취지로 증언하였다. 출혈경향 판단에 있어서 혈소판 수치가 차지하는 비중이나 구체적인 혈소판 수치와 출혈경향의 상관관계에 관한 객관적인 자료가 제출되어 있지 아니하므로, 피해자의 혈소판 수치가 75K/uL이었다는 점을 근거로 하여 피해자의 출혈경향이 현저히 증가된 사실이 증명되었다고 보기도 어렵다.\\n4) 피해자의 신장 기능과 관련하여서도, 공소외 3은 당초 피해자의 신장 기능이 좋지 않은 상태에 있었다고 증언하였다가 나중에 이를 번복하였고, 달리 피해자의 신장 기능이 좋지 않았다고 볼 만한 객관적인 자료가 제출되어 있지 않다.\\n라. 그런데도 이와 달리 수술의 필요성을 면밀히 검토하지 아니한 채 수술을 실시한 피고인의 과실로 인하여 피해자가 사망에 이르렀다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 의사의 진료방법 선택 재량권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n3. 결론\\n그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제2문 5.
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다. (2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다. 사실관계 (1)과 관련하여 甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다. 이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면, 항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가?
[ "문제의 쟁점을 공소기각판결에 대한 피고인의 무죄 주장 항소 시 항소심 법원의 조치와 관련하여, 공소기각판결과 같은 형식재판에 대하여 무죄 주장의 상소이익이 있는지 여부로 정확히 제시하고 있는지.", "형식재판에 대한 피고인의 무죄 주장 상소이익 유무에 대해 학설을 제시하고 있는지.", "학설 중 적극설의 주된 내용을 '무죄판결이 형식재판보다 피고인에게 유리하고, 무죄판결은 확정되면 기판력이 발생하며 형사보상도 받을 수 있으므로 상소이익이 있다는 견해'로 설명하는지.", "학설 중 소극설의 주된 내용을 '실체판결청구권이 없다거나 상소이익이 없다는 이유로 상소가 허용되지 않는다는 견해'로 설명하는지.", "학설 중 절충설의 주된 내용을 '공소기각판결에 대하여는 상소이익이 있지만, 면소판결에 대하여는 상소이익이 없다는 견해'로 설명하는지.", "형식재판에 대한 피고인의 무죄 주장 상소이익 유무에 대해 판례의 입장을 제시하는지.", "판례가 공소기각의 재판에 대하여 '피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다'고 하여 상소이익이 없다는 상소이익흠결설의 입장임을 설명하는지.", "판례가 면소판결에 대하여는 '실체판결청구권이 없다는 이유로 상소가 허용되지 않는다는 실체판결청구권결여설의 입장'임을 설명하는지.", "판례가 면소판결에 대한 예외적으로 상고가 가능한 경우(재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 무죄사유에 해당하여 상고가 가능하다고 한 판례)를 언급하는지.", "형식재판에 대한 피고인의 무죄 주장 상소이익 유무에 대한 검토에서 '상소이익흠결설'을 채택하는지.", "검토 시 '공소기각판결에는 무죄판결에 비하여 불이익한 사회적 평가가 포함되어 있다는 점은 부정할 수 없지만 이를 법익박탈이라고 할 수 없고, 실제로 무죄판결보다 조기에 해방되며, 무죄판결을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우에는 형사보상의 사유도 된다는 점'을 상소이익이 없다는 근거로 제시하는지.", "형사보상및명예회복에관한법률 제26조를 형사보상 사유의 근거로 인용하는지.", "최종 결론에서 피고인 甲이 제1심의 공소기각판결에 대하여 무죄 주장의 항소를 한 경우, 항소이익이 인정되지 않아 항소권이 없다고 결론 내리는지.", "제1심 법원이 형사소송법 제360조 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각했어야 함을 언급하는지.", "제1심 법원이 항소기각결정을 하지 않았으므로, 항소심 법원이 형사소송법 제362조 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각해야 한다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2010도5986(전합)]\": \"판시사항\\n[1] 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 법원이 취하여야 할 조치(=무죄의 선고) 및 이 경우 면소를 선고한 판결에 대하여 상소가 가능한지 여부(적극)\\n[2] 고도의 정치성을 띤 국가행위인 이른바 ‘통치행위’가 사법심사의 대상이 되는지 여부\\n[3] 헌법재판소의 위헌심판대상인 ‘법률’의 의미 및 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치’ 위헌 여부의 최종적 심사기관(=대법원)\\n[4] 소위 유신헌법 제53조에 근거한 ‘대통령 긴급조치 제1호’가 헌법에 위배되어 무효인지 여부(=적극)\\n[5] 위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소를 선고한 ‘원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반’ 부분에 법리오해의 위법이 있다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결 중 이 부분을 파기하고 직접 무죄를 선고한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다.\\n[2] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다. 다만 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있을 수 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다.\\n[3] 헌법 제107조 제1항, 제111조 제1항 제1호의 규정에 의하면, 헌법재판소에 의한 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이란 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다. 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.\\n[4] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다. 결국 이 사건 재판의 전제가 된 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 포함하여 긴급조치 제1호는 헌법에 위배되어 무효이다. 이와 달리 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제1호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결, 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3498 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다.\\n[5] 위헌·무효인 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 모두 무죄를 선고하였어야 함에도, 같은 법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고한 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분에 면소 및 무죄판결에 대한 법리와 긴급조치 제1호의 위헌 여부 판단에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결 중 이 부분을 파기하고 직접 무죄를 선고한 사례.\\n\\n사건\\n2010도5986 대통령긴급조치위반·반공법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사 및 피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 덕수 외 11인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2010. 4. 30. 선고 2009재노19 판결\\n\\n주문\\n원심판결과 제1심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반 부분을 파기한다. 이 사건 공소사실 중 각 유언비어 날조·유포로 인한 대통령 긴급조치 위반의 점은 무죄. 검사의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인의 상고이유에 대하여\\n가. 재심대상판결에서 적용한 법령에 대한 위헌 여부 심사의 가부에 관하여\\n(1) 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이다. 따라서 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 등 참조), 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다.\\n그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다 ( 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 참조). 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만 ( 대법원 1964. 4. 7. 선고 64도57 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3532 판결 등 참조), 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다.\\n(2) 이 사건이 대법원에 상고된 경위는 아래와 같다.\\n(가) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1974. 5. 17.과 같은 달 22일에 공소외인 등에게 각 정부시책을 비난하는 유언비어를 날조·유포하고, 같은 달 22일 공소외인 등에게 위와 같이 정부를 비방하던 자리에서 “이와 같이 우리나라가 부패되어 있으니 이것이 무슨 민주체제냐. 유신헌법 체계하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다.”고 하는 등 대한민국헌법을 비방하며 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양·고무·동조하여 북괴를 이롭게 하였다는 것이다. 제1심( 비상보통군법회의 1974. 8. 8. 선고 74비보군형공 제34호 판결)은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하고 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 기한 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 제5항, 제3항, 제1항 및 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘반공법’이라 한다) 제4조 제1항을 적용하여 유죄를 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소하였으나 항소심에서도 역시 같은 법령을 적용하여 유죄의 판결( 비상고등군법회의 1974. 9. 23. 선고 74비보군형항 제34호 판결, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였으며, 위 판결은 대법원 1975. 2. 10. 선고 74도3506 판결로 피고인의 상고가 기각되어 그대로 확정되었다.\\n(나) 피고인이 2009. 2. 12. 위 확정판결인 재심대상판결에 대하여 재심청구를 하였고, 원심은 2009. 12. 29. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 존재한다고 인정하여 재심개시결정을 하였다. 그 후 원심은 그 채택 증거를 종합하여 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 그 근거 법령인 긴급조치 제1호가, 1974. 8. 23. 긴급조치 제5호에 의하여 해제되거나 제5호 제2항에 의하여 해제가 유보된 자에 대하여도 그 근거가 되는 유신헌법 제53조가 1980. 10. 27. 구 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 전부 개정되기 전의 것)의 제정·공포에 따라 폐지됨으로써 실효되었음을 이유로 면소를 선고하였으며, 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반의 점에 관하여도 같은 이유로 면소를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 반공법 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음을 이유로 주문에서 따로 면소를 선고하지 아니하였다. 이에 피고인은 긴급조치 제1호가 위헌·무효이므로 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반의 점에 대하여 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 한다고 주장하면서 대법원에 상고하기에 이르렀다.\\n(3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재심대상판결의 적용법령이 폐지된 경우에도 그 범죄사실에 관하여 적용할 법령이 당초부터 위헌이라면 이를 적용할 수 없어 무죄가 선고되어야 하는 것이므로, 이 사건 공소사실에 적용할 법령인 긴급조치 제1호가 재심판결 당시에 해제 또는 실효되었다고 하더라도 원심으로서는 먼저 이 사건 긴급조치 제1호가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 살펴보았어야 한다. 따라서 나아가 이 점에 관하여 판단하기로 한다.\\n나. 긴급조치 제1호의 위헌 여부에 관하여\\n(1) 긴급조치에 대한 사법심사의 가부\\n(가) 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이다. 다만 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있을 수 있다. 그러나 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조).\\n이러한 법리를 바탕으로 하여 볼 때, 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 행사되는 국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중되어야 한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같은 법치주의의 원칙상 통치행위라 하더라도 헌법과 법률에 근거하여야 하고 그에 위배되어서는 아니된다. 더욱이 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로서 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있다. 그러므로 기본권 보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대하여 사법심사권을 행사함으로써, 대통령의 긴급조치권 행사로 인하여 국민의 기본권이 침해되고 나아가 우리나라 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서가 부정되는 사태가 발생하지 않도록 그 책무를 다하여야 할 것이다.\\n(나) 그런데 유신헌법 제53조 제4항이 “ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”고 규정하고 있어, 대법원은 유신헌법 아래서, 긴급조치는 유신헌법에 근거한 것으로서 사법적 심사의 대상이 되지 아니하므로 그 위헌 여부를 다툴 수 없다는 취지의 판시를 한 바 있다( 대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결, 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정 등 참조).\\n그러나 재심소송에서 적용될 절차에 관한 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 사법적 심사의 대상이 되는지 여부는 현재 시행 중인 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다)에 기하여 판단하여야 한다. 현행 헌법 제76조는 대통령의 긴급명령·긴급재정경제명령 등 국가긴급권의 행사에 대하여 사법심사배제 규정을 두고 있지 아니하다. 더욱이 유신헌법 자체에 의하더라도 그 제8조가 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장할 의무를 진다.”고 규정하고 제9조 내지 제32조에서 개별 기본권 보장 규정을 두고 있었으므로, 유신헌법 제53조 제4항이 사법심사를 배제할 것을 규정하고 있다고 하더라도 이는 사법심사권을 절차적으로 제한하는 것일 뿐 이러한 기본권 보장 규정과 충돌되는 긴급조치의 합헌성 내지 정당성까지 담보한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 재심절차를 진행함에 있어, 모든 국민은 유신헌법에 따른 절차적 제한을 받음이 없이 법이 정한 절차에 의해서 긴급조치의 위헌성 유무를 따지는 것이 가능하므로, 이와 달리 유신헌법 제53조 제4항에 근거하여 이루어진 긴급조치에 대한 사법심사가 불가능하다는 취지의 위 대법원 판결 등은 더 이상 유지될 수 없다.\\n(2) 긴급조치의 위헌심판기관\\n현행 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”고 규정하고, 현행 헌법 제111조 제1항 제1호는 헌법재판소의 관장사무로 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판을 규정하고 있다. 위 각 헌법규정에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 ‘법률’이라 함은 ‘국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률’을 의미하고( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006도1427 판결, 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 94헌바20 전원재판부 결정 등 참조), 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 의미의 법률이 아닌 때에는 그와 동일한 효력을 갖는 데에 국회의 승인이나 동의를 요하는 등 국회의 입법권 행사라고 평가할 수 있는 실질을 갖춘 것이어야 한다.\\n유신헌법 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없다. 따라서 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다.\\n(3) 긴급조치 제1호의 위헌 여부\\n(가) 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서, 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 하고, 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다.\\n(나) 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다. 그러나 이에 근거하여 발령된 긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고( 제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다( 제5항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황 내지 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제1호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건을 결여한 것이다.\\n(다) 한편 긴급조치 제1호의 내용은 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권을 심각하게 제한하는 것으로서, 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조( 현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 유신헌법 제18조( 현행 헌법 제21조)가 규정한 표현의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조( 현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조( 현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다.\\n이와 같이 긴급조치 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 위 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌이다.\\n(라) 결국 이 사건 재판의 전제가 된 긴급조치 제1호 제1항, 제3항, 제5항을 포함하여 긴급조치 제1호는 헌법에 위배되어 무효이다.\\n이와 달리 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제1호가 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3492 판결, 대법원 1975. 1. 28. 선고 74도3498 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 전원합의체 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원판결들은 모두 폐기한다.\\n다. 소결론\\n그렇다면 위헌·무효인 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 모두 무죄를 선고하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고한 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분에는 면소 및 무죄판결에 대한 법리와 그 범죄사실에 적용할 법령인 긴급조치 제1호의 위헌 여부 판단에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 반공법 위반의 공소사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였다. 이를 다투는 검사의 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분을 파기하고, 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 하되, 이 부분 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 그 적용법령인 긴급조치 제1호 제5항, 제3항이 위헌·무효이어서 범죄로 되지 아니함에도 불구하고 이에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결 중 이 부분을 파기하고, 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.\\n한편 원심판결 중 이유 부분에서 면소하여야 할 것이라고 판시한 헌법비방으로 인한 긴급조치 위반 부분 역시 같은 이유로 무죄라고 판단하여야 할 것이나, 원심이 판결주문에서 위 긴급조치 위반의 점에 대하여 따로 면소를 선고하지 않고 1개의 주문으로 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 반공법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 이상 따로 위 긴급조치 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하지 아니하였다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없으므로, 원심판결에 무죄라고 판단하여야 할 것을 면소로 판단한 위법이 있음을 지적하는 외에 이 부분 원심판결을 그대로 유지하기로 하고, 검사의 상고를 기각한다.\\n이상과 같은 이유로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 10회 형사법 제2문 6.
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다. (2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기 하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다. 사실관계 (2)에서 법원은 A에 대한 乙의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다. 이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가?
[ "변호인의 선임 신고 전에 변호인으로서 행한 소송행위(특히 항소이유서 제출)가 추후 선임 신고서 제출에 의해 적법·유효하게 추완될 수 있는지 여부를 핵심 쟁점으로 파악하는지.", "형사소송법 제32조 제1항(변호인 선임은 심급마다 연명날인한 서면으로 제출)의 내용을 언급하며 논점을 제시하는지.", "변호인선임의 추완 허부에 대한 학설 대립(긍정설, 부정설, 절충설)을 언급하는지.", "피고인의 이익 보호를 논거로 추완을 인정하는 긍정설의 입장을 설명하는지.", "변호인 선임신고의 소송법적 효과의 중요성을 논거로 추완을 부정하는 부정설의 입장을 설명하는지.", "상소이유서 제출기간 경과 전에 변호인 선임신고서가 제출된 경우에 한하여 추완을 인정하는 절충설의 입장을 설명하는지.", "변호인 선임계 제출 없이 항소이유서가 제출된 후, 항소이유서 제출기간 경과 후에 선임계가 제출된 경우 이를 적법·유효한 항소이유서로 볼 수 없다는 판례의 입장을 언급하는지.", "변호인 선임신고서 없이 정식재판청구서가 제출된 후, 청구기간 경과 후에 선임신고서가 제출된 경우 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다고 본 판례의 입장을 언급하는지.", "언급된 판례의 입장이 부정설의 태도임을 명확히 제시하는지.", "학설 및 판례 검토를 통해 피고인의 이익 보호를 고려할 때 긍정설 또는 절충설이 타당하다는 개인적 견해를 제시하는지.", "제시된 사안에서 판례의 입장에 따라 변호사 R이 제출한 항소이유서의 효력이 없다고 결론 내리는지.", "긍정설과 같은 다른 학설에 따를 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서에 효력이 있음을 부가적으로 언급하는지." ]
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[ "{\"[대법원 69모68]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n69모68 항소기각 결정에대한 재항고\\n\\n재항고인\\n<삭제>\\n\\n변호인\\n<삭제>\\n\\n원결정\\n서울형사지방법원 1969. 8. 29.고지, 68노398 결정\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인의 재항고이유에 대한 판단.\\n기록에 의하면 원심법원에 변호인 선임계를 제출치 아니하고 1968. 4. 10. 항소이유서만을 제출하고, 동 이유서 제출기간 경과후인 1969. 6. 26. 비로서 동 선임계를 제출하였음이 기록상 분명하고, 따라서 위는 적법유효한 동 변호인의 항소이유서로 볼수 없으므로(대법원 1961. 6. 7. 선고, 60형상923 판결), 동 변호인의 재항고논지는 채용할수 없다.\\n그러므로 재항고는 이유없어 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.\\n1969. 10. 4.\"}", "{\"[대법원 2013도9605]\": \"판시사항\\n과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 각 증거방법의 증명력을 판단하는 방법\\n\\n판결요지\\n어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무 등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다. 이때 각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다.\\n\\n사건\\n2013도9605 농수산물의원산지표시에관한법률위반·사기·사기미수\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 동인 담당변호사 손용근 외 1인\\n\\n원심판결\\n광주지법 2013. 7. 17. 선고 2013노605 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n가. 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 2. 24. 선고 2005도4737 판결 등 참조).\\n공소사실을 뒷받침하는 과학적 증거방법은 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라야 법관이 사실인정을 하는 데 상당한 정도로 구속력을 가진다. 이를 위하여는 그 증거방법이 전문적인 지식·기술·경험을 가진 감정인에 의하여 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출된 것이어야 할 뿐만 아니라 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 자료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도1902 판결 등 참조). 어떠한 과학적 분석기법을 사용하여 제출된 것으로서 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법 자체에 오류가 발생할 가능성이 내포되어 있고, 그와 동일한 분석기법에 의하여 제출된 2차적 증거방법이 공소사실과 배치되는 소극적 사실을 뒷받침하고 있는 경우, 법원은 각 증거방법에 따른 분석 대상물과 분석 주체, 분석 절차와 방법 등의 동일 여부, 내포된 오류가능성의 정도, 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 가지는지 여부, 상반된 분석결과가 나타난 이유의 합리성 유무 등에 관하여 면밀한 심리를 거쳐 각 증거방법의 증명력을 판단하여야 한다. 이때 각 분석결과 사이의 차이점이 합리적인 의심 없이 해명될 수 있고 1차적 증거방법에 따른 결과의 오류가능성이 무시할 정도로 극소하다는 점이 검증된다면 공소사실을 뒷받침하는 1차적 증거방법만을 취신하더라도 그것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 할 수는 없을 것이나, 그에 이르지 못한 경우라면 그 중 공소사실을 뒷받침하는 증거방법만을 섣불리 취신하거나 이와 상반되는 증거방법의 증명력을 가볍게 배척하여서는 아니 된다.\\n나. 원심은, 피고인 1이 2011. 7. 26.경부터 2011년 9월 초순경까지 국내산 고춧가루와 중국산 고춧가루를 혼합하여 제조한 고춧가루에 ‘국내산 100%’라고 원산지를 허위로 표시한 뒤 공소외 1 농업협동조합(이하 ‘공소외 1 조합’이라 한다)을 비롯한 9개 업체에 이를 판매하였고, 2011. 7. 27.경부터 2011. 8. 26.경까지 피해자 공소외 1 조합에 이와 같은 고춧가루를 마치 국내산 고춧가루인 것처럼 공급하고 이에 속은 피해자 공소외 1 조합으로부터 대금을 교부받아 편취하였거나 교부받지 못하여 미수에 그쳤다는 이 사건 공소사실에 대하여, 특별사법경찰관인 국립농산물품질관리원(이하 ‘품질관리원’이라 한다) 직원이 2011. 9. 2. 품질관리원 시험연구소에 공소외 1 조합 김치가공공장에서 수거한 고춧가루 시료 11점에 대한 1차 검정을 의뢰하여 그 중 7점의 시료에 국내산과 수입산이 혼합되어 있다는 판정결과를 받았는데(이처럼 1차 검정에서 ‘혼합’ 판정을 받은 시료에 해당하는 고춧가루를 판매한 행위들이 기소된 것으로 보인다), 제1심법원이 2012. 7. 4. 품질관리원 시험연구소에 위와 같이 수거한 시료와 동일한 시료 11점(1차 검정 당시부터 공소외 1 조합에서 보관하던 것들이다. 한편 공소외 1 조합을 제외한 나머지 8개 업체에 대하여는 1차 검정만 이루어진 것으로 보인다)에 대하여 2차 검정을 의뢰한 결과 종전에 ‘국내산’으로 판정된 것 중 3점은 ‘혼합’으로 변경되었고, 종전에 ‘혼합’으로 판정된 것 중 2점은 ‘국내산’으로 변경되는 검정결과가 나온 사실을 인정하면서도, 일반적인 제조과정을 거친 고춧가루는 작은 입자 상태이지만 표면이 거칠고 끈적함이 있어 작은 덩어리 형태로 뭉쳐질 수 있기 때문에 채취 부위에 따라 혼합된 정도가 다를 수 있으므로 검정결과에 차이가 있을 수 있고, 국내산과 수입산이 혼합된 시료를 냉장 보관할 경우 시료 전체의 이화학적 변화가 일정한 방향으로 바뀌지 아니할 뿐만 아니라 고춧가루의 성분 중 캡사이신 이외의 다른 성분들도 변화하는 것이므로, 위와 같이 상반된 검정결과가 도출되었다는 사정만으로는 최초에 이루어진 1차 검정결과의 증명력을 의심할 만한 사유가 될 수 없다는 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.\\n다. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.\\n(1) 제1심 공판 과정에서 실시된 2차 검정의 분석 대상물은 1차 검정을 위하여 시료를 채취할 당시 공소외 1 조합에 보관해 놓았던 동일한 시료를 대상으로 한 것으로서, 1차 검정 당시 시료를 채취하였던 특별사법경찰관이 2차 검정을 위한 시료 채취 당시에도 그 동일성을 확인하는 절차에 참여한 것으로 보인다. 나아가 각 검정절차의 분석은 모두 품질관리원 시험연구소에서 담당하였으며, 1차 검정절차뿐만 아니라 2차 검정절차에서도 어떠한 인위적인 조작·훼손·첨가가 있었다고 볼 만한 자료는 없다.\\n(2) 제1심에서의 공소외 2, 3의 증언 등에 의하면, 품질관리원이 각 검정절차에 따른 시료 분석을 위하여 활용한 이른바 NIRS(Near-Infrared Spectroscopy) 분석기법, 즉 ‘근적외선 분광법’은 기초데이터에 의하여 수집된 대조군과의 일치율에 의한 비율적 판정을 그 핵심적 내용으로 하고 있기 때문에 통계적 분석방식을 취하는 데에 따른 오류가능성이 내포되어 있으며, 고춧가루 원산지 판별의 오류가능성은 통계적으로 약 3~7% 정도라는 것인데, 위와 같이 2차 검정의 분석 대상물이나 분석 주체, 분석 방법 등에 별다른 문제점을 찾기 어렵다면 2차 검정절차에 따른 검정결과의 오류가능성 또한 1차 검정결과의 오류가능성과 별다른 차이가 없다고 보아야 할 것이다.\\n(3) 공소외 2, 3은 1차 검정결과와 2차 검정결과 사이에 상반되는 검정결과가 나타나게 된 원인에 대하여, 원심 설시와 같이 각 검정을 위한 시료 채취 당시 그 시료의 균질성에 차이가 있다거나 2차 검정 당시에는 보관기간 경과로 인하여 이미 고춧가루의 성분 등이 변화하여 1차 검정결과와 다른 분석결과가 나올 수 있다는 취지로 증언하고 있다. 그러나 만약 2차 검정을 위한 시료 채취 당시 특정 원산지의 고춧가루가 집중된 부위만을 채취하였기 때문에 1차 검정결과와 그 원산지 검정결과가 달라진 것이라면, 1차 검정을 위한 시료 채취 당시에도 그와 같은 채취 방법의 문제점으로 인하여 그릇된 원산지 검정결과가 도출될 가능성을 배제할 수 없다.\\n공소외 2의 증언이나 법원에 제출된 여러 학술논문의 연구 결과와 같이, 고춧가루의 보관기간 경과에 따라 고춧가루를 구성하는 캡사이신 등의 성분의 함량이나 형태 등이 변화되어 1차 검정 당시부터 약 10개월 정도 경과한 후인 2차 검정 당시의 고춧가루 시료에 대한 원산지 검정결과가 달라진 것이라면, 적어도 1차 검정 당시 국내산으로 판정된 것이 2차 검정 당시에는 모두 혼합으로 판정된다든가 아니면 그 역으로 판정되어야 할 것이다. 그러나 1차 검정결과와 상반된 검정결과가 도출된 5점의 시료들 중 3점의 시료는 1차 검정 당시 국내산으로 판정된 것이 혼합으로 변경되었고, 나머지 2점의 시료는 1차 검정 당시 혼합으로 판정된 것이 국내산으로 변경되는 등 그 변경의 방향성이 일정하지 아니하다. 이에 대하여 공소외 2는 ‘변화의 속도가 굉장히 느리므로 변화의 폭과 시료의 종류 때문에 일정한 방향으로 바뀌지 아니할 수 있다’는 취지로 진술하고 있으나, 그와 같은 진술만으로 상반된 검정결과가 나타나게 된 구체적 원인에 대하여 합리적 의문의 여지가 없을 정도로 규명되었다고 보기에 부족할 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 더 이상의 과학적 추론이나 설명이 제시되어 있지도 아니하다.\\n(4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 1차 검정결과와 2차 검정결과 사이에 분석결과의 차이점이 발생한 원인에 대하여 합리적 의심이 제거되지 아니하였을 뿐만 아니라 1차 검정결과만에 의한 오류가능성이 전혀 없거나 무시할 정도로 극소한 것이라고 보기도 어렵다 할 것이다.\\n그럼에도 원심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 뒷받침하는 1차 검정결과를 모두 그대로 취신하고 이에 반하는 2차 검정결과의 증명력을 섣불리 배척한 다음 이를 기초로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 과학적 증거방법의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n2. 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 2’라 한다)의 상고이유를 본다.\\n변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(형사소송법 제32조 제1항) 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인 선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법·유효한 상고이유서가 될 수 없다. 이는 그 변호인이 원심 변호인으로서 원심법원에 상고장을 제출하였더라도 마찬가지이다(대법원 2013. 10. 14.자 2013도8165 결정 등 참조).\\n기록에 의하면 피고인 2의 원심 변호인이던 변호사 공소외 4가 상고기간 내에 그 명의의 상고장을 제출하였는데, 또 다른 원심 변호인이던 법무법인 동인은 피고인 2 명의의 변호인 선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하였고, 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 비로소 피고인 2가 법무법인 동인과 연명날인한 변호인 선임서를 제출한 사실을 알 수 있으므로, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인 2의 상고이유서는 권한이 있는 자에 의하여 제출된 서면이 아니어서 적법한 상고이유서가 되지 못한다고 할 것이다.\\n다만, 피고인 2의 상고 자체가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에 해당하는 부적법한 상고는 아니므로, 피고인 2은 피고인 1과 파기의 이유가 공통되는 공동피고인으로서 “피고인의 이익을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 상고한 공동피고인에 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”는 형사소송법 제392조의 적용대상이 된다고 할 것이다.\\n앞서 본 바와 같이 피고인 1의 상고이유의 주장이 이유 있어 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 원심이 유죄로 인정한 피고인 2에 대한 공소사실에 비추어 보아 그 파기의 이유가 공동피고인인 피고인 2에게도 공통되는 때임이 분명하므로, 형사소송법 제392조에 따라 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분도 함께 파기되어야 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003모429]\": \"판시사항\\n[1] 변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 위 정식재판청구서의 정식재판청구로서의 효력 유무(소극)\\n[2] 변호인선임신고서를 사본으로 제출할 수 있는지 여부(소극)\\n[3] 정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서가 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니고, 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 접수한 정식재판청구서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이라는 이유로 적법한 정식재판청구가 이루어지지 않았다고 한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2003모429 정식재판청구기각에대한재항고\\n\\n재항고인\\n피고인\\n\\n원심결정\\n서울지법 의정부지원 2003. 10. 24.자 2002로16 결정\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다 ( 대법원 1969. 10. 4.자 69모68 결정, 2001. 11. 1.자 2001도4839 결정 참조) 할 것이고, 형사소송법 제32조 제1항 은 \\\" 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다. \\\" 고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 변호인선임신고서는 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미한다고 할 것이고, 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.\\n원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 2003. 7. 23. 이 사건 약식명령을 송달받았는데, 피고인의 변호인은 2003. 7. 30. 변호인선임신고서 사본을 첨부하여 정식재판청구서를 제1심법원에 제출하였으나 접수담당공무원이 변호인선임신고서가 사본임을 이유로 정식재판청구서의 접수를 거절하자, 피고인의 변호인은 2003. 7. 31. 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 정식재판청구서를 접수한 사실을 인정한 다음, 접수담당공무원이 정식재판청구서의 접수를 거절할 권한이 없는 이상 피고인 변호인 명의의 정식재판청구서는 2003. 7. 30. 제1심법원에 제출된 것으로 보아야 할 것이나, 위 정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서는 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니라고 할 것이고, 2003. 7. 31. 접수된 변호인선임신고서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이어서, 이 사건 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내의 정식재판청구로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고이유가 내세우는 법리오해 등의 위법이 없다.\\n그러므로 재항고인의 이 사건 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 10회 공법 제2문 2.
甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다. 이에 甲은 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘감염병예방법’) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(이하 ‘제1처분’)을 하였 다. 그러나 甲은 이 사건 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종 당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 乙의 과실에 따른 이 사건 예방접종에 의하여 발생한 것이라고 주장하면서 피해보상을 재신청하였고, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(이하 ‘제2처분’). 그리고 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다. 한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔다. 그런데 A시장은 丙회사가 위 의약품을 관리ㆍ조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다. 甲은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 乙의 부주의에 기한 것이라고 주장하고, B는 예방접종과 甲이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 주장한다. 행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제71조 ‘예방접종 등에 따른 피해의 국가보상’의 의의와 법적 성질을 설명하고, 위 규정에 기초하여 甲과 B의 각 주장을 검토하시오.
[ "감염병예방법 제71조의 '예방접종 등에 따른 피해의 국가보상' 제도가 국가배상인지 손실보상인지 그 법적 성격을 주요 논점으로 제시하는지", "예방접종과 甲의 피해 사이에 인과관계의 인정 여부를 주요 논점으로 제시하는지", "행정상 손해전보의 개념을 정의하고, 위법한 작용에 대한 국가배상과 적법한 작용에 대한 손실보상의 차이를 설명하는지", "국가배상과 손실보상이 각각 개인적 과실책임주의와 사회적 공평부담주의에 기반한 별개의 제도로 발전되었음을 언급하는지", "위험책임, 희생보상청구권 등 새로운 유형의 손해전보 제도가 국가배상과 손실보상의 중간 영역을 차지하며 발전하고 있음을 설명하는지", "감염병예방법 제71조에 따른 보상책임이 적법한 행위로 인한 무과실책임임을 설명하는지", "감염병예방법 제71조 보상 제도가 국가배상책임과 전형적인 재산권에 대한 손실보상과 구분되는 독자적인 피해보상제도임을 설명하는지", "해당 보상 제도가 예방접종의 사회적 유용성, 국가적 차원의 권장 필요성, 사회적 상호부조와 손해분담의 공평, 사회보장적 이념 등에 터잡고 있음을 설명하는지", "감염병예방법 제71조에 따른 보상이 생명·신체의 침해로 인한 특별희생에 대한 보상, 즉 희생보상청구권의 입법화로 볼 수 있음을 언급하는지", "감염병예방법상 피해보상을 위해 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명될 필요는 없고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려하여 추단될 수 있음을 설명하는지", "인과관계 추단을 위한 요건으로 시간적 밀접성, 의학이론이나 경험칙상 추론 불가능하지 않음, 장애 등이 원인불명이거나 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아님을 제시하는지", "피해자가 다른 위험인자를 보유하거나, 해당 예방접종에 대한 인과관계 보고/연구가 없는 경우 인과관계 판단에 고려될 수 있음을 설명하는지", "甲의 의약품 관리 소홀 및 乙의 부주의 주장이 감염병예방법상 피해보상책임이 무과실책임이므로 쟁점이 되지 않음을 명확히 하는지", "甲의 안면마비와 예방접종 사이에 시간적 밀접성은 인정되나, 단기간 내 안면마비가 경험칙상 추론되기 어렵고, 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 증명이 부족하다는 점을 논거로 제시하는지", "甲의 안면마비와 예방접종 사이의 인과관계가 추단된다고 보기 어렵다고 결론 내리는지", "甲의 주장은 타당하지 않고, B의 주장이 타당하다고 최종 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017두52764]\": \"판시사항\\n[1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 제71조에 따른 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임이 인정되기 위한 요건 / 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 있다고 추단하기 위한 증명의 정도 / 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없는 경우, 이를 인과관계 유무를 판단할 때 고려할 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 행정소송법 제13조 제1항에서 취소소송의 피고로 정한 행정청의 의미(=처분 권한을 가진 기관)\\n[3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법령상 예방접종 피해에 대한 국가의 보상금 지급에 대한 처분 권한을 가진 기관(=질병관리본부장)\\n[4] 제소기간에 관한 행정소송법 제20조 제1항에서 말하는 ‘행정심판’의 의미\\n[5] 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청하고 행정청이 이를 다시 거절한 경우, 새로운 거부처분인지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제71조에 의한 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임은 무과실책임이지만, 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)이 예방접종으로 발생하였다는 점이 인정되어야 한다.\\n여기서 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 증명이 있다고 보아야 한다. 인과관계를 추단하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있고, 피해자가 입은 장애 등이 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지 않으며, 장애 등이 원인불명이거나 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이 있으면 족하다.\\n그러나 이러한 정도에 이르지 못한 채 예방접종 후 면역력이 약해질 수 있다는 막연한 추측을 근거로 현대의학상 예방접종에 내재하는 위험이 현실화된 것으로 볼 수 없는 경우까지 곧바로 인과관계를 추단할 수는 없다. 특히 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 그 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없다면, 인과관계 유무를 판단할 때 이를 고려할 수 있다.\\n[2] 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 여기서 ‘행정청’이란 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 공공단체의 의견을 결정하여 외부에 표시할 수 있는 권한, 즉 처분 권한을 가진 기관을 말한다.\\n[3] 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률에 따르면, 국가는 일정한 예방접종을 받은 사람이 그 예방접종으로 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 보상을 하여야 하고(제71조), 법에 따른 보건복지부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부를 질병관리본부장에게 위임할 수 있다(제76조 제1항).\\n그 위임에 따른 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2015. 1. 6. 대통령령 제26024호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 보건복지부장관은 예방접종피해보상 전문위원회의 의견을 들어 보상 여부를 결정하고(제31조 제3항), 보상을 하기로 결정한 사람에게 보상 기준에 따른 보상금을 지급하며(제31조 제4항), 이러한 예방접종피해보상 업무에 관한 보건복지부장관의 권한은 질병관리본부장에게 위임되어 있다(제32조 제1항 제20호).\\n위 규정에 따르면 법령상 보상금 지급에 대한 처분 권한은, 국가사무인 예방접종피해보상에 관한 보건복지부장관의 위임을 받아 보상금 지급 여부를 결정하고, 보상금을 지급함으로써 대외적으로 보상금 지급 여부에 관한 의사를 표시할 수 있는 질병관리본부장에게 있다.\\n[4] 행정소송법 제20조 제1항에 따르면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하는데, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이처럼 취소소송의 제소기간을 제한함으로써 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정을 도모하려는 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 ‘행정심판’은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 이에 대한 특례로서 다른 법률에서 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 일반행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판(행정심판법 제4조)을 뜻한다.\\n[5] 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되고, 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다.\\n\\n사건\\n2017두52764 예방접종피해보상거부처분취소\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n질병관리본부장 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인)\\n\\n원심판결\\n대전고법 2017. 6. 21. 선고 (청주)2017누2623 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 예방접종으로 인하여 원고의 안면마비가 발생하였는지에 관하여\\n가. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다) 제71조에 의한 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임은 무과실책임이지만, 질병, 장애 또는 사망(이하 ‘장애 등’이라 한다)이 그 예방접종으로 인하여 발생하였다는 점이 인정되어야 한다.\\n여기서 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 그 증명이 있다고 보아야 한다. 인과관계를 추단하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있고, 피해자가 입은 장애 등이 그 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지 않으며, 장애 등이 원인불명이거나 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이 있으면 족하다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두14163 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 등 참조).\\n그러나 이러한 정도에 이르지 못한 채 예방접종 후 면역력이 약해질 수 있다는 막연한 추측을 근거로 현대의학상 예방접종에 내재하는 위험이 현실화된 것으로 볼 수 없는 경우까지 곧바로 인과관계를 추단할 수는 없다. 특히 피해자가 해당 장애 등과 관련한 다른 위험인자를 보유하고 있다거나, 해당 예방접종이 오랜 기간 널리 시행되었음에도 해당 장애 등에 대한 보고 내지 신고 또는 그 인과관계에 관한 조사·연구 등이 없다면, 인과관계 여부를 판단할 때 이를 고려할 수 있다.\\n나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 2013. 9. 3. 16:00경 서울시 ○○구에 있는 ○○보건소에서 폐렴구균 예방접종을 받았다.\\n(2) 원고는 같은 날 저녁부터 발열증상을 느끼고 숙면을 취하지 못하였고, 좌측안면에 마비증상이 나타났다.\\n(3) 원고는 폐렴구균 예방접종을 받기 전인 2013. 8. 30. 양측 귀 이명 및 안면부 벌레 기어 다니는 느낌으로 △△△△병원에서 진료를 받았으나, 당시 안면마비 증상은 없었다.\\n(4) 제1심의 △△△△병원장에 대한 사실조회회신에서 감정의는, ‘원고에게 발생한 안면마비 증상은 벨 마비로 보이는데, 벨 마비는 일반적으로 원인을 알 수 없는 경우에 진단되어지며, 면역이 떨어지는 경우에도 생길 수 있다. 폐렴구균 백신과의 관련성 여부는 감염내과 전문의의 의견을 듣는 것이 필요하나, 인플루엔자 백신 후에 안면마비의 발생이 보고된 바는 있으나 폐렴구균 백신과의 관련성은 찾지 못하였다. 안면마비 증상 발생 전에 이명이나 벌레 기어 다니는 증상이 있을 수는 있으나 반드시 동반되지는 않는다.’는 견해를 제시하였다.\\n(5) 그 밖에 원고에게 발생한 안면마비 증상의 원인과 관련하여, ‘폐렴 예방주사로 인한 신체적 스트레스가 방아쇠 역할을 하였을 가능성을 배제할 수 없으나 일반적인 질병 행태로 보아 크게 의심되지는 않는다’는 소견, ‘폐렴 예방주사와 안면마비의 발병 상관관계에 대하여는 직접적인 인과관계를 설명할 수 없으나, 이와 유사한 사례로 독감 예방주사 후 안면마비의 발병에 대해 보고한 사례가 있는 것으로 보아 면역력이 저하된 고령자에게 폐렴 예방접종이 정신적 및 신체적 스트레스로 작용하여 안면마비 발병의 하나의 유발요인이 되었을 가능성을 배제할 수 없다’는 소견, ‘임상적으로 벨 마비의 발생 전 경과를 볼 때 안면마비 발병 수일 전부터 이후통, 두통, 안면경련, 미각저하 등의 전조증상을 보이는 것이 일반적인데, 원고는 이와 같은 증상이 없었고 폐렴 예방접종 직후 안면마비가 발병한 것으로 보아 안면마비 발병과 예방접종의 인과관계와 상관성이 큰 것으로 보인다’는 소견 등이 제시되었다.\\n(6) 한편 피고가 작성한 예방접종 후 이상반응 관리지침에 의하면, 폐렴구균 백신 접종 후 발생할 수 있는 이상반응으로는 국소반응(접종부위 통증, 부종 등)이 많고, 중등도의 전신반응(발열, 근육통)이 드물게 보고되고 있으나, 안면마비는 이상반응으로 기재되어 있지 않다.\\n(7) 폐렴구균 백신은 20년 이상 세계적으로 무수히 접종이 시행되었는데, 안면마비를 주장한 사례 및 상관성을 분석한 연구를 찾기 어렵다. 이와는 대조적으로 인플루엔자 백신과 안면마비 사이의 상관성에 대하여는 세계적으로 많은 조사·연구가 이루어진 바 있다. 그럼에도 그 공통적인 연구결과는 백신과 안면마비 사이에 관련성이 없다는 것이었다.\\n(8) 원고의 경우 예방접종 후 수 시간 만에 안면마비가 발생하였는데, 현재까지 거론되는 안면마비 발생기전에 따르면, 위와 같이 단기간 내에 안면마비가 발생하는 것을 설명하기는 어렵다.\\n(9) 안면마비의 위험인자로 고혈압, 당뇨, 고지혈증 등이 알려져 있는데, 원고는 예방접종 당시 만 75세의 남자로서 그러한 위험인자를 보유하고 있었다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 안면마비가 폐렴구균 예방접종에 내재하는 위험이 현실화하여 나타난 것으로 보기 어려우므로, 원고의 안면마비와 폐렴구균 예방접종 사이의 인과관계가 추단된다고 볼 수 없다.\\n그런데도 원심은, 예방접종과 원고의 증상 사이에 인과관계가 있다고 보는 것이 경험칙상 불가능하지 않고, 폐렴구균 예방접종으로 인한 안면마비 발생과 관련한 의학적 보고가 없었다는 사정만으로 인과관계가 부정되지 않는다는 등의 이유를 들어 예방접종과 원고의 안면마비 증상 사이에 인과관계가 인정된다고 판단하였다.\\n원심의 이러한 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 예방접종 피해보상에서 요구되는 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 피고의 처분 권한 및 피고적격에 관하여\\n가. 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항). 여기서 ‘행정청’이라 함은 국가 또는 공공단체의 기관으로서 국가나 공공단체의 의견을 결정하여 외부에 표시할 수 있는 권한, 즉 처분 권한을 가진 기관을 말한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 등 참조).\\n나. 감염병예방법에 의하면, 국가는 일정한 예방접종을 받은 사람이 그 예방접종으로 인하여 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 보상을 하여야 하고(제71조), 법에 따른 보건복지부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 피고에게 위임할 수 있다(제76조 제1항).\\n그 위임에 따른 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 시행령(2015. 1. 6. 대통령령 제26024호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 보건복지부장관은 예방접종피해보상 전문위원회의 의견을 들어 보상 여부를 결정하고(제31조 제3항), 보상을 하기로 결정한 사람에게 보상 기준에 따른 보상금을 지급하며(제31조 제4항), 이러한 예방접종피해보상 업무에 관한 보건복지부장관의 권한은 피고에게 위임되어 있다(제32조 제1항 제20호).\\n다. 위 규정에 의하면 법령상 보상금 지급에 대한 처분권한은, 국가사무인 예방접종피해보상에 관한 보건복지부장관의 위임을 받아 보상금 지급 여부를 결정하고, 그 보상금을 지급함으로써 대외적으로 보상금 지급 여부에 관한 의사를 표시할 수 있는 피고에게 있다고 보아야 한다.\\n같은 취지로 판단한 원심판결에는 처분권자 또는 피고적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유에서 원용한 대법원판결은 관계 법령이 변경되기 전의 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n3. 제소기간 도과 여부에 관하여\\n가. 행정소송법 제20조 제1항에 따르면, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하는데, 행정심판청구를 할 수 있는 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다. 이처럼 취소소송의 제소기간을 제한함으로써 처분 등을 둘러싼 법률관계의 안정과 신속한 확정을 도모하려는 입법 취지에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 ‘행정심판’은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 이에 대한 특례로서 다른 법률에서 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요하여 일반행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차를 정한 경우의 특별행정심판(행정심판법 제4조)을 뜻한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두10809 판결 등 참조).\\n나. 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 2014. 1. 29. 예방접종 피해신청을 하였고, 피고는 2014. 3. 27. 피해보상 기각결정을 하였으며, 위 처분서는 2014. 4. 10.경 원고에게 송달되었다(이하 ‘제1차 거부통보’라 한다).\\n(2) 원고는 2014. 7. 17.경 피고가 내부적으로 정한 절차에 따라 이의신청을 하였고, 피고는 2014. 9. 29. 이의신청을 기각하였으며, 위 처분서는 2014. 10. 16.경 원고에게 송달되었다(이하 ‘제2차 거부통보’라 한다).\\n(3) 원고는 2014. 12. 23. 제2차 거부통보에 대하여 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 2015. 8. 7. 기각재결을 송달받았다.\\n(4) 원고는 2015. 10. 8. 제2차 거부통보의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.\\n(5) 제1심법원은 원고에게 ‘청구취지에 기재된 피고 처분일자인 2014. 10. 16.을, 2014. 4. 7.로 변경하라’는 취지의 보정명령을 하였고, 이에 따라 원고는 취소대상 처분일을 ‘2014. 4. 7.’로 정정하였다. 위 2014. 4. 7.은 피고가 원고에게 제1차 거부통보를 하기 전에 내부 절차에 따라 서울특별시장에게 그 심의 결과를 미리 통보해 준 날짜이다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 감염병예방법령은 예방접종 피해보상 기각결정에 대한 이의신청에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 피고가 원고의 이의신청에 대하여 스스로 다시 심사하였다고 하여 행정심판을 거친 경우에 대한 제소기간의 특례가 적용된다고 볼 수 없다.\\n따라서 제1차 거부통보에 대한 제소기간은 원고가 그 처분이 있음을 알았던 2014. 4. 10.부터 기산되므로, 이 사건 소 제기 당시 이미 그에 대한 제소기간을 도과하였다.\\n그런데도 원심은 원고가 제1차 거부통보의 취소를 구하고 있다고 보면서도 그에 대한 제소기간이 도과하지 아니하였다는 전제 아래 그 본안에 들어가 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 제소기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n라. 그러나 한편, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 관련 법리에 따라 살펴보면, 비록 원고가 제1차 거부통보에 대하여 이의신청 형식으로 불복하였고 제2차 거부통보의 결론이 제1차 거부통보와 같다고 하더라도, 제2차 거부통보는 실질적으로 새로운 처분에 해당하여 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 볼 수 있다.\\n(1) 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립되고, 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로 봄이 원칙이다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두6084 판결 등 참조).\\n(2) 감염병예방법령에는 이의신청에 관한 명문의 규정이 없고, 소멸시효 또는 권리 행사기간의 제한에 관한 규정도 없으므로, 원고는 언제든지 재신청을 할 수 있다. 원고의 이의신청은 민원 처리에 관한 법률상 이의신청 기간이 도과된 후에야 제기되었다.\\n(3) 피고는 원고의 이의신청에 따라 추가로 제출된 자료 등을 예방접종피해보상 전문위원회에서 새로 심의하도록 하여 그 의견을 들은 후 제2차 거부통보를 하였다.\\n마. 따라서 이와 같이 원고가 당초에 쟁송대상으로 삼은 제2차 거부통보의 처분성을 인정할 수 있고, 그에 대한 제소기간도 도과하지 않았다. 그런데도 제1심법원은 이와 다른 전제하에 이미 제소기간이 도과한 제1차 거부통보를 쟁송대상으로 삼도록 석명권을 행사하였고, 원심 역시 이를 제대로 따져보지 않은 채 제1차 거부통보에 대한 본안판단에 나아가고 말았다. 그렇다면 환송 후 원심으로서는 적절하게 석명권을 행사하여 원고가 취소를 구하는 대상 처분이 제1차 거부통보인지 제2차 거부통보인지를 명확히 한 후 그 의사에 따라 청구취지를 정정하도록 할 필요가 있음을 지적하여 둔다.\\n4. 결론\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 1
甲은 X건물을 소유하고 있으며, 아들인 乙이 오랫동안 X건물을 관리해 왔다. 甲이 병환으로 입원하자, 乙은 병원비 조달과 자신의 사업 자금 마련을 위하여 평소 보관하고 있던 甲의 인장과 관련 서류를 이용하여 위임장을 만든 후, 甲의 대리인이라고 하면서 X건물을 丙에게 매도하였다. 병원에서 퇴원한 甲이 이 사실을 알고 乙을 질책하자, 乙은 丙에게 X건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주지 않았다. 이에 丙은 甲을 상대로, 주위적으로는 유권대리, 예비적으로는 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하며 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 법원은 丙에게 추가적인 주장·증명을 요구하였다. 그러자 丙은 甲에 대한 청구가 기각될 것을 대비하여 乙을 상대로 「민법」제135조의 무권대리로 인한 손해배상을 구하는 내용의 피고 추가 신청을 하였다. 법원의 심리 결과 甲이 乙에게 명시적으로 X건물을 매도할 권한을 준 사실은 없지만 乙이 甲을 대신하여 X건물을 오랫동안 관리해 왔고, 건물 매도에 필요한 모든 서류를 乙이 보관하고 있던 점을 참작하여 甲에게 표현대리로 인한 계약상의 책임이 있다고 판단하였다.① 丙의 피고 추가 신청은 적법한가,② 법원은 이 사건에서 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
[ "丙의 피고 추가신청의 적법성 여부가 주요 논점임을 명확히 제시하는지", "예비적 공동소송의 요건 중 공동소송의 일반 요건과 청구의 법률상 양립 불가를 설명하는지", "민사소송법 제65조 전문의 권리 의무 발생 원인 공통, 제25조 제2항의 관련 재판적 등 주관적/객관적 요건을 검토하는지", "판례가 제시하는 '법률상 양립할 수 없다'는 의미(동일 사실관계에 대한 법률적 평가 차이로 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계, 판단 과정의 상호 결합 관계, 실체법적/소송법적 양립 불가 포함)를 정확히 설명하는지", "주위적 피고 甲에 대한 유권대리 계약 책임 주장과 피고 乙의 무권대리 민법 제135조 책임 주장이 법률상 양립 불가능한 관계임을 판례의 취지에 비추어 설명하는지", "사안의 청구가 민사소송법 제70조 제1항에서 정한 주관적·예비적 공동소송에 해당함을 논리적으로 제시하는지", "공동소송인 추가의 추가요건(민사소송법 제70조 제1항의 제68조 준용, 제1심 계속 중, 변론종결 전, 피고 측 추가 시 동의 불필요)을 설명하는지", "공동소송인 추가 신청은 신소의 제기에 해당하므로 서면에 의하여야 함을 언급하는지", "사안의 乙 추가가 예비적 공동소송이며, 제1심 계속 중, 변론종결 전, 피고 측 추가로서 乙의 동의 불필요 등 요건을 구비했는지 분석하는지", "판례가 민사소송법 제70조 제1항 본문의 '공동소송인 가운데 일부에 대한 청구'를 '공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구'라고 해석할 근거가 없다고 보는 점을 언급하는지", "주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 결합하여 소를 제기하는 것이 가능하며, 양립 가능한 관계라면 통상의 공동소송으로 심리·판단할 수 있다는 판례의 취지를 언급하는지", "甲에 대한 주위적 청구와 乙에 대한 청구가 법률상 양립 불가능한 경우이며, 예비적 공동소송인의 추가가 적법하다고 최종 결론 내리는지", "법원의 선고에 있어 예비적 병합의 법리(제1차적 청구가 배척될 때 제2차적 청구에 대해 심판)를 설명하는지", "丙의 甲에 대한 청구에 관하여 표현대리 책임이 인정되므로, 주위적 청구는 기각하고 표현대리에 의한 매매계약의 성립을 주장하는 예비적 청구를 인용한다고 판단하는지", "丙의 乙에 대한 청구에 관하여 丙의 甲에 대한 주위적 청구가 기각되면 예비적 피고 乙에 대한 청구를 심판해야 함을 언급하는지", "표현대리가 무권대리의 일종임을 언급하며, 乙에 대한 민법 제135조 청구를 인용해야 한다고 판단하는지" ]
20
[ "{\"[대법원 2007마515]\": \"판시사항\\n[1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건\\n[2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.\\n[2] 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.\\n[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007마515 피고추가불허결정에대한재항고\\n\\n재항고인\\n재항고인 1외 14인 (소송대리인 변호사 황우여외 2인)\\n\\n상대방\\n상대방\\n\\n원심결정\\n서울고법 2007. 3. 9.자 2006라1750 결정\\n\\n주문\\n원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n1. 민사소송법 제70조 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에는 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.\\n한편, 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로, 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.\\n2. 기록에 의하면, 재항고인들은 인천 서구 마전동 소재 ‘ (아파트명 생략)’ 아파트 112동의 입주자 및 사용자들로서, 상대방을 피고로 삼아, “상대방이 아파트 입주자대표회의 구성원 중 112동 동대표 지위에 있지 아니함을 확인한다.”는 내용의 ‘동대표지위부존재확인’의 소를 제1심법원에 제기하였다가 그 소송이 제1심법원에 계속되어 있던 중에, 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 ‘주관적·예비적 피고의 추가’ 신청을 하였음을 알 수 있다.\\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 동대표 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 입주자대표회의와 상대방 중 누가 피고적격을 가지는지에 따라 어느 일방에 대한 청구는 부적법하고 다른 일방에 대한 청구는 적법하게 될 수 있으므로 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 이 사건 상대방에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 본 원심결정에는 민사소송법 제70조의 예비적·선택적 공동소송의 요건에 관한 법리를 오해하거나 그 해석을 그르쳐 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 2014다75202]\": \"판시사항\\n[1] 주관적·예비적 공동소송에서 조정을 갈음하는 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 아니한 경우, 그 공동소송인에 대한 관계에서 위 결정이 확정되는지 여부(원칙적 적극) 및 분리 확정이 허용되지 않는 경우 / 이러한 법리는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n[2] 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014다75202 대여금등\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 (소송대리인 법무법인 해승 담당변호사 박헌홍)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 9. 23. 선고 2013나18082 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 피고 1의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 피고 1이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 보증책임에 관한 상고이유에 대하여\\n법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고 1은 이 사건 소비대차계약에 의한 제1심 공동피고의 원고에 대한 채무를 연대보증하기 위하여 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부함으로써 연대보증인으로서의 책임이 있거나, 피고 2로부터 연대보증계약에 관한 권한을 위임받지 아니한 채 피고 2로 하여금 제1심 공동피고의 위 채무를 연대보증하게 하기 위하여 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부함으로써 민법 제135조 제1항에 의한 무권대리인의 연대보증책임이 있다고 판단하였다.\\n상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다.\\n그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 보증책임에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n2. 주관적·예비적 공동소송에 관한 상고이유에 대하여\\n가. 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는데, 이에 비추어 보면, 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결 참조). 이러한 법리는 이의신청 기간 내에 이의신청이 없으면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n한편 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 한다(민사소송법 제70조 제2항). 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결 등 참조), 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 제1심 공동피고에 대하여 2억 원의 대여금 반환을 구함과 아울러, ① 주위적으로 피고 2에 대하여, 피고 1이 피고 2의 대리인으로서 제1심 공동피고의 원고에 대한 대여금 반환채무를 연대보증하는 취지의 이 사건 차용증을 작성·교부하였음을 주장하며 제1심 공동피고와 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구하고, ② 피고 1에게 피고 2를 대리할 권한이 있음이 인정되지 아니할 경우에 대비하여 예비적으로 피고 1에 대하여, 위 피고가 이 사건 차용증을 작성·교부하면서 제1심 공동피고의 대여금 반환채무를 연대보증하였거나, 무권대리인으로서 민법 제135조에 따른 연대보증책임이 있다고 주장하며 제1심 공동피고와 연대하여 위 대여금을 지급하여 줄 것을 구하였다.\\n(2) 제1심은 제1심 공동피고 및 피고 1에 대한 청구를 인용하면서, 피고 2에 대한 청구는 기각하였고, 이에 피고 1만이 항소하였다.\\n(3) 원심은 원고의 피고 2에 대한 청구는 피고 1에 대한 청구와 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있으므로 피고 1의 항소에 따라 피고 2에 대한 청구 부분도 확정이 차단되어 항소심인 원심에 이심되었음을 전제로, 2014. 5. 12.자로 “① 피고 1은 원고에게 1억 5,000만 원을 이 사건 화해권고결정이 확정된 날부터 두 달 이내에 지급한다. 만일 피고 1이 위 지급을 지체한 때에는, 위 지급기일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 10%의 비율로 계산한 돈을 가산하여 지급한다. ② 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 2에 대한 청구를 각 포기한다. ③ 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용은 각자 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 당심 비용은 각자 부담한다.”는 내용의 화해권고결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 원고와 피고들에게 송달되었는데, 이에 대하여 피고 1만이 이의신청기간 내에 이의신청을 하였을 뿐 원고와 피고 2는 이의신청을 하지 아니하였다.\\n(4) 원심은 원고의 피고 2에 대한 청구 부분은 위 화해권고결정으로 확정됨으로써 원심의 심판대상이 피고 1에 대한 청구 부분으로 한정된다고 인정하여, 피고 1의 항소를 기각하면서 피고 2에 대한 청구 부분에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n피고들에 대한 청구는 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 인정되므로, 피고들에 대한 청구는 민사소송법 제70조 제1항에서 정한 주관적·예비적 공동소송으로서 피고 1만이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 피고 2에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 그 심판대상이 되었다.\\n그리고 위 화해권고결정의 내용은 피고 2에 대해서도 피고 1의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 그 청구를 포기한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다고 보이므로, 위 화해권고결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.\\n따라서 위 화해권고결정에 대하여 피고 1만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 화해권고결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 할 것이고, 피고 1의 항소에 따라 원심에 함께 이심된 피고 2에 대한 청구 부분도 여전히 항소심인 원심의 심판대상이 된다고 보아야 한다.\\n라. 그럼에도 이와 달리 피고 2에 대한 청구 부분은 심판대상에서 제외된다고 보아 피고 1에 대한 청구 부분에 관하여만 판단한 원심의 조치에는 주관적·예비적 공동소송에서의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n그리고 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 하므로 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다32542 판결 참조).\\n한편 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 것과 같이 피고 1이 피고 2로부터 연대보증계약에 관한 권한을 위임받지 아니한 채 이 사건 차용증을 원고에게 작성·교부하였으므로 이와 다른 전제에서 주장하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없고, 또한 앞서 본 것과 같이 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있으므로, 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하되, 피고 1의 항소는 이유 없으므로 기각하며, 항소제기 이후의 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2009다104960]\": \"판시사항\\n[1] 조정조서의 효력(=확정판결과 동일한 효력)과 조정조서의 내용이 강행법규에 반한다는 이유로 조정조서의 무효를 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 효력이 조정조서의 내용에 포함된 ‘조정참가인이 당사자가 된 법률관계’에 관하여도 마찬가지로 미치는지 여부(적극)\\n[2] 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)\\n[3] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상\\n\\n판결요지\\n[1] 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있다. 따라서 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 등의 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 조정에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다. 그리고 조정조서가 조정참가인이 당사자가 된 법률관계도 내용으로 하는 경우에는 위와 같은 조정조서의 효력은 조정참가인의 법률관계에 관하여도 다를 바 없다.\\n[2] 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다.\\n[3] 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다.\\n\\n사건\\n2009다104960, 2009다104977 소유권이전등기·부당이득반환\\n\\n원고(반소피고),피상고인겸부대상고인\\n기독교대한성결교회 가나안교회 (소송대리인 변호사 임창원)\\n\\n피고(반소원고),상고인겸부대피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n제주지법 2009. 12. 2. 선고 2009나1207, 1214 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유 및 부대상고이유를 본다.\\n1. 피고(반소원고)의 상고이유에 관하여\\n가. 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있다. 따라서 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로, 거기에 확정판결의 당연무효 등의 사유가 없는 한 설령 그 내용이 강행법규에 위반된다 할지라도 그것은 단지 조정에 하자가 있음에 지나지 아니하여 준재심절차에 의하여 구제받는 것은 별문제로 하고 그 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결 등 참조). 그리고 조정조서가 조정참가인이 당사자가 된 법률관계도 그 내용으로 하는 경우에는 위와 같은 조정조서의 효력은 조정참가인의 법률관계에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.\\n또한 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.\\n(1) 원고(반소피고)(이하 ‘원고’라고 한다)는 기독교 대한성결교회 유지재단(이하 ‘대한성결교 재단’이라고 한다) 소속의 지교회로서 법인 아닌 사단이고, 피고(반소원고)(이하 ‘피고’라고 한다)는 1993년 11월경 원고의 대표자(담임목사)로 부임하여 2007년 12월경까지 원고의 업무를 관장한 사람이다.\\n(2) 제1심피고 2와 대한성결교 재단 사이의 제주지방법원 99가단10195호 토지인도 등 사건에서 2000. 8. 19. 피고가 이해관계인으로 출석하여 조정 담당 판사의 허가를 얻어 조정에 참가한 가운데 다음과 같은 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라고 한다)이 성립되었다. 즉, ① 대한성결교 재단은 제1심피고 2에게 2000. 8. 19.까지 계약금 600만 원, 2000. 9. 19.까지 중도금 1,000만 원, 2000. 10. 19.까지 잔금 1,000만 원을 각 지급한다. ② 제1심피고 2는 제①항 기재 잔금을 지급받음과 동시에, 피고에게 서귀포시 표선면 (주소 생략) 목장용지 1,740㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 2000. 8. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.\\n그런데 위의 제②항에는 괄호 안에 “원고가 이 사건 토지를 매수한 것이나, 편의상 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두는 것이다”라는 기재가 덧붙여져 있다.\\n(3) 피고는 2001. 1. 18. 이 사건 조정조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 제1심피고 2로부터 2000. 8. 19.자 매매를 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다.\\n다. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조정에 있어서 성립한 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 그에 따라 이루어진 이 사건 소유권이전등기 역시 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제2항에 의하여 효력이 없다고 판단한 뒤, 원고가 제1심피고 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.\\n라. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.\\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 명의신탁약정이 부동산실명법에 위반되어 무효이기는 하나, 이 사건 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 이 사건 조정당사자인 제1심피고 2와 조정참가인인 피고 사이에 이 사건 조정의 내용이 된 법률관계에 관하여 기판력이 생기는 것이다. 따라서 이 사건 조정조서의 내용이 강행법규에 위반된다고 할지라도 준재심절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 제1심피고 2가 피고에 대하여 이 사건 조정조서에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 이 사건 조정조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 그렇다면 제1심피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 다른 특별한 사정이 없는 한 이행불능이 되었다고 할 것이어서, 원고의 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니한다.\\n결국 원고가 제1심피고 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 제1심피고 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 그 피보전권리가 인정되지 아니하는 이상 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다고 할 것이다.\\n그럼에도 원심은 제1심피고 2를 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 소에 관하여 원고의 피고에 대한 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 조정조서의 기판력과 채권자대위소송의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 원고의 부대상고이유에 관하여\\n가. 조정조서 기판력의 주관적 범위에 관한 법리오해의 점\\n조정조서는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이나, 그 기판력은 조정의 당사자나 조정참가인 등이 아닌 제3자에게까지 미친다고 할 수 없다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 등 참조).\\n원심은, 대한성결교 재단과 제1심피고 2, 피고 사이의 이 사건 조정조서의 기판력은 당사자 또는 조정참가인이 아닌 사람에게는 미치지 아니하는 것이므로, 이 사건 조정의 당사자가 아닌 원고에게는 그 효력이 미치지 아니한다고 판단하였다.\\n앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 부대상고이유의 주장과 같은 조정조서 기판력의 주관적 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 이 부분 부대상고이유는 이유 없다.\\n나. 예비적 공동소송에 관한 법리오해의 점\\n(1) 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결 등 참조). 또한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).\\n(2) 원심판결의 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(가) 원고는 본소청구로서 피고에 대하여 주위적으로 명의신탁약정이 유효함을 전제로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 만약 명의신탁약정이 무효로 인정되어 주위적 청구가 인용되지 아니할 경우에는 예비적으로 피고에 대하여 제1심피고 2에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 구하고, 동시에 제1심피고 2에 대하여 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있다.\\n(나) 제1심은 원고의 본소청구 중 피고에 대한 주위적 청구를 인용하고, 피고에 대한 예비적 청구 및 제1심피고 2에 대한 예비적 청구를 모두(그리고 피고의 반소청구도) 기각하였다.\\n(다) 이에 피고만이 본소 중 자신의 패소 부분에 대하여 항소를 하자, 원심은 원고의 본소청구 중 제1심피고 2에 대한 예비적 청구 부분은 원고와 제1심피고 2가 모두 항소하지 아니하여 이미 제1심판결대로 확정되었다는 이유로 원심의 심판범위에서 제외되었다고 판단하였다.\\n(3) 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.\\n원고의 본소청구는 피고에 대한 주위적 청구(소유권이전등기) 및 같은 피고에 대한 예비적 청구(제1심피고 2에게 소유권이전등기의 말소) 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 제1심피고 2에 대한 청구(소유권이전등기)를 인용하여 달라는 취지로 제기된 것으로, 피고에 대한 주위적 청구와 제1심피고 2에 대한 예비적 청구는 주관적·예비적 공동소송관계에 있다고 할 것이다.\\n그렇다면 주위적 피고만이 항소하였다고 하더라도 그로써 예비적 제1심피고 2에 대한 청구 부분도 확정되지 아니하고 항소심으로 이심되어 원심의 심판대상이 된다 할 것이므로 원심으로서는 원고의 제1심피고 2에 대한 예비적 청구 부분에 관하여도 판단을 하였어야 함에도 이에 대한 판단을 하지 아니하였다. 결국 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 부대상고이유는 이유 있다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 2
甲은 2000. 3. 3. X토지의 소유자 乙로부터 X토지를 매수하면서 당일 대금을 완납하고 점유를 이전받았으나 소유권이전등기를 마치지 않았다. 乙이 2018. 4. 4. 사망하자 X토지는 자녀인 丙과 丁에게 공동상속되었다. 丙은 2018. 9. 9. 위조된 상속재산분할합의서를 근거로 X토지 전체에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 2021. 12. 12. 丙을 상대로 X토지에 관하여 주위적으로 매매계약을, 예비적으로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 소송의 변론과정에서 甲은 乙로부터 X토지를 매수하였음을 증명하지 못하였지만, 2000. 3. 3. 이후 현재까지 X토지를 계속하여 점유하고 있음을 증명하였다. 이 경우 법원은 어떠한 판결을 선고하여야 하는가?
[ "甲이 제기한 병합청구가 부진정 예비적 병합으로 적법한지 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지", "丁의 상속회복청구권 소멸 여부에 따라 甲 청구의 인용 범위가 달라짐을 쟁점으로 제시하는지", "예비적 병합이 양립 불가능한 여러 개의 청구에 심판 순위를 붙여 제1차적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 제2차적 청구에 대해 심판을 구하는 형태의 병합임을 정확히 설명하는지", "법원이 원고가 정한 순위에 구속되어 심판하며, 제1차적 청구 인용 시 제2차적 청구에 대해 심판을 요하지 않음을 언급하는지", "판례가 주위적 청구원인과 예비적 청구원인이 양립 가능한 경우에도 청구의 크기에 차이가 있어 심판의 순위를 붙여 청구할 합리적인 필요성이 있는 경우에는 예비적 병합이 허용됨을 설명하는지", "위와 같은 경우를 부진정 예비적 병합이라고 명칭하는지", "병합의 형태가 당사자의 의사가 아닌 병합 청구의 성질을 기준으로 판단되어야 함을 언급하는지", "설문의 주위적 청구와 예비적 청구가 청구의 크기에 차이가 있는 것이 아니므로 부진정 예비적 병합으로 볼 합리적 필요성이 없다고 판단하는지", "결론적으로 甲의 청구 병합이 선택적 병합에 해당한다고 판단하는지", "법원은 취득시효 완성을 이유로 한 이전등기청구만 인용해야 한다고 결론 내리는지", "상속회복청구권이 침해를 안 날부터 3년 내에 제기되어야 함을 언급하며 민법 제999조를 인용하는지", "丁의 상속회복청구권이 소멸한 상태라면 X 토지 전체를 인용해야 한다고 판단하는지", "丁의 상속회복청구권이 소멸하지 않은 상태라면 丙의 상속분에 한하여 인용해야 한다고 판단하는지" ]
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[ "{\"[대법원 98다17145]\": \"판시사항\\n[1] 전 소송의 판결의 주문기재에서나 이유기재에서 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 않은 경우, 그 예비적 청구와 소송물을 같이 하는 후 소송에 전 소송의 판결의 기판력이 미치는지 여부(소극)\\n[2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사 사항인지 여부(적극)\\n[3] 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시킨 다음, 그 후 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것이 허용되는지 여부(소극)\\n[4] 항소심판결이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 이심되는지 여부(적극)\\n[5] 항소심판결이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 않은 데 대하여 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되는 경우의 구제방법(=재심)\\n[6] 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소가 허용되는지 여부(적극)\\n[7] 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소하는 것이 가능한지 여부(적극)\\n[8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자가 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시킨 후 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기하는 것이 권리보호 요건을 갖추지 못한 부적법한 소제기인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것이므로, 전 소송의 환송 후 항소심판결의 주문기재에서나 이유기재에서나 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 아니하였음에도 후 소송의 원심이 그 판결에 그 예비적 청구를 기각한 판단이 있었다고 보아 전 소송의 환송 후 항소심판결이 확정되어 그 청구에 관한 판단의 기판력이 생겼다고 전제한 다음, 그 판결의 기판력이 소송물을 같이 하는 후 소송에도 미치게 된다고 판단한 데에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 위에서 본 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n[2] 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이다.\\n[3] 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없다.\\n[4] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되는 것이며 예비적 청구부분의 소송의 재판 탈루가 되는 것은 아니다.\\n[5] 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 법률심인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게된다.\\n[6] 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되는 것이다.\\n[7] 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것이다.\\n[8] 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다.\\n\\n사건\\n98다17145 인수금\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 정연조)\\n\\n피고,피상고인\\n학교법인 ○○학원 (소송대리인 변호사 송영길 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1998. 3. 12. 선고 97나58127 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 원심의 인정과 판단의 요지\\n가. 이 사건 전의 소송경위에 관한 원심의 인정\\n(1) 원고는 소외인에 대하여 1986. 8. 29.부터 같은 해 12. 10.까지의 사이에 빌려준 85,000,000원의 대여금채권과 1987. 3. 10. 약속어음을 발행하여 담보한 35,000,000원의 매매잔대금 및 손해약정금 등의 채권을 가지고 있던 중, 1989. 8. 19. 그 채권들의 일부인 117,700,000원을 피보전채권으로 하여 소외인의 피고에 대한 토지매매잔대금 채권 중 같은 금액에 관하여 가압류결정을 받고, 소외인을 상대로 본안소송을 제기하여 1990. 9. 19. 가집행선고부 원고승소판결을 선고받아 승소한 원금 120,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 합계 235,732,873원 중 230,000,000원을 채무명의로 하여 1990. 10. 23. 소외인의 피고에 대한 그 토지매매잔대금 채권에 관하여 이미 가압류한 117,700,000원 부분을 본압류로의 전이하고 나머지 112,300,000원 부분을 압류한 후 그 각 압류채권의 전부명령을 받았다.\\n(2) 그 후 원고는 피고를 상대로 주위적으로는 전부금 211,587,688원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적으로는 피고가 1989. 5. 22. 소외인의 원고에 대한 위의 차용금채무 8,500만 원 및 이에 대한 지연이자를 합한 145,000,000원의 채무를 중첩적으로 인수하여 같은 해 11. 30.까지 이를 원고에게 지급하기로 약정하였다고 주장하면서 145,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소(다음부터 '전소송'이라 쓴다)를 제기하였다.\\n(3) 이에 대하여 전소송의 제1심인 서울지방법원 남부지원은 1993. 11. 25. 93가합2477 판결에서 그 전부명령이 피고에게 송달되기 전에 피전부채권이 모두 변제되었다는 이유로 주위적 청구에 대하여는 가압류에 의하여 집행보전된 117,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 지급청구만을 인용하고 나머지 청구를 기각하면서, 예비적 청구에 대하여는 주위적 청구가 일부 인용된 이상 더 이상 살필 필요 없다고 하여 판결이유에서 실체적 판단을 하지 않고 주문에서도 예비적 청구에 대하여 판단을 하지 않았으며, 청구취지란에도 예비적 청구취지를 기재하지 않았다.\\n(4) 이에 원고는 원고패소 부분에 대하여 항소하였고, 그의 항소심인 서울고등법원은 1994. 9. 13.에 94나103 판결로 원고의 항소를 기각하면서 제1심과 같은 취지의 이유를 설시하는 한편, 피고가 1987. 3. 10. 소외인에 대한 위의 토지매매잔대금 중 35,000,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하였으므로 피고는 원고에게 그 돈을 지급하여야 한다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 주위적 청구와 양립할 수 없는 것으로서 주위적 청구가 일부 인용된 이상 그 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 그 주장 자체에서 이유가 없다고 판단하였다.\\n(5) 원고는 원고패소 부분인 주위적, 예비적 청구 각 중 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 대하여 상고하였는바, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결은 인용된 전부금 부분의 지연손해금 청구에 대하여 제2심재판에 탈루가 있다고 보아 그 부분의 상고를 각하하며 불복상고된 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 주위적 및 예비적 청구부분을 파기환송하였다.\\n(6) 환송 후 항소심의 1996. 10. 25. 선고 96나13035 판결은 예비적 청구 35,000,000원과 그의 지연손해금 부분은 상고되지도 않았고 파기환송되지도 않았으므로 심판의 대상이 아니라고 판단한 다음, 주위적 청구의 파기환송 부분인 35,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급청구만을 인용한 채 예비적 청구의 환송부분인 35,000,000원 및 그에 대한 지연손해금 청구부분에 대하여는 청구인용 여부에 관하여 판단하지 아니하였다.\\n(7) 그럼에도, 원고는 환송 후 항소심의 그 판결 중 판단되지 아니한 예비적 청구부분에 대하여는 상고하지 아니하였고 그 판결은 1996. 11.경 그대로 확정되어 전소송은 종료되었다.\\n나. 이 사건 소송과 원심 판단의 요지\\n1997. 8. 21. 제기된 이 사건 소송에서 원고는 전소송에서의 예비적 청구원인과 동일한 청구원인을 내세워, 피고가 소외인의 원고에 대한 위의 차용금 85,000,000원 및 이에 대한 이자를 합한 145,000,000원의 지급채무를 중첩적으로 인수하였다고 주장하면서, 피고에 대하여 그 예비적 청구취지 수액 중 일부인 80,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하였다.\\n이에 대하여 이 사건의 제1심(서울지방법원 남부지원 97가합17903호)은, 이 사건 청구가 전소송의 예비적 청구부분으로서 전소송의 환송 후 항소심에서 그 예비적 청구를 기각 판단한 것으로 볼 수 있고 그 판결에 대하여 상고하지 아니하여 확정되었으니 패소확정된 부분을 확정판결의 변론종결 이후에 새로이 발생한 사유에 기하지 아니한 채 다시 청구한 것이므로 기판력에 저촉되는 것이고, 가사 이 사건 청구 중 일부가 전소송의 상고심에서 파기환송한 부분인 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금인 주위적 청구부분을 일부 포함하는 것이라고 하더라도 이에 대하여는 환송 후 항소심에서 승소확정되어 그 소로써 구하고자 하는 목적을 달성한 부분을 재차 청구하는 것이 되어 특별한 사정이 없는 한 소의 이익이 없다고 판단하였는데, 이 사건 원심은 제1심과 그의 판단의 요지를 같이 하여 원고의 항소를 기각하였다.\\n2. 이 법원의 판단\\n가. 전소판결의 기판력이 없다는 주장과 이 사건 소송요건에 관하여\\n법원이 구체적 소송사건에 대하여 당사자의 변론을 거쳐 종국판결을 선고하여 그 판결이 확정됨으로써 형식적 확정력이 발생하면 그 판결의 판단내용에 따른 기판력이 생기는바, 법원 판단의 통용성으로서의 그 효력은 처분권주의, 변론주의 등의 절차적 보장 아래에서 소송당사자가 자기책임으로 소송을 수행한 소송물에 관하여 법원이 판결주문에 판단을 특정 표시함으로써 이루어지는 것이다.\\n따라서 구체적 사건의 어느 청구에 대하여 법원이 전혀 판단을 하지 않았다면 그 부분에 한하여서는 기판력이 생길 수 없는 것임은 상고이유의 전제로 삼은 주장과 같다.\\n그러하니 앞서 본대로 전소송의 환송 후 항소심판결의 주문기재에서나 이유기재에서나 예비적 청구 기각의 판단이 명시되지 아니하였음에도 이 사건 소송의 원심이 그 판결에 그 예비적 청구를 기각한 판단이 있었다고 보아 전소송의 환송 후 항소심판결이 확정되어 그 청구에 관한 판단의 기판력이 생겼다고 전제한 다음, 그 판결의 기판력이 소송물을 같이 하는 이 사건 소송에도 미치게 된다고 판단하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 기판력에 관한 위에서 본 법리를 오해한 잘못이 있다 하겠다.\\n그러나 이 사건 본안에 관한 나머지 상고이유 주장에 대한 판단에는 그 밖의 소송요건의 구비 여부가 전제되는 것이어서 직권으로 아래에서 그에 관하여 검토하기로 한다.\\n나. 소송요건으로서의 권리보호 요건에 관하여\\n(1) 소의 적법요건은 법원의 직권조사사항이며( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조), 소송상 사권보호청구권은 사법제도를 이용할 수 있는 전제인 권리보호의 요건을 갖추어야 적법하게 되는 것이다( 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결, 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결 등 참조).\\n그리고 구 민사소송법(법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제1조에 규정되어 소송의 지도이념으로서 전반적인 민사소송절차를 규율한 신의성실의 원칙은 각 사건의 당사자로서는 소송경제의 이념에 따라 필요한 관련 사유를 주장·입증하고, 그 소송의 심급제도를 제때에 이용함으로써 당해 소송절차 안에서 분쟁을 경제적으로 해결하도록 신의에 따라 성실하게 소송수행에 협력하여야 한다는 취지를 포함한 것이다.\\n그와 같은 법 원칙에 좇아, 구 민사소송법에는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소송물에 대하여 같은 소를 다시 제기하지 못하게 되며( 제240조 제2항), 당사자는 제1심법원의 종국판결에 대하여는 불변기간 내에만 항소로써 불복하고( 제360조, 제366조), 제2심법원의 종국판결에 대하여는 상고이유가 있는 때에 한하여 불변기간 내에만 상고로써 불복하여( 제392조 내지 제395조) 각 판결 위법사유의 시정을 구할 수 있으며, 일단 판결이 확정되면 그 판결 결과에 영향을 끼친 위법한 판단을 포함한 것이라 하더라도 무제한적으로 재심을 청구할 수는 없고 재심사유가 있을 때에만 재심이 허용될 뿐인데 그 경우에도 종국판결에 위법사유 있음을 알고서 그 판결 확정 전에 상소로 주장할 수 있었음에도 상소로 주장하지 않았던 때에는 재심으로도 위법한 판결의 시정을 받지 못하는 것으로( 제422조 제1항) 규정되어 있었으며, 그 규정들의 취지는 법 제6626호로 전문 개정된 현행 민사소송법에서도 그대로 유지되고 있다.\\n위의 규정들과 판례들의 취지를 종합해 볼 때, 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호요건인 직권조사사항이라 할 것이어서, 위법한 판결로 인하여 불이익을 받게 된 당사자는 별소를 제기할 필요가 없이 간편하게 그 소송절차 내에서 상소를 통하여 그 분쟁해결을 위한 적정한 판단을 구할 길이 열려져 있으며 또한 소송경제에 맞는 그 방법을 통하여서만 사실심인 하급심판결에 대하여 새로 올바른 판단을 받도록 마련되어 있는 것이기에, 하급심의 판결에 위법한 오류가 있음을 알게 된 당사자가 그를 시정하기 위한 상소절차를 이용할 수 있었음에도 그를 이용하지 아니하고 당연무효가 아닌 그 판결을 확정시켰다면 그 판결은 위법한 오류가 있는 그대로 확정됨과 동시에 당사자로서는 그 단계에서 주어진 보다 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것이 되어, 그 후에는 상소로 다투었어야 할 그 분쟁을 별소로 다시 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한, 그의 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 때문에 허용될 수 없을 터이다.\\n(2) 한편, 청구의 예비적 병합은 주위적 청구가 인용되지 아니할 것에 대비하여 그의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서 그 각 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 병합된 각 청구 중 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 판결은 예비적 병합의 제도취지에 반하여 위법하게 되고 상고에 의하여 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 상고심에 이심되는 것이며 예비적 청구부분의 소송의 재판 탈루가 된다고 할 것이 아니어서( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 참조), 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도 법률심인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심을 구하는 길만이 남게 될 이치이다.\\n나아가, 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바, 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되는 것이며, 아울러 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있는 것인바, 사실심에서 원고가 그러한 내용의 예비적 청구를 병합 제소하였음에도, 법원이 주위적 청구를 일부만 인용하고서도 예비적 청구에 관하여 전혀 판단하지 아니한 경우, 앞서 본 법리에 따라 그 판단은 그 예비적 병합 청구의 성격에 반하여 위법한 것으로 되어 그 사건이 상소되면 그 예비적 청구부분도 재판의 탈루가 됨이 없이 이심되어 당사자는 상소심에서 그 위법사유에 대한 시정판단을 받는 등 진정한 예비적 청구 병합 소송에서와 마찬가지로 규율될 것이다.\\n(3) 따라서 항소심판결상 예비적 청구에 관하여 이루어져야 할 판단이 누락되었음을 알게 된 당사자로서는 상고를 통하여 그 오류의 시정을 구하였어야 함에도 상고로 다툴 수 없는 특별한 사정이 없었음에도 상고로 다투지 아니하여 그 항소심판결을 확정시켰다면 그 후에는 그 예비적 청구의 전부나 일부를 소송물로 하는 별도의 소송을 새로 제기함은 위의 법리에서 보아 부적법한 소제기이어서 허용되지 않는다고 하겠다.\\n다. 이 사건 소송의 권리보호 요건에 관한 직권판단\\n(1) 앞서 본 사실관계에 따를 때, 이 사건 원고가 전소송에서 선택적 관계로서 동시에 양립할 수 있는 전부금 청구와 채무인수금 청구를 불가분적으로 결합시켜 예비적 형태로 병합 청구하면서, 주위적으로 120,000,000원 및 그의 지연손해금인 전부금 청구의 지급을 구하고, 예비적으로 145,000,000원 및 그의 지연손해금인 채무인수금의 지급을 청구하여 그 양 청구의 심판의 순서로서 주위적 청구, 예비적 청구를 전후로 한정함과 동시에 심판의 범위로서 주위적 청구에서 인용되는 수액을 제한 예비적 청구부분의 심판을 구함으로써 그와 같은 내용으로 심판을 한정하는 예비적 병합 청구를 하였다고 볼 것임에도, 전소송의 환송 전 항소심은 그 병합 청구 당사자의 의사가 주위적 청구의 일부나 전부의 인용을 해제조건으로 한 예비적 청구의 병합이라고 이해한 나머지 주위적 청구 중의 일부만을 인용하면서도 예비적 청구에 대하여는 판단할 필요가 없다고 결론지었는 바, 그 항소심의 그 판단에는 예비적 청구에 관한 심판을 빠뜨림으로써 심리를 다하지 아니한 나머지 전소송의 그 예비적 병합 청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있었다고 할 것이다.\\n그런데 원고는 전소송의 환송 전 항소심판결에 대하여 상고하면서 패소 부분을 통틀어 상고할 수 있었음에도 상고의 범위를 주위적 청구와 예비적 청구의 각 35,000,000원에 한정하여 상고함으로써 그 수액을 넘어 상고되지 아니한 주위적 청구와 예비적 청구의 각 패소 부분을 확정되게 하였으며, 나아가 그 소송의 환송 후 항소심판결이 35,000,000원의 주위적 청구부분만을 판단한 채 함께 환송되어 심판의 대상이 된 같은 수액의 예비적 청구부분에 대하여 판단하지 아니하였기에 그 예비적 청구 부분에 대하여 상고할 수 있었음에도 그 환송 후 항소심판결에 대하여 전혀 불복 상고하지 아니함으로써 그 예비적 청구를 판단하지 아니한 부분의 그 판결도 확정되게 하였다.\\n결국, 원고는 전소송의 환송 후 항소심이 예비적 청구 부분에 대한 판단을 하지 아니한 사실을 알고도 불복함에 아무런 장애가 없는 상황에서 불복 상고하지 아니하였다가 다시 소를 제기하여 청구하여야 할 사정의 변경이 없음에도 그 예비적 청구의 일부분과 같은 내용인 소송물을 이 사건 소송으로 청구하였으니 이 사건 소송은 앞서 본 법리에 따를 때, 권리보호 요건을 갖추지 못한 부적법한 소송이라 할 수밖에 없다.\\n(2) 그런데 이 사건에서, 제1심이 원고의 이 사건 청구가 기판력에 저촉되는 것이거나 소의 이익이 없는 경우에 해당한다는 취지로 판단하면서 원고의 이 사건 소를 각하함이 없이 원고의 청구를 기각하고, 원심이 같은 논거에서 원고의 항소를 기각한 데에는 앞서 본 바와 같은 기판력 저촉 여부 판단상의 잘못과 더불어 주문기재 표현상의 잘못이 있다고 하겠으나, 원심은 본안에 관하여 실체 판단을 하지 아니한 채 형식적인 이유로 원고청구기각의 결론을 낸 제1심을 유지한 결과 이 사건 원고청구의 본안에 관한 기판력이 발생하지 않는 것이므로, 원고의 소가 부적법한 것으로서 각하될 수밖에 없는 이 사건에서 원심의 그 잘못은 원심판결을 파기할 사유로는 되지 아니한다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결 등 참조).\\n3. 결 론\\n그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 3 2.
〈기초적 사실관계〉 버섯 재배업자인 乙은 버섯 판매업자인 丙과 신선도가 떨어지는 버섯을 속여 판매하기로 공모하고, 丙은 소매업자 甲에게 위 버섯을 공급하는 계약을 甲과 체결하였다. 甲은 불량 버섯에 대한 소비자들의 항의가 빗발치자 이를 확인하는 과정에서 乙과 丙이 공모하여 불법행위를 저지른 사실을 알게 되었다. 〈추가적 사실관계〉 甲이 소를 제기하기 전에 乙과 丙을 찾아가 항의하자, 乙은 피해변상조로 1억 원을 지급하기로 하면서 일단 2천만 원을 지급하였고, 나머지 8천만 원은 丙과 상의하여 추후 지급하기로 약속하였으나 이를 이행하지 않았다. 이에 甲은 乙과 丙을 상대로 “피고들은 공동하여 원고에게 1억 원을 지급하라.”라는 취지의 손해배상청구의 소를 제기하였다. 법원은 乙과 丙에게 공시송달에 의하지 아니한 적법한 송달로 변론기일을 통지하였다. 乙은 변론 중에 자신이 이미 2천만 원을 변제한 사실을 주장하였으나, 丙은 답변서 기타 준비서면을 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았다. 법원은 乙의 변제항변을 받아들여 “피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.”라는 판결을 선고하였다. 이러한 법원의 판결은 타당한가?
[ "공동 불법행위자 乙과 丙에 대한 손해배상청구 소송의 공동소송 형태 및 각 공동소송인에 대한 법원의 인용 범위가 문제됨을 명확히 제시하는지", "乙과 丙의 손해배상 채무가 부진정 연대채무 관계에 있음을 언급하는지", "해당 공동소송이 실체법상 관리·처분권이 공동 귀속되는 것도 아니고, 판결의 효력이 서로 미치는 경우도 아니므로 통상 공동소송에 해당함을 논거와 함께 설명하는지", "통상 공동소송에는 민사소송법 제66조에 따른 공동소송인 독립의 원칙이 적용됨을 제시하는지", "공동소송인 독립의 원칙의 구체적 내용(당사자 지위의 독립성, 소송요건 개별 심사, 소송행위의 다른 공동소송인 영향 없음, 소송자료 불통일, 소송진행 불통일, 재판 통일 불필요 등)을 설명하는지", "공동소송인 독립의 원칙에 대한 수정 논의로서 증거 공통 및 주장 공통의 방법이 모색됨을 언급하는지", "판례가 통상 공동소송에서 주장 공통의 원칙 및 증거 공통의 원칙을 부정하며 공동소송인 독립의 원칙을 엄격히 적용하고 있음을 설명하는지", "乙이 2,000만 원의 일부 변제 사실을 항변으로 주장하였고, 법원이 이 변제 사실에 대해 심증을 형성하여 인용하였음을 지적하는지", "丙은 변론 기일에 결석하여 민사소송법 제150조 3항에 따른 자백 간주가 성립되었음을 지적하는지", "공동소송인 독립의 원칙에 따라 乙의 변제 항변은 丙에게 영향을 미치지 않음을 논리적으로 설명하는지", "따라서 丙에 대해서는 甲의 청구액 1억 원 전부가 인용되어야 한다고 판단하는지", "乙에 대해서는 변제액 2,000만 원을 공제한 8,000만 원이 인용되어야 한다고 판단하는지", "법원이 '원고에게, 피고 丙은 1억 원을, 피고 乙은 피고 丙과 연대하여(또는 공동하여) 위 금원 중 8천만 원을 각 지급하라.'는 주문을 선고하여야 한다고 제시하는지", "제시된 '피고들은 공동하여 원고에게 8천만 원을 지급하라.'는 판결은 변론주의에 위반하여 위법함을 명확히 지적하는지" ]
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[ "{\"[대법원 93다47196]\": \"판시사항\\n통상의 공동소송에 있어서 주장공통의 원칙의 적용 여부\\n\\n판결요지\\n민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.\\n\\n사건\\n93다47196 소유권보존등기말소\\n\\n원고,상고인\\n원고 소송대리인 변호사 이재원 외 2인\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국 외 3인\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1993.7.23. 선고 93나13123 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 피고 3에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.\\n2. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각한다.\\n3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 피고 대한민국, 피고 2, 피고 4에 대한 상고이유를 본다.\\n가. 상고이유 제1점에 관하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시의 별지목록 1 및 5임야에 관하여는 피고 2 명의로, 별지목록 2, 3, 4임야에 관하여는 소외 1 명의로 소유권보존등기가 각 경료되었다가, 2임야에 관하여는 피고 3 명의로, 3임야에 관하여는 소외 2를 거쳐 피고 대한민국 명의로, 4임야에 관하여는 피고 4 명의로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 별지목록 1, 3, 4의 각 임야는 1965.12.31. 강원 철원군 (주소 1 생략) 임야에서 분할된 것이고, 위 분할 전 (주소 1 생략) 임야와 별지목록 5임야는 원래 원고의 망부인 소외 3이 사정받은 토지인 사실 및 원고가 위 소외 3의 재산을 단독상속한 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 3이 1928년 이전에 이미 분할 전 (주소 1 생략) 임야를 소외 4에게 양도하였고, 그 후 피고들이 그 일부를 전전 양수하였다고 인정하여 별지목록 1, 3, 4임야에 관한 피고들 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합한다고 하여 진정한 명의 회복을 원인으로 하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 부동산이 위 소외 3과 소외 4를 거쳐 피고들에게 전전양도되었다는 원심의 사실인정은 충분히 수긍이 가고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n나. 상고이유 제3점에 관하여\\n원심은 피고 2의 망부인 소외 5가 1926년경 소외 6으로부터 그 설시 별지목록 5임야를 매수하여 점유하다가 위 피고가 이를 상속하였고, 위 피고가 1978년경 그 중 일부를 전답으로 개간하는 등 점유하여 오다가 소외 7 등에게 임대하여 점유함으로써 적어도 1978.4.경부터 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 인정하여 그로부터 10년이 경과한 1988.4.경 10년의 등기부취득시효가 완성되었으므로 위 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합한다는 취지의 주장을 받아들여 원고의 그 부분 청구를 기각하고 있는바, 등기부취득시효가 인정되기 위하여는 그 점유가 과실 없이 개시되어야 할 것이고, 그 입증은 주장하는 자가 하여야 할 것인데, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고의 망부인 소외 5가 소외 6으로부터 매수하여 점유하였다는 것이므로, 위 매수 당시 소외 6이 이 사건 토지의 소유자로 볼 특별한 사정이 없는 이상, 위 소외 5의 점유개시가 과실 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 위 피고가 상속한 이후 원심이 등기부취득시효의 기산점으로 본 1978.4.경부터의 점유가 특별히 과실 없이 개시되었다고 볼 아무런 사정도 보이지 아니함에도 원심은 위 점유가 무과실인지 여부에 관하여는 아무런 언급이 없이 소유자로 등기된 위 피고가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하여 등기부취득시효가 완성되었다고 판단하고 말았으니, 이점에서 등기부취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.\\n그러나, 위 피고는 20년의 점유취득시효를 아울러 주장하고 있고, 원심의 인정사실에 의하면, 소외 5가 1926년경부터 이 사건 임야를 점유하다가 피고 2가 이를 상속하였다는 것이고, 그러한 사실인정에 거친 증거를 이 사건 기록에 비추어 볼 때 충분히 수긍이 가므로 이 사건 제소 이전에 이미 20년의 점유취득시효기간이 완성되었다고 할 것이어서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 보존등기가 실체관계에 부합한다는 원심의 결론은 정당하여 위와 같은 법리오해의 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 피고 3에 대한 상고이유(상고이유 제2점)에 관하여 본다.\\n원심은 통상의 공동소송관계에 있어서 어느 공동소송인의 주장이 다른 공동소송인에게 이익이 되는 경우에는 그 다른 공동소송인이 그와 저촉되는 주장을 적극적으로 하지 아니하는 한, 주장공통의 원칙이 적용되어 동일한 주장을 한 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고 3은 공시송달에 의한 기일소환을 받은 탓으로 아무런 주장을 하고 있지는 않으나, 그와 통상의 공동소송관계에 있는 다른 피고들이 위 각 등기가 실체관계에 부합한다는 주장을 하고 있으므로, 다른 피고들의 위 주장은 피고 3에게도 미친다고 하여, 위 피고가 다른 피고들의 주장과 같은 주장을 한 것으로 보아 같은 피고에 대한 청구까지 함께 기각하고 있다.\\n그러나, 민사소송법 제62조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때, 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다고 할 것일 뿐 아니라, 공동피고들의 위 주장은 그들의 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장으로서, 원고의 위 피고들에 대한 청구에 대한 항변에 불과할 뿐이고 피고 3에 대한 청구와는 무관한 것이어서, 주장공통의 원칙이 적용될 것인가 여부와는 상관없이, 피고 3이 그 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기라는 항변을 한 것으로 보아 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결중 피고 3에 대한 부분을 파기하여, 서울민사지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 4
甲은 乙에게 2019. 1. 5. 1억 원을, 2019. 3. 5. 5천만 원을 각 무이자로 대여하였으나 위 각 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 乙로부터 전혀 변제를 받지 못하고 있다고 주장하며, 乙을 상대로 위 각 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 제1심에서 乙은 甲에 대한 5천만 원의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 2019. 3. 5.자 대여금 5천만 원의 채권과 대등액에서 상계한다는 항변을 하였다. 제1심 법원은 심리 결과 甲의 위 각 대여금 채권이 인정된다고 판단하였고, 그중 2019. 3. 5.자 5천만 원의 대여금채권에 대해서는 乙의 상계항변이 인정된다고 판단하였다. 이에 제1심 법원은 위 대여금 1억 원에 대해서는 甲의 청구를 인용하고, 위 대여금 5천만 원에 대해서는 甲의 청구를 기각하였다. 이러한 제1심 판결 중 위 대여금 5천만 원 부분에 대해서는 乙만이 항소하였고, 위 대여금 1억 원 부분에 대해서는 甲과 乙 모두 항소하지 않았다. 항소심 심리 결과 항소심 법원이 乙의 甲에 대한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 판단한 경우, 항소심 법원은 어떤 판결을 선고하여야 하는가?
[ "항소심에서 1심에서 인용된 반대채권이 부존재하는 것으로 밝혀진 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 및 항소심의 판단 방법이 문제됨을 명확히 제시하는지", "민사소송법 제415조에 규정된 불이익변경금지원칙의 의의를 정확히 설명하는지", "불이익변경금지원칙에서 '유리·불리'의 판단 기준이 원칙적으로 기판력의 범위, 즉 판결의 주문에 영향을 미치는 경우에만 적용됨을 설명하는지", "판결 이유 중의 판단에는 불이익변경금지원칙이 적용되지 않음이 원칙임을 언급하는지", "상계항변의 경우 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 민사소송법 제216조 제2항에 따라 예외적으로 기판력이 발생하여 불이익변경금지원칙이 적용되는 특수성을 설명하는지", "제1심에서 전부승소한 자(피고 乙)도 항소의 이익이 있음을 언급하는지", "항소심이 반대채권의 부존재를 이유로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하는 판결을 할 수 없음을 명확히 제시하는지", "항소심이 반대채권의 부존재를 이유로 항소기각 판결을 할 수 없음을 명확히 제시하는지", "항소심이 제1심판결과 같은 이유로 항소기각 판결을 해야 함을 명확히 제시하는지", "결론적으로 상계에 의한 청구기각의 제1심판결을 항소심이 그대로 유지해야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 93다47189]\": \"판시사항\\n원고의 청구를 전부 기각한 판결에 대한 피고의 상소 가부\\n\\n판결요지\\n원고의 청구를 전부 기각한 판결에 대하여는 피고가 판결이유 중의 판단에 불복이 있더라도, 상계를 주장한 청구가 성립되어 원고의 청구가 기각된 때와 같이 예외적으로 기판력이 있는 경우를 제외하고는, 상소를 할 이익이 없다.\\n\\n사건\\n93다47189 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1993.7.27. 선고 92나45430 판결\\n\\n주문\\n상고를 각하한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심은 피고가 공공의 영조물의 설치 또는 관리의 하자가 있기 때문에 원고에게 발생한 손해를 배상하여야 할 책임이 있음을 인정한 다음, 원고의 피고에 대한 손해배상채권이 보험자대위에 의하여 소외 수산업협동조합중앙회에게 이전되었으므로, 원고가 피고에 대하여 아직도 그 손해배상채권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구가 이유가 없다는 이유로 원고의 청구를 전부 기각하였는바, 피고는 상고이유로 원심이 판결이유에서 판단한 내용을 공격하고 있다.\\n그러나 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것이므로(민사소송법 제202조 제1항), 원고의 청구를 전부 기각한 판결에 대하여는 피고가 판결이유 중의 판단에 불복이 있더라도, 상계를 주장한 청구가 성립되어 원고의 청구가 기각된 때와 같이 예외적으로 기판력이 있는 경우(같은 법 제202조 제2항)경우를 제외하고는, 상소를 할 이익이 없는 것이다(당원 1989.2.28 선고 87누496 판결; 1992.3.27. 선고 91다40696 판결 등 참조).\\n그렇다면 피고의 상고는 부적법한 것으로서 흠결이 보정할 수 없는 것임이 명백하므로 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 94다18911]\": \"판시사항\\n피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심에서 그 상계항변을 배척하는 것이 불이익변경 금지에 위배되는지 여부\\n\\n판결요지\\n피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.\\n\\n사건\\n94다18911 약정금\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 동해전설 소송대리인 변호사 김성기\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1994.3.3. 선고 92나62374 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 피고 패소 부분 중 금 1,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n피고의 나머지 상고를 기각한다.\\n상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 원심판결의 별지 제2의 4항 기재의 신장 천현리간 지장공사를 원고가 시공한 사실을 인정한 다음 피고는 원고에게 이 공사에 관한 판시 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 또 피고가 자동채권으로 주장한 가불금채권 금 36,361,145원 중 금 9,515,917원을 제외한 나머지 금액에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n(1) 관계 증거와 기록에 의하면, 원심이 원고가 피고 명의로 매입한 자재에 대한 부가가치세 금 683,900원을 피고가 환급받았다고 인정하는 한편 산재보험료 금 9,858,228원의 자동채권에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유가 없다.\\n(2) 기록에 의하면, 제1심은 원고가 피고와의 공사 분담시공 약정에 따라 그 판시의 공사를 시공한 결과 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액이 도합 금 69,368,613원이라고 판시한 다음, 피고의 상계의 항변을 판단함에 있어 피고가 원고에게 상록회비 납입금 명목으로 가불 지급한 합계 금 1,100,000원의 가불금 반환채권을 포함하여 합계 금 17,089, 974원의 자동채권의 존재를 인정하고 위 금액에 관하여 피고의 상계항변을 인용하였는데, 이에 대하여 원심은 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 위 금 1,100,000원의 상록회비납입금 명목의 가불금반환채권을 인정하지 아니하고 이 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였으며, 제1심판결에 대하여는 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였음이 명백한바, 이와 같이 원심이 제1심과는 다르게 위 상록회비 납입금 명목의 가불금 반환채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심판결을 변경한 것에 해당한다 할 것이다.\\n따라서 원심판결에는 심판의 범위에 관한 민사소송법 제385조의 해석 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.\\n3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 금 1,100,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 1.
〈기초적 사실관계〉 대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다. <추가적 사실관계> 甲은 乙을 상대로 2억 원에 대한 대여금청구의 소를 제기하기 위하여 2019. 2. 1. A변호사를 소송대리인으로 선임하였고, 그 당시 작성된 소송위임장에는 A변호사에게 상소 제기에 관한 특별한 권한을 부여하는 내용이 명시되어 있었다. A변호사는 甲의 소송대리인으로서 소송위임장을 첨부하여 2019. 2. 20. 乙을 피고로 2억 원의 대여금지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 소장부본이 송달되기 전인 2019. 2. 25. 사망하였고, 丙은 乙의 유일한 상속인이다. 乙에 대한 소장부본이 송달되지 않자, 제1심 법원은 공시송달의 방법으로 소송을 진행하여 甲의 乙에 대한 일부 승소 판결을 선고하였고, 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 송달되었다. A변호사는 항소기간 내에 甲의 패소 부분에 대해 甲을 항소인, 乙을 피항소인으로 하여 항소를 제기하였다. 甲은 항소심에서야 비로소 乙의 사망 사실을 알게 되어 피고를 丙으로 정정하는 당사자표시정정 신청서를 제출하였다. 위 당사자표시정정 신청은 적법한가?
[ "제소 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우, 해당 소송 및 판결의 효력이 문제됨을 명확히 제시하는지", "제소 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우를 제소 전 사망과 동일하게 취급한다는 대법원의 입장을 언급하는지", "제소 전 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우 당사자 확정에 관한 표시설, 의사설, 행위설, 규범분류설 등 주요 학설들을 제시하는지", "표시설에 의하면 당사자가 실재하지 않아 소가 부적법하게 됨을 언급하고, 다른 학설들은 소가 적법하다고 보는 관점을 설명하는지", "사망자를 피고로 하는 소에 대한 판결은 그 판결이 선고되었다 할지라도 당연 무효임을 설명하는지", "사망자인 피고의 상속인들에 의한 상소나 소송수계신청이 부적법하다는 판례의 입장을 언급하는지", "이러한 판례 법리가 제소 전 사망뿐만 아니라, 제소 후 소장부본 송달 전에 피고가 사망한 경우에도 동일하게 적용됨을 명확히 설명하는지", "항소가 적법하기 위한 일반적인 요건(상소의 대상 적격, 방식, 상소 장애 사유, 상소의 이익)을 제시하는지", "사안의 경우 항소의 대상 적격이 문제됨을 지적하는지", "위 판례 법리에 따라 甲의 당사자 표시 정정 신청이 부적법하다고 판단하는지", "항소가 부적법 각하되어야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2014다34041]\": \"판시사항\\n사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n\\n사건\\n2014다34041 대여금\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 이재권)\\n\\n피고망소외1의소송수계신청인,피상고인\\n망 소외 1의 소송수계신청인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이진호 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 이명호)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 4. 25. 선고 2012나94195 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 망 소외 1의 소송수계신청인들에 대한 부분을 파기하고, 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하한다. 피고의 상고를 기각한다. 원고와 망 소외 1의 소송수계신청인들 사이의 항소 이후의 소송비용은 망 소외 1의 소송수계신청인들이 부담하고, 원고와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 상고에 대하여\\n가. 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 그 판결은 당연무효이며, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결 등 참조). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 2012. 1. 19. 피고와 소외 1을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원이 소장에 표시된 소외 1의 주소지로 소장부본을 송달하였으나 2012. 2. 3. 주소불명을 이유로 송달되지 못하였다.\\n(2) 이에 원고가 2012. 2. 24. 소외 1의 주소를 보정하였고 제1심법원이 보정된 주소로 소장부본을 송달하였으나, 폐문부재를 이유로 역시 송달되지 못하였다.\\n(3) 그 후 제1심법원은 소외 1에 대한 이 사건 소장부본, 변론기일 통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 끝에 2012. 8. 10. 원고 일부 승소의 판결을 선고하였고, 제1심판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 소외 1에게 송달되었다.\\n(4) 한편 소외 1은 2012. 2. 9. 사망하였고, 그 배우자인 피고가 상속을 포기함에 따라 소외 1의 자녀들인 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3이 공동상속인이 되었다.\\n(5) 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3은 2012. 10. 31. 제1심판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하였고, 2013. 1. 15. 원심법원에 소송수계신청을 하였다.\\n(6) 원고는 2013. 8. 29. 원심법원에 피고의 표시를 소외 1에서 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3으로 정정하여 달라는 당사자표시정정신청과 함께 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3을 상대로 소송수계신청을 하였다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 사망한 소외 1을 피고로 하여 선고된 제1심판결은 당연무효이고, 소외 1의 상속인들인 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3이 제기한 추후보완 항소나 소송수계신청은 모두 부적법하며 그들에 대한 당사자표시정정신청도 허용되지 아니한다. 그렇다면 원심으로서는 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하하였어야 함에도, 이를 간과한 채 본안에 들어가 판단하여 제1심판결 중 망 소외 1의 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 파기를 면할 수 없다.\\n2. 피고의 상고이유에 대한 판단\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 늦어도 2012. 11. 27.에는 이 사건 제1심판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 관하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 보아야 하므로, 2012. 11. 27. 이후 피고가 이 사건 제1심판결이 선고된 경위를 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때부터 2주일이 현저히 경과하였음이 분명한 2013. 3. 6.에 제기된 피고의 항소는 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 원심판시 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 망 소외 1의 소송수계신청인들에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하하고, 피고의 상고를 기각하며, 원고와 망 소외 1의 소송수계신청인들 사이의 항소 이후의 소송비용 및 원고와 피고 사이의 상고비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69다929]\": \"판시사항\\n사망자를 당사자로 한 소 제기는 부적법하므로 비록 제1심판결의 선고가 있었다 할지라도 망인 명의의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.\\n\\n판결요지\\n사망자를 당사자로 한 소 제기는 부적법하므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 망인 명의의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.\\n\\n사건\\n69다929 공유지분이전등기\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고 1외 8인\\n\\n원심판결\\n제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 9. 선고 68나854 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고 등 대리인의 상고이유를 판단한다.\\n그러나 기록에 의하면 원고는 1966.4.21 사망한 제1심피고를 피고로 하여 1968.2.27.에 이르러 본건 소송을 제기하고 피고에 대한 변론기일 소환장을 위 망인이 직접 송달받고 기일에 불출석한 양으로 되여 의제자백으로 원고 승소판결이 선고되였든 바 1968.4.22 위 망인을 피고로 하여 항소를 제기한 다음 1968.5.29에 이르러 같은 망인의 재산상속인들이 피고의 소송수계신청을 하였다가 항소각하 판결이 선고되였고 그밖에 그 재산상속인들 이름으로 피고 당사자표시 정정절차 같은 것( 대법원 1960.10.13 선고, 4292년 민상 950판결참조)은 취한 바 없음이 분명한 바 대저 실재하지 않은 사망자를 당사자로 한 소 제기는 소송요건을 갖추지 않은 부적법한 것이므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 실질적 소송관계가 이루워지지 않은 이상 이에 대하여 같은 망인 명의의 피고로서의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 견해에서 본건 항소를 각하하였음은 정당하고 당연무효인 판결의 취소를 구할 권리보호의 이익이 있다거나 원심에 사실을 그릇 인정한 중대한 위법있다는 주장은 독자적 견해에 지나지 못하여 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2014다34041]\": \"판시사항\\n사망자를 피고로 하는 소제기 상태에서 선고된 제1심판결의 효력(당연무효) 및 이 경우 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청이 적법한지 여부(소극) / 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 판결은 당연무효이며, 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다. 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n\\n사건\\n2014다34041 대여금\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 이재권)\\n\\n피고망소외1의소송수계신청인,피상고인\\n망 소외 1의 소송수계신청인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이진호 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 이명호)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 4. 25. 선고 2012나94195 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 망 소외 1의 소송수계신청인들에 대한 부분을 파기하고, 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하한다. 피고의 상고를 기각한다. 원고와 망 소외 1의 소송수계신청인들 사이의 항소 이후의 소송비용은 망 소외 1의 소송수계신청인들이 부담하고, 원고와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 상고에 대하여\\n가. 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 제1심판결이 선고되었다 할지라도 그 판결은 당연무효이며, 그 판결에 대한 사망자인 피고의 상속인들에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 69다1741 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003다37006 판결 등 참조). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 2012. 1. 19. 피고와 소외 1을 공동피고로 하여 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심법원이 소장에 표시된 소외 1의 주소지로 소장부본을 송달하였으나 2012. 2. 3. 주소불명을 이유로 송달되지 못하였다.\\n(2) 이에 원고가 2012. 2. 24. 소외 1의 주소를 보정하였고 제1심법원이 보정된 주소로 소장부본을 송달하였으나, 폐문부재를 이유로 역시 송달되지 못하였다.\\n(3) 그 후 제1심법원은 소외 1에 대한 이 사건 소장부본, 변론기일 통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 끝에 2012. 8. 10. 원고 일부 승소의 판결을 선고하였고, 제1심판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 소외 1에게 송달되었다.\\n(4) 한편 소외 1은 2012. 2. 9. 사망하였고, 그 배우자인 피고가 상속을 포기함에 따라 소외 1의 자녀들인 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3이 공동상속인이 되었다.\\n(5) 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3은 2012. 10. 31. 제1심판결에 대하여 추후보완 항소를 제기하였고, 2013. 1. 15. 원심법원에 소송수계신청을 하였다.\\n(6) 원고는 2013. 8. 29. 원심법원에 피고의 표시를 소외 1에서 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3으로 정정하여 달라는 당사자표시정정신청과 함께 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3을 상대로 소송수계신청을 하였다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 사망한 소외 1을 피고로 하여 선고된 제1심판결은 당연무효이고, 소외 1의 상속인들인 망 소외 1의 소송수계신청인 1, 2, 3이 제기한 추후보완 항소나 소송수계신청은 모두 부적법하며 그들에 대한 당사자표시정정신청도 허용되지 아니한다. 그렇다면 원심으로서는 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하하였어야 함에도, 이를 간과한 채 본안에 들어가 판단하여 제1심판결 중 망 소외 1의 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하여 파기를 면할 수 없다.\\n2. 피고의 상고이유에 대한 판단\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 늦어도 2012. 11. 27.에는 이 사건 제1심판결이 있었던 사실을 알았고 사회통념상 그 경위에 관하여 당연히 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 보아야 하므로, 2012. 11. 27. 이후 피고가 이 사건 제1심판결이 선고된 경위를 알아보는 데 통상 소요되는 시간이 경과한 때부터 2주일이 현저히 경과하였음이 분명한 2013. 3. 6.에 제기된 피고의 항소는 추후보완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 원심판시 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 망 소외 1의 소송수계신청인들에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 망 소외 1의 소송수계신청인들의 항소를 각하하고, 피고의 상고를 기각하며, 원고와 망 소외 1의 소송수계신청인들 사이의 항소 이후의 소송비용 및 원고와 피고 사이의 상고비용은 각 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 2.
〈기초적 사실관계〉 대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다. <추가적 사실관계> 甲은 2019. 5. 1. 乙을 상대로 위 대여금 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 甲에 대해 1억 원의 채권을 보유하고 있는 丙은 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 위 대여금 채권 중 1억 원에 대해 압류 및 추심 명령을 받았고, 위 명령은 2019. 6. 1. 乙에게 송달되었다. 甲의 乙에 대한 대여금청구소송에서, “丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대해서는 甲에게 당사자적격이 없음을 확인하고, 乙은 甲에게 1억 원을 지급한다.”라는 내용의 화해권고결정이 2019. 11. 1. 확정되었다. 그 후 丙은 2020. 1. 10. 乙을 상대로 1억 원의 추심금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 乙은 甲의 위 대여금 채권이 시효로 소멸하였다고 주장한다. 乙의 주장은 타당한가?
[ "문제의 쟁점으로 화해권고결정의 효력을 언급하는지", "문제의 쟁점으로 재판상 청구로 인한 소멸시효 중단의 효과를 언급하는지", "문제의 쟁점으로 원채권자(甲)의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효과가 추심채권자(丙)에게 미치는지 여부를 언급하는지", "화해권고결정이 재판상 화해(민사소송법 제231조)와 동일한 효력을 가지며, 재판상 화해가 확정판결(민사소송법 제220조)과 동일한 효력을 가짐을 설명하는지", "丙이 압류 및 추심 명령을 받은 부분에 대한 화해권고결정은 각하판결과 동일한 효력이 있음을 설명하는지", "甲의 乙에 대한 대여금반환채권이 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효 기간에 걸린다고 언급하는지", "甲의 재판상 청구(2019. 5. 1.)로 甲의 대여금반환채권의 소멸시효가 중단되었음을 설명하는지", "화해권고결정으로 인해 丙의 추심대상인 대여금반환청구 부분의 시효 중단 효과가 민법 제170조 제1항에 따라 소급적으로 소멸하는 점을 언급하는지", "원채권자(甲)가 권리주체의 지위에서 한 시효 중단의 효력이 추심채권자(丙)에게도 미친다는 판례의 입장을 설명하는지", "甲의 재판상 청구가 화해권고결정으로 종료되었더라도, 민법 제170조 제2항에 따라 6개월 이내에 丙이 乙을 상대로 추심의 소를 제기하였으므로 甲의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 丙의 추심소송에서 유지된다는 판례의 입장을 설명하는지", "乙의 주장이 부당하다고 결론 내리는지", "甲의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효과가 丙의 추심소송에서 유효하게 유지되기 때문이라고 결론의 이유를 제시하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2019다212945]\": \"판시사항\\n[1] 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부(적극)\\n[2] 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령에 따른 당사자적격의 상실로 각하되었으나 이행소송 계속 중 피압류채권에 대하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자의 재판상 청구에 따른 시효중단의 효력이 추심채권자의 추심소송에서 그대로 유지되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.\\n[2] 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다.\\n\\n사건\\n2019다212945 추심금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 가율 담당변호사 김철완 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n태려산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 건우 담당변호사 윤형주)\\n\\n원심판결\\n서울동부지법 2019. 1. 30. 선고 2018나24389 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부\\n가. 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.\\n한편 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다.\\n나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.\\n1) 이오개발 주식회사(이하 ‘이오개발’이라 한다)는 2014. 2. 26. 피고를 상대로 임대료의 지급을 구하는 소를 제기하여, 2016. 1. 14. ‘피고는 이오개발에게 1,284,890,284원과 그중 1,122,000,000원에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 제1심판결을 선고받았다(서울동부지방법원 2014가합101253).\\n2) 원고는 이오개발에 대한 서울동부지방법원 2015차전5810 임대차보증금 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 의하여 이오개발을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2015. 5. 4. 이오개발이 위 임대료 지급 청구의 소에서 피고를 상대로 구하는 임대료 채권 중 83,452,840원에 이를 때까지의 금액(이하 ‘이 사건 임대료 채권’이라 한다)에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울동부지방법원 2015타채6427, 이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다), 이 사건 추심명령은 2015. 5. 7. 피고에게 송달되었다.\\n3) 한편 피고는 위 제1심판결에 대하여 항소하였다(서울고등법원 2016나2010122). 항소심법원은 2017. 4. 28. ‘이오개발이 피고에 대하여 지급을 구하는 임대료 채권 중 원고를 포함한 이오개발의 채권자들이 압류한 금액 합계 1,345,337,354원과 이에 대한 지연손해금 부분에 관하여는 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인하고, 압류한 부분을 제외한 나머지 청구 부분에 관하여 피고는 이오개발에게 214,804,594원과 그중 136,292,740원에 대한 지연손해금을 지급한다’는 취지의 화해권고결정을 하였고(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다), 이 사건 화해권고결정은 2017. 5. 16. 확정되었다.\\n4) 그 후 원고는 이 사건 추심명령을 근거로 2017. 8. 11. 제3채무자인 피고를 상대로 이 사건 추심의 소를 제기하였다.\\n다. 위와 같은 사실관계에 기초하여 원심은 아래와 같은 이유로 ‘원고의 이 사건 추심의 소는 이 사건 임대료 채권의 변제기인 2014. 1. 31.부터 민법 제163조의 소멸시효 기간인 3년이 지난 후에 제기되었으므로, 이 사건 임대료 채권은 이 사건 추심의 소가 제기되기 이전에 시효완성으로 소멸하였다’는 취지의 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다.\\n1) 이 사건 임대료 채권은 이오개발의 소 제기로 시효가 중단되었다가 항소심에서 당사자적격이 없음을 확인한다는 취지의 이 사건 화해권고결정이 확정됨으로써 사실상 소가 각하된 것과 동일한 효력이 발생하였다.\\n2) 원고는 이오개발의 소 제기로 인하여 시효중단의 효력이 발생한 이후에 이 사건 임대료 채권에 대하여 이 사건 추심명령을 받은 추심채권자로서 이오개발로부터 그 권리를 승계하였다.\\n3) 이오개발의 승계인인 원고가 이 사건 화해권고결정이 확정된 때로부터 6월 내에 이 사건 소를 제기한 이상 이 사건 임대료 채권의 소멸시효는 이오개발이 피고를 상대로 최초의 재판상 청구를 한 2014. 2. 26. 중단되었다.\\n라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있지만, 이오개발의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 그 추심권능을 부여받은 원고에게도 미친다는 전제에서 피고의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고 이로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다. 따라서 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n2. 피압류채권의 범위\\n원심은 이 사건 화해권고결정에서 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인한 부분에 이 사건 추심명령의 피압류채권인 이 사건 임대료 채권도 포함되어 있다고 인정하였다. 이와 달리 이 사건 추심명령의 피압류채권은 이 사건 화해권고결정에서 이오개발의 당사자적격이 없음을 확인한 부분이 아니라 피고의 이오개발에 대한 지급의무를 인정한 부분에 한정된다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 피압류채권의 범위를 특정하지 아니하거나 그에 관한 판단을 누락한 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 3.
〈기초적 사실관계〉 대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다. <추가적 사실관계> 乙은 2015. 8. 14. 그의 유일한 재산인 시가 1억 원 상당의 X토지를 친구 丙에게 대금 5천만 원에 매도하는 매매예약을 체결하고 2015. 8. 20. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다. 그 후 2015. 10. 20. 위 매매예약과 동일한 매매를 원인으로 가등기에 기한 본등기를 마쳐주었다. 丙은 매매예약 당시부터 乙이 채무초과라는 사실을 잘 알고 있었다. 한편 甲은 2019. 9. 15. 乙과 丙의 위와 같은 사해행위 사실을 비로소 알게 되었다. 甲은 2019. 10. 1. 丙을 상대로 매매예약 취소 및 가등기 말소, 본등기의 원인인 법률행위 취소 및 본등기 말소 청구의 소를 제기하였다. 소송계속 중인 2019. 11. 1. 丙은 위 사해행위 사실을 알고있는 丁에게 X토지를 매도하고 같은 날 丁에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2020. 9. 1. 이를 알게 된 甲은 2020. 10. 1. 丁을 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로 X토지에 관하여 丁 명의 등기의 말소를 구하는 별소를 제기하였다. 甲의 丁을 피고로 한 소 제기는 적법한가? (피보전채권의 소멸시효완성 여부는 고려하지 말 것)
[ "채권자취소권의 행사기간 및 수익자에 대한 제소기간 준수의 효력이 전득자에게 미치는지 여부를 주요 쟁점으로 다루는지.", "민법 제406조 제2항에 따라 채권자취소권이 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기되어야 함을 언급하는지.", "채권자취소권의 행사기간이 제소기간으로서 법원이 직권으로 조사하여 기간 도과 시 부적법 각하해야 한다는 판례의 입장을 설명하는지.", "가등기의 원인행위와 본등기의 원인행위가 명백히 다르지 않은 한, 가등기 원인행위를 기준으로 채권자취소권의 제소기간이 진행한다는 판례의 법리를 인용하는지.", "사안의 乙과 丙의 매매예약 및 매매는 동일한 행위로 보아, 2015. 8. 14.을 기준으로 제소기간을 판단해야 함을 논리적으로 적용하는지.", "甲의 丙에 대한 채권자취소소송은 제소기간을 준수하여 적법함을 판단하는지.", "甲의 丁에 대한 채권자취소소송이 2015. 8. 14.부터 5년이 경과한 2020. 10. 1.에 제기된 사실을 적시하는지.", "甲의 丁에 대한 채권자취소소송이 제소기간을 도과하여 부적법함을 판단하는지.", "수익자 丙에 대한 제소기간 준수의 효력이 전득자 丁에게 미치는지 여부를 쟁점으로 제시하는지.", "수익자 丙에 대한 채권자취소소송의 효력이 전득자 丁에게 미치지 않으며, 전득자에게 원상회복을 구하려면 별도로 민법 제406조 제2항의 기간 안에 청구해야 한다는 판례의 입장을 설명하는지.", "丙에 대한 제소기간 준수의 효력이 丁에게 미치지 않음을 명확히 결론 내리는지.", "甲의 丁을 피고로 한 소 제기가 제소기간 도과로 인해 최종적으로 부적법하다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2001다73138]\": \"판시사항\\n[1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우\\n[2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미\\n[3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.\\n[2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다.\\n[3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2001다73138, 2001다73145 사해행위취소·사해행위취소등\\n\\n원고,피상고인\\n대한민국\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 이용훈)\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조).\\n그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다.\\n원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.\\n그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.\\n같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2011다110579]\": \"판시사항\\n[1] 채권자취소의 소에서 제소기간의 준수 여부에 대한 법원의 직권증거조사의 범위\\n[2] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 따라 이행이 완료된 경우, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(적극)\\n[3] 연대보증인에게 부동산처분행위 당시 사해의사가 있었는지를 판단하는 기준\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2011다110579 사해행위취소\\n\\n원고,피상고인\\n삼성카드 주식회사\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2011. 11. 30. 선고 2011나23711 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다71201 판결 등 참조).\\n이 사건 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 각 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 1년의 제소기간이 도과되었는지 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유 주장과 같은 직권조사사항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인이 2005. 3. 7.과 2005. 6. 8. 피고 1과 이 사건 각 증여계약을, 2005. 3. 4. 피고 2와 이 사건 매매예약을 각 체결한 사실을 인정하고, 망 소외인과 피고 1 사이의 증여계약 체결일이 2004. 2. 12.임을 전제로 이 사건 소가 그로부터 5년의 제소기간이 도과된 후인 2010. 2. 26. 제기되어 부적법하다는 취지의 피고들의 본안전 항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단에는 피고들의 위 본안전 항변을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 제소기간 도과 여부에 관한 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 참조).\\n원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 서울보증보험 주식회사는 망 소외인에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 망 소외인과 피고 1 사이의 2004. 11. 4.자 증여계약에 대한 채권자취소의 소를 제기해 승소판결을 받은 사실을 알 수 있는데, 위 증여계약은 원고가 이 사건에서 취소를 구하는 망 소외인과 피고 1 사이의 2005. 3. 7.자 및 2005. 6. 8.자 증여계약과 동일한 사해행위가 아님이 명백하므로, 원심이 피고들에게 위 승소판결의 내용과 피고 1의 원상회복의무 이행 여부에 관해 주장·증명을 촉구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유 주장과 같은 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n연대보증인에게 부동산의 처분행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조). 그리고 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위와 같은 판단누락이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결 참조).\\n원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 망 소외인에 대한 연대보증채권은 망 소외인과 피고 1 사이의 이 사건 각 증여계약 및 망 소외인과 피고 2 사이의 이 사건 매매예약이 각 체결되기 전에 이미 성립하고 있어 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 망 소외인의 위와 같은 이 사건 각 부동산처분행위는 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위가 된다고 판단하였다.\\n원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 망 소외인과 피고 1 사이의 각 증여계약 체결일, 정중희의 할부대출금채무 연체일, 원고의 망 소외인에 대한 연대보증채권의 성립, 망 소외인의 적극재산, 망 소외인의 사해의사 등에 관한 판단누락, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다26329]\": \"판시사항\\n가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우, 채권자취소권 행사의 대상 및 제척기간의 기산점\\n\\n판결요지\\n채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로, 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 날로부터 사해행위 취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다.\\n\\n사건\\n96다26329 사해행위취소등\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 김영창)\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 5. 17. 선고 95나32305 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n채무자 소유의 부동산에 관하여 수익자의 명의로 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기가 경료되었다가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에, 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 본등기의 기초가 된 가등기의 등기원인인 법률행위를 제쳐놓고 본등기의 등기원인인 법률행위만이 취소의 대상이 되는 사해행위라고 볼 것은 아니므로( 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다14079 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결 각 참조), 가등기의 등기원인인 법률행위가 있은 날이 언제인지와 관계없이 본등기가 경료된 날로부터 사해행위 취소의 소의 제척기간이 진행된다고 볼 수 없다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 명의의 가등기의 등기원인인 매매예약일은 1989. 4. 25.이고, 그로부터 5년이 경과한 1994. 9. 8. 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 이 사건 소 중 원심의 심판대상이 된 본등기의 말소를 구하는 부분은 제척기간 도과 후에 제기된 것으로 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록상 가등기의 등기원인인 법률행위와 본등기의 등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이라는 점에 관한 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 가등기와 본등기에 관한 법리나 사해행위 취소의 소에서의 제척기간의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2012다204013]\": \"판시사항\\n수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 확정판결을 받은 채권자가 전득자에게 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하려면 민법 제406조 제2항에서 정한 제척기간 안에 전득자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여야 하는지 여부(적극) 및 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 등기를 마친 새로운 전득자에 대한 관계에서도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위하여는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 구하는 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었더라도 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미치지 아니하므로, 채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다. 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.\\n\\n사건\\n2012다204013 근저당권말소\\n\\n원고,피상고인\\n신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 이근우)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 이광수 외 1인)\\n\\n원심판결\\n광주고법 2012. 11. 14. 선고 2012나2599 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 이 사건 소의 적부에 관한 원심의 판단\\n가. 이미 사해행위취소의 제척기간이 도과한 후 사해행위취소를 명한 확정판결에 따라 전득자 앞으로의 근저당권이전등기가 말소된 것을 기화로 수익자가 다시 이를 제3자에게 처분하는 경우에는 채권자가 민법 제406조 제2항이 정한 제척기간 내에 사해행위취소를 구할 수 없을 뿐만 아니라, 악의의 수익자가 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결 확정 후 처분한 책임재산은 채권자로 하여금 다시 회복할 수 있도록 함이 정의관념에 보다 부합하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 채권자는 사해행위취소소송의 제척기간을 도과한 후라도 제3자를 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다고 보아야 한다.\\n나. ① 사해행위취소소송의 확정판결에 따라 전득자 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소되자 수익자 소외 2가 2010. 9. 29. 피고에게 근저당권부채권 중 일부를 양도하고 근저당권일부이전등기를 마쳐 주었는바, 원고가 채권자취소권 행사의 제척기간이 지난 후에 이루어진 위 근저당권 일부양도계약에 관하여 그 계약이 체결되기 전에 사해행위취소의 소를 제기하는 것은 물리적으로 불가능한 점, ② 피고가 사해행위취소소송의 확정판결에 의하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 후 소외 2로부터 다시 근저당권일부이전등기를 경료받은 것이 주식회사 삼한지(이하 ‘삼한지’라고 한다)와 소외 2 사이의 사해행위에 기초한 것인 점, ③ 소외 2가 이미 확정된 사해행위취소 판결을 무력화하기 위하여 판결 확정 후 책임재산을 처분한 것인바, 채권자인 원고가 이를 회복할 수 있도록 함이 보다 정의관념에 부합하는 것으로 보이는 점, ④ 피고가 확정된 사해행위취소 판결에 기하여 소외 1 명의의 근저당권이전등기가 말소된 사정을 알면서 근저당권을 일부 이전받음으로써 사해행위취소로 인한 원상회복을 방해하는 데 적극적으로 가담하였음에도 불구하고 채권자취소권 행사가 제척기간을 도과하였다는 취지의 본안전 항변을 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없는 점 등을 고려하면, 원고는 사해행위취소소송의 제척기간이 도과한 후라도 전득자인 피고를 상대로 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구할 수 있다.\\n따라서 이 사건 소는 적법하다.\\n2. 대법원의 판단\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 채권자가 전득자를 상대로 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권을 행사하기 위하여는 같은 조 제2항에서 정한 기간 안에 채무자와 수익자 사이의 사해행위취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구하여야 하는 것이고, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소를 구하는 소를 제기하여 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 취소하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었더라도 그 판결의 효력은 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 미치지 아니하므로, 채권자가 전득자에 대하여 채권자취소권을 행사하여 원상회복을 구하기 위하여는 민법 제406조 제2항에서 정한 기간 안에 별도로 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하여야 한다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결 등 참조). 이는 기존 전득자 명의의 등기가 말소된 후 다시 새로운 전득자 명의의 등기가 경료되어 새로운 전득자에 대한 관계에서 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하는 경우에도 마찬가지이다.\\n나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 소외 3, 4가 2009. 8. 10. 광주지방법원 2009가합8781호로 소외 1을 상대로 소외 2와 소외 1 사이의 근저당권에 관한 양도양수계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소소송을 제기하여 2009. 10. 8. 광주지방법원으로부터 “소외 1과 소외 2 사이에 이 사건 부동산 등에 관하여 2009. 5. 23. 체결된 계약양도계약을 취소한다. 소외 1은 소외 2에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 근저당권이전등기의 말소등기절차를 이행하라”는 취지의 판결이 선고되었고, 2010. 6. 28. 확정되었다.\\n② 위 판결의 집행으로 2010. 9. 14. 소외 1 명의의 위 근저당권이전등기가 말소되었다.\\n③ 이와 같이 근저당권이전등기가 말소되자 소외 2는 2010. 9. 29. 다시 피고에게 근저당권부채권 중 3,350,000,000원 부분을 양도하는 계약을 체결하고, 광주지방법원 나주등기소 2010. 9. 29. 접수 제25649호로 근저당권일부이전등기를 마쳐 주었다.\\n④ 한편 원고는 위 판결이 확정되기 전인 2010. 1. 28. 광주지방법원 2010가합1007호로 소외 1을 상대로 삼한지와 소외 2 사이의 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소 등의 소를 제기하였고, 2010. 11. 18. “삼한지와 소외 2 사이에 이 사건 부동산에 관하여 체결된 이 사건 근저당권설정계약을 취소한다. 소외 1은 삼한지에게 이 사건 부동산에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라”는 판결이 선고되어 2011. 1. 6. 확정되었다.\\n다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2010. 1. 28. 소외 1을 상대로 채무자 삼한지와 수익자 소외 2 사이의 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다고 주장하며 사해행위취소소송을 제기하였으므로, 원고는 늦어도 그 무렵에는 채무자 삼한지가 원고를 해함을 알면서 수익자 소외 2에게 근저당권을 설정하였음을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 소의 제척기간은 늦어도 2010. 1. 28.부터는 진행한다고 할 것인바, 그로부터도 1년이 경과한 후인 2011. 9. 20. 새로운 전득자인 피고에 대하여 제기된 이 사건 소는 민법 제406조 제2항에서 정한 제소기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다.\\n그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소가 적법하다고 판단하였는바, 이는 사해행위취소의 소의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.\\n3. 결론\\n그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제1문의 5 4.
〈기초적 사실관계〉 대부업자 甲은 2013. 5. 21. 乙에게 2억 원을 변제기 2014. 5. 20.로 정하여 대여하였다. <추가적 사실관계> 乙은 2018. 5. 1. 채무초과 상태에서 丙에게 자신의 Y토지를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 주었다. Y토지에는 2013. 2. 1. 근저당권자 丁, 채권최고액 5천만 원의 근저당권설정등기, 2018. 3. 1. 乙의 채권자 戊, 청구금액 3천만 원의 가압류등기가 각 마쳐져 있었다. 丙이 Y토지의 소유권을 이전받은 후에 丁에 대한 피담보채무 전액 5천만 원과 戊의 가압류 청구금액 3천만 원을 각 변제함으로써 丁 명의의 근저당권설정등기와 戊 명의의 가압류등기가 모두 말소되었다. 한편 2019. 1. 1. 이를 알게 된 甲은 2019. 3. 1. 丙을 상대로 乙과 丙 간의 위 매매계약을 사해행위로 전부 취소하고 원상회복으로 Y토지에 관하여 丙 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 丙은 위 소송에서 ① 자신이 사해행위 사실에 대해 선의이고, ② 설령 위 매매계약이 사해행위로서 취소된다 하더라도 甲이 매매계약의 전부취소 및 원물반환을 구하는 것은 부당하다는 취지로 항변하였으나, 甲은 변론종결 시까지 종전의 청구취지를 그대로 유지하였다. 법원의 심리 결과, 甲의 주장사실 중 수익자인 丙의 악의 여부를 제외한 사해행위의 실체적 요건이 모두 인정되었고, 丙의 악의 여부는 증명되지 않았으며, 사해행위 당시와 사실심 변론종결 당시 Y토지의 가액은 1억 원임이 확인된 경우, 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 결론(소각하/청구 기각/ 청구 인용/청구 일부 인용, 일부 인용 시 인용 범위를 특정할 것)과 논거를 기재하시오. (대여금채권의 이자 내지 지연손해금은 고려하지 말 것)
[ "수익자의 사해의사 증명 책임, 근저당물 양도의 사해행위 해당 여부, 사해행위 후 근저당권 말소 시 원상회복 방법(가액 배상 허용 여부), 가액 배상액 산정 방법 등 주요 쟁점을 명확히 제시하는지", "甲의 사해행위 취소청구가 2018. 5. 1. 매매계약 후 2019. 3. 1. 제기되어 제소기간을 준수했음을 판단하는지", "수익자 丙을 피고로 한 청구가 적법함을 판단하는지", "甲의 乙에 대한 2억 원 대여금 채권이 피보전채권으로 인정됨을 언급하는지", "乙이 채무초과 상태에서 Y토지를 丙에게 매도한 사실을 적시하는지", "Y토지 가액(1억 원)과 丁의 근저당권 피담보채권액(5천만 원)을 명시하는지", "담보물권이 설정된 부동산의 양도행위가 사해행위에 해당하는 경우, 피담보채무액을 공제한 잔액 범위에서 사해행위가 된다는 판례의 태도를 언급하며 적용하는지", "채무자 乙의 채무초과 상태에서의 재산 처분은 사해의사 추정된다는 판례의 태도를 언급하는지", "수익자 丙의 사해의사는 법률상 추정되며, 수익자 스스로 선의를 증명해야 한다는 판례의 태도를 언급하는지", "乙과 丙의 Y토지 매매가 丁의 근저당권 채권액 5천만 원을 초과하는 범위에서 사해행위 취소의 대상이 된다고 중간 결론을 내리는지", "사해행위 취소에 따른 원상회복은 원물반환이 원칙이고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 가액 배상을 한다는 판례의 태도를 설명하는지", "채권자가 원물반환만 청구했더라도 원물반환이 불가능/곤란한 경우 법원이 청구취지 변경 없이 가액반환을 명할 수 있다는 판례의 태도를 언급하는지", "근저당권 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 후 근저당권 설정 등기가 말소된 경우, 원물반환이 불가능하며 양도의 일부 취소와 가액 배상을 해야 한다는 판례의 태도를 언급하며 사안에 적용하는지", "丙이 Y토지 매수 후 丁의 근저당권 설정 등기를 말소하였으므로 원물반환이 불가능하다고 판단하는지", "가액 배상금 산정 시 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론 종결 당시를 기준으로 한다는 판례의 태도를 언급하는지", "사해행위 당시 제3자의 우선변제권이 있는 채권액은 사해행위 목적물 가액에서 공제하여 가액 반환 범위를 산정해야 한다는 판례의 태도를 언급하는지", "丁의 근저당권 채권(5천만 원)은 우선변제권이 인정되므로 가액 배상금 산정 시 공제되어야 한다고 판단하는지", "戊의 가압류 피보전채권은 우선변제권이 인정되지 않으므로 가액 배상금 산정 시 공제되지 않는다고 판단하는지", "丙이 Y토지 가액 1억 원에서 丁의 근저당권 피담보채권 5천만 원을 공제한 5천만 원의 가액 배상 의무가 있다고 중간 결론을 내리는지", "법원이 乙과 丙의 Y토지 매매를 丁의 근저당권 채권 5천만 원을 초과하는 범위에서 취소하고, 丙에게 가액 배상으로 5천만 원의 지급을 명하는 판결을 해야 한다고 최종 결론을 도출하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2000다42618]\": \"판시사항\\n저당권의 피담보채권액이 담보 부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산 양도행위가 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지 여부(소극) 및 이 경우 피담보채권액의 의미\\n\\n판결요지\\n저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.\\n\\n사건\\n2000다42618 사해행위취소등\\n\\n원고,상고인\\n대한민국\\n\\n피고,피상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 김완섭)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 6. 29. 선고 99나65075 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심의 판단\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 산하 서부세무서장이 소외 1의 골프회원권 양도와 그 소유 부동산의 경락·수용에 대하여 1998. 6. 23. 1994년도 귀속분 1,696,994원, 1998. 7. 4. 1995년도 귀속분 285,289,102원, 1996년도 귀속분 420,710,373원의 각 양도소득세를 부과하는 결정전통지절차를 거쳐 1998. 7. 16. 소외 1에게 위 양도소득세 합계 707,696,469원(그 후 금 680,967,480원으로 경정되었다)을 납부기한 1998. 7. 31.로 하여 부과·고지하였는바, 소외 1은 1998. 6. 19. 채무초과 상태에서 원고를 해함을 알고 그의 처인 피고에게 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 임야 29,798㎡ 중 6분의 1지분(이하 '이 사건 임야 지분'이라고 한다)을 증여하고, 이 사건 임야 지분에 관하여 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 1998. 7. 10. 접수 제44415호로 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤으므로 소외 1과 피고 사이의 증여계약은 원고의 소외 1에 대한 위 국세채권을 해하는 국세징수법 제30조 소정의 사해행위라는 이유로 위 증여계약의 취소와 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 채용증거에 의하여 이 사건 임야지분과 고양시 (주소 2 생략) 전 1,033㎡ 중 소외 1 소유인 5분의 1 지분(이하 '이 사건 공동담보 지분'이라고 한다)을 공동담보로 하여 이 사건 증여계약 체결 전인 1997. 5. 31. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 금 500,000,000원으로 한 근저당권설정등기가 마쳐진 사실, 1998. 1. 1. 현재 이 사건 임야지분의 개별공시지가는 금 106,066,900원이고, 이 사건 공동담보 지분의 개별공시지가는 금 21,279,800원인 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하여 이 사건 증여에 가까운 시점인 1998. 1. 1. 현재 이 사건 임야 지분과 이 사건 공동임야 지분의 개별공시지가가 합계 금 127,346,700원으로서 선순위 근저당권 채권최고액인 금 500,000,000원에 훨씬 못 미치므로 소외 1이 피고에게 이 사건 임야 지분을 증여하였다고 하여 원고의 채권을 해하였다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.\\n2. 대법원의 판단\\n저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 등 참조), 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 할 것이다.\\n따라서 원심으로서는 소외 2를 근저당권자로 하는 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 임야 지분을 소외 1이 처인 피고에게 증여한 행위가 사해행위에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서, 위 법리에 따라 이 사건 임야 지분 및 이 사건 공동담보 지분의 시가 및 위 근저당권의 실제 피담보채권액을 심리하여 확정한 후 위 부동산의 시가에서 실제의 피담보채권액을 공제한 결과 사해행위시는 물론 변론종결시에 그 잔액이 있는 경우 그 한도에서 사해행위의 성립을 인정하여야 함에도 불구하고, 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 위와 같은 부동산의 시가 및 실제의 피담보채권액에 관한 심리를 다하지 아니한 채 공시지가가 채권최고액에 훨씬 못 미친다는 이유만으로 사해행위의 성립을 부인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000다41875]\": \"판시사항\\n[1] 채무자가 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상으로 이전하여 주는 경우, 사해행위의 성립 여부(적극) 및 사해의사의 추정 여부(적극)와 수익자의 악의에 관한 입증책임\\n[2] 신용협동조합의 전무가 자신에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다고 하여 바로 조합이 그러한 사실을 알았다고 보아 신원보증인에게 이를 통지하지 않은 것을 신원보증책임의 면제사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수하거나 이전 받은 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다.\\n[2] 법인 직원의 업무상 불성실한 사적이 비록 법인 대표자와 공동으로 이루어진 것이라고 하더라도 법인 대표자가 법인 직원에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다면 바로 법인이 그러한 사실을 안 것이라고 할 것이지만, 구 신용협동조합법(1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조와 제23조의3의 각 규정에 비추어 보면 신용협동조합의 전무는 조합의 대표자나 임원이 아니라 간부직원에 불과하다고 할 것이므로, 조합의 전무가 자신에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다고 하더라도 바로 조합이 그러한 사실을 알았던 것이라고 볼 수는 없고, 따라서 조합이 위 사실을 신원보증인에게 통지하지 않았다는 것을 신원보증책임의 면제사유로 삼을 수 없다.\\n\\n사건\\n2000다41875 사해행위취소등\\n\\n원고,상고인\\n원고신용협동조합 (소송대리인 변호사 이장석)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 오복동)\\n\\n원심판결\\n대전고법 2000. 7. 5. 선고 99나3950 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 원심은, 원고 조합 전무인 소외 1의 처삼촌 소외 2가 1993. 7. 10.과 1996. 7. 10. 원고와 사이에 각 기간을 3년으로 하여 소외 1에 대한 신원보증계약을 체결한 사실, 소외 1이 조합의 업무와 관련하여 판시와 같이 1994년 7월경부터 1997. 12. 31.까지 사이에 거액의 대출금을 횡령하고, 거액의 대출금을 불법 또는 부당하게 대출한 사실, 소외 2가 1997. 12. 17. 그의 유일한 재산인 원심 판시 부동산들을 처 또는 아들인 피고들에게 각 증여하기로 하는 이 사건 증여계약을 체결하고 같은 달 20일 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하고, 이 사건 증여계약은 채무자인 소외 2가 채권자인 원고를 해하게 되는 것을 알면서 한 사해행위라는 원고의 주장에 대하여 (1) 신원보증인인 소외 2가 이 사건 증여계약을 체결할 무렵 자신이 원고에 대하여 신원보증책임이 있음을 알았다고 인정할 증거가 없고, (2) 원고가 소외 1의 업무상 불성실한 사적을 소외 2에게 통지하지 아니하였는데 소외 1이 원고 조합의 전무이므로 소외 1이 자신의 불성실한 사적을 안 때에 원고 조합도 이를 알았다고 할 것임에도 위 통지를 하지 아니하여 소외 2가 신원보증계약을 해지하지 못한 것이므로 소외 2에게는 신원보증책임이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.\\n2. 먼저 사해의 의사에 대한 판단에 관하여 본다.\\n채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수하거나 이전 받은 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다고 할 것인바(대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1535 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 소외 2가 그 액수가 확정된 여부에 관계없이 원고에 대한 신원보증책임이 있는 상태에서 그의 유일한 재산인 원심 판시 부동산들을 처 또는 아들인 피고들에게 증여함으로써 무자력이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 증여행위는 원고에 대하여 사해행위가 되고, 이 경우 소외 2의 사해의 의사는 추정된다고 볼 것이므로, 원심으로서는 이 사건 증여계약이 사해행위임을 인정한 후 나아가 소외 2와 피고들에게 그러한 의사가 없었다는 피고들의 항변에 관하여 판단을 하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 소외 2가 이 사건 증여계약을 체결할 무렵 자신이 원고에 대하여 신원보증책임이 있음을 알았다고 볼 증거가 없다고 판단하여 원고의 사해행위 주장을 배척한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 사해의 의사의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유의 주장은 이유가 있다.\\n3. 다음으로 통지의무에 대한 판단에 관하여 본다.\\n법인 직원의 업무상 불성실한 사적이 비록 법인 대표자와 공동으로 이루어진 것이라고 하더라도 법인 대표자가 법인 직원에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다면 바로 법인이 그러한 사실을 안 것이라고 할 것이지만(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다1853 판결 참조), 구 신용협동조합법(1993. 6. 11. 법률 제4556호로 개정되고 1998. 1. 13. 법률 제5506호로 전문 개정되기 전의 것)의 규정상, 조합에는 임원으로 이사와 감사를 두고(제23조 제1항), 이사장 및 부이사장 각 1명을 두되 이사 중에서 정관이 정하는 바에 따라 총회가 선임하고(제3항), 이사장은 조합의 업무를 통할하고 조합을 대표하며, 이사장이 사고가 있을 때에는 부이사장이 그 직무를 대행하며(제4항), 조합에 간부직원으로 전무 또는 상무를 둘 수 있고(제23조의3 제1항), 전무 또는 상무는 이사장의 명을 받아 조합의 재무 및 회계업무를 처리하며, 재무 및 회계에 관한 증빙서류의 보관, 금전의 출납 및 보관의 책임을 지고(제3항), 전무 또는 상무는 중앙회장이 인정하는 자격을 갖춘 자 중에서 이사회의 결의를 거쳐 이사장이 임면한다(제4항)고 정하고 있는 것에 비추어 보면, 원고 조합의 전무는 원고 조합의 대표자나 임원이 아니라 간부직원에 불과하다고 할 것이므로 소외 1이 자신에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인 소외 2의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다고 하더라도 바로 원고 조합이 그러한 사실을 알았던 것이라고 볼 수는 없다 .\\n원심이 인용하고 있는 76다1853 판결은 구 농업협동조합법(1961. 7. 29. 법률 제670호로 제정되고 1973. 3. 5. 법률 제2577호로서 개정된 것) 제110조 제1항이 \\\"전무는 조합장을 보좌하며 조합의 업무를 처리하고 정관이 정하는 업무에 관하여 조합을 대표한다.\\\"고 규정하여 법률에서 특별히 전무에 대하여도 일정한 업무에 관한 대표권을 부여하고, \\\"조합의 전무는 동 조합의 정관과 간부직원의 직무규정에 의하여 동 조합의 일상업무를 대표하고 자금의 대출과 회수에 관하여는 최고책임자로서 이를 결정하며 조합직원을 감독하는 지위에 있다.\\\"는 특별한 사정이 있었던 사안에 관한 것인 데 반하여, 이 사건은 구 신용협동조합법 제23조의3 제3항이 \\\"전무 또는 상무는 이사장의 명을 받아 조합의 재무 및 회계업무를 처리하며, 재무 및 회계에 관한 증빙서류의 보관, 금전의 출납 및 보관의 책임을 진다.\\\"고 규정하고 있을 뿐 나아가 전무에게 대표권을 부여하지 아니하고 있는 사안이어서 사정이 판이하므로, 위 판례는 이 사건에 적용할 만한 선례가 될 수 없다.\\n따라서 원고 조합의 직원이자 불법행위자 본인인 소외 1이 자신의 업무상 불성실한 사적때문에 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다는 이유로 곧 원고 조합이 그러한 사실을 안 것이라고 보아 이를 신원보증책임의 면제사유로 삼아버린 원심의 판단에는 신원보증법상의 사용자에 관한 법리의 오해가 있다고 아니할 수 없으므로 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다51908]\": \"판시사항\\n사해행위취소소송에 있어서 수익자 또는 전득자의 악의에 관한 입증책임\\n\\n판결요지\\n사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다.\\n\\n사건\\n95다51908 사해행위취소등\\n\\n원고,피상고인\\n삼성시계 주식회사\\n\\n피고,상고인\\n김환숙 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 김준열)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1995. 10. 18. 선고 95나5150 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.\\n원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심판결의 이유를 종합하여 보면, 원심은 소외 황재호가 채무초과의 상태에서 그의 전재산인 이 사건 부동산들에 관하여 피고들과 사이에 원심판시의 각 근저당권설정계약을 체결하고 피고들에게 원심판시의 각 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음 채권자들의 공동담보인 이 사건 부동산을 채권자들의 일부인 피고들에게 담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자인 원고에 대하여는 사해행위가 된다고 판단하고, 피고들이 위 각 근저당권을 취득할 때 그것이 원고 회사를 해하는 것임을 알지 못하였다는 피고들의 항변에 들어맞는 증거들을 배척하였다.\\n사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 입증책임이 채권자에게 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 할 것이다( 당원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 1989. 2. 28. 선고 87다카1489 판결, 1988. 4. 25. 선고 87다카1380 판결 등 참조).\\n기록에 비추어 보면 원심이 피고들의 선의의 항변에 관하여 한 사실인정과 판단은 당원의 판례에 따른 것으로 정당하고 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배, 선의취득자 보호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 97다58316]\": \"판시사항\\n[1] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상이 허용되기 위하여 수익자 등의 고의·과실을 요하는지 여부(소극)\\n[2] 사해행위 취소소송에서 가액배상에 의한 원상회복청구가 인정되기 위한 요건인 '원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우'의 의미\\n[3] 민사소송법 제720조 소정의 담보의 성질 및 가처분취소로 입은 손해배상 청구소송에서 승소한 가처분채권자의 위 담보에 대한 권리\\n\\n판결요지\\n[1] 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다.\\n[2] 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다.\\n[3] 민사소송법 제720조에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데에 있고, 따라서 처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사소송법 제475조 제3항, 제113조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다.\\n\\n사건\\n97다58316 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 한국주택은행\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n서울지법 1997. 11. 18. 선고 97나33132 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같이 인정 판단하였다.\\n가. 사실인정의 요지\\n(1) 원고는 1993. 5. 10.부터 8. 10.까지 사이에 소외 1에게 그가 소외 신도림재건축조합으로부터 분양받은 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 관한 분양자금으로 합계 금 17,500,000원을 대출하였다.\\n(2) 소외 1은 1995. 3.경 원고에 대한 대출금 채무 이외에도 소외 신도사무기 주식회사(이하 '신도사무기'라고 한다), 소외 2, 국민은행 및 피고에 대하여 합계 금 172,250,000원 상당의 채무가 있는 반면, 그 소유의 재산으로는 분양계약에 따른 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기청구권밖에 없었고, 그 무렵까지 원ㆍ피고와 신도사무기 및 소외 2가 각각 그들의 채권을 피보전권리로 하여 소외 1이 소외 조합에 대하여 갖고 있는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고 있어서 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받을 수 없는 상황이었다.\\n(3) 이에 피고와 신도사무기 및 소외 2 등은 1995. 3. 10. 이 사건 아파트를 금 65,000,000원 정도로 평가하여 피고가 자신의 채권에 대한 변제에 갈음하여 이를 양도받되, 그 대신 피고는 원고, 신도사무기, 소외 2 등 나머지 채권자들에게 금 65,000,000원 중 각자의 채권액 비율에 따라 안분한 금액을 지급하기로 합의한 후, 원고에게도 그와 같은 합의에 참가하여 소외 1이 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받도록 동의하여 달라고 요청하였으나 원고가 이를 거절하자, 피고는 먼저 이 사건 아파트에 관하여 소외 1 명의로 1995. 3. 15.자로 1993. 3. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 다음, 소외 1과 사이에 이 사건 아파트를 피고의 채권변제에 갈음하여 양도받기로 약정하고, 1995. 3. 16.자로 같은 해 3. 15. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 경료받았다.\\n(4) 이에 원고는 서울지방법원 남부지원 95가단18622호로 피고를 상대로 소외 1과 피고 사이의 이 사건 아파트에 관한 1995. 3. 15.자 매매계약은 사해행위이므로 이를 취소하고, 피고에 대하여는 그 원상회복으로 원고에게 이 사건 아파트에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 내용의 채권자취소소송을 제기함과 동시에, 95카단3658호로 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 사해행위취소권을 피보전권리로 한 부동산처분금지 가처분신청을 하고 법원이 1995. 3. 25. 그 신청을 받아들여 이 사건 아파트에 관하여 1995. 3. 31. 가처분등기가 경료되었다.\\n(5) 그러나 피고가 같은 법원 95카단4659호로 그 가처분에는 민사소송법 제720조 소정의 특별한 사정이 있다고 주장하며 가처분취소의 소를 제기하여, 1995. 4. 26. 피고가 보증으로 금 30,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 그 가처분을 취소한다는 내용의 가집행선고부 가처분취소판결을 선고받고, 보증금을 공탁함에 따라 1995. 5. 4. 그 가처분등기가 말소되었다. 그리고 사해행위 취소소송은 1995. 12. 6. 피고와 소외 1 사이에 이루어진 대물변제가 적절한 가액으로 평가된 것이라는 등의 이유로 원고 패소판결이 선고되었고, 이에 원고가 불복하여 서울지방법원 96나2322호로 항소하였다.\\n피고는 이와 같이 가처분 취소판결로 가처분등기가 말소되고, 또한 사해행위 취소소송의 1심에서 승소하자, 그 소송이 항소심에 계속중이던 1996. 3. 4. 이 사건 아파트를 소외 3에게 매도하고 1996. 4. 19. 그 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었다.\\n(6) 항소심법원은 1996. 6. 14. 피고와 소외 1 사이의 대물변제는 이미 채무초과 상태에 있는 소외 1이 피고와 통모하여 피고에게만 우선적으로 채권 만족을 얻도록 할 의도로 그의 유일한 재산을 대물변제한 경우로서 사해행위에 해당한다는 이유로 원고 승소판결을 선고하였고, 이에 피고가 불복하여 대법원 96다31840호로 상고하였으나 1996. 11. 27. 그 상고가 기각됨으로써 항소심판결이 확정되었다.\\n나. 원심의 판단\\n원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 이행불능과 같은 채무불이행을 이유로 손해의 배상을 구하기 위하여서는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하고, 그 이행을 하지 아니한 것이 위법하며, 또한 이에 대하여 채무자에게 귀책사유가 있어야 하는바, 이 사건 아파트를 피고에게 대물변제한 행위가 사해행위에 해당된다면 원고로서는 수익자인 피고에 대하여서 뿐만 아니라 전득자인 소외 3에 대하여도 사해행위취소의 소를 제기하여 이 사건 아파트의 원상회복을 구할 수 있고, 특히 채권자취소권을 규정한 민법 제406조의 해석상 전득자의 사해행위에 대한 악의는 추정되는 점 등에 비추어 보면 단지 이 사건 아파트가 제3자인 소외 3에게 매도되었다는 사정만으로 피고의 이 사건 아파트에 대한 말소등기절차 이행의무가 이행불능 상태에 이르렀다고는 보기 어렵다는 점과, 설사 소외 3이 선의의 제3자로서 그 명의의 소유권이전등기가 말소될 수 없는 상황에 처하였다고 하더라도, 피고가 적법한 절차에 따라 이 사건 아파트에 관한 가처분취소판결을 받았고, 이를 매도할 당시 사해행위 취소소송의 제1심에서 승소판결을 받아 그 판결이 항소심에서 취소되기 전의 시점이었던 만큼, 피고에게 이 사건 아파트를 타에 처분하지 아니하는 등 이 사건 아파트를 소 제기 당시의 현황 그대로 유지하여야 할 의무가 있다고는 보기 어려우므로, 피고가 이와 같은 처분행위를 함에 어떠한 귀책사유나 위법성이 있다고 할 수 없다는 이유로 원상회복의무가 불이행되었다 하여 손해의 배상을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.\\n2. 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자 또는 전득자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액배상의 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니며, 이 경우 채권자는 상대방에 대하여 직접 자기에게 지급할 것을 청구할 수 있다.\\n여기서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하고(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 참조), 사해행위의 목적물이 수익자로부터 전득자로 이전되어 그 등기까지 경료되었다면 후일 채권자가 전득자를 상대로 소송을 통하여 구제받을 수 있는지 여부에 관계없이, 수익자가 전득자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 다시 채권자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 있으면 모르되, 그렇지 아니한 일반의 경우에는 그로써 채권자에 대한 목적물의 원상회복의무는 법률상 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다.\\n그리고 민사소송법 제720조에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데에 있는 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결 참조). 따라서 가처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상 청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사소송법 제475조 제3항, 제113조에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다.\\n원심은 피고의 이 사건 아파트 처분행위가 채무불이행의 요건에 해당하는지 여부에 대하여만 판단하였으나, 원고가 제1심 이래 당심에 이르기까지 청구하는 바는 원고의 채권자취소권의 행사로 인하여 원상회복의무를 부담하는 피고가 이 사건 아파트를 타인에게 처분하여 그 반환이 불가능하게 되었으니 그로 인한 손해의 배상을 구한다는 것이므로, 원심으로서는 원고의 청구원인 가운데에 가액배상을 구한다는 주장이 포함되어 있는 것으로 보아 마땅히 그 당부와 범위에 관하여도 심리하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 그러한 조치를 취하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 필경 원고의 주장사실을 적절히 석명하지 아니하였거나 사해행위의 경우 원상회복의무의 성질과 민사소송법 제720조가 정한 담보의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000다66416]\": \"판시사항\\n[1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법\\n[2] 채권자가 채권자취소권을 행사하면서 원상회복만을 구하는 경우에도 가액배상을 명할 수 있는지 여부(적극)\\n[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우, 그 가액의 산정시기(=사실심 변론종결시) 및 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 부동산을 취득한 전득자의 가액배상의 범위\\n[4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다.\\n[2] 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.\\n[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다.\\n[4] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.\\n\\n사건\\n2000다66416 사해행위취소\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 여주종합법률사무소 담당변호사 송기인)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김종화)\\n\\n원심판결\\n수원지법 2000. 9. 27. 선고 99나 16061 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심이, 소외 1은 원고에 대하여 3천만 원의 공사대금채무를 부담하고 있고 이 사건 부동산 이외에 별다른 재산이 없음에도 불구하고 이 사건 부동산을 자신의 처인 피고 1에게 증여하여 1996. 4. 19. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 또 피고 1은 소외 1의 동서인 피고 2가 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있지 아니함에도 불구하고, 1997. 10. 1. 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자 피고 2, 채무자 소외 1, 채권최고액 4억 원으로 된 근저당권을 설정하였으므로, 소외 1의 피고 1에 대한 이 사건 부동산 증여행위와 피고 1의 피고 2에 대한 근저당권설정행위는 모두 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고들의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n2. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 후 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 등 참조). 또한 사해행위를 전부 취소하고 원상회복을 구하는 채권자의 주장 속에는 사해행위를 일부 취소하고 가액의 배상을 구하는 취지도 포함되어 있으므로, 채권자가 원상회복만을 구하는 경우에도 법원은 가액의 배상을 명할 수 있다.\\n원심이, 소외 1이 이 사건 부동산을 피고 1에게 증여한 후인 1996. 8. 16. 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 2억 2천만 원과 1억 2천만 원으로 된 각 근저당권설정등기가 모두 말소된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 피고들에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권자취소권이나 처분권주의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 원고와 피고들의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.\\n3. 가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등 참조), 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다. 한편 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 참조), 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.\\n나. 원심은, 원고가 이 사건 부동산의 변론종결 무렵의 가액 4억 6천만 원에서 사해행위 후 말소된 근저당권의 피담보채무액 3억 4천만 원을 공제한 나머지 1억 2천만 원의 한도에서 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약을 취소하고 피고 1에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있고, 또한 피고 2가 취득한 근저당권의 채권최고액 4억 원에서 위와 같이 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 나머지 6천만 원의 한도에서 피고들 사이의 근저당권설정계약을 취소하고 피고 2에 대하여 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 보고, 원고에게 피고들은 각자 6천만 원·피고 1은 6천만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\n다. 그러나 이 사건에서 보면, 원고가 소외 1을 상대로 제기한 공사대금 청구소송에서 1997. 5. 22. \\\"소외 1은 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 1996. 6. 25.부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라\\\"는 판결이 선고되고 그대로 확정되었으므로, 원고는 3천만 원과 이에 대한 1996. 6. 25.부터 원심변론종결일인 2000. 9. 6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 31,516,393원을 합한 61,516,393원의 범위 내에서 채권자취소권을 행사할 수 있다.\\n따라서 원심이, 피고 1에 대하여 원고의 위 채권액을 초과하여 사해행위를 취소하고 1억 2천만 원의 배상을 명한 것은 채권자취소권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 피고 1의 상고이유는 이유가 있다.\\n한편, 피고 2는 기존에 설정되어 있던 근저당권이 모두 말소된 후 근저당권을 취득함으로써 그 피담보채무액 4억 원 상당의 이익을 얻었고, 원심 변론종결시 이 사건 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액도 원고의 채권액을 상회하므로, 원고는 그 채권액 전액에 대하여 채권자취소권을 행사하고 가액의 배상을 구할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원고가 피고 2에 대하여는 6천만 원의 범위 내에서만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 한 원심의 판단은 채권자취소권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유도 이유가 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001다64547]\": \"판시사항\\n[1] 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법\\n[2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다.\\n[2] 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.\\n\\n사건\\n2001다64547 소유권말소등기\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n서울지법 2001. 9. 6. 선고 2001나8454 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 근저당권이 설정되어 있는 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는 경우, 그 부동산이 증여된 뒤 근저당권설정등기가 말소되었다면, 증여계약을 취소하고 부동산의 소유권 자체를 채무자에게 환원시키는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 제공되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로, 채권자는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도 내에서 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 청구할 수밖에 없다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결, 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조).\\n원심이, 원고가 소외 1을 상대로 수표금 청구소송을 제기하여 1997. 11. 25. \\\"소외 1은 원고에게 2천만 원 및 이에 대하여 1997. 8. 20.부터 1997. 10. 11.까지는 연 6푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.\\\"는 판결을 선고받았고, 이 판결이 그대로 확정되었는데, 소외 1이 그 소송이 계류중이던 1997. 9. 1. 이 사건 부동산을 그의 처인 피고에게 증여하고 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 뒤 이 사건 부동산에 이미 설정되어 있던 주식회사 신한은행와 소외 2의 각 근저당권설정등기가 말소된 사실을 인정한 다음, 피고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산 증여계약이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위와 같은 법리에 따라 피고 명의 소유권이전등기의 말소를 명하지 아니하고 피고와 소외 1 사이에 체결된 증여계약의 일부만을 취소하고 피고에 대하여 가액의 배상을 명한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n2. 원심은, 원고가 채권자취소권을 행사할 수 있는 범위는 사해행위 당시의 채권액인 2천만 원과 이에 대한 1997. 8. 20.부터 1997. 9. 1.까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금 42,739원을 합한 20,042,739원으로 제한된다고 판단하였다.\\n그러나 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수는 없지만, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되므로(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 참조), 원고는 사해행위 이후 원심변론종결일까지 위 확정판결에 따른 지연손해금에 대하여도 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 사해행위 당시까지 이미 발생한 지연손해금에 대하여만 채권자취소권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 채권자취소권의 행사범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적한 원고의 상고이유는 이유가 있다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007다28819, 28826]\": \"판시사항\\n[1] 사해행위취소소송에서 제소기간의 기준이 되는 ‘법률행위가 있은 날’의 판정 방법\\n[2] 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 대한 증명책임자(=수익자)\\n[3] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명할 수 있는 경우\\n[4] 사해행위취소소송의 수익자가 건물의 원시취득자로부터 기존의 채권액 상당의 가치 범위 내에서 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 추가공사비를 투입하여 건물을 완공한 경우, 위 건물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 한 사례\\n[5] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 그 가액 산정의 기준시기(=사실심 변론종결시)\\n\\n판결요지\\n[1] 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 이를 판정하기 곤란한 경우 등에는 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수 있다.\\n[2] 사해행위취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 증명할 책임이 있다.\\n[3] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다.\\n[4] 사해행위취소소송의 수익자가 건물의 원시취득자로부터 기존의 채권액 상당의 가치 범위 내에서 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 수익자가 매매계약에 따라 추가공사비를 투입하여 건물을 완공함으로써 그의 비용으로 건물의 객관적 가치를 증대시키고 그 가치가 현존하고 있는 경우, 당해 매매계약 전부를 취소하고 그 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다는 이유로, 위 건물의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니한 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 한 사례.\\n[5] 부동산의 매매계약 등이 사해행위에 해당되어 취소되고 수익자에게 그에 따른 원상회복으로서 원물반환이 아닌 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산에 대한 가액은 특별한 사정이 없는 한 당해 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정하여야 한다.\\n\\n사건\\n2007다28819, 2007다28826 근저당권설정등기등·사해행위취소\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박재우)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김완영)\\n\\n원심판결\\n광주고법(전주) 2007. 3. 29. 선고 2006나673, 680 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n원고의 상고이유와 피고의 상고이유를 함께 본다.\\n1. 이 사건 건물 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 대하여\\n가. 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 타인에게 적정가격보다 낮은 가격에 매각하거나, 그의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 소외 1 유한회사는 2003. 12. 1. 익산시로부터 건축허가를 받아 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하면서 자신의 비용과 노력을 들여 공사를 진행하여 왔고, 2005. 5. 31. 당시 이 사건 건물은 이미 기둥과 지붕, 외벽이 완성된 상태로서 일부 외장 및 내부공사만을 남겨 두었다.\\n(2) 소외 2 주식회사는 소외 1 유한회사에게 1억 2천만 원짜리 약속어음을 할인해 주었고, 원고로부터 2004. 1.경 1억 8천만 원을 대출받아 이를 소외 1 유한회사에 대여하는 등 소외 1 유한회사에 대한 채권을 갖고 있었는데, 이 사건 건물의 신축공사가 진행 중이던 2004. 5. 8. 이 사건 건축주 명의가 소외 1 유한회사에서 소외 2 주식회사로 변경되었다. 소외 2 주식회사는 2004. 10. 11. 원고와의 사이에, 이 사건 건물을 준공하여 1순위로 담보를 제공할 때까지만 연대보증을 한다는 조건으로 소외 1 유한회사의 원고에 대한 대출금채무에 대하여 보증한도액을 15억 2,100만 원으로 하는 근보증계약을 체결하였다. 당시 소외 1 유한회사는 원고에게 3건의 대출원금 합계 11억 7천만 원 등의 채무를 부담하고 있었다.\\n(3) 소외 3은 2004. 5. 4.부터 2004. 6. 9.까지 3회에 걸쳐 소외 1 유한회사를 실제로 운영하고 있던 소외 4에게 이 사건 건물의 건축자금으로 2억 원을 대여하였다. 그 후 소외 3은 2004. 8. 2. 다시 소외 4와 사이에, 소외 3이 추가 건축자금을 소외 4에게 대여하면 소외 4는 이 사건 건물을 준공하는 즉시 채권확보방법으로 최선순위 저당권(가등기 및 근저당권)을 설정해 주고 2004. 10. 30.까지 위 3억 원의 기존 대여원리금을 포함하여 총 5억 원을 변제하되, 이를 이행하지 못하면 소외 3이 이 사건 건물에 관한 소유권이전청구권가등기의 본등기를 하여도 이의를 제기하지 않기로 약정하고, 2004. 8. 3.부터 2004. 9. 24.까지 7회에 걸쳐 소외 4에게 1억 5천만 원을 대여하였다.\\n(4) 소외 2 주식회사는 2005. 5. 31. 소외 3과 사이에, 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관하여 매매대금을 10억 5,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 5억 원은 소외 4가 소외 3으로부터 차용한 원리금 5억 원을 소외 2 주식회사가 같은 날 지급받은 것으로 하고, 이 사건 건물의 추가공사비 1억 5,500만 원을 소외 3이 소외 2 주식회사에게 지급하며, 소외 3이 1억 원을 소외 2 주식회사에게 대여하고 건물 완공 후 3억 원을 추가로 지급하되, 소외 2 주식회사는 이 사건 건물 완공 후 소외 3 또는 소외 3이 지정하는 자에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하기로 약정하였다.\\n(5) 한편, 소외 1 유한회사는 2005. 6. 5. 소외 3과 소외 2 주식회사 등과 사이에, 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 소외 2 주식회사와 소외 3에게 양도하고, 소외 3으로부터 차용한 원리금 5억 원의 대가로 이 사건 건물의 가치 중 5억 원을 소외 3에게 양도하고 이로써 소외 3의 채권은 위 양도와 동시에 소멸되며, 이 사건 건물 중 소외 3에게 양도하기로 한 부분을 제외한 나머지는 소외 2 주식회사에게 양도하기로 한다는 내용의 약정(이하 ‘2005. 6. 5.자 약정’이라고 한다)을 하였다.\\n(6) 소외 2 주식회사는 이 사건 매매계약에 따라 소외 3으로부터 추가공사비를 지급받아 이 사건 건물을 완공하여 2005. 9. 16. 사용승인을 받고 2005. 9. 23. 그 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에, 소외 3이 2005. 8. 9. 설립등기를 마치고 대표이사로 취임한 피고 앞으로 2005. 9. 22.자 매매를 원인으로 하여 전주지방법원 익산등기소 2005. 9. 23. 접수 제48057호로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.\\n다. (1) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 소외 2 주식회사가 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 1 유한회사에 대한 채권의 담보 등으로 건축허가 명의를 자신 앞으로 변경한 상태에서, 이 사건 건물이 완공되어 그 소유권보존등기를 자신 명의로 마치게 되면 곧 이 사건 건물 전부를 소외 3 또는 소외 3이 지정하는 자에게 양도하기로 하는 약정으로서, 비록 소외 3이 소외 1 유한회사 및 소외 2 주식회사 등과 함께 체결한 2005. 6. 5.자 약정에 의하여 소외 1 유한회사로부터 소외 1 유한회사에 대한 채권액 5억 원 상당의 가치에 해당하는 이 사건 건물 부분을 양도받기로 한 사정 등이 있고, 소외 2 주식회사가 이 사건 건물 전부의 양도 대가로 소외 3으로부터 매매 잔대금 3억 원 등을 지급받기로 하였다고 하더라도, 이 사건 매매계약은 소외 2 주식회사로서는 재산적 가치가 있는 사실상 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 당초 소외 3이 소외 1 유한회사로부터 양도받기로 한 범위를 넘어서서 그 소유권 전부를 양도하고 그 대가로 소비하기 쉬운 금전을 취득하려는 행위이므로, 소외 2 주식회사의 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이다.\\n원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 이 사건 매매계약이 소외 2 주식회사의 일반채권자를 해하는 사해행위라고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 사해행위의 성립요건 및 채무자의 무자력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n(2) 또한, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았고, 그 지상의 이 사건 건물은 법정지상권을 주장할 수 없는 건물이므로 책임재산으로서의 가치가 없다는 피고의 주장에 대하여, 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물이 철거될 운명이라거나 책임재산으로서 가치가 없다고 단정할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 책임재산의 감소행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 사해행위의 성립시기에 대하여\\n가. 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 이를 판정하기 곤란한 경우 등에는 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수 있다( 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 관하여 2005. 9. 22.자 매매를 등기원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 매매계약 이외에 실제로 2005. 9. 22. 소외 2 주식회사와 피고 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 사해행위 취소의 대상이 되는 것은 실제로 있었던 법률행위인 이 사건 매매계약이라고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 사해행위의 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n3. 수익자의 악의 추정에 대하여\\n가. 사해행위취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 증명할 책임이 있다( 대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다18514 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 상대방인 소외 3은 이 사건 매매계약 당시 악의라고 추정되고, 이 사건 매매계약에 따라 소외 3의 지정에 의하여 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료받은 피고도 그 대표이사인 소외 3이 악의로 추정되는 이상 역시 악의로 추정된다고 봄이 상당하며, 이와 달리 소외 3이나 피고가 선의라고 인정할 만한 증명이 있다고 할 수 없다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익자의 악의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n4. 원상회복의 방법에 대하여\\n가. 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).\\n나. 앞에서 본 바와 같이, 소외 3은 2005. 6. 5.자 약정에 의하여 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 1 유한회사로부터 5억 원 상당의 가치 범위 내에서 이 사건 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 약정을 함께 체결한 당사자 중의 하나인 소외 2 주식회사도 위와 같은 제한을 받는 범위 내에서 소외 1 유한회사로부터 이 사건 건물에 관한 권리만을 이전받아야 하는 상황이었던 점, 소외 3과 소외 2 주식회사 사이에 체결된 이 사건 매매계약 중 위 5억 원 상당의 가치 범위에 속하는 부분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정은 실질적으로 위와 같은 2005. 6. 5.자 약정을 이행하기 위한 방편으로서의 성질을 갖는다고 볼 수 있는 점, 한편 이 사건 건물이 아직 완공되지 아니한 상태에서 소외 3이 이 사건 매매계약에 따라 추가공사비를 투입하여 이 사건 건물을 완공함으로써 그의 비용으로 이 사건 건물의 객관적 가치를 증대시키고 그 가치가 현존하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 이 사건 매매계약 전부를 취소하고 그 원상회복으로서 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하게 되면 당초 소외 2 주식회사의 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다고 할 것이므로( 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다19091 판결 등 참조), 이 사건 건물의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니한 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 할 것이다.\\n이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소에 있어서 원상회복의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n5. 사해행위의 일부 취소 및 가액배상의 범위에 대하여\\n가. 부동산의 매매계약 등이 사해행위에 해당되어 취소되고 수익자에게 그에 따른 원상회복으로서 원물반환이 아닌 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산에 대한 가액은 특별한 사정이 없는 한 당해 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정하여야 한다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).\\n나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물의 매매계약을 사해행위로 보아 일부 취소하고 피고가 배상할 가액의 범위를 정하기 위해서는 먼저 이 사건 건물의 가액을 원심의 변론종결 당시를 기준으로 산정한 다음, 이 건물의 가액 중 일반채권자들을 위한 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분을 확정하고 그 부분의 가액을 이 사건 건물의 가액에서 공제하여야 할 것이다.\\n그런데도 원심은, 이 사건 건물의 가액을 소외 2 주식회사와 소외 3이 이 사건 매매계약을 체결하면서 합의한 매매대금 10억 5,500만 원으로 평가한 후, 여기에서 소외 3에게 귀속되는 5억 원과 소외 3이 소외 2 주식회사에게 추가공사비로 지급한 1억 5,500만 원을 공제한 나머지 4억 원의 한도에서 소외 2 주식회사와 피고 사이의 매매계약을 취소하고, 이에 따른 원상회복으로 피고는 원고에게 위 금원을 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 가액배상의 범위 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n6. 결론\\n그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003다40286]\": \"판시사항\\n[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'의 의미\\n[2] 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우 및 증여의 형식으로 이루어진 사해행위 취소에서 가액배상을 명하는 경우, 가액배상의 범위\\n\\n판결요지\\n[1] 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다.\\n[2] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니고, 증여의 형식으로 이루어진 사해행위를 취소하고 원물반환에 갈음하여 그 목적물 가액의 배상을 명함에 있어서는 수익자에게 부과된 증여세액과 취득세액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것도 아니다.\\n\\n사건\\n2003다40286 사해행위취소등\\n\\n원고,피상고인\\n파산자 소외 1 신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 이재동)\\n\\n피고,상고인\\n김남석 외 7인 (소송대리인 변호사 조준희)\\n\\n원심판결\\n대구고법 2003. 7. 4. 선고 2002나6839 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 제1점에 대하여\\n채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조).\\n위 법리에 따라 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고들의 본안전 항변 즉, 파산 전 소외 1 신용협동조합이 적어도 1998. 6. 30.경 소외 2와 피고들 사이에 이 사건 증여계약이 있었고 그 증여계약이 소외 2의 책임재산을 감소시킴으로써 위 신용협동조합 등 일반채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다는 사실을 알고 있었으며 이 사건 소는 그 때로부터 제소기간 1년이 경과한 후인 1999. 12. 31. 제기된 소로서 부적법하다는 피고들의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 제2점에 대하여\\n원심은 그 채택 증거에 의하여, 소외 2의 후임자로서 위 신용협동조합의 이사장에 취임한 소외 3이 이 사건 대출채무를 면제하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 면제는 소외 3이 임무에 위반하여 소외 2에게 재산상 이득을 얻게 하고 위 신용협동조합에게 손해를 입게 한 것으로서 배임행위에 해당하고, 소외 2 역시 이사장직을 물려주면서 소외 3에게 강력히 요구하여 이 사건 대출채무를 면제받기로 합의함으로써 소외 3의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이므로, 소외 3의 채무면제행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로서 무효라고 판단하였는바, 관계법리에 따라 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 제3점에 대하여\\n어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고, 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니다. 그리고 증여의 형식으로 이루어진 사해행위를 취소하고 원물반환에 갈음하여 그 목적물 가액의 배상을 명함에 있어서는 수익자에게 부과된 증여세액과 취득세액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것도 아니다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 가액배상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\\n4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들이 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제2문의 1 1.
<기초적 사실관계> 사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 '건물공사계약')을 체결하였다. 이후 B는 2016. 10. 1. 건물신축을 위해 필요한 토목공사를 목적으로 하는 도급계약(이하 ‘토목공사계약')을 C와 체결하였다. <추가적 사실관계> B와 C 사이의 토목공사계약에 따르면, 총 공사대금은 5억 원으로 하되, B는 공사의 진척상황에 따라 매 20%에 해당하는 1억 원씩 5회에 걸쳐 C에게 공사대금을 지급하기로 하였다. C가 공사의 40%를 진척하여 2억 원의 공사대금을 B에게 청구하였으나, B는 지급할 대금이 부족하여 A종중에게 건물공사계약에 따른 공사대금 일부에 대한 변제 명목으로 2억 원을 C에게 직접 지급할 것을 요청하였고, 이에 A종중은 공사의 원활한 진행을 위해 2017. 9. 1. C에게 2억 원을 송금하였다. 한편 A종중의 정관 제13조에는 “예산으로 정한 사항 외에 본 종중 및 회원의 부담이 될 계약체결 등에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정되어 있었는데, 건물공사계약에 관한 총회결의에 하자가 있어 총회결의가 무효임이 확인되었다. B는 건물공사계약 체결 당시, 해당 총회결의에 정관에 위배되는 하자가 있음을 알고 있었다. A종중은 C에게 지급한 2억 원을 부당이득으로 반환할 것을 청구할 수 있는지를 설명하시오. (사안에서 「하도급거래 공정화에 관한 법률」은 적용되지 않음을 전제로 함)
[ "A종중은 C에게 부당이득반환을 청구할 수 없다고 결론 내리는지", "A종중과 B 사이 건물공사계약의 효력(특히 정관 제13조 위반 관련)을 쟁점으로 제시하는지", "건물공사계약이 무효인 경우, A종중이 B의 지시에 따라 C에게 지급한 공사대금에 대한 부당이득반환의무자가 누구인지(특히 C에 대한 청구 가능성)를 쟁점으로 제시하는지", "A종중이 비법인사단임을 적시하는지", "비법인사단의 총유재산 관리·처분 행위는 정관 및 사원총회 결의를 따라야 하며, 이를 위반한 법률행위는 절대무효임을 설명하는지 (민법 제275조 제1항, 제2항, 제276조 제1항 관련 내용을 언급하며)", "단순한 금전채무부담행위는 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지", "A종중과 B 사이 건물공사계약이 단순한 금전채무부담행위로서 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 않는다고 판단하는지", "비법인사단 대표자의 대표권은 정관에 의하여 제한될 수 있고, 정관에 의한 대표권 제한을 위반한 행위에 관해서는 민법 제60조가 유추되지 않아 대표행위 상대방이 위반 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우 무효가 됨을 설명하는지", "사안의 건물공사계약이 A종중 정관 제13조를 위반한 대표권 제한 위반행위임을 지적하는지", "상대방 B가 정관 위반 사실을 알고 있었으므로, A종중과 B 사이의 건물공사계약이 무효라고 판단하는지", "계약일방이 상대방의 지시 등으로 제3자에게 직접 급부하였으나 계약이 무효인 경우, 그 급부는 계약상대방에 대한 급부일 뿐만 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로서의 성격도 가지고 있음을 설명하는지", "이러한 경우 계약상대방의 무자력 위험은 급부자가 부담하여 급부자는 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다는 판례의 법리(단축된 급부 또는 삼각관계 부당이득 법리)를 설명하는지", "사안에서 A종중과 B 사이 계약이 무효이고, A종중이 B의 요청으로 B의 채권자 C에게 공사대금의 일부를 지급했음을 적시하는지", "따라서 A종중은 B에게 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐 C를 상대로는 청구할 수 없다고 판단하는지" ]
20
[ "{\"[대법원 2005다52214]\": \"판시사항\\n[1] 가등기담보 등에 관한 법률이 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에도 적용되는지 여부(소극)\\n[2] 제한종류채권에서 급부 목적물의 특정 방법\\n[3] 주택조합이 신축하여 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)와 그 관리·처분 방법\\n[4] 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이의 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하는 한편 제3자에 대하여 부담하기로 한 채무를 이행하기로 약정한 경우, 그 제3자가 수익의 의사표시를 하고 공동사업주체들 전원에 대하여 그 법률행위에 따른 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)\\n[5] 지역주택조합이 주택을 건축할 대지를 마련하기 위하여 토지를 매입하면서 매매대금에 대한 대물변제조로 토지 매도인과 신축될 주택에 관한 분양계약을 체결한 경우, 공동사업주체인 시공사는 분양계약상 책임이 있다고 판단한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에만 적용되고, 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에는 적용되지 않는다.\\n[2] 제한종류채권에 관하여 당사자가 합의하여 급부 목적물을 특정하거나 특정방법 또는 지정권자를 정하는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 약정이 없는 경우에는 민법 제375조 제2항에 따라 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에 그 물건을 채권의 목적물로 하는 것이다.\\n[3] 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반인에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따르고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 하며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다.\\n[4] 주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 하므로, 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이에 이루어진 법률행위를 공동사업의 목적을 달성하는 데 필요한 행위로 인정하고 그 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하기로 하는 한편 제3자에 대하여 부담하기로 한 채무를 이행하기로 약정한 경우에는, 이는 그 법률행위에 의하여 제3자에게 부담하고 있는 채무를 민법상 조합에 유사한 단체로서의 공동사업주체들 전원이 병존적으로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약에 해당하여, 그 제3자는 수익의 의사표시를 하고 공동사업주체들 전원에 대하여 그 법률행위에 따른 권리를 행사할 수 있다.\\n[5] 지역주택조합이 주택을 건축할 대지를 마련하기 위하여 토지를 매입하면서 매매대금에 대한 대물변제조로 토지 매도인과 신축될 주택에 관한 분양계약을 체결한 경우, 공동사업주체인 시공사에게도 분양계약상의 책임이 있다고 판단한 사례.\\n\\n사건\\n2005다52214 소유권이전등기절차이행\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1외 2인 {소송대리인 법무법인(유) 태평양외 1인}\\n\\n피고,상고인\\n서초이수지역주택조합외 1인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 최영로)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2005. 7. 26. 선고 2004나85059 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제2점, 제5점에 대하여\\n가. 금전지급채무와 관련하여 채무자에게 처분권한이 있는 부동산에 대한 매매계약이 체결된 경우, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 체결된 것인가 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 체결된 것인가의 여부는 매매계약 체결 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이므로 매매계약 체결 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 종전 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 매매계약 체결 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고 서초이수지역주택조합(원래 잠원한신지역주택조합이었다가 현재의 명칭으로 변경되었다. 다음부터 피고 조합이라고 한다)은 서울 서초구 잠원동 67-2 등 토지 위에 조합아파트를 건립하고자 하였으나 그 건립부지가 부족하여 그 인접지인 같은 동 67-4 토지를 매수하기로 결정한 다음 1999. 9. 21. 위 토지 소유자인 원고들로부터 위 토지를 대금 14억 원에 매수하는 계약을 체결한 사실, 피고 조합이 계약당일 계약금 1억 원만 지급하고 나머지 매매대금을 지급하지 아니하자 원고들이 위 매매계약을 해제하고자 하였는데, 피고 조합은 원고들에게 매매대금을 현금으로 지급할 형편이 못되니 매매대금 지급방법만을 변경하여 새로운 매매계약을 체결할 것을 요청하였고, 이에 원고들과 피고 조합은 2001. 1. 11. 위 잠원동 67-4 토지를 대금 14억 원에 매매하는 새로운 계약을 체결하면서, 계약금은 이미 지급한 1억 원으로 갈음하고, 잔금 중 1억 6천만 원은 위 일자에 현실로 지급하며, 나머지 대금 11억 4천만 원은 금전을 지급하는 대신에 조합원들 배정분에서 4세대 분양권(조합원 납입 분양대금 2억 8천 5백만 원 × 4 = 11억 4천만 원)을 부여하기로 약정한 사실(다음부터 이 사건 매매계약이라고 한다), 이 사건 매매계약에 따라 피고 조합은 계약 당일 원고들에게 매매잔금 중 1억 6천만 원을 지급하였고, 원고들과 사이에 신축 아파트 4세대에 관하여 분양계약(다음부터 이 사건 분양계약이라고 한다)을 체결하였으며, 원고들에게 신축 아파트 4세대에 관한 분양대금이 완납되었음을 확인하는 영수증까지 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약은 토지 매매대금 중 잔금 지급에 갈음하여 체결된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단하고 이 사건 매매계약 당시 4세대분 분양계약서를 교부한 것은 토지 매매대금 중 잔금의 지급을 담보하기 위한 것이라는 피고들의 주장을 배척하였다.\\n앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 의사해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제2점은 이유 없다.\\n나. ‘가등기담보 등에 관한 법률’은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에만 적용되고 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에는 적용되지 않을 뿐만 아니라( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50494 판결 등 참조), 이 사건 분양계약이 매매대금 중 잔금의 지급에 갈음하여 체결된 것이라는 원심의 위와 같은 판단 속에는, 원고들이 신축아파트 4세대에 관한 소유권을 취득하기 위해서는 ‘가등기담보 등에 관한 법률’ 제3조, 제4조에 정한 청산절차를 거쳐야 한다는 피고들의 주장을 배척하는 취지도 당연히 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심판결에 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 그러므로 상고이유 제5점도 이유 없다.\\n2. 상고이유 제3점, 제6점에 대하여\\n가. 제한종류채권에 관하여 당사자가 합의하여 급부 목적물을 특정하거나 특정방법 또는 지정권자를 정하는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 약정이 없는 경우에는 민법 제375조 제2항에 따라 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에 그 물건을 채권의 목적물로 하는 것이다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약 및 분양계약 체결 후 피고 조합은 2002. 3. 9. 조합원 배정분 48세대의 호수를 추첨을 통하여 배정하게 되었는데, 그 중 305호, 405호, 605호, 705호(다음부터 이 사건 아파트 4세대라고 한다)는 위 분양계약에 따라 원고들에게 이전하여 주기로 결정하고 처음부터 호수 추첨대상에서 제외하였으며, 그 무렵 원고들에게 이 사건 아파트 4세대가 원고들에게 이전할 아파트로 확정되었다는 내용의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약 체결 당시 원고들과 피고 조합 사이에 그 목적물 특정 방법에 관하여, 나중에 조합원들 사이에 아파트 호수 추첨이 있을 때 이를 특정하기로 하는 합의가 있었고 위 합의에 따라 위와 같이 이 사건 아파트 4세대를 이 사건 분양계약의 목적물로 특정하였다고 보아야 하며, 설령 그렇지 않더라도 채무자인 피고 조합이 호수 추첨 후 채권자인 원고들의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 호수 추첨 직후에 특정되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 제한종류채권의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제3점은 이유 없다.\\n나. 원고들과 피고 조합이 원고들의 공유이던 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 체결한 다음 그 대금 중 잔금 11억 4천만 원의 지급에 갈음하여 신축 아파트 4세대에 대하여 호수를 특정하지 않고 분양계약을 체결하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 목적물인 토지에 관한 원고 1의 지분은 1664/3964이고, 원고 2, 3의 지분은 각 1150/3964로서 2:1:1의 비율이 아니었으며, 조합원 배정분 48세대에 대한 호수추첨 당시 피고 조합은 원고들에게 이 사건 아파트 4세대가 배정되었다고 통지하였을 뿐 원고들 각각에게 배정된 호수를 특정하여 통지하지는 않았던 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 분양계약 당시 원고들과 피고 조합의 의사는 원고 1에게 이 사건 아파트 중 305호, 405호를, 원고 2에게 605호를, 원고 3에게 705호를 특정하여 분양하는 것이었다고 하기 보다는 원고들에게 이 사건 아파트 4세대를 분양하는 것이었다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 매매목적물에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하게 하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으므로, 이와 다른 취지의 상고이유 제6점은 이유 없다.\\n3. 상고이유 제4점에 대하여\\n주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 등 참조). 그런데 주택조합의 총유에 속하는 재산의 처분이 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 조합원 총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 조합원 총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것은 아니고, 그러한 조합원 총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있다( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18565 판결 등 참조).\\n이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고 조합은 조합아파트 건립에 필요한 부지를 마련하기 위하여 원고들로부터 토지를 매수하는 대가로 이 사건 아파트 4세대에 대한 분양계약을 체결한 점, 조합원 배정분에 대한 호수 추첨 당시 이 사건 아파트 4세대가 추첨대상에서 제외된 것에 대하여 조합원들이 아무런 이의도 제기하지 않았던 점 등에 비추어 보면 피고 조합의 창립총회 또는 사업계획 확정을 위한 총회 등에서 이 사건 아파트 4세대의 처분에 관한 결의가 이루어졌음을 추인할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 조합원 총회의 결의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제4점도 이유 없다.\\n4. 상고이유 제1점에 대하여\\n가. 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항 전단은 “ 제1항의 주택조합 또는 근로자를 고용하는 자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 같은 법 제3조 제9호 및 제44조 제1항에 정해진 주택조합이 주택을 건설하는 경우에는 반드시 같은 법 제6조에 의하여 등록된 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 나아가 같은 법 제3조 제5호는 “사업주체라 함은 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사 및 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등 이 법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 말한다”고 규정하고, 같은 법 제44조 제3항 후단이 “이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다”고 규정하며, 같은 법 시행령(2001. 1. 29. 대통령령 제17115호로 개정되기 전의 것) 제34조의4는 “ 법 제33조의4 및 제44조 제3항의 규정에 의하여 토지소유자·주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다”고 규정하고, 그 제4호는 “토지소유자·주택조합·고용자 또는 등록업자가 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용·처분, 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수책임 등에 관하여 약정을 체결할 것”을 규정하고 있으므로, 주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 한다. 따라서 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이에 이루어진 법률행위를 공동사업의 목적을 달성하는 데 필요한 행위로 인정하고, 그 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하기로 하는 한편 제3자에 대하여 부담하기로 한 채무를 이행하기로 약정한 경우에는, 이는 그 법률행위에 의하여 제3자에게 부담하고 있는 채무를 민법상 조합에 유사한 단체로서의 공동사업주체들 전원이 병존적으로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약에 해당한다고 할 것이므로, 그 제3자는 수익의 의사표시를 하고 공동사업주체들 전원에 대하여 그 법률행위에 따른 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 조합은 조합아파트를 건립하는 데 필요한 부지를 마련하기 위하여 2001. 1. 11. 원고들로부터 위 잠원동 67-4 토지를 매수하면서 매입자금이 부족하였기 때문에 매매대금 지급에 갈음하여 조합원 분양분 아파트 중 4세대에 대하여 분양계약을 체결한 다음 2001. 6. 1. 위 토지에 대하여 피고 조합 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 조합과 피고 이수건설 주식회사(다음부터 ‘피고 회사’라고 한다)는 2001. 5. 29. 아파트 시공계약을 체결하면서, “피고들이 공동사업주체로서 주택건설촉진법 기타 관계 법령 및 계약에 따라 책임과 의무를 진다”, “피고 조합은 피고 회사에게 조합과 조합원이 소유하고 있는 토지를 제공하며 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 대물로 공급받는다. 피고 회사는 피고 조합이 제공한 위 대지에 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 조합이 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 조합에게 공급하며, 잔여 건축시설을 일반분양하여 공사비 및 사업경비로 충당한다”, “피고 조합은 사업계획승인일 이후 15일 이내에 조합원과 분양계약을 체결하고, 피고 회사의 명의를 해당 계약서상에 표기한다”, “제5조 및 특약사항 제10조에 따라 확정된 조합원 대물보상 및 현금보상을 제외한 잔여세대의 공급면적, 지하주차장 기타 사업의 성과물은 피고 회사의 지분으로써 피고회사의 사업경비, 대여금, 공사비 기타 지원금 등에 충당하기 위해 피고 회사가 주관하여 일반분양한다. 일반분양 아파트 및 피고 회사가 시공하는 건축시설의 분양 및 처분은 피고 조합의 명의로 하고, 그 업무는 피고 조합과 피고 회사가 협의하되 피고 회사가 대행한다”, “피고 조합은 시공계약 체결과 동시에 기존에 모집된 조합원을 48세대(대물지급 5세대 포함) 이하로 최종 확정하여 해당 명단을 피고 회사에게 서면 통지한다”고 약정한 사실, 피고 조합은 2001. 6. 15. 조합 명칭을 변경하고 조합원을 48명으로 하여 조합설립인가내용 변경인가를 받았으며, 피고들은 2001. 7. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 공동사업주체로 주택건설사업계획승인을 받아 조합아파트 1동(조합원 분양분 48세대, 일반분양분 35세대)을 신축하기 시작한 사실, 피고 조합은 2002. 3. 9. 조합원 배정분 48세대의 호수추첨을 하면서 이 사건 아파트 4세대를 추첨대상에서 제외한 후 원고들에게 위 4세대가 배정되었다고 통지한 사실, 피고들은 2003. 9. 25. 신축아파트에 대한 사용검사를 받은 다음 서초구청장으로부터 피고들이 공동건축주로 기재된 사용검사필증을 교부받은 사실, 이 사건 아파트에 관하여 피고들 공유지분을 각 1/2로 하여 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편, 피고들은 시공계약을 체결하면서 특약으로 조합원 분양분에 속하는 이 사건 아파트 4세대 등 5세대에 관하여 원고들에게 소유권이전을 하는 대신 피고 회사가 피고 조합에게 세대당 2억 8천 5백만 원씩을 일반분양 3회차 중도금 납입시부터 5회 균등 분할하여 지급하고 피고 조합이 원고들 등에게 이를 지급하여 현금정산한 다음 이를 피고 회사가 일반분양하기로 정하였으나, 피고 회사는 위 약정에서 정한 시기까지 위 돈을 피고 조합에게 지급하지도 못하였고 따라서 피고 조합도 원고들과 사이에 이 사건 대물변제계약을 해제하거나 그 매매대금 상당액을 반환하지도 못한 사실을 알 수 있다.\\n다. 앞서 본 법리 및 주택조합과 등록업자는 공동으로 주택건설사업계획승인을 신청하기에 앞서 반드시 주택용 대지의 소유권을 확보하여야 한다는 취지의 구 주택건설촉진법 시행령 제34조의4 제2호의 규정에 비추어 위 사실을 살펴보면, 피고들은 공동사업주체로서 주택건설사업을 시행하기 위하여 조합계약에 해당하는 시공계약을 체결하면서 쌍방의 출연 의무 및 지분에 관한 권리관계를 정하는 한편, 주택건설사업을 시행하는 데 반드시 필요한 위 잠원동 67-4 대지의 소유권을 확보하는 과정에서 이미 체결된 분양계약에 따라 피고 조합이 원고들에 대하여 부담하고 있던 채무를 조합체의 채무로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이므로, 피고 조합과 사이에 이 사건 아파트 4세대에 관하여 적법하게 분양계약을 체결한 원고들은 피고들에 대하여 수익의 의사표시를 하여 그 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다(다만, 피고들은 위와 같은 약정을 함과 동시에 특약으로 피고 회사가 이 사건 아파트 4세대의 분양대금에 해당하는 현금을 출연하고 피고 조합은 원고들과 사이에 체결된 이 사건 분양계약을 합의해제한 후 피고 회사가 이 사건 아파트 4세대를 일반분양하기로 하였으나, 그와 같은 특약은 원고들이 이 사건 분양계약의 합의해제에 응할 것을 전제로 하는 것이라고 볼 것인데, 피고 회사가 약정된 시기에 자금을 출연하지 못하고 따라서 피고 조합이 원고들과 이 사건 분양계약을 해제하려는 시도조차 하지 못하였으므로 위와 같은 특약은 원고들의 이 사건 청구에 방해가 되지 않는다고 할 것이다).\\n이 부분에 관한 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 원고들의 피고들에 대한 이 사건 아파트 4세대에 관한 소유권이전등기 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 분양계약의 효력 및 공동사업주체의 책임 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제1점도 이유 없다.\\n5. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002다64780]\": \"판시사항\\n[1] 주택건설촉진법상의 재건축조합의 재산소유관계 및 그 재산의 관리 및 처분 방법과 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 행위가 총유물의 관리 및 처분 행위에 해당하는지 여부(소극)\\n[2] 비법인사단의 대표자가 정관에 위반하여 사원총회의 결의 없이 체결한 거래행위의 효력 및 대표권 제한 사실에 대한 상대방의 악의에 관한 주장·입증책임의 소재(=재건축조합)\\n\\n판결요지\\n[1] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라고 할 것이나, 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.\\n[2] 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.\\n\\n사건\\n2002다64780 용역비\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 건축사사무소 동도기술단 (소송대리인 변호사 이용훈)\\n\\n피고,피상고인\\n국동아파트제1단지재건축조합 (소송대리인 변호사 맹천호)\\n\\n원심판결\\n광주고법 2002. 10. 16. 선고 2001나6328 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 조합은 여수시 (주소 생략)에 있는 국동 제1단지 주공아파트 소유자들을 조합원으로 하여 주택건설촉진법에 따라 설립된 재건축조합인데, 그 설립인가조건으로 \\\"조합이 공동 사업시행자, 시공자 또는 설계자를 선정 또는 변경하거나 약정을 체결 또는 변경하는 경우에는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 함(제6조)\\\", \\\"조합원의 부담이 따르는 결정사항에 관하여는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 하며, 조합원에게 그 결과를 필히 통지하고 언제든지 열람할 수 있도록 조치하여야 한다.\\\"라고 되어 있고, 피고 조합의 정관 제17조는 \\\"사업시행자 및 시공회사의 선정 및 약정에 관한 사항, 기타 규약 또는 조합설립인가 조건에서 총회결의를 요하는 사항\\\" 등을 총회결의 사항으로 규정하고, 제27조는 \\\"공동 사업시행자는 사업비를 조달하여 사업시행기간 내에 모든 공사를 완료하여야 한다(단, 천재지변일 때에는 예외로 하고, 사업시행자가 사업비를 조달하기 어려울 때에는 시공자와 협의하여 조달할 수 있으나, 조합원과는 무관하다).\\\"고, 제38조는 \\\"이 정관(규약)에서 정한 권한(위임) 이외의 사항에 대한 조합(조합대표)과 사업시행자(시공자)와 체결한 어떠한 계약도 무효로 한다.\\\"고 각 규정하고 있는 사실, 피고 조합의 대표자인 소외인은 1997. 1. 15. 피고 조합과 주식회사 서양건설(이하, '서양건설'이라고만 한다)의 지위를 승계한 세운건설 주식회사(이하, '세운건설'이라고만 한다)를 공동당사자로 하여 원고와 사이에 재건축아파트 신축공사의 설계용역 업무에 관하여 도급계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결한 사실, 위 소외인은 이 사건 계약을 체결함에 있어서 조합원총회의 결의를 거치지 않은 사실을 인정한 다음, 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축조합의 재산인 총유물의 관리 및 처분은 그 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 정관이나 규약에 정한 바에 반하거나, 조합원 총회의 결의 없이 그 재산의 관리 및 처분행위를 하였다면 비록 그 처분행위가 재건축조합의 대표자에 의하여 행하여졌다고 할지라도 이는 재건축조합에 대하여 효력이 없다고 할 것인데 위 소외인이 피고 조합을 대표하여 이 사건 계약을 체결하기 위해서 조합원총회의 의결을 거치지 아니하였으므로 이 사건 계약은 피고 조합에 대하여 효력이 없다고 판단하여 제1심판결을 취소한 후 원고의 설계용역비청구를 배척하였다.\\n주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라고 할 것이나( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결, 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결 참조), 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 피고 조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 계약의 체결이 총유물의 관리 및 처분행위에 해당됨을 전제로 피고 조합이 사원총회의 결의 없이 원고와 사이에 이 사건 계약을 체결하였다는 사유만으로 이 사건 계약이 무효라고 판단한 원심의 조치는 총유물의 관리 및 처분에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다.\\n그러나 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다 .\\n원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고 조합의 정관 제17조는 \\\"사업시행자 및 시공회사의 선정 및 약정에 관한 사항, 기타 규약 또는 조합설립인가 조건에서 총회결의를 요하는 사항\\\" 등을 총회결의 사항으로 규정하고 있고, 피고 조합의 설립인가조건에서는 피고 조합이 공동 사업시행자, 시공자 또는 설계자를 선정 또는 변경하거나 약정을 체결 또는 변경하는 경우에는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 하도록 규정되어 있었다고 할 것이므로 이 사건 계약과 같은 설계용역계약의 체결도 정관의 규정에 의하여 사원총회의 결의를 요하는 사항이라고 할 것이다.\\n사정이 그러하다면 원심으로서는 원고가 이 사건 계약의 체결 당시에 피고 조합의 대표자인 소외인이 이 사건 계약을 체결하기 위하여는 피고 조합의 정관에 의하여 조합원총회의 결의를 요한다는 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여 나아가 심리한 후 이 사건 계약이 피고 조합에 대하여 효력이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 계약이 총유물의 관리 및 처분행위에 해당됨을 전제로 조합원총회의 결의가 없었다는 이유만으로 원고의 청구를 배척한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 총유물의 관리 및 처분행위, 비법인사단에 있어서 대표권 제한의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2004다60072, 60089 (전합)]\": \"판시사항\\n비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위를 총유물의 관리ㆍ처분행위로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의 등 절차를 거치지 않은 경우, 그 보증계약의 효력(원칙적 유효)\\n\\n판결요지\\n[다수의견] 민법 제275조, 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다. 따라서 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 채무보증계약을 체결하면서 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 그 보증계약이 무효라고 할 수는 없다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의의 결의 등을 거치도록 한 조합규약은 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 한다.\\n[대법관 김영란, 김황식, 박일환의 별개의견] 법인 아닌 사단의 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같은 것이고 따라서 여기에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용되어야 한다는 취지의 반대의견의 견해 및 거기서 들고 있는 논거들에 대하여 기본적으로 찬성한다. 그런데 통상 아파트재건축사업을 시행함에 있어 새로운 아파트를 신축하기 위하여는 시공업자의 선정부터 공사도급계약의 체결, 설계와 공사 시공 및 완공에 이르기까지 재건축조합으로서는 많은 의사결정과 법률행위들을 하여야 하는데, 그러한 아파트 신축과 관련한 주요한 사항들에 관하여 조합원총회에서 결의를 함에 있어서는, 그 아파트 신축과 관련하여 통상적으로 예상 가능한 세부적이고 구체적인 일련의 행위(이 사건에서는 보증채무 부담행위 포함)들이 계속 진행되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 그에 따른 세부적이고 구체적인 일련의 행위들에 대한 결의까지 함께 이루어진 것이라고 봄이 상당하다.\\n[대법관 이홍훈, 전수안의 반대의견]\\n(가) 비법인사단이 부담하는 채무가 총유물 그 자체 또는 재산권 그 자체에 해당하지 않는다고 해서 곧바로 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 비법인사단이 부담하는 보증채무가 자연채무가 아닌 한, 그러한 보증채무 부담행위는 그 채무 변제를 위한 책임재산과 별도로 생각할 수 없기 때문이다. 그 채무의 변제기가 도래하고 주채무자가 채무를 이행하지 않으면 비법인사단은 자신이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 그 채무를 만족시켜야 하므로 결국 보증채무 부담행위는 비법인사단의 총유물의 처분으로 연결될 수밖에 없다. 그렇다면 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물의 처분행위와 같다고 보아야만 한다.\\n(나) 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확하게 구별되는 것은 아니다. 비법인사단이 현재 보유하고 있는 금전 또는 장래에 보유하게 될 금전도 총유물에 속함은 당연하고, 이러한 금전 처분행위도 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하지 않으면 무효라고 하여야 한다. 그런데 비법인사단이 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위가 실질적으로 다르다고 보아, 전자는 사원총회의 결의를 요한다고 하고 후자는 그럴 필요가 없다고 하는 것이 타당한지 의문이 든다. 총유물의 관리·처분을 수반하지 않는 금전채무 부담행위는 생각하기 어려우므로 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 부담행위는 결국 실질적으로 같다고 보아야 한다.\\n(다) 비법인사단이 채무로부터 벗어나기 위한 소송을 함에 있어서도 사원총회의 결의를 요한다고 한다면 비법인사단이 채무를 부담하는 행위는 더욱더 사원총회의 결의를 요한다고 보아야 한다.\\n(라) 비법인사단의 거래행위를 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 문제는 총유물의 관리·처분에 관한 우리 민법과 대법원판례의 입장을 총체적으로 재검토하여 해결하거나 비법인사단으로 하여금 법인격을 취득하도록 유도하여 해결할 일이지 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 하는 방법으로 해결할 것은 아니다.\\n(마) 그렇다면 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용된다고 하여야 하고, 비법인사단인 재건축조합의 조합장이 보증계약을 체결함에 있어 조합규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다면 그 보증계약은 효력이 없다고 보아야 한다.\\n[반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 타인 간의 금전채무를 보증하는 계약은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 아니하므로, 재건축조합의 대표자가 조합규약에 위반하여 보증계약을 체결하였다고 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없다고 보는 다수의견의 해석은 총유에 관하여 조합원들이 선택한 규약 내용과 민법의 입법자가 선택한 공동소유의 형태와 내용에 모두 실질적인 수정을 가하는 것이어서 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 총유물 처분행위의 개념을 다수의견과 같이 해석하게 되면, 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려는 민법 제275조 제2항의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 비법인사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익보호를 도모하고자 한 입법자의 선택에도 어긋나며, 법률의 통일적인 해석과 적용도 곤란해지게 된다.\\n\\n사건\\n2004다60072, 2004다60089 공사대금·손해배상(기)\\n\\n원고(반소피고)\\n원고 주식회사\\n\\n원고승계참가인,상고인\\n참가인 (소송대리인 법무법인 그린 담당변호사 이정신외 3인)\\n\\n피고(반소원고),피상고인\\n피고 재건축주택조합 (소송대리인 변호사 김동균)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2004. 10. 12. 선고 2003나82152, 82169(반소) 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 금 355,498,591원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 석명권행사 및 변론주의와 관련한 상고이유에 대하여\\n소송에서 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 참조).\\n기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다) 승계참가인이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 이 사건에서, 피고는 비법인사단에 해당하는 피고의 조합장이 한 보증행위가 총유물 관리·처분에 해당하므로 조합규약 또는 민법 규정에 의하여 조합원총회의 결의를 거쳐야 하는데 위 보증행위에 관하여 그 결의를 받지 아니하였으니 무효라는 취지로 항변하고, 이에 대하여 원고 승계참가인은 조합규약상 보증계약의 체결은 조합원총회의 결의사항이 아니라 조합 임원회의 결의사항에 해당하며, 그 결의를 거쳤다는 취지로 다투었음을 알 수 있다.\\n소송관계가 이러하다면, 원심 재판장이 피고에게 조합장의 보증행위에 조합 임원회의 결의가 있었는지에 관하여 석명을 구한 것은 소송관계를 분명하게 하고 법률상 사항을 간과하지 않도록 하기 위한 적법한 석명권의 행사라고 할 것이고, 나아가 피고가 조합장의 보증행위에 관하여 조합원총회는 물론 조합 임원회의조차 개최한 사실이 없다고 석명함에 따라, 원심이 피고 조합 임원회의 결의의 존부에 관하여 판단한 조치는 절차적으로 정당하다 할 것이며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 석명권 행사상의 위법이나 변론주의 원칙을 위반한 잘못이 없다고 할 것이다.\\n2. 조합규약 해석과 관련한 상고이유에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 피고의 조합규약 제21조(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다)는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’을 조합 임원회의 결의사항으로 규정하고 있고, 한편 피고가 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라고 한다)에게 아파트신축공사를 도급 주었는데, 원고가 2000. 9. 1. 소외 회사로부터 아파트신축공사 중 토목공사를 대금 8억여 원으로 정하여 하도급받게 되자, 피고의 조합장은 2001. 1. 30. 소외 회사의 원고에 대한 하도급공사대금채무에 대하여 보증(이하 ‘이 사건 보증’이라고 한다)을 한 사실을 알 수 있으며, 원심은 이와 같은 사실관계를 기초로 하여 이 사건 보증계약이 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’에 해당함을 전제로 이 사건 규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거쳐야 하는 것으로 판단하였다.\\n위 사실 관계에 의하면, 피고가 이 사건 보증에 따라 부담한 원고에 대한 보증채무는 피고의 소외 회사에 대한 아파트신축공사대금 채무와는 별개의 독립한 채무라 할 것이고, 아파트신축공사대금이 실제로 남아 있는 범위 내에서만 보증채무를 이행하거나 소외 회사에 지급할 아파트신축공사대금에서 보증채무 상당액을 미리 공제하기로 약정하였다는 등의 특별한 주장·입증이 없는 한, 피고는 이 사건 보증으로 인하여 소외 회사에 대한 아파트신축공사대금 채무의 잔존 여부와 무관하게 하도급공사대금을 지급하여야 할 부담을 지게 되었다 할 것이다.\\n따라서 이 사건 보증계약은 이 사건 규약에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항’에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조합규약 해석에 관한 위법이 없다.\\n3. 총유물 관리·처분과 관련한 상고이유에 대하여\\n민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있다. 그런데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 단순히 채무를 보증하는 경우에도 총유물 관리·처분의 법리가 적용된다고 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 이를 변경하기로 한다.\\n원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고 조합장이 이 사건 보증을 함에 있어서 이 사건 규약에 따른 조합 임원회의 결의를 거치지 아니한 사실을 알 수 있으나, 이 사건 보증계약은 수급인인 소외 회사와 하수급인인 원고 사이의 금전채무를 보증하는 것에 불과하여 총유물의 관리·처분행위에 해당하지 아니하므로 총유물 관리·처분에 관한 법리가 적용될 수 없고, 따라서 이 사건 규약에서 정한 조합 임원회의 결의를 거치지 아니하였다거나 조합원총회 결의를 거치지 않았다고 하더라도 그것만으로 바로 이 사건 보증계약이 무효라고 할 수는 없다 할 것이다. 다만, 이와 같은 경우에 조합 임원회의 결의를 거치도록 한 이 사건 규약은 그 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는 것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된다고 봄이 상당하며, 이 경우 그 거래 상대방이 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있다는 사정은 그 거래의 무효를 주장하는 측이 이를 주장·입증하여야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 참조).\\n그런데 원심은 거래상대방인 원고가 이 사건 보증계약에 관한 피고 조합장의 대표권 제한 및 그 위반 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데에 과실이 있는지 여부에 관하여 심리하지도 아니한 채, 이 사건 보증이 총유물 관리·처분에 해당된다는 전제 아래 피고 조합장이 임원회의 결의 없이 보증을 하였다는 이유만으로 바로 이 사건 보증계약을 무효라고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 총유물의 관리·처분 및 비법인사단의 대표권 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.\\n4. 결 론\\n그러므로 원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 상고범위 내인 금 355,498,591원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 위 3.항에 관하여 대법관 김영란, 대법관 김황식, 대법관 박일환의 별개의견과 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 대법관 이홍훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.\\n5. 대법관 김영란, 대법관 김황식, 대법관 박일환의 별개의견\\n가. 다수의견은, 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 법인 아닌 사단이 타인간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 보증채무 부담행위는 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없어 이에 관하여 조합 규약에 의한 임원회의 결의를 거치지 않았다는 이유로 이를 바로 무효라고 할 수는 없다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 위와 같은 취지의 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없으며, 오히려 법인 아닌 사단의 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같은 것이고 따라서 여기에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용되어야 한다는 취지의 반대의견의 견해 및 거기서 들고 있는 논거들에 대하여 기본적으로 찬성을 한다.\\n다. 그런데 통상 아파트재건축사업을 시행함에 있어 새로운 아파트를 신축하기 위하여는 시공업자의 선정부터 공사도급계약의 체결, 설계와 공사 시공 및 완공에 이르기까지 재건축조합으로서는 많은 의사결정과 법률행위들을 하여야 하는바, 그러한 아파트 신축과 관련한 주요한 사항들에 관하여 조합원총회에서 결의를 함에 있어서는, 그 아파트 신축과 관련하여 통상적으로 예상 가능한 세부적이고 구체적인 일련의 행위들이 계속 진행되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 그에 따른 세부적이고 구체적인 일련의 행위들에 대한 결의까지 함께 이루어진 것이라고 봄이 상당할 것이다.\\n위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 피고가 소외 회사를 시공회사로 선정하거나 소외 회사와 사이에 이 사건 아파트신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하는 데 대하여 피고의 조합원총회 또는 조합 규약에서 정한 임원회의 결의가 있었던 것으로 보이고, 이는 그와 같은 시공회사 선정 내지 공사도급계약에 따라 이 사건 아파트신축공사가 계속 추진되는 것을 당연한 전제로 하는 것으로서, 그 결의 속에는 이 사건 아파트신축공사가 원활하게 진행되게 하기 위하여 필요한 경우 피고가 소외 회사의 공사하수급업자에 대한 하도급대금지급채무를 보증하는 행위를 허용하는 취지의 결의도 포함된 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 보증채무를 부담하게 된 경위와 방법 및 그 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 보증채무 부담행위는 당시 이 사건 아파트신축공사가 원활하게 진행되게 하기 위하여 필요한 조치로 보인다.\\n그렇다면 원심판결 중 이 사건 보증채무의 부담행위가 총유물의 관리ㆍ처분행위에 해당하고, 피고가 이 사건 보증채무를 부담함에 있어서는 조합 규약이 정하는 바에 따라 임원회의 결의가 필요하다고 판단한 부분은 정당하나, 한편 이 사건 보증채무 부담행위에 관하여 조합원총회 내지 임원회의 결의가 없었다고 판단한 부분에는 조합원총회 내지 임원총회의 결의에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 상고이유의 주장 중에는 이를 지적하는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 것이다.\\n라. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것이고, 다수의견 역시 원심판결을 파기하여야 한다는 점에 있어서는 결론을 같이 하여 그 결론에는 찬성하나, 그 파기의 이유에 관하여는 위와 같이 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝힌다.\\n6. 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견\\n가. 다수의견은, 민법 제276조 제1항 및 제278조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수는 없다고 한다.\\n나. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.\\n(1) 다수의견은, 비법인사단의 타인에 대한 금전채무가 민법 제276조 제1항의 총유물에 해당하지 아니하고 민법 제278조의 재산권에도 해당하지 아니함을 전제로 한다고 할 것인바, 민법 제276조 제1항 및 민법 제278조를 문리대로 해석하면 비법인사단의 금전채무는 비법인사단이 소유하는 총유물이나 보유하는 재산권에 해당하지 않는 것으로 보이기는 한다.\\n그러나 비법인사단이 부담하는 채무가 총유물 그 자체 또는 재산권 그 자체에 해당하지 않는다고 해서 곧바로 비법인사단이 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위가 민법 제276조 제1항에서 말하는 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 비법인사단이 부담하는 보증채무가 자연채무가 아닌 한, 그러한 보증채무 부담행위는 그 채무 변제를 위한 책임재산과 별도로 생각할 수 없기 때문이다. 그 채무의 변제기가 도래하고 주채무자가 채무를 이행하지 않으면 비법인사단은 자신이 보유하고 있는 현금이나 총유물을 처분하여 그 채무를 만족시켜야 하므로 결국 보증채무 부담행위는 비법인사단의 총유물의 처분으로 연결될 수밖에 없다. 그렇다면 비법인사단의 보증채무 부담행위는 장래의 총유물의 처분행위와 같다고 보아야만 한다. 대법원은 비법인사단이 현재 보유하고 있는 물건의 처분행위뿐 아니라 장래에 보유하게 될 물건의 처분행위도 총유물의 관리·처분에 해당한다고 판시한 바 있는데( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결, 2006. 1. 27. 선고 2004다45349 판결 등 참조), 보증채무 부담행위는 결국 장래의 총유물의 처분행위와 같게 보아야 하므로 다수의견은 위와 같은 대법원의 종전 판례와 모순되는 것으로 보인다.\\n(2) 다수의견은, 타인 간의 금전채무를 보증하는 행위는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위로 볼 수 없다고 한다. 그러나 총유물 자체의 관리·처분이 따르는 채무부담행위와 그렇지 않은 채무부담행위가 명확하게 구별되는 것은 아니다. 대법원은 어촌계의 총유인 어업권의 상실에 따른 손실보상금은 특별한 사정이 없는 한 어촌계의 총유에 속하므로 그 계원총회의 결의에 의하여만 이를 분배할 수 있다고 하였고( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92다534 판결, 1995. 8. 22. 선고 94다31020 판결 등 참조), 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중원 총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다고 하였다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 참조). 비법인사단이 현재 보유하고 있는 금전 또는 장래에 보유하게 될 금전도 총유물에 속함은 당연하다고 할 것이고 위와 같은 판례에 의하면 이러한 금전 처분행위도 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 사원총회의 결의에 의하지 않으면 무효라고 하여야 한다. 그런데 위와 같이 비법인사단이 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 보증행위가 실질적으로 다르다고 보아, 전자는 사원총회의 결의를 요한다고 하고 후자는 그럴 필요가 없다고 하는 것이 타당한지 의문이 든다. 앞서 본 것처럼 총유물의 관리·처분을 수반하지 않는 금전채무 부담행위는 생각하기 어려울 것이므로 현재 또는 장래에 보유하는 금전을 유상 또는 무상으로 지급하기로 하는 행위와 금전채무 부담행위는 결국 실질적으로 같다고 보아야 한다.\\n(3) 또한, 우리 대법원은 비법인사단인 재건축조합의 조합원들이 그 재건축조합과 건설회사 사이에 체결된 공사도급계약 등의 무효확인을 구하는 것은 결국 준총유에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소송으로 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 한다고 하였는바( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 참조), 다수의견은 위 대법원판결과도 모순된다. 위 판결이 ‘채권·채무관계에 관한 소송’이라고는 하였지만 공사도급계약에 의하여 취득한 채권은 포기하거나 행사하지 않으면 될 터이므로 공사도급계약의 무효확인을 구하는 목적은 결국 그로 인하여 부담하게 된 채무로부터 벗어나기 위한 것이다. 그런데 대법원은 위와 같이 비법인사단의 채무관계에 관한 소송은 사원총회의 결의를 거쳐야 한다고 하였다. 비법인사단이 채무로부터 벗어나기 위한 소송을 함에 있어서도 사원총회의 결의를 요한다고 한다면 비법인사단이 채무를 부담하는 행위는 더욱더 사원총회의 결의를 요한다고 보아야 한다.\\n(4) 다수의견은, 비법인사단의 금전채무 보증행위를 총유물의 관리·처분에 해당한다고 하여 비법인사단의 대표자가 정관 기타 규약에서 정한 절차나 사원총회의 결의 없이 한 보증행위를 무효라 하게 되면 비법인사단과 거래하는 선의의 제3자의 이익을 침해하게 된다는 인식을 바탕으로 하고 있는 것으로 보인다. 그런데 비법인사단을 둘러싼 법률관계에서 거래의 안전이 문제되는 것은 우리 민법이 비법인사단의 물건 소유관계를 총유로 규정하고 있는 데에 기인한 부득이한 결과라고 할 것이다. 민법의 총유에 관한 규정과 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 되므로 그 결과 비법인사단의 이익은 보호받게 되는 반면 그들과 거래한 상대방의 이익은 침해받게 되어 거래의 안전이 침해될 위험성이 있다.\\n그러나 비법인사단이 보증채무를 부담하여 소극재산의 증가를 초래하는 행위는 총유물을 처분하여 적극재산의 감소를 가져오는 행위와 결과에 있어서 동일하다는 점을 고려하면, 보증채무 부담행위를 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 해석하는 방법으로 거래의 안전 보호를 꾀하는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 것이라고 볼 수밖에 없다. 예컨대, 1만 원짜리 총유물을 처분하는 경우에는 사원총회의 결의를 거쳐야 유효한데 1억 원의 채무를 부담하는 행위에 대하여는 상대방이 선의인 한 유효하다고 보는 것은 형평에 맞지 않는 해석이다. 앞서 본 것처럼 채무부담행위가 필연적으로 책임재산인 총유물의 처분으로 연결된다고 보면 채무부담행위가 총유물의 관리·처분행위가 아니라고 하기는 어렵다. 따라서 비법인사단의 거래행위를 둘러싸고 발생하는 거래의 안전 문제는 총유물의 관리·처분에 관한 우리 민법과 대법원판례의 위와 같은 입장을 총체적으로 재검토하여 해결하거나 비법인사단으로 하여금 법인격을 취득하도록 유도하여 해결할 일이지 채무부담행위가 총유물의 관리·처분에 해당하지 않는다고 하는 방법으로 해결할 것은 아니다.\\n다. 그렇다면 비법인사단의 대표자가 그 사단의 이름으로 채무를 보증하는 계약을 체결하는 경우에도 총유물의 관리·처분에 관한 법리가 적용된다고 하여야 하고, 이러한 해석이 앞서 본 일련의 대법원판례의 입장과 조화되는 것이라고 생각한다. 이와 같은 취지로 판시한 대법원 2001. 12. 14. 선고 2001다56256 판결은 정당하고 따라서 변경될 것은 아니다.\\n앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고의 조합장이 한 이 사건 보증계약은 피고의 총유물의 처분행위라고 보아야 한다. 그런데 피고의 조합규약 제21조는 “예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항은 임원회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있는바, 이 규정은 바로 민법 제275조 제2항에서 말하는 정관 기타 규약으로 총유물의 관리 및 처분에 관하여 정하고 있는 경우에 해당한다. 그러므로 피고의 조합장으로서는 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 피고의 임원회의 결의를 거쳐야만 하는 것이고, 만약 그러한 결의를 거치지 아니하였다면 이 사건 보증계약은 효력이 없다고 보아야 한다.\\n원심은 같은 취지에서 이 사건 보증계약은 무효라고 판단하였는바, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 총유물의 관리·처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.\\n7. 대법관 이홍훈의 반대의견에 대한 보충의견\\n대법관 이홍훈은 다음과 같이 반대의견을 보충하고자 한다.\\n가. 우리 민법 제275조 제1항은 비법인사단의 물건에 대한 소유관계를 총유로 규정하고, 같은 조 제2항은 총유에 관하여는 정관 기타 규약에 의하는 외에 민법 제276조, 제277조의 규정에 의한다고 규정하고 있다. 따라서 비법인사단의 정관 기타 규약에 총유에 관한 어떠한 규정이 있는 경우에는 먼저 그 규정에 의하여야 하는 것이고, 총유물의 관리 및 처분은 사원 총회의 결의에 의한다는 민법 제276조 제1항의 규정은 정관 기타 규약에 정함이 없는 경우에 한하여 적용되는 임의규정에 불과하다.\\n이 사건에서 피고의 조합규약 제21조는 “예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등에 관한 사항은 임원회의 결의를 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 위 규정의 범위 내에서는 민법 제276조 제1항이 적용될 여지가 없다고 보아야 한다.\\n그런데 피고의 조합장이 한 이 사건 보증계약은 바로 ‘조합원의 부담이 될 계약’에 해당함이 분명하고 이는 채무부담행위로서 총유물의 처분행위에 해당하므로, 임원회의의 결의를 거치거나 추인을 받아야만 효력이 생기게 되는 것이다.\\n나. 근래에 이르러 법인에 못지않게 왕성한 사회ㆍ경제적 활동을 하면서도 법인격을 취득하지 못한 다양한 형태의 사단들이 생겨나고 있다. 그런데 비법인사단의 거래행위시마다 그에 관하여 정관 기타 규약에 정함이 있는지를 살펴보고, 만약 정함이 없는 경우에는 그것이 총유물의 관리ㆍ처분행위에 해당하는 것인지를 생각해보고 거기에 해당하는 경우에는 사원총회의 결의를 거치도록 요구하게 되면, 그 절차가 매우 번거로울 뿐만 아니라 상대방과의 관계에서 거래의 안전을 해치게 되는 것은 사실이다.\\n그러나 이는 비법인사단의 공동소유관계를 총유로써 규율하고자 하는 우리 민법을 제정한 입법자의 선택에 따라 발생하는 불가피한 결과일 뿐이다. 만약 그와 같은 절차의 불편을 피하고 거래의 안전을 도모하고자 한다면 비법인사단의 구성원들이 자신에게 맞는 다른 유형의 인적 결합형태로 변경하거나 법인격을 취득하는 것이 옳을 것이다. 예를 들면, 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축사업 등의 정비사업을 시행하기 위한 정비사업조합에 관하여 도시 및 주거환경정비법 제18조 제1항이 “조합은 법인으로 한다.”고 규정한 것은, 총유의 방법으로는 규율하기 적합하지 않은 사단에게 법인격을 부여함으로써 위와 같은 문제를 입법적으로 해결하고자 한 것이라고 볼 수 있다(그리고 우리 민법 제275조 제2항과 제276조 제1항하에서도, 비법인사단과의 거래 상대방의 안전을 보호하기 위한 합리적인 해석방법이 있기는 하다. 그것은, 정관 기타 규약에 총유에 관하여 정함이 있는 사실 또는 그러한 정함은 없지만 총유물의 관리ㆍ처분행위에 해당하여 사원총회의 결의를 거쳐야만 하는 사실과 비법인사단의 대표자가 이에 위반하여 총유물의 관리ㆍ처분행위를 하는 것이란 사실을, 거래 상대방이 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 때에 한하여 그 거래행위를 무효로 보고, 그렇지 아니한 경우에는 무효로 보지 않는 해석방법이다. 그러나 위와 같이 해석하기 위해서는 지금까지 대법원의 확립된 판례, 즉 비법인사단의 대표자가 한 행위일지라도 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없는 경우 사원총회의 결의를 거치지 아니한 총유물의 처분행위는 상대방의 선의 여부에 관계없이 무효가 된다는 종전의 수많은 판례들의 입장을 바꾸어야 하는 문제가 있다. 이는 총유 및 거래의 안전 보호에 관한 우리 민법의 규정과 대법원판례들을 총체적으로 재검토하여 정하여야 할 문제이므로, 여기서는 거래의 안전 보호를 위하여 위와 같은 해석방법이 있음을 제시하는 데 그치고자 한다).\\n다. 다수의견은, 타인 간의 금전채무를 보증하는 계약은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물의 처분행위에 해당하지 아니하므로, 피고 조합 규약 제21조에 위반하여 이 사건 보증계약을 체결하였다고 하더라도 바로 무효라고 할 수는 없다고 보고 있다. 그러나 위와 같은 해석은, 총유에 관하여 피고의 조합원들이 선택한 규약 내용과 민법의 입법자가 선택한 공동소유의 형태와 내용에 모두 실질적인 수정을 가하는 것이어서 해석의 범위를 넘어서는 것이다. 피고의 조합원들은 이 사건 보증계약과 같은 채무부담행위가 “조합원의 부담이 될 계약”으로서 총유물의 처분행위에 해당한다고 생각하고 피고 조합 규약 제21조를 규정하였음이 분명하고, 그와 같이 보는 것이 사회일반의 상식과 거래의 통념에도 부합하는 것이다. 그런데 총유물 처분행위의 개념을 다수의견과 같이 해석하게 되면, 피고 조합 규약 제21조에 위반된 거래행위의 효력을 당초 위 규약 조항의 취지와 다르게 보게 되어 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려는 민법 제275조 제2항의 입법 취지에 반할 뿐만 아니라, 비법인사단의 소유관계를 총유로 규정함으로써 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익보호를 도모하고자 한 입법자의 선택에도 어긋나며, 법률의 통일적인 해석과 적용도 곤란해지게 된다.\\n라. 이상과 같은 이유로, 비법인사단에게 채무를 부담시키는 행위가 총유물의 처분행위에 해당하지 아니한다고 좁혀서 해석하려는 다수의견에는 동의할 수 없다.\"}", "{\"[대법원 2002다64780]\": \"판시사항\\n[1] 주택건설촉진법상의 재건축조합의 재산소유관계 및 그 재산의 관리 및 처분 방법과 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 행위가 총유물의 관리 및 처분 행위에 해당하는지 여부(소극)\\n[2] 비법인사단의 대표자가 정관에 위반하여 사원총회의 결의 없이 체결한 거래행위의 효력 및 대표권 제한 사실에 대한 상대방의 악의에 관한 주장·입증책임의 소재(=재건축조합)\\n\\n판결요지\\n[1] 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라고 할 것이나, 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적·사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 재건축조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다.\\n[2] 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다.\\n\\n사건\\n2002다64780 용역비\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 건축사사무소 동도기술단 (소송대리인 변호사 이용훈)\\n\\n피고,피상고인\\n국동아파트제1단지재건축조합 (소송대리인 변호사 맹천호)\\n\\n원심판결\\n광주고법 2002. 10. 16. 선고 2001나6328 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 조합은 여수시 (주소 생략)에 있는 국동 제1단지 주공아파트 소유자들을 조합원으로 하여 주택건설촉진법에 따라 설립된 재건축조합인데, 그 설립인가조건으로 \\\"조합이 공동 사업시행자, 시공자 또는 설계자를 선정 또는 변경하거나 약정을 체결 또는 변경하는 경우에는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 함(제6조)\\\", \\\"조합원의 부담이 따르는 결정사항에 관하여는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 하며, 조합원에게 그 결과를 필히 통지하고 언제든지 열람할 수 있도록 조치하여야 한다.\\\"라고 되어 있고, 피고 조합의 정관 제17조는 \\\"사업시행자 및 시공회사의 선정 및 약정에 관한 사항, 기타 규약 또는 조합설립인가 조건에서 총회결의를 요하는 사항\\\" 등을 총회결의 사항으로 규정하고, 제27조는 \\\"공동 사업시행자는 사업비를 조달하여 사업시행기간 내에 모든 공사를 완료하여야 한다(단, 천재지변일 때에는 예외로 하고, 사업시행자가 사업비를 조달하기 어려울 때에는 시공자와 협의하여 조달할 수 있으나, 조합원과는 무관하다).\\\"고, 제38조는 \\\"이 정관(규약)에서 정한 권한(위임) 이외의 사항에 대한 조합(조합대표)과 사업시행자(시공자)와 체결한 어떠한 계약도 무효로 한다.\\\"고 각 규정하고 있는 사실, 피고 조합의 대표자인 소외인은 1997. 1. 15. 피고 조합과 주식회사 서양건설(이하, '서양건설'이라고만 한다)의 지위를 승계한 세운건설 주식회사(이하, '세운건설'이라고만 한다)를 공동당사자로 하여 원고와 사이에 재건축아파트 신축공사의 설계용역 업무에 관하여 도급계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결한 사실, 위 소외인은 이 사건 계약을 체결함에 있어서 조합원총회의 결의를 거치지 않은 사실을 인정한 다음, 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축조합의 재산인 총유물의 관리 및 처분은 그 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 정관이나 규약에 정한 바에 반하거나, 조합원 총회의 결의 없이 그 재산의 관리 및 처분행위를 하였다면 비록 그 처분행위가 재건축조합의 대표자에 의하여 행하여졌다고 할지라도 이는 재건축조합에 대하여 효력이 없다고 할 것인데 위 소외인이 피고 조합을 대표하여 이 사건 계약을 체결하기 위해서 조합원총회의 의결을 거치지 아니하였으므로 이 사건 계약은 피고 조합에 대하여 효력이 없다고 판단하여 제1심판결을 취소한 후 원고의 설계용역비청구를 배척하였다.\\n주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 사원 총회의 결의에 의하여 하는 것이므로 정관이나 규약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 및 처분행위는 무효라고 할 것이나( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결, 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결 참조), 총유물의 관리 및 처분행위라 함은 총유물 그 자체에 관한 법률적, 사실적 처분행위와 이용, 개량행위를 말하는 것으로서 피고 조합이 재건축사업의 시행을 위하여 설계용역계약을 체결하는 것은 단순한 채무부담행위에 불과하여 총유물 그 자체에 대한 관리 및 처분행위라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 계약의 체결이 총유물의 관리 및 처분행위에 해당됨을 전제로 피고 조합이 사원총회의 결의 없이 원고와 사이에 이 사건 계약을 체결하였다는 사유만으로 이 사건 계약이 무효라고 판단한 원심의 조치는 총유물의 관리 및 처분에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다.\\n그러나 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다 .\\n원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고 조합의 정관 제17조는 \\\"사업시행자 및 시공회사의 선정 및 약정에 관한 사항, 기타 규약 또는 조합설립인가 조건에서 총회결의를 요하는 사항\\\" 등을 총회결의 사항으로 규정하고 있고, 피고 조합의 설립인가조건에서는 피고 조합이 공동 사업시행자, 시공자 또는 설계자를 선정 또는 변경하거나 약정을 체결 또는 변경하는 경우에는 조합규약에 따라 총회 결의에 따라야 하도록 규정되어 있었다고 할 것이므로 이 사건 계약과 같은 설계용역계약의 체결도 정관의 규정에 의하여 사원총회의 결의를 요하는 사항이라고 할 것이다.\\n사정이 그러하다면 원심으로서는 원고가 이 사건 계약의 체결 당시에 피고 조합의 대표자인 소외인이 이 사건 계약을 체결하기 위하여는 피고 조합의 정관에 의하여 조합원총회의 결의를 요한다는 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여 나아가 심리한 후 이 사건 계약이 피고 조합에 대하여 효력이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 계약이 총유물의 관리 및 처분행위에 해당됨을 전제로 조합원총회의 결의가 없었다는 이유만으로 원고의 청구를 배척한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 총유물의 관리 및 처분행위, 비법인사단에 있어서 대표권 제한의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006다46278]\": \"판시사항\\n계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3자가 원인관계인 법률관계에 흠이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n계약의 일방당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다. 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2006다46278 부당이득금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1외 15인 (소송대리인 변호사 이재명)\\n\\n피고,상고인\\n코오롱건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2006. 6. 14. 선고 2004나27350 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 이와 같이 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우에, 제3자가 급부를 수령함에 있어 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있었다는 사실을 알고 있었다 할지라도 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼선동4가삼선동재건축조합(이하 ‘삼선동재건축조합’이라 한다)에서 조합원들의 추가부담금 등 납부를 결정한 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의가 부존재하거나 무효이므로 조합원인 원고들이 추가부담금 등을 납부할 법률상 의무가 없음에도 불구하고, 삼선동재건축조합과 피고의 추가부담금 등의 부과에 따라 원고들이 이를 납부함으로써 그 금액 상당의 손실을 입었고, 피고는 원고들이 납부한 금원을 공사대금 등에 충당함으로써 동액 상당의 이득을 얻었으므로, 이러한 이득을 원고들에 대한 관계에서 피고가 그대로 보유하게 하는 것은 공평의 관념에 반하여 부당하다고 전제한 다음, 피고는 직접 또는 삼선동재건축조합과 공동으로 원고들에게 추가부담금 등을 부과·징수하였으므로 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있고, 설령 직접적인 인과관계를 인정하기 어렵다 하더라도 피고가 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 하자가 있었음을 잘 알고 있었던 이상 피고는 그 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.\\n그러나 원심이 채용한 증거들에 의하면, 조합원의 지위에 있는 원고들은 비법인사단인 삼선동재건축조합과의 사이에 정관과 조합원총회의 결의에 따라 추가부담금 등을 납부할 의무를 부담하는 내부관계에 있고, 삼선동재건축조합은 피고와 재건축사업공사계약을 체결하고 그 계약상의 의무로서 피고에게 공사대금 등을 지급할 의무를 부담하는 법률관계에 있는데, 원고들은 이 사건 임시총회 및 정산총회의 결의에 따른 삼선동재건축조합의 지시에 따라 직접적으로 아무런 법률관계가 없는 제3자인 피고에게 추가부담금 등을 직접 지급한 것으로 인정된다(피고가 삼선동재건축조합과 공동사업주체였고, 분양계약의 체결 및 대금수납·관리 등 제반 분양업무를 포함하여 삼선동재건축조합 사무실 옆에 직원을 상주시키면서 재건축조합업무를 대행하였으며, 추가부담금 납부에 관한 이 사건 임시총회 및 정산총회 결의를 주도하고 그 이행을 사실상 강제하였다고 하더라도, 이는 모두 원고들이 조합원으로 있는 삼선동재건축조합과 피고 사이에 이루어진 재건축사업공사계약의 약정이나 사실상의 업무협조에 따른 것에 불과하므로 이를 가지고 피고가 조합원인 원고들과의 관계에서 직접 추가부담금 등을 부과·징수하는 법적 지위에 있었다고 볼 수 없다).\\n그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 제3자인 피고에 대하여 한 급부는 원고들의 삼선동재건축조합에 대한 추가부담금 등의 납부의무의 이행으로서 이루어진 것임과 동시에 삼선동재건축조합의 피고에 대한 공사대금 등 지급채무의 이행으로서도 이루어진 것이고, 다만 삼선동재건축조합의 지시 등으로 그 급부과정을 단축하여 원고들이 피고에게 직접 급부한 것으로 평가할 수 있다. 이러한 경우에 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효로 되었다고 하더라도 피고는 삼선동재건축조합과 사이의 재건축사업공사계약에 따른 공사대금 등의 변제로서 원고들로부터 추가납부금 등을 수령한 것이므로 피고가 그 급부의 수령에 대한 유효한 법률상 원인을 보유하고 있다. 나아가, 피고가 원고들로부터 급부를 수령함에 있어, 원고들이 삼선동재건축조합에게 추가부담금 등을 납부한 법률상 원인이 된 이 사건 임시총회와 정산총회가 부존재하거나 무효인 사실을 알고 있었다 할지라도 원고들은 피고를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 원고들로부터 추가부담금 등을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 판단하여 원고들의 부당이득반환청구를 인용한 것은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n한편, 이득자가 손실자의 부당한 출연 과정을 알고 있었거나 잘 알 수 있었을 경우에는 그 이득이 손실자에 대한 관계에서 법률상 원인이 없는 것으로 보아야 한다는 취지로 원심에서 들고 있는 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결은 손실자의 권리가 객관적으로 침해당하였을 때 그 대가의 반환을 구하는 경우(이른바 침해부당이득관계)에 관하여 적용되는 것으로서, 손실자가 스스로 이행한 급부의 청산을 구하는 경우(이른바 급부부당이득관계)에 관련된 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제2문의 1 2.
<기초적 사실관계> 사단의 실질은 갖추었으나 법인등기를 하지 아니한 A종중은 2016. 9. 1. 종중회관 신축을 위해 B와 건물공사에 관한 도급계약(이하 '건물공사계약')을 체결하였다. 이후 B는 2016. 10. 1. 건물신축을 위해 필요한 토목공사를 목적으로 하는 도급계약(이하 ‘토목공사계약')을 C와 체결하였다. <추가적 사실관계> 甲은 2016. 9. 1. A종중을 대표하여 B와 건물공사계약을 체결하면서 B로부터 뒷돈을 받고 B가 제시하는 공사대금이 부풀려진 금액임을 알면서도 계약을 체결하여, A종중에 3억 원의 피해가 발생하였다. 이러한 사실을 A종중의 종전 임원이나 내부 직원은 알지 못하였으며, 새로 취임한 A종중의 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 종중 사무에 대한 전반적인 감사를 실시하는 과정에서 甲의 비위사실을 적발하게 되었다. A종중은 2021. 10. 1. 甲을 상대로 법원에 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대해 甲은 위 비위사실은 5년 전에 발생한 것이어서 자신에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다고 항변하였다. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오.
[ "甲의 대표권 남용 행위가 A종중에 대한 불법행위를 구성하는지 여부를 주요 논점으로 다루는지", "불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점 및 그 완성 여부를 주요 논점으로 다루는지", "대표자 甲이 개인적 이득을 위하여 대표권을 남용하여 A종중에게 3억 원의 손해를 발생시킨 행위가 A종중에 대한 배임행위에 해당하며 위법하다고 판단하는지", "위와 같은 甲의 행위가 A종중에 대한 불법행위를 구성하여 甲이 A종중에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 결론 내리는지", "민법 제766조의 불법행위 손해배상청구권의 단기소멸시효(손해 및 가해자를 안 날로부터 3년) 및 장기소멸시효(불법행위 성립일로부터 10년) 규정을 정확히 인용하는지", "법인의 대표자가 법인에 대하여 가해행위를 한 경우, 그 대표자의 인식은 법인의 인식으로 볼 수 없고, 손해배상청구권 행사를 기대할 수 있는 법인의 다른 임직원이 손해 및 가해자를 인식한 때로부터 3년의 단기소멸시효가 진행한다는 판례의 입장을 명시하는지", "사안에서 신임 대표 乙이 2019. 10. 1. 甲의 비위사실을 알게 된 때를 A종중이 손해 및 가해자를 안 날로 보아 3년 단기소멸시효의 기산점으로 삼는지", "A종중이 소를 제기한 2021. 10. 1.은 위 기산점으로부터 3년의 단기소멸시효가 완성되기 전이므로(2022. 10. 1. 완성 예정), 甲의 소멸시효 항변이 이유 없다고 판단하는지", "장기소멸시효 10년 또한 경과하지 않았다고 판단하는지", "위 불법행위 성립 및 소멸시효 항변 배척의 논거를 바탕으로 법원이 A종중의 청구를 인용하여야 한다고 최종 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 98다34126]\": \"판시사항\\n[1] 담보물을 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시킨 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권의 범위 및 발생시기\\n[2] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산일인 민법 제766조 제1항 소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'의 의미와 형사소추와의 관계\\n[3] 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대한 공동불법행위가 성립하는 경우, 그로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점\\n\\n판결요지\\n[1] 담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다.\\n[2] 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다.\\n[3] 법인의 경우 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기 소멸시효의 기산점인 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다.\\n\\n사건\\n98다34126 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n원고 협동조합 (소송대리인 변호사 박주봉)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 1\\n\\n피고,상고인\\n피고 2 외 2인 (피고 소송대리인 변호사 주광기)\\n\\n피고,피상고인\\n망 소외 1의 소송수계인 피고 5 외 7인\\n\\n원심판결\\n대전고법 1998. 6. 24. 선고 96나6361 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 1, 피고 8, 피고 6, 피고 5, 피고 4-가, 피고 4-나, 피고 4-다, 피고 4-라, 피고 4-마에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 7의 각 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 피고 1의 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 원고 조합의 직원들인 피고 8, 피고 2, 피고 6이 조합원들로부터 위탁받아 관리하던 대출 담보물인 이 사건 인삼을 대출금의 상환 없이 부당 출고하는 정을 알면서도 이를 방지하는 제반 조치를 취하지 아니한 채 묵인 내지 방치한 사실을 인정한 다음, 공동불법행위를 한 당사자로서 원고 조합이 입은 손해에 대하여 배상책임이 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 피고 2, 피고 3, 피고 7의 상고이유를 본다.\\n가. 담보물 시가의 점에 대하여\\n기록에 의하면, 원심이 관련 형사판결에서 확정한 바에 따라 부당 출고된 이 사건 인삼의 시가를 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 인삼의 시가에 관한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 공동불법행위자의 변제의 점에 대하여\\n소론은, 이 사건 인삼의 일부를 부당하게 출고받은 공동불법행위자의 한 사람인 소외 2가 그 동안 원고에게 변제한 합계 금 768,105,045원과 이와 별도로 원고가 수령 사실을 자인하고 있는 합계 금 61,227,419원에 대하여도 그로 인한 채무 소멸의 효력을 인정하여 원고의 이 사건 청구금액에서 공제하여야 한다는 데에 있다.\\n기록에 의하면, 위 소외 2가 오래 전부터 원고 조합과 사이에 인삼에 대한 위탁판매거래를 하여 오면서 원고 조합으로부터 많은 금액을 대출받고 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 위탁판매용 인삼을 담보로 제공하였는데 그 인삼을 부당하게 출고함으로 인하여 원고 조합에 가한 손해액이 1993. 9. 10.까지 금 677,337,400원에 달한 사실, 그 후 위 소외 2는 형사재판 과정에서 그 중 일부를 변제하였으나 아직도 변제하지 못한 채무액이 금 4억 원이 넘으며, 그 밖에 원고가 위 소외 2 소유의 대전 동구 (주소 생략) 전 1,484㎡에 관하여 1995. 11. 18. 채권최고액 금 4억 원의 근저당권을 설정받았으나 위 부동산의 감정가격이 1997. 12. 10.을 기준으로 하여 금 112,784,000원에 불과한 사실을 엿볼 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 피고 2와 공동불법행위자의 지위에 있는 위 소외 2가 자신의 원고에 대한 채무를 일부 변제하였다고 하더라도, 그 잔존 채무액이 피고 2의 원고에 대한 손해배상채무액을 초과하는 한편, 그 변제금액이 위 피고와 부진정연대채무관계에 있는 손해배상채무에 충당되었다는 주장과 입증이 없는 이상, 위 변제로 인하여 피고들의 이 사건 손해배상채무까지 아울러 소멸하였다고 볼 수 없는바, 같은 취지로 보이는 원심 판단에 소론과 같은 공제항변에 대한 법리오인 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.\\n3. 원고의 상고이유를 본다.\\n담보물을 권한 없이 멸실·훼손하거나 담보가치를 감소시키는 행위는 위법한 행위로서 불법행위를 구성하며, 이 때 채권자가 입게 되는 손해는 담보 목적물의 가액의 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액으로 확정될 뿐 그 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 담보권을 실행할 때 비로소 발생하는 것은 아니다. 또한 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행하며, 법인의 경우 여기서 말하는 '손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 통상 대표자가 이를 안 날을 뜻하지만, 법인의 대표자가 가해자에 가담하여 법인에 대하여 공동불법행위가 성립하는 경우에는, 법인과 그 대표자는 이익이 상반하게 되므로 현실로 그로 인한 손해배상청구권을 행사하리라고 기대하기 어려울 뿐만 아니라 일반적으로 그 대표권도 부인된다고 할 것이므로, 단지 그 대표자가 손해 및 가해자를 아는 것만으로는 부족하고, 적어도 법인의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가진 다른 임원 또는 사원이나 직원 등이 손해배상청구권을 행사할 수 있을 정도로 이를 안 때에 비로소 위 단기시효가 진행한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.\\n이 사건의 경우, 농업협동조합법 제47조, 제48조, 제57조 및 제57조의2 등의 규정에 의하면, 원고와 같은 지역농업협동조합(구 단위농업협동조합)의 대표자인 조합장이 그 업무집행에 관하여 부정한 사실이 있는 경우에는 감사가 감사권을 행사하거나 그 부정 사실을 총회에 보고하고 나아가 조합을 대표하여 조합장을 상대로 소송을 제기하는 등의 방법으로 조합의 이익을 정당하게 보전할 권한을 가지는 임원이라고 할 수 있고, 그 불법행위에 가담하지 아니한 직원의 경우도 직무상 조합의 이익을 보전할 권한 및 책임을 진다고 볼 수 있으며, 그 밖에 조합원의 10분의 1 이상의 동의를 얻은 조합원도 조합장을 상대로 대표소송을 제기함으로써 그 이익을 보전할 수 있는 지위에 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 원고 조합의 감사들은 그 동안 피고들의 비리를 모르고 지내다가 1993. 11. 중순경 처음으로 당시 원고 조합의 조합장이던 피고 1로부터 자체 비리에 대한 감사요청을 받고 같은 달 23.경부터 같은 달 30.까지 감사를 실시한 결과 담보로 보관중이던 인삼을 부당 출고한 피고들의 비위 사실을 적발하게 되었고, 그 즉시 농업협동조합중앙회 군지회와 도지회에 보고함과 아울러 수사기관에 형사고발한 사실을 엿볼 수 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 손해배상청구권의 단기시효는 원고 조합의 감사들이 피고들의 부정 사실을 적발하여 낸 자체 감사의 종료시점인 1993. 11. 30.부터 이 사건 손해배상청구권의 단기시효가 진행된다고 봄이 상당할 것이다.\\n그러함에도, 원심은, 피고 1이 원고 조합의 조합장으로서 피고 8, 피고 6이 1990. 5. 20. 경부터 1991. 8. 24.까지 사이에 인삼 합계 14,424근 시가 합계 금 394,822,000원 상당을 부당 출고한다는 것을 그 무렵 모두 알고 있었던 이상, 원고 조합으로서도 피고 8, 피고 6이 위 각 인삼을 부당 출고할 당시 그 가해자 및 손해의 발생에 대하여 모두 알았다고 봄이 상당하며, 한편 그로부터 3년의 단기시효기간 경과한 후인 1995. 5. 9.에 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하여 원고 조합의 이 부분 손해배상채권은 시효소멸하였다는 이유로 원고의 피고 1, 피고 8에 대한 이 부분 청구 및 피고 6과 그 신원보증인인 피고 5와 망 소외 1에 대한 이 사건 청구를 모두 배척하였는바, 거기에는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기시효의 기산점에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 8, 피고 6, 피고 5와 망 소외 1의 소송수계인인 피고 4-가, 피고 4-나, 피고 4-다, 피고 4-라, 피고 4-마에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 7의 각 상고를 기각하며, 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제2문의 2
甲은 2001. 6. 15. 乙에게 甲 소유인 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차기간 2001. 7. 1.부터 2021. 7. 1.까지로 정하여 임대하였고, 乙은 2001. 7. 1. 甲에게 보증금 5억 원을 지급하고 X토지를 인도받았다. 위 임대차계약에서 甲과 乙은 X토지에 관한 세금은 乙이 부담하되 甲이 이를 대신 납부하고, 甲이 납부한 금액만큼 乙이 甲에게 구상금을 지급하기로 약정하였다. 甲이 2001. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지 납부한 세금은 총 3천만 원이고, 2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 납부한 세금은 총 7천만 원이다. 甲은 2011. 6. 30. 乙에게 그때까지 납부한 3천만 원의 세금에 대한 구상금 지급을 최고하였다. 한편 乙은 2005. 8.경 X토지의 형질을 임야에서 공장용지로 변경하였고, 이를 위하여 1억 원을 지출하였다. 위 임대차 종료 당시 X토지는 형질변경으로 인하여 2억 원 상당의 가치가 증가하여 현존하고 있다. 임대차계약이 2021. 7. 1. 기간만료로 종료한 후 乙은 甲으로부터 보증금을 반환받고, X토지를 甲에게 인도하였다. 乙은 甲에게 위 형질변경으로 발생한 가치의 증가분 2억 원을 유익비로 청구하였으나 이를 지급받지 못하자 2021. 9. 1. 법원에 甲을 상대로 유익비 2억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 甲은 乙의 유익비는 지출비용 1억 원이라고 주장하고, 乙에 대한 1억 원의 구상금채권을 자동채권으로 하여 乙의 甲에 대한 위 유익비상환채권과 상계한다고 항변하였다. 그러나 乙은 구상금채권액 1억 원 중 3천만 원은 소멸시효가 완성되어 채무가 존재하지 않는다고 재항변하였다. 이에 대해 甲은 2011. 6. 30.자 최고로 인하여 소멸시효는 중단되었고, 설령 소멸시효가 완성했다하더라도 위 구상금채권 전액을 자동채권으로 삼아 乙의 유익비상환채권과 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익이 시효 완성 전에 있었기 때문에 전액으로 상계할 수 있다고 주장하였다. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 2) 논거를 기술하시오. (甲의 구상금과 乙의 유익비에 대한 이자 또는 지연손해금 및 조세채권의 시효와 부과제척기간에 관하여는 고려하지 말 것)
[ "법원이 乙의 청구를 3천만 원 범위에서 일부 인용하여야 한다고 결론 내리는지", "임차인의 유익비상환청구권, 상계의 요건, 최고로 인한 소멸시효 중단, 소멸시효가 완성된 채권을 자동채권으로 하는 상계 허용 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지", "민법 제626조를 인용하여 임차인의 유익비상환청구권의 요건(가액 증가 현존) 및 효과(지출액 또는 증가액 상환)를 설명하는지", "민법 제380조를 인용하여 유익비상환청구권의 선택권이 채무자인 임대인(甲)에게 있음을 설명하는지", "X토지 형질변경 비용 1억 원이 유익비에 해당하며, 임대차 종료 당시 X토지 가치 증가액 2억 원이 현존함을 적시하는지", "甲이 乙의 지출비용 1억 원을 주장한 것은 선택권 행사로서 乙의 유익비상환청구권이 1억 원 범위에서 인정될 수 있음을 논리적으로 설명하는지", "상계의 일반적 요건으로 동종채권의 대립, 자동채권 실현 장애사유 없음, 수동채권 상계금지사유 없음을 언급하는지", "甲의 구상금채권 중 일부의 소멸시효 완성 여부가 상계 가능성에 영향을 미치는 쟁점임을 지적하는지", "甲의 구상금채권이 민사채권으로 소멸시효 10년임을 언급하는지", "甲이 세금을 납부한 때로부터 구상금채권의 소멸시효가 진행함을 언급하는지", "2011. 6. 30.까지 발생한 구상금채권이 2021. 6. 30. 경과로 시효 소멸했음을 판단하는지", "민법 제174조를 인용하여 최고로 인한 시효중단은 최고한 때로부터 6개월 내에 법정조치를 취해야 효력이 있음을 설명하는지", "사안에서 甲이 법정조치를 취한 바 없어 최고로 인한 소멸시효 중단이 인정되지 않는다고 판단하는지", "민법 제495조를 인용하여 소멸시효가 완성된 채권을 자동채권으로 한 상계는 원칙적으로 허용되지 않으나, 소멸시효 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 허용됨을 설명하는지", "소멸시효 완성 전에 상계할 수 있었던 때란 소멸시효 완성 전에 수동채권이 발생했어야 함을 언급하는지", "임차인의 유익비상환청구권은 임대차가 종료되어야 발생한다는 판례의 입장을 언급하는지", "임대인의 구상금채권이 임대차 존속 중 소멸시효가 완성된 경우, 소멸시효 완성 전에 임차인의 유익비상환청구권이 발생하지 않았으므로 상계할 수 없다는 판례의 입장을 언급하는지", "사안에서 2011. 6. 30.까지 발생한 甲의 구상금채권은 시효 완성 전에 乙의 유익비상환청구권이 발생하지 않아 상계가 허용되지 않는다고 판단하는지", "乙의 유익비상환청구권이 1억 원 범위에서 인정됨을 재확인하는지", "甲의 구상금채권 중 2011. 7. 1.부터 임대차 종료일까지 발생한 7천만 원에 대해서는 상계가 허용된다고 판단하는지", "甲의 구상금채권 중 2011. 6. 30.까지 발생한 3천만 원에 대해서는 소멸시효 완성 및 수동채권 미발생을 이유로 상계가 허용되지 않는다고 판단하는지", "甲의 상계로 인해 乙의 유익비상환청구권 중 7천만 원이 소멸함을 명확히 하는지", "최종적으로 乙의 유익비상환청구가 3천만 원 범위에서 일부 인용되어야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017다258787]\": \"판시사항\\n민법 제495조에 따른 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 하는지 여부(적극) / 임차인이 유익비를 지출한 경우, 임차인의 유익비상환채권의 발생 시기(=임대차계약 종료 시) 및 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권 소멸시효가 완성된 경우, 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다.\\n민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다.\\n\\n사건\\n2017다258787 토지인도\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 조창학)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n주식회사 달성레미콘 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구 외 1인)\\n\\n원심판결\\n대구고법 2017. 8. 18. 선고 2015나22510 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원고의 상고이유에 관하여\\n가. 상고이유 제1점에 관하여\\n원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약에 의하여 피고가 자신의 비용으로 이 사건 토지를 공장용지로 변경할 의무가 있고 유익비상환청구권을 포기하였다는 원고의 주장을 배척하고, 피고가 이 사건 토지의 지목을 공장용지로 변경하기 위하여 토목공사비용으로 383,613,000원을 지출하였다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 유익비상환청구권의 포기에 대한 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n나. 상고이유 제2점에 관하여\\n원심은 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 토지에 관하여 납부한 토지개발부담금은 원고가 상환하여야 하는 유익비에 해당한다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 토지개발부담금에 대한 처분문서의 해석 및 자백의 취소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n2. 피고의 상고이유에 관하여\\n가. 상고이유 제1점에 관하여\\n원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 임대차계약 중 원상회복약정(제5항) 부분이 실질적으로 피고에게 불리하므로 무효라는 피고의 주장을 배척하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 지상물매수청구권 포기약정의 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n나. 상고이유 제2점에 관하여\\n원심은 판시와 같은 이유로 원고가 원심에서 피고의 지출액과 현존하는 가치증가액 중 적은 금액을 상환할 것을 선택한 것이 유효하다고 보아 원고는 피고에게 위 각 금액 중 적은 금액인 현존하는 가치증가액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 선택채권의 선택권 행사에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n다. 상고이유 제3점에 관하여\\n1) 민법 제495조는 “소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이는 당사자 쌍방의 채권이 상계적상에 있었던 경우에 당사자들은 그 채권ㆍ채무관계가 이미 정산되어 소멸하였다고 생각하는 것이 일반적이라는 점을 고려하여 당사자들의 신뢰를 보호하기 위한 것이다. 다만 이는 ‘자동채권의 소멸시효 완성 전에 양 채권이 상계적상에 이르렀을 것’을 요건으로 한다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2016다211309 판결 등 참조).\\n민법 제626조 제2항은 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차 종료 시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다고 규정하고 있으므로, 임차인의 유익비상환채권은 임대차계약이 종료한 때에 비로소 발생한다고 보아야 한다. 따라서 임대차 존속 중 임대인의 구상금채권의 소멸시효가 완성된 경우에는 위 구상금채권과 임차인의 유익비상환채권이 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없으므로, 그 이후에 임대인이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 삼아 임차인의 유익비상환채권과 상계하는 것은 민법 제495조에 의하더라도 인정될 수 없다.\\n2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n가) 원고는 1993. 6.경 피고와 이 사건 토지에 관하여 임대차기간 1993. 7. 1.부터 2013. 7. 1.까지로 정하여 임대하는 내용의 이 사건 임대차계약을 체결하였고, 당시 피고가 원고에게 이 사건 토지에 관한 공과금(세금 포함)을 납부하기로 약정하였다.\\n나) 피고는 1994. 6.경 이 사건 토지의 형질을 당초 ‘임야’에서 ‘공장용지’로 변경하였고, 이를 위하여 488,530,010원을 지출하였다.\\n다) 원고는 1998. 1. 1.부터 2013. 6. 30.까지 이 사건 토지에 관한 재산세, 토지세, 교육세, 도시계획세 합계 27,290,781원을 직접 납부하였다.\\n라) 피고의 나)항 기재 형질변경 비용 지출로 이 사건 임대차계약의 기간 만료 당시 이 사건 토지 가액의 증가가 342,432,000원 이상 현존하였다.\\n마) 원고는 2015. 11. 2. 피고에게 같은 일자 준비서면의 송달로, 피고에 대한 위 세금 등 납부액 상당의 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 원고에 대한 이 사건 토지의 형질변경에 따른 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 대등액에서 상계하는 의사를 표시하였다.\\n3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 위 유익비상환채권은 이 사건 임대차계약의 종료 시점인 2013. 7. 1.경 발생하므로 원고의 위 구상금채권 가운데 이 사건 임대차계약 존속 중에 이미 소멸시효가 완성된 부분은 위 유익비상환채권과 상계할 수 있는 상태에 있었다고 할 수 없다. 따라서 원심으로서는 이 사건 임대차계약의 종료 시점에 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권 부분을 심리하여 원고가 그와 같이 이미 소멸시효가 완성된 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 없다고 보았어야 한다.\\n4) 그럼에도 원심은 1998년부터 2005년까지 부과된 세금에 관한 원고의 구상금채권은 원고의 상계 의사표시 전에 이미 소멸시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 소멸시효 완성 전부터 위 구상금채권을 자동채권으로 하고 피고의 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계할 것을 합리적으로 기대하는 이익을 가지고 있었음을 이유로, 위 구상금채권의 소멸시효가 완성된 후에도 원고는 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고의 유익비상환채권과 상계할 수 있다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 민법 제626조 제2항의 유익비상환채권의 발생시점 및 민법 제495조의 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.\\n라. 부당이득반환 청구 부분\\n피고는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원심에서 인용된 부당이득반환 청구 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 기재하지 않았다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 토지인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고는 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제2문의 3 1.
<기초적 사실관계> A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다. <추가적 사실관계> 사망 전 A는 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 부담하였다. 甲과 乙은 “A의 생전에 乙이 A로부터 1억 원을 증여받은 적이 있으므로, 乙이 A의 B에 대한 1억 원의 대여금 채무를 승계한다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다. B는 甲과 乙사이의 위 상속재산분할협의의 내용을 듣고 乙을 상대로 1억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지, 1) 결론(소각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우에는 인용 범위를 특정할 것)과 함께 2) 논거를 기술하시오.
[ "금전채무가 공동상속된 경우 그 귀속 형태 및 금전채무에 관한 상속재산분할협의의 효력이 쟁점임을 명확히 제시하는지", "상속인이 수인인 경우 상속재산은 그 공유로 하고 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다는 민법 규정(민법 제1006조, 제1007조)을 언급하는지", "가분적 채무인 금전채무는 상속개시와 동시에 공동상속인들에게 법정상속분에 따라 분할·승계되므로 상속재산분할의 대상이 될 여지가 없음을 설명하는지", "분할대상이 될 수 없는 가분적 채무를 분할하는 협의는 상속재산분할협의로서의 효력을 인정할 수 없음을 설명하는지", "공동상속인 중 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정이 면책적 채무인수의 실질을 가짐을 설명하는지", "면책적 채무인수에 있어 채권자에 대한 관계에서 다른 공동상속인이 채무를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 함을 언급하는지", "채권자의 승낙은 반드시 명시적일 필요는 없으며 묵시적인 승낙도 무방하다는 점을 설명하는지", "사안의 피상속인 A의 B에 대한 1억 원 대여금채무는 가분적 채무로서 상속재산분할의 대상이 될 수 없음을 지적하는지", "乙이 A의 B에 대한 1억 원 대여금 채무를 승계한다는 약정이 상속재산분할협의로서 효력이 없음을 지적하는지", "乙이 1억 원 대여금 채무를 승계한다는 약정을 甲의 법정상속분 5천만 원의 채무를 乙이 면책적으로 인수하는 합의로서의 효력을 가질 뿐이라고 분석하는지", "채권자 B가 甲과 乙의 약정 내용을 알면서 乙에게 1억 원 전액의 지급을 구하는 소를 제기한 행위가 묵시적 승낙으로 볼 수 있다고 논리적으로 추론하는지", "결론적으로 B의 乙에 대한 1억 원 청구가 전부 인용되어야 한다고 판단하는지" ]
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[ "{\"[대법원 97다8809]\": \"판시사항\\n[1] 금전채무가 공동상속된 경우, 상속재산 분할의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 대하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우, 그 협의의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다.\\n[2] 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 하고, 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다.\\n\\n사건\\n97다8809 구상금\\n\\n원고,피상고인\\n신용보증기금 (소송대리인 변호사 안경상)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 김남은)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 1. 17. 선고 96나42491 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없다고 할 것이다.\\n따라서 위와 같이 상속재산 분할의 대상이 될 수 없는 상속채무에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만, 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채무를 부담하기로 하는 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가진다고 할 것이어서, 채권자에 대한 관계에서 위 약정에 의하여 다른 공동상속인이 법정상속분에 따른 채무의 일부 또는 전부를 면하기 위하여는 민법 제454조의 규정에 따른 채권자의 승낙을 필요로 한다고 할 것이다. 여기에 상속재산 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조가 적용될 여지는 전혀 없다 .\\n같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제2문의 3 2.
<기초적 사실관계> A는 별다른 유언 없이 2019. 3. 10. 사망하였고, 상속인으로 A의 자녀 甲과 乙이 있다. <추가적 사실관계> A는 X아파트를 소유하고 있었다. A의 사망 후 甲과 乙은 “甲과 乙이 X아파트를 각 1/2씩 공유하고, X아파트를 임대하여 그 임대수익을 절반씩 나누어 가진다.”라는 내용의 상속재산분할협의를 하였다. 甲, 乙은 X아파트를 C에게 임대하여 차임 수익으로 총 3,000만 원을 얻은 후 각 1,500만원씩 나누어 가졌고, 2020. 1. 20. X아파트를 D에게 9억 원에 매도하여 각 4억 5,000만 원씩 나누어 가졌다. 이후 망부(亡父) A의 혼외자임을 주장하는 丙이 인지청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받았다. 甲, 乙은 丙이 인지청구를 하기 전까지는 丙의 존재를 알지 못하였다. 丙은 2022. 1. 15. 현재 자신의 상속재산을 회수하고자 한다. 丙이 회수 가능한 재산의 내역 및 범위를 ① X아파트 또는 그 가액, ② X아파트 차임 수익으로 항목을 나누어 논거와 함께 서술하시오. (X아파트의 2019. 3. 10. 당시 시가는 6억 원, 2020. 1. 20. 당시 시가는 9억 원이고, 2020. 1. 20. 이후 X아파트의 시가 변동은 없는 것으로 가정함. 아파트 매도에 따른 세금, 거래비용 등은 고려하지 말 것)
[ "사후인지로 공동상속인이 된 경우 상속재산 반환 또는 가액지급 청구 가능 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지", "가액산정의 기준 시기에 대한 쟁점을 제시하는지", "상속분 상당 가액청구권의 대상에 상속재산의 과실이 포함되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "인지의 소급효(민법 제860조 본문)를 언급하는지", "인지의 소급효가 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다는 민법 제860조 단서를 언급하는지", "판례의 태도에 따라, 다른 공동상속인들의 상속권이 민법 제860조 단서의 '제3자의 권리'에 해당하여 원물반환이 아닌 가액지급이 원칙임을 설명하는지", "사후피인지자가 민법 제1014조에 따라 다른 공동상속인들에게 그 상속분에 상당하는 가액의 지급을 청구할 수 있음을 언급하는지", "가액지급청구권이 상속회복청구권의 일종이며, 인지판결 확정일로부터 3년 이내에 제기되어야 함을 언급하는지", "상속재산이 이미 분할된 경우, 그 가액은 가액청구소송의 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정함을 언급하는지", "가액의 범위에 부당이득의 법리가 유추되지 않으므로, 다른 공동상속인들이 피인지자의 존재를 알았는지 여부와 무관하게 가액이 지급되어야 함을 언급하는지", "丙이 인지판결로부터 3년 이내에 청구하였고, X아파트가 甲과 乙에게 분할된 상태이므로 X아파트의 가액지급청구가 가능하다고 판단하는지", "X아파트의 가액 9억 원 중 丙의 상속분에 해당하는 3억 원을 회수할 수 있다고 결론 내리는지", "판례의 태도에 따라, 피인지자의 상속분 상당 가액 산정 시 상속재산을 분할한 다른 공동상속인들이 그 분할한 재산으로부터 취득한 과실 등은 가액산정의 기초재산에 포함되지 않음을 설명하는지", "과실이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득을 구성하지 않음을 설명하는지", "상속재산으로부터 발생한 과실이 상속재산 그 자체가 아니며, 유효한 분할로 인해 다른 공동상속인들에게 과실취득권이 있다는 점을 논거로 제시하는지", "사안의 甲과 乙의 임대수익은 법정과실로, 유효한 분할에 따라 甲과 乙에게 귀속되므로 丙이 이를 회수할 수 없다고 판단하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2006다83796]\": \"판시사항\\n피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것이 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 민법 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다. 따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2006다83796 부당이득금반환\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 강신욱외 1인)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1외 2인 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2006. 10. 24. 선고 2005나54649 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 제860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 되는바, 민법 제1014조는 그와 같은 경우에 피인지자가 다른 공동상속인들에 대하여 그의 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있는 것이다 ( 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결 등 참조).\\n따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없다.\\n원심은 같은 취지에서, 망 (이름 생략)의 상속재산 중 피고들이 원고에 대한 인지판결의 확정 전에 이미 분할한 비상장회사들의 주식 및 부동산에 관하여 상속개시 후 발생한 배당금 및 임료 상당 수익은, 모두 상속재산의 과실로서 공동상속인들이 이를 취득한 것이 부당이득이 되지 않는다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 민법 제860조 단서와 제1014조의 각 취지 및 관계에 관한 법리오해, 부당이득에 관한 법리오해, 피인지자에 대한 인지 전에 상속재산을 분할한 다른 공동상속인의 지위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 민법 제860조가 그 본문에서 ‘인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다.’고 하면서도 단서에서 ‘그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.’고 규정하여 인지의 소급효를 제한하고 있는 이상, 피인지자에 대한 인지 전에 이미 상속재산을 분할한 다른 공동상속인들이 위 단서 규정에 따라 그 분할받은 상속재산의 소유권을 확정적으로 취득하게 되고, 나아가 그 분할받은 상속재산의 소유자로서 그로부터 발생하는 과실을 수취할 권리까지 갖게 되는 결과 피인지자가 인지 전에 이미 다른 공동상속인에게 분할된 상속재산으로부터 발생한 과실 중 자신의 상속분에 해당하는 부분의 가액 상당액을 부당이득으로 반환청구할 수 없다고 보는 것이 인지의 소급효에 의한 피인지자의 권리를 부당하게 불리하게 취급하는 것으로서 공평과 정의에 반한다고 할 수는 없으므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 93다12]\": \"판시사항\\n가. 사후의 피인지자에 의한 민법 제1014조 소정의 가액청구권의 성질\\n나. 민법 제1014조의 가액의 산정 기준시점\\n다. 민법 제1014조의 가액에 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정의 유추적용 여부\\n라. 상속재산의 처분에 의한 조세부담을 민법 제1014조의 가액에서 공제할 것인지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다.\\n나. 민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다.\\n다. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것인바, 민법 제1014조는 그와 같은 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우에는 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 이들에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있다 할 것이고, 따라서 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니다.\\n라. 상속재산의 처분에 수반되는 조세부담은 상속에 따른 비용이라고 할 수 없고, 민법 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이므로, 다른 공동상속인들의 분할 기타의 처분에 의한 조세부담을 피인지자에게 지급할 가액에서 공제할 수 없고, 다른 상속인들이 피인지자에게 그 금액의 상환을 구할 수도 없다.\\n\\n사건\\n93다12 소유권이전등기말소등\\n\\n원고,피상고인\\n원고 소송대리인 변호사 조소현\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 송두환\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.11.18. 선고 92나11529 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n제1점에 대하여\\n1. 원심판결은 그 이유에서, 피고들은 망 소외인의 사망에 따라 이 사건 부동산에 대하여 적법한 상속분을 초과하여 이득을 얻었으므로 원고에게 초과분 상당의 상속분을 반환할 의무가 있는데 피고들은 이를 처분하였다고 인정하고, 이 사건과 같이 상속개시 후의 인지 또는 재판에 의하여 공동상속인이 된 자가 다른 공동상속인이 이미 처분을 한 상속재산에 대하여 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구하는 경우, 그 상속분에 상당한 가액이라함은 다른 공동상속인들이 상속재산을 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다고 봄이 상당하다고 판단한 다음, 일반적으로 부동산의 시가는 공시지가보다 고액이라고 전제하고 원고의 청구에 따라 공시지가에 의하여 피고들이 반환할 이 사건 부동산의 가액을 산정하였다.\\n2. 그렇다면 원심의 위와 같은 판단은, 피고들이 반환하여야 할 상속분에 상당한 가액의 산정기준이나 기준시점에 관한 판단을 하고, 상속재산의 처분가액이나 처분당시의 가액을 기준으로 할 것이 아니라고 판단을 한 것으로서, 민법 제1014조에 있어서의 상속분에 상당한 가액이 상속재산의 처분가액 내지 처분당시의 가액인지, 상속분청구시 또는 사실심 변론종결 당시의 가액인지에 관한 이 사건의 쟁점에 대하여 이유를 명시하지 아니한 것이라고 할 수 없고, 주문이 정당함을 인식할 수 있는 정도의 판단을 표시하지 아니한 것이라고 할 수 없다.\\n3. 그리고 원고의 이 사건 청구가 피고들이 원고의 상속분을 대신 상속받아 처분함으로 인하여 실제 얻었던 이익을 초과한다고 하여 원고의 청구가 권리남용에 해당하거나 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 원심이 이점에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여도 이는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이다.\\n따라서 논지는 이유가 없다.\\n제2점에 대하여\\n1. 민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는 바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이므로 ( 당원 1981.2.10. 선고 79다2052 판결 참조), 이 가액은 피인지자등이 상속분을 청구하는 때의 시가를 의미하는 것으로 볼 것이고, 따라서 원심이 이 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다고 본 것은 옳고, 거기에 상속회복청구권이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 민법 제1014조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.\\n2. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것인 바, 민법 제1014조는 그와 같은 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우에는 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 이들에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는데 그 목적이 있다 할 것이고, 따라서 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수는 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니라 할 것이다 ( 당원 1977.2.22. 선고 76므55 판결 참조). 그리고, 여기에서 상속분에 상당한 가액의 청구권은 원래 피인지자가 상속개시시에 소급하여 취득하였을 상속재산에 대한 권리(상속분)가 변환된 것으로서 그에 상당한 현물과의 등가관계를 전제로 하는 것이라 할 것이므로, 그 가액은 실제로 다른 공동상속인들이 분할기타 처분에 의하여 얻은 대가를 기준으로 하거나, 그 당시의 시가로 산정할 것이 아니라, 현실의 지급시를 기준으로 하여 산정하여야 할 것이고, 소송으로써 지급을 청구하는 경우에는 그 소송의 사실심 변론종결 당시의 상속재산가액을 기초로 하여 산정하여야 할 것이며, 이 경우 다른 공동상속인들이 상속재산을 처분하는 방법에 의하여 이를 분할하였다거나, 현실의 지급시 또는 사실심 변론종결 당시의 가액이 분할 당시의 그것 보다 현저하게 등귀하였다는 사정에 의하여 결론을 달리할 수는 없다 할 것이다.\\n3. 원심이 같은 취지에서 피고들이 상속개시 후의 피인지자인 원고의 존재를 모르고 이 사건 부동산을 처분하였으므로 그 이익이 현존하는 한도 내에서만 원고의 청구에 응할 의무가 있다거나, 원고에게 지급할 가액은 실제의 처분금액 또는 그 당시의 시가를 기초로 하여 산정하여야 한다는 피고들의 주장을 배척하고, 원고의 상속분의 가액을 원심변론종결 당시에 근접한 1992.1.1. 당시에 있어서의 이 사건 부동산의 가액을 기초로 하여 평가한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 소론의 판례( 당원 1981.2.10. 선고 79다2052 판결 및 1982.9.28. 선고 80므20 판결)들은 피인지자 스스로 상속재산의 처분대금 중 자신의 상속분에 상당한 가액의 지급을 구한 사례에 관한 것이므로, 이 사건에는 적절하지 아니한 것이다.\\n논지도 이유 없다.\\n제3점에 대하여\\n상속재산의 처분에 수반되는 조세부담은 상속에 따른 비용이라고 할 수 없고, 민법 제1014조에 의한 가액의 지급청구는 상속재산이 분할되지 아니한 상태를 가정하여 피인지자의 상속분에 상당하는 가액을 보장하려는 것이므로, 다른 공동상속인들의 분할 기타의 처분에 의한 조세부담을 피인지자에게 지급할 가액에서 공제할 수는 없고, 다른 상속인들이 피인지자에게 그 금액의 상환을 구할 수도 없다 할 것이다.\\n같은 취지에서 원심이 이 사건 부동산의 처분에 따른 양도소득세 중, 원고의 상속분에 상당하는 부분은 원고에게 반환할 가액에서 공제하거나, 이를 상계하여야 한다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳다고 수긍되고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n논지도 이유 없다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제3문 1. (1)
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다. 甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다. B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다. 한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다. A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다. 戊는 甲을 상대로 대표소송을 제기할 수 있는가? 그리고 해당 대표소송에서 청구는 인용될 수 있는가?
[ "대표소송의 소송요건 중 원고적격과 피고적격 문제를 주요 논점으로 제시하는지.", "본안판단과 관련하여 전환사채의 제3자 배정의 적법성을 주요 논점으로 제시하는지.", "상장회사 주주의 대표소송 원고적격과 관련하여, 개정 상법 제542조의6 제10항에 따라 상장회사 특례 규정과 일반 규정(상법 제403조)의 요건을 선택적으로 주장할 수 있음을 언급하는지.", "판례의 입장을 인용하여, 상법상의 지주 요건을 구비한 경우 상장회사 특례 규정상의 보유 기간을 충족하지 못했더라도 대표소송을 제기할 수 있다는 취지를 설명하는지.", "戊가 A회사 주식을 3개월 보유하여 상장회사 특례 요건(6개월)을 충족하지 못하지만, 2%를 보유하여 상법 제403조의 지분 비율(100분의1 이상)을 만족함을 지적하는지.", "戊는 상법 제403조에 의해 대표소송을 제기할 수 있는 원고적격을 갖는다고 결론 내리는지.", "상법 제401조의2 제1항 제1호에 규정된 '업무집행지시자'의 의의를 정확히 설명하는지.", "甲이 A회사의 이사는 아니지만, 자신의 영향력(지분 15%)을 이용하여 대표이사 乙에게 업무를 지시한 자로서 업무집행지시자에 해당한다고 분석하는지.", "甲이 상법상 이사로 간주되므로 戊가 甲을 피고로 하여 대표소송을 제기할 수 있는 피고적격을 갖는다고 결론 내리는지.", "전환사채가 주주 외 제3자에게 배정되는 경우 상법 제513조 제3항의 요건을 구비해야 함을 언급하며, 설문 사안이 제3자 배정에 해당함을 명확히 제시하는지.", "제3자 배정 전환사채의 적법 요건으로 '정관 규정 또는 주주총회 특별 결의'(상법 제513조 제3항 전단)를 제시하고, 설문상 정관 근거가 없으므로 위법한 발행임을 지적하는지.", "제3자 배정 전환사채의 적법 요건으로 '정관 규정의 구체성과 합리성'(상법 제513조 제3항 후단, 제418조 제2항 단서)을 제시하는지.", "판례의 입장을 인용하여 경영권 방어 목적의 제3자 배정 전환사채 발행이 무효임을 설명하고, 설문상 甲이 우호적인 丙에게 전환사채를 발행한 것이 경영권 방어의 일환으로서 위법한 배정에 해당한다고 분석하는지.", "제3자 배정 전환사채의 적법 요건으로 '발행 가액의 공정성'을 제시하는지.", "판례의 입장을 인용하여 제3자 배정의 경우 시가를 적정하게 발행해야 하며, 시가보다 현저히 낮은 가격으로 발행 시 이사의 임무 해태에 해당함을 설명하는지.", "설문상 전환사채 발행 가액이 시가보다 현저히 낮게 정해진 것이 위법한 배정이며 이사의 임무 해태에 해당한다고 분석하는지.", "甲이 대표이사 乙에게 정관 근거 또는 총회 특별 결의 없이 丙에게 시가보다 저렴하게 전환사채를 배정할 것을 지시한 것이 전환사채 발행 무효의 소의 원인(상법 제429조 유추)이 되는바, A회사에 손해를 초래하는 이사의 임무 해태에 해당한다고 종합 결론 내리는지.", "戊가 상장회사 A의 소수 지분권자로서 업무집행지시자인 甲을 피고로 대표소송을 제기할 수 있음을 종합적으로 결론 내리는지.", "甲의 지시로 진행된 A회사의 전환사채 발행이 위법하고 회사에 손해를 초래하므로 대표소송이 인용될 것이라고 최종 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2003다41715]\": \"판시사항\\n주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주가 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 주식보유기간요건을 갖추지 못한 경우에도 상법 제366조에 의하여 주주총회의 소집을 청구할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고, 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다.\\n\\n사건\\n2003다41715 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 삼애인더스 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 6인)\\n\\n피고,피상고인\\n씨앤에이치캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽경직 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나68722 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n상법 제366조에 의하면, 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고(제1항), 이 청구가 있은 후 지체 없이 총회 소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있으며(제2항), 한편 증권거래법 제191조의13 제5항에 의하면, 6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 협회등록법인의 발행주식총수의 1000분의 30(대통령령이 정하는 법인의 경우에는 1000분의 15) 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제366조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다. 이와 같은 소수주주의 주주총회소집청구권에 관한 법률 조항들이 만들어진 연혁과 그 입법 취지를 살펴보면, 증권거래법 제191조의13 제5항은 1997. 1. 13. 증권거래법이 개정되면서 같은 법 제191조의13 제2항으로 신설된 것인데(2001. 3. 28. 개정법에서 5항으로 됨) 위 조항은, 당시 상법상의 소수주주의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율 5%를 완화시켜 주권상장법인(1998. 2. 24. 개정으로 협회등록법인도 포함됨)의 경우에는 3%(그 후 1997. 3. 22. 신설된 시행령 제84조의20 제1항에 따라 최근 사업연도말 자본금이 1천억 원 이상인 법인의 경우에는 1.5%) 이상의 주식을 보유하고 있으면 주주총회의 소집을 청구할 수 있도록 하고, 시행령 제84조의20 제2항의 신설을 통해 그 주식보유비율요건을 계산할 때 합산할 주식의 보유방법에 관하여도 주식을 소유한 경우뿐만 아니라 주주권 행사에 관한 위임장을 취득한 경우 등까지로 확대함으로써 소수주주의 주주총회소집청구요건을 완화한 규정으로서, 그 입법 취지는 상장기업의 경우 주식보유비율 5% 이상이라는 그 당시 상법상의 주식보유요건을 갖추지 못한 주주에게도 증권거래법에서 정한 주식보유요건을 갖추면 주주총회소집청구를 할 수 있도록 함으로써 기업경영의 투명성을 제고하고 소수주주의 권익을 보호하려는 데 있었고, 다만 증권거래법의 위 조항에 보유기간요건을 두어 주주총회소집청구의 요건을 일부 강화하고는 있으나 이는 소수주주권 행사의 요건을 완화함으로 인하여 소수주주권의 행사를 목적으로 주식을 취득한 자가 그 권리를 남용하는 것을 방지하기 위한 부수적인 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있다. 그런데 증권거래법의 위 조항에 따라 소수주주의 주주총회소집청구요건이 완화되었음에도 불구하고, 1998. 12. 28. 상법이 개정되면서 같은 법 제366조의 주주총회소집청구요건인 주식보유비율이 5% 이상에서 3% 이상으로 낮아짐으로써 상법과 증권거래법상의 각 주주총회소집청구를 위한 주식보유비율이 3% 이상으로 동일하게 된 반면, 증권거래법상의 보유기간요건은 그대로 유지됨으로 말미암아 시행령에서 따로 정하고 있는 일정한 법인과 주식보유방법을 논외로 하면, 일반적인 경우 증권거래법에 기한 소수주주의 주주총회소집청구요건이 상법상의 그것보다 더 엄격해지는 결과로 되었는바, 이와 같은 상법 및 증권거래법의 해당 조항의 개정 연혁, 입법 취지, 각 그 조항의 내용 및 적용범위 등을 종합적으로 고려해 보면, 증권거래법 제191조의13 제5항은 상법 제366조의 적용을 배제하는 특별법에 해당한다고 볼 수 없고, 주권상장법인 내지 협회등록법인의 주주는 증권거래법 제191조의13 제5항이 정하는 6월의 보유기간요건을 갖추지 못한 경우라 할지라도 상법 제366조의 요건을 갖추고 있으면 그에 기하여 주주총회소집청구권을 행사할 수 있다 고 봄이 상당하다.\\n원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 6월의 보유기간요건을 갖추지 못하여 그래닛창업투자 주식회사에게 증권거래법에 기한 주주총회소집청구권이 없었다고 하더라도 이 사건 주주총회의 소집을 청구할 당시 상법 소정의 주식보유비율인 3% 이상(18.72%)의 피고 회사 발행주식을 보유하고 있던 그래닛창업투자 주식회사로서는 상법 제366조에 기하여 주주총회의 소집을 청구할 수 있고, 그래닛창업투자 주식회사가 위 상법의 규정에 따라 법원의 허가를 얻어 이 사건 주주총회를 소집한 이상 이 사건 주주총회에 적법한 소집권이 없는 자에 의하여 소집된 절차상의 흠이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증권거래법의 입법 취지 또는 법률해석에 있어 입법 취지의 고려작용을 오인하거나 특별법 우선원칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000다37326]\": \"판시사항\\n[1] 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부(적극) 및 그 무효원인의 판단 방법\\n[2] 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 경우, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어서 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위한 구체적인 특정의 정도\\n[3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 \\\"전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다.\\\"라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있어 무효라고 볼 수 없다고 한 사례\\n[4] 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 이후 새로운 무효사유를 추가하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 같은 법리를 전환사채발행무효의 소에도 적용할 수 있는지 여부(적극)\\n[5] 전환사채발행무효의 소에 있어서 무효원인\\n[6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것 등의 사유는 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지 못한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하고, 이 경우 당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인 무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다.\\n[2] 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다.\\n[3] 정관이 전환사채의 발행에 관하여 \\\"전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다.\\\"라고 규정하고 있는 경우, 이는 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것) 제513조 제3항에 정한 여러 사항을 정관에 규정하면서 전환의 조건 중의 하나인 전환가액에 관하여는 주식의 액면금액 이상이라는 일응의 기준을 정하되 구체적인 전환가액은 전환사채의 발행시마다 이사회에서 결정하도록 위임하고 있는 것이라고 할 것인데, 전환가액 등 전환의 조건의 결정방법과 관련하여 고려되어야 할 특수성을 감안할 때, 이러한 정관의 규정은 같은 법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다고 한 사례.\\n[4] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의한 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 한다.\\n[5] 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고 다만, 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.\\n[6] 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2000다37326 전환사채발행무효\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 김진욱)\\n\\n피고,피상고인\\n삼성전자 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 7인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 6. 23. 선고 98나4608 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 전환사채 발행 무효원인의 판단 방법에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 그리고 이 경우 당사자가 주장하는 개개의 공격방법으로서의 구체적인 무효원인은 각각 어느 정도 개별성을 가지고 판단할 수밖에 없는 것이기는 하지만, 전환사채의 발행에 무효원인이 있다는 것이 전체로서 하나의 청구원인이 된다는 점을 감안할 때 전환사채의 발행을 무효라고 볼 것인지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 무효원인에 개재된 여러 위법 요소가 종합적으로 고려되어야 한다 는 것은 상고이유로 지적하는 바와 같다.\\n그런데 원심은, 원고가 이 사건 전환사채 발행의 무효원인으로 주장하는 구체적인 사유를 ① 주주총회 결의의 흠결, ② 신주인수권 및 주주평등권의 침해, ③ 이사회 결의의 절차상의 하자, ④ 전환사채의 발행을 빙자한 회사 지배권 확보 목적의 발행, ⑤ 심히 부당한 방법에 의한 발행 등으로 개별적으로 나누어 판단하는 형식을 취하고 있기는 하지만, 더 나아가 위 각 사유에 관한 주장의 당부를 판단함에 있어서는 위에서 본 법리에 따라 이 사건 전환사채의 발행과 관련된 위법 요소를 종합적으로 고려하고 있음이 분명하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 전환사채 발행 무효원인의 판단 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고 회사 정관의 효력 등에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상법'이라 한다) 제513조 제3항은 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 상법 제434조의 결의로써 이를 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 전환의 조건 등이 정관에 이미 규정되어 있어 주주총회의 특별결의를 다시 거칠 필요가 없다고 하기 위해서는 전환의 조건 등이 정관에 상당한 정도로 특정되어 있을 것이 요구된다고 하겠으나, 주식회사가 필요한 자금수요에 대응한 다양한 자금조달의 방법 중에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행하는 방법을 선택하여 자금을 조달함에 있어서는 전환가액 등 전환의 조건을 그때그때의 필요자금의 규모와 긴급성, 발행회사의 주가, 이자율과 시장상황 등 구체적인 경제사정에 즉응하여 신축적으로 결정할 수 있도록 하는 것이 바람직하다 할 것이고, 따라서 주주총회의 특별결의에 의해서만 변경이 가능한 정관에 전환의 조건 등을 미리 획일적으로 확정하여 규정하도록 요구할 것은 아니며, 정관에 일응의 기준을 정해 놓은 다음 이에 기하여 실제로 발행할 전환사채의 구체적인 전환의 조건 등은 그 발행시마다 정관에 벗어나지 않는 범위에서 이사회에서 결정하도록 위임하는 방법을 취하는 것도 허용된다 고 보아야 할 것이다.\\n기록에 의하면, 이 사건 전환사채 발행 당시의 피고 회사 정관 제16조는 전환사채의 발행에 관하여 필요한 사항을 규정하면서 제3항 후단으로 \\\"전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다.\\\"라고 정하고 있는 사실을 알 수 있는바(위 규정은 상장회사 표준정관에 따른 것이다.), 이는 구 상법 제513조 제3항에 정한 여러 사항을 정관에 규정하면서 전환의 조건 중의 하나인 전환가액에 관하여는 주식의 액면금액 이상이라는 일응의 기준을 정하되 구체적인 전환가액은 전환사채의 발행시마다 이사회에서 결정하도록 위임하고 있는 것이라고 할 것인데, 전환가액 등 전환의 조건의 결정방법과 관련하여 고려되어야 할 앞서 본 특수성을 감안할 때, 이러한 피고 회사 정관의 규정은 구 상법 제513조 제3항이 요구하는 최소한도의 요건을 충족하고 있는 것이라고 봄이 상당하고, 그 기준 또는 위임방식이 지나치게 추상적이거나 포괄적이어서 무효라고 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고 회사 정관의 효력 또는 구 상법 제513조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n3. 이사회 결의에 흠이 있는 전환사채 발행의 효력에 관한 법리오해 주장 등에 대하여\\n상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것이므로, 새로운 무효사유를 출소시간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하고, 한편 상법 제429조의 유추적용에 의하여 전환사채발행무효의 소가 인정됨은 앞서 본 바와 같으므로, 전환사채발행무효의 소에 있어서도 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 .\\n기록에 의하면, 원고는 1997. 3. 24. 발행된 이 사건 전환사채에 관하여 같은 해 6. 24. 이 사건 소를 제기한 후 1998. 4. 16.자 항소이유서에서 비로소 이 사건 전환사채의 발행을 위한 이사회 결의에 흠이 있다는 주장을 새로 추가하였음이 분명한바, 이처럼 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.\\n원심은, 이와는 달리 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에도 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용된다는 전제에서, 이 사건 전환사채의 발행을 위한 이사회 결의에 그 판시와 같은 의결정족수 미달의 흠이 있기는 하지만 그러한 사유만으로 이 사건 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 새로운 무효사유의 추가에 관한 법리를 오해한 것이라고 하겠으나, 원고의 이 부분 주장을 배척한 조치는 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이사회 결의에 흠이 있는 전환사채 발행의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심이 전환사채 인수인 소외 2를 증인으로 채택하여 조사하지 아니한 것을 다투는 상고이유의 주장은 원심의 가정적 판단에 관한 것일 뿐만 아니라, 이사회 결의의 흠에 터잡은 무효사유의 추가 주장이 허용될 수 없는 것임이 분명한 이상, 이 부분 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.\\n4. 대표이사의 전환사채 발행 사실에 관한 사실오인 주장에 대하여\\n이 사건 전환사채의 발행이 피고 회사의 대표이사에 의하여 이루어진 것이 아니어서 무효라는 취지의 주장은 상고심에서 비로소 내세운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 전환사채발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것인 점에서도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.\\n5. 주주평등권 침해에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n원심은, 구 상법 및 피고 회사 정관의 규정에 의하면, 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있는 금액 범위 내에서는 주주의 전환사채 인수권이 배제되는 것으로 해석되고, 이 사건 전환사채의 발행으로 피고 회사 정관에 정한 위 수권한도액을 초과하게 되었다고 볼 자료가 없으므로, 피고 회사의 이사회는 이 사건 전환사채를 그 인수인이 주주인지 여부에 상관없이 배정할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 전환사채를 소외 2 및 삼성물산 주식회사에 배정하였다고 하여 주주평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.\\n구 상법 및 피고 회사 정관의 규정과 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 더 나아가 이 사건 전환사채의 인수인들이 피고 회사의 대주주인 소외 1과 특별한 관계에 있음은 기록상 분명하나, 전환조건에 차이가 없다면 그들 이외의 다른 제3자가 인수인이었을 경우와 비교하여 기존 주주들의 권리가 특별히 더 침해되는 것도 아니라고 할 것이므로, 원심의 판단은 이 점에서도 정당하며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 주주평등권 침해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n6. 대표이사의 전환사채 발행권한의 일탈·남용, 지배권 취득의 목적, 전환가액의 부당성 등으로 인한 전환사채 발행의 효력에 관한 법리오해 내지 사실오인 주장에 대하여\\n가. 원심은, 신주발행무효의 소의 법리에 의하여 전환사채의 발행을 무효라고 보기 위해서는 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우라야 한다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사에는 경영권의 분쟁이나 그러한 조짐이 전혀 없었고, 피고 회사의 규모와 지배주주인 소외 1측의 지분비율에 비추어 볼 때 피고 회사의 경영권은 안정되어 있었다고 보이며, 피고 회사는 이 사건 전환사채 외에도 수시로 회사채를 발행하여 자금을 조달하여 왔고, 피고 회사의 자본 규모에 비하여 이 사건 전환사채 발행의 규모가 미미하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행에 지배권 강화의 목적이 전혀 없었다고 할 수는 없다 하더라도, 위에서 본 전환사채 발행 무효사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다.\\n이어서 원심은, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사의 주가, 이 사건 전환사채의 조건, 비슷한 시기에 발행된 피고 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어 볼 때, 이 사건 전환사채는 비교적 저렴한 가격으로 발행되었다고 보이지만, 이러한 사유는 주주가 전환사채의 발행 전에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하거나 전환사채의 발행 후에 이사 또는 전환사채 인수인에 대하여 손해의 배상이나 차액의 추가납입 등을 청구할 수 있는 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 일단 전환사채가 발행된 이상 이를 무효로 하는 사유는 될 수 없다고 판단하였다.\\n나. 전환사채의 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용될 수 있음은 앞서 본 바와 같은바, 나아가 전환사채 발행의 무효원인에 대하여 살피건대, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고, 다만 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나, 다른 한편 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 원심이 판시하는 바와 같이 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다 .\\n그리고 전환사채발행무효의 소에 있어서의 무효원인을 위와 같이 엄격하게 해석하여야 하는 이상 단지 전환사채의 인수인이 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자라거나 그 전환가액이 발행시점의 주가 등에 비추어 다소 낮은 가격이라는 것과 같은 사유는 일반적으로 전환사채발행유지청구의 원인이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이미 발행된 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효화할 만한 원인이 되지는 못한다 할 것이다.\\n다. 나아가 이 사건 전환사채 발행의 무효원인의 유무에 대하여 보건대, 우선 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 따르면, 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 회사에 경영권 분쟁이 진행중이었다거나 임박하였다는 조짐은 전혀 없었고, 피고 회사의 규모와 지배주주인 소외 1측의 지분비율에 비추어 볼 때 피고 회사의 경영권은 안정되어 있었다고 보이며, 피고 회사는 이 사건 전환사채 외에도 수시로 회사채를 발행하여 자금을 조달하여 왔는데 피고 회사의 자본 규모에 비하여 이 사건 전환사채 발행의 규모가 미미하였다고 보이고, 또한 이 사건 전환사채의 발행 당시 전환가액에 관하여 법령상의 근거를 가지고 규율하는 규정은 없었으나, 사채발행인수실무협의회에서 실무상의 준칙으로 정한 '사채의 발행조건에 관한 기준'은 상장법인이 전환사채를 공모 방식으로 발행하는 경우 그 전환가액은 그 결정을 위한 이사회결의일 전일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산술 평균하여 산정한 가격과 최근일 종가 중 낮은 가격을 '기준주가'로 하여 기준주가의 90% 이상으로 정하도록 하고 있었는데, 이 사건 전환사채의 전환가액 50,000원은 위 '사채의 발행조건에 관한 기준'에 따른 기준주가 55,200원보다 약 9.42% 할인된 것으로서 사모 방식으로 발행되었음에도 일응 공모 방식에 적용되는 기준주가의 90% 이상이라는 요건도 충족하고 있었다는 것인바, 이러한 여러 사정들에다가 이 사건 전환사채는 전환권이 부여되는 대신 피고 회사가 그 무렵 발행한 회사채의 이율인 연 11%보다 낮은 연 7%의 이율이 적용되었다는 사정까지 고려하여 볼 때, 비록 이 사건 전환사채의 전환가액이 피고 회사의 주가나 비슷한 시기에 발행된 피고 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어 다소 저렴하게 발행되었다고 볼 여지가 있다 하더라도, 그 정도에 비추어 이를 이유로 이미 발행된 전환사채 또는 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n원고는 또, 피고 회사가 자금조달의 긴급한 필요가 없었는데도 피고 회사 지배주주의 장남인 소외 2 등에게 이 사건 전환사채를 배정한 것은 기존 주주들의 주식가치를 희석화시키는 한편, 편법적인 사전 상속 또는 증여에 의하여 피고 회사의 경영권 내지 지배권을 이양하려는 목적이었음이 분명하다는 점도 이 사건 전환사채 발행의 무효원인의 하나로 주장하고 있는바, 기록상 당시 피고 회사에 자금조달의 필요가 없었다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 설령 이 점에 관하여 의심의 여지가 있다고 하더라도 그러한 사유만으로 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없고, 기존 주주들의 주식가치가 희석될 수 있다는 것은 구 상법과 피고 회사 정관이 주주 외의 자에 대한 전환사채의 발행을 허용한 데 따른 당연한 결과라고 할 것이며, 나아가 이 사건 전환사채의 발행이 편법적인 사전 상속 또는 증여에 의하여 피고 회사의 경영권 내지 지배권을 이양하려는 목적 아래 이루어진 것이라는 주장은 우선 그 주장의 근거가 분명하지 않은 데다가, 구 상법과 피고 회사 정관이 위와 같이 주주 외의 자에 대한 전환사채의 발행을 허용하면서 피고 회사의 지배주주와 특별한 관계에 있는 자를 그 인수인에서 제외하고 있지 않으므로, 소외 2 등에게 전환사채를 배정하였다는 사유만으로 이 사건 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없고, 또한 이 사건 전환사채 발행에 있어 달리 앞서 본 법리에 의한 무효원인이 있다고 볼만한 사정이 없다면, 설령 이 사건 전환사채의 발행이 사전 상속이나 증여 또는 회사 경영권 내지 지배권의 이양이라는 목적이나 의도 아래 이루어진 것이라고 의심할 여지가 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없다고 할 것이다(한편, 원고는 이 사건 전환사채의 경우 그 전환권의 행사로 발행된 주식에 관하여 수원지방법원의 주권상장금지가처분결정이 내려져 있으므로 이 사건 전환사채 또는 그 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 하더라도 거래의 안전을 해할 위험이 없다는 점을 그 무효의 근거 중 하나로 삼고 있으나, 상장금지가처분결정이 내려졌다고 하여 증권거래소가 아닌 장외에서의 거래가 금지되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 위 상장금지가처분결정은 이 사건 본안재판에 앞서 일응 이 사건 전환사채 발행의 무효를 구할 권리에 대한 소명이 있다고 보아 이를 바탕으로 하여 내린 보전처분으로서, 본안재판을 함에 있어서 위와 같은 가처분결정이 있다는 사유를 거꾸로 이 사건 전환사채의 발행이 무효라고 판단하는 근거로 삼을 수는 없다).\\n더 나아가 전환사채발행무효의 소의 무효원인에 관한 앞서 본 법리에 의할 때, 원고가 주장하는 구체적인 무효원인과 관련된 여러 사정들을 종합적으로 고려하더라도 이 사건 전환사채의 발행에 무효원인이 있다고 볼 수는 없다.\\n라. 그렇다면 전환사채 발행의 무효원인에 관한 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 전환사채의 발행에 있어 무효원인으로 볼만한 사정이 인정되지 아니한다고 본 원심의 사실인정과 판단은 결국 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대표이사의 전환사채 발행권한의 일탈·남용, 지배권 취득 목적의 점에 관한 법리오해 내지 사실오인, 전환가액의 부당성으로 인한 전환사채 발행의 효력 등에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n7. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도4949 (전합)]\": \"판시사항\\n[1] 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행한 경우 업무상배임죄가 성립하는지 여부\\n[2] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준 및 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였다면 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 제3자에게 배정한 경우에도 주주 배정방식으로 볼 수 있는지 여부\\n[3] 주주 배정방식에 의한 전환사채 발행시 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하는 경우 전환가액 등 발행조건을 변경하여야 하는지 여부\\n[4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채 발행절차를 진행한 것이 업무상배임죄의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례\\n[5] 회사 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주 유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 않는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주, 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 따라서, 회사의 이사로서는 주주 배정의 방법으로 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약 외에는 주주 전체의 이익, 회사의 자금조달의 필요성, 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 하므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자 배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다. 다만, 회사가 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상배임죄의 성립 여부를 판단하여야 한다.\\n[대법관 양승태의 별개의견] 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이다. 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가 발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생하나, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.\\n[2] [다수의견] 신주 등의 발행에서 주주 배정방식과 제3자 배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하는 때에 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(부)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한, 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다.\\n[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식 수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다. 그러나 주주 배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 한다. 주주 배정방식인지 제3자 배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자 배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자 배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자 배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주 배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자 배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다. 그러므로 신주 등을 주주 배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자 배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다.\\n[3] [다수의견] 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.\\n[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견] 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석된다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에 발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자 배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 볼 수 있다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자 배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자 배정방식의 발행에 있어서 요구되는 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다.\\n[4] 전환사채 발행을 위한 이사회 결의에는 하자가 있었다 하더라도 실권된 전환사채를 제3자에게 배정하기로 의결한 이사회 결의에는 하자가 없는 경우, 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n[5] 이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없는데, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니고, 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 자신의 선택에 기인한 것이라면 지배권 이전과 관련하여 이사에게 임무위배가 있다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2007도4949 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 주한일외 1인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2007. 5. 29. 선고 2005노2371 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 사무 처리를 위임한 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조), ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 여기에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무 부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다.\\n나. (1) 주식회사는 상행위 기타 영리를 목적으로 하여 설립된 사단법인으로서, 주식회사의 자본은 사업을 영위하기 위한 물적 기초를 구축하기 위하여 주주들이 출연하는 금원이고, 주식은 주주들이 출자비율에 따라 주식회사에 대하여 가지는 지분이다. 주식회사가 회사 운영을 위하여 필요한 자금을 조달하는 수단으로는 신주를 발행하여 자기자본을 증가시키는 방법과 사채의 발행이나 금융기관으로부터의 대출 등에 의하여 타인자본을 조달하는 방법 등이 있다. 전환사채나 신주인수권부사채(이하 ‘전환사채 등’이라고 하며, 유상증자를 위해 발행되는 신주와 함께 ‘신주 등’이라 한다)는 타인자본의 조달수단인 사채의 일종이라는 점에서 주식과는 법적 성질을 달리하지만, 양자 모두 사채권자의 전환권 또는 신주인수권의 행사에 의하여 신주발행이 이루어지고 사채권자의 지위가 주주로 변경된다는 점에서 잠재적 주식으로서의 성질을 가지고, 이러한 이유로 상법은 전환사채 등의 발행에 있어서는 신주발행에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다( 상법 제516조, 제516조의10).\\n(2) 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주 등을 유상으로 발행하는 경우에, 회사로서는 그 인수대금만큼 자금이 유입됨으로써 자본 및 자산의 증가가 이루어지는데 주주들로서는 신주 등을 인수하더라도 기존에 보유하던 지분비율에는 아무런 영향이 없고 단지 보유 주식수만 늘어나는 것이므로 실질적으로는 기존 주식의 분할과 주주들의 추가 출자가 동시에 이루어지는 셈이라고 할 것이다.\\n그리고 주주는 회사에 대하여 주식의 인수가액에 대한 납입의무를 부담할 뿐( 상법 제331조) 인수가액 전액을 납입하여 주식을 취득한 후에는 주주유한책임의 원칙에 따라 회사에 대하여 추가 출자의무를 부담하지 아니하는 점, 회사가 준비금을 자본으로 전입하거나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 주주들에게 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 주주배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. 그러므로 회사의 임원인 이사로서는 주주배정의 방법으로 신주를 발행함에 있어서 원칙적으로 액면가를 하회하여서는 아니 된다는 제약( 상법 제330조, 제417조) 외에는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.\\n(3) 그러나 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자배정 방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이러한 회사의 손해는, 시가보다 낮은 가격으로 발행된 신주와 기존 주주들이 보유하고 있던 구주가 주주평등의 원칙에 따라 동등하게 취급됨으로 말미암아 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주들이 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로, 신주 등의 저가발행으로 인한 회사의 손해와 주주의 손해는 마땅히 구별되어야 할 성질의 것이다. 그렇기 때문에 상법은 신주 등의 발행에 있어서 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 경우 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고( 상법 제424조의2 제1항, 제516조 제1항, 제516조의10), 이러한 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구할 수 있으며, 만일 회사가 이러한 청구에 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 회사를 위하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 금원의 지급을 구하는 대표소송을 제기할 수 있을 뿐 아니라( 상법 제424조의2 제2항, 제403조), 이와는 별도로 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담하는 것이다( 상법 제399조 제1항). 결국 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자배정방식에 의하여 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이고, 그것이 종래 대법원의 판례이기도 하다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조).\\n2. 가. 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에버랜드 주식회사(이하, ‘에버랜드’라고 한다)는 1996. 10. 30. 이사회를 열어 총 17명의 이사 중 8명이 참석한 상태에서 무기명식 이권부 무보증전환사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 전환사채의 총액은 9,954,590,000원, 자금의 사용목적은 시설자금, 사채의 배정방법은 1996. 11. 14.을 기준으로 주주에게 우선 배정하되 실권시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하고, 전환의 조건은 전환사채의 총액을 전환가액으로 나눈 주식의 수를 기명식 보통주식으로 발행하며 그 전환가액은 1주당 7,700원으로 정한 사실, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 에버랜드가 계열사로 있는 삼성그룹의 다른 계열사이거나 계열사이었다가 계열 분리된 8개 회사와 1개의 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장인 이건희를 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임원들인 17명이었던 사실, 에버랜드는 주주들에게 1996. 10. 30. 전환사채 배정기준일 통지를, 1996. 11. 15. 전환사채 안내를 발송하여, 전환사채 발행총액, 발행방법 및 배정금액은 각 위와 같고, 배정기준일은 1996. 11. 14. 16:00이며, 배정방법은 배정기준일 현재 주주명부에 등재된 주주에게 주식 지분비율대로 배정하되 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자에게 배정하며, 전환사채 청약 및 납입일은 각 1996. 12. 3.이며, 사채 청약 증거금은 배정 금액의 100%이고, 청약 및 납입장소는 각 에버랜드 경영관리팀(서울 중구 을지로 1가 50 삼성빌딩 12층)이라고 알려주었으며, 주주들이 그 무렵 통지 등을 수령한 사실, 주주들 중 제일제당 주식회사(이하, ‘제일제당’이라고 한다)는 위 전환사채 청약만기일까지 그 지분비율(2.94%)에 따른 전환사채의 인수청약을 하였으나 나머지 주주들은 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 아니한 사실, 에버랜드는 같은 날 이사회를 개최하여 주주들이 실권한 전환사채를 이건희의 장남인 이재용 등 4인(이하 ‘이재용 등’이라고 한다)에게 배정하기로 하는 안건을 의결하였고 그에 따라 이재용 등은 같은 날 인수청약 및 인수대금 납입을 완료하였으며, 그 후 각 전환권을 행사하여 에버랜드의 주주가 된 사실, 당시 에버랜드는 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 1996. 10. 30.자 이사회 결의는 정족수 미달로 무효이고, 그 이사회 결의 내용 중 ‘실권시 제3자배정’이라는 부분 역시 여전히 무효인 상태이므로 에버랜드의 임원인 피고인들로서는 더 이상의 발행절차를 중단해야 하고 제3자에 대한 배정으로 나아가지 말아야 하는데도 그 상태에서 제3자에 대한 배정에 나아간 것은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다고 전제한 다음, 당시 에버랜드의 대표이사였던 피고인 1과 상무이사인 경영지원실장으로 근무하면서 에버랜드의 자금조달계획을 수립, 집행하는 등의 업무에 종사한 피고인 2는 이를 알면서도 마치 유효한 결의가 있었던 것처럼 가장하여 전환사채 발행에 나아간 점, 제3자인 이재용 등에게 현저히 낮은 가격에 배정한 점, 긴급한 경영상의 필요도 없는 상태에서 기존 주주들의 동의도 없이 특정 제3자에게 전환사채를 몰아서 배정하여 회사의 지배권을 넘긴 점 등에서 피고인들의 임무위배를 인정할 수 있다고 보아 공소사실을 유죄로 인정하였다.\\n나. 이사는 회사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 직무를 충실하게 수행하여야 할 선관주의의무 내지 충실의무를 부담하는 것이므로, 신주 등을 발행함에 있어서 이사로서의 임무에 위배하고 그로 인하여 회사에 손해를 입힌 경우에는 업무상배임의 죄책을 지게 된다. 그런데 회사가 주주배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 신주의 발행가액 등이 시가보다 현저히 낮다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이사로서의 임무를 위배하여 회사에 손해를 입혔다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 회사가 제3자배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 주식의 실질가액, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 이사가 그 임무에 위배하여 신주의 발행가액 등을 공정한 가액보다 현저히 낮추어 발행한 경우에 해당하는지를 살펴 이사의 업무상 배임죄의 성립 여부를 판단하여야 할 것이다.\\n(1) 먼저 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정의 방법에 의한 것인지 여부에 관하여 본다.\\n신주 등의 발행에 있어서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 회사가 기존 주주들에게 지분비율대로 신주 등을 인수할 기회를 부여하였는데도 주주들이 그 인수를 포기함에 따라 발생한 실권주 등을 제3자에게 배정한 결과 회사 지분비율에 변화가 생기고, 이 경우 신주 등의 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 그 인수권을 행사하지 아니한 주주들이 보유한 주식의 가치가 희석되어 기존 주주들의 부(부)가 새로이 주주가 된 사람들에게 이전되는 효과가 발생하더라도, 그로 인한 불이익은 기존 주주들 자신의 선택에 의한 것일 뿐이다. 또한 회사의 입장에서 보더라도 기존 주주들이 신주 등을 인수하여 이를 제3자에게 양도한 경우와 이사회가 기존 주주들이 인수하지 아니한 신주 등을 제3자에게 배정한 경우를 비교하여 보면 회사에 유입되는 자금의 규모에 아무런 차이가 없을 것이므로, 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수는 없다.\\n원심판결 이유에 의하면, 이 사건 전환사채의 배정은 실질적으로 주주배정이 아니라 제3자배정으로 보아야 한다는 것인데, 그 의미가 피고인들이 내심으로는 기존 주주들이 전환사채의 청약을 하지 아니함으로써 실권할 것을 기대하였다는 취지인지, 아니면 주주들 가운데 제일제당만이 인수청약을 하였을 뿐 대부분의 다른 주주들이 인수청약을 하지 아니함으로써 실권한 이상 그 경제적 효과가 제3자배정방식에 의한 경우와 같다는 취지인지 분명하지 않지만, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 전환사채의 발행은 주주배정방식에 의한 것임이 분명하고, 에버랜드의 이사회가 실권한 전환사채를 이재용 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로 이 사건 전환사채의 발행이 제3자배정방식에 의한 것이라고 선뜻 단정해서는 안될 것이다.\\n그리고 상법상 전환사채를 주주배정방식에 의하여 발행하는 경우에도 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데( 상법 제513조의3, 제419조 제4항, 제469조), 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주배정으로 전환사채를 발행하는 경우에 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없다. 즉, 사채는 채권(채권) 발행의 방법에 의한 기채(기채)로서 유통성, 공중성, 집단성 등의 성질을 가지고 있으므로, 동일 종류의 사채에서는 각 사채의 금액은 균일하거나 최저액으로 정제(정제)할 수 있는 것이어야 하고( 상법 제472조 제2항), 채권에 법에 정한 사항을 기재하여 발행하여야 한다( 상법 제478조 제2항). 전환사채의 경우 회사는 전환사채의 총액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용, 전환을 청구할 수 있는 기간 등을 결정한 뒤 이러한 사항 등을 사채청약서, 채권, 사채원부에 기재하여야 하고( 상법 제513조 제2항, 제514조), 전환사채의 납입이 완료된 때에는 위 각 사항 등을 등기하도록 규정하고 있는바( 상법 제514조의2), 이는 같은 기회에 발행하는 전환사채의 발행조건 등이 동일한 것을 전제로 하는 것이다. 그러므로 주주배정의 방법으로 주주에게 전환사채인수권을 부여하였지만 주주들이 인수청약하지 아니하여 실권된 부분을 제3자에게 발행하더라도 주주의 경우와 같은 조건으로 발행할 수밖에 없고, 이러한 법리는 주주들이 전환사채의 인수청약을 하지 아니함으로써 발생하는 실권의 규모에 따라 달라지는 것은 아니다.\\n이 사건에서 주주들 가운데 제일제당은 이 사건 전환사채를 이사회가 결정한 발행조건으로 인수청약하여 이를 배정받았음은 위에서 본 바와 같은바, 이 경우 제일제당 이외의 기존 주주들이 인수청약을 하지 아니하여 실권된 부분에 대하여 전환사채의 발행을 계속할 때에는 반드시 이사회를 통하여 전환의 조건 등 전환사채의 발행사항을 변경하여 발행하여야 한다면, 회사의 이사에게 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행가액을 서로 달리하여 발행함으로써 동일 종류의 사채에서 그 발행조건이 상이한 채권을 발행하도록 강제하는 것이 될 것인데, 이는 오히려 이사에게 사채권자평등의 원칙에 반하는 결과를 의무지우는 것으로서 이를 인정할 만한 아무런 법적 근거가 없다(더 나아가 전환사채의 전부가 실권된 경우라 하더라도, 예를 들어 주주 1인이 모든 주식을 보유하고 있는 비상장 법인인 1인 회사의 경우에 이사의 전환사채 발행 당시 그 1인 주주가 전환사채를 전부 인수하여 이를 제3자에게 양도하는 것에 갈음하여 미리 그 전부에 대하여 실권을 예정하고 있다가 제3자에게 그 발행조건 그대로 배정되도록 하였다면, 이를 두고 이사가 임무에 위배하였다고 볼 수는 없다).\\n따라서 이 사건 전환사채의 발행이 실질적 제3자배정방식에 해당한다는 원심판결에는 전환사채의 발행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\n이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n(2) 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 정족수 미달로써 무효임에도 전환사채 발행절차를 진행한 것이 배임죄에서의 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다.\\n배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적 실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조).\\n이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주배정방식으로 이루어진 이상 회사에게 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 등 참조), 이 사건 실권된 전환사채를 이재용 등 에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3.자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\n이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다.\\n(3) 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부에 대하여 본다.\\n이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니다( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조). 더욱이 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다.\\n따라서 회사 지배권의 이전을 초래하는 다량의 실권된 전환사채를 제3자에게 배정한 것이 이사로서의 임무위배에 해당한다고 본 원심의 판단에는 배임죄의 임무위배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\n이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장도 이유 있다.\\n(4) 이 사건 전환사채의 전환가액에 관한 검사의 상고이유에 대하여 본다.\\n검사의 상고이유는 이 사건 전환사채의 적정 전환가액을 주당 85,000원으로 보아야 함에도 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 주당 14,825원으로 인정하고 그 범위 내에서만 죄책을 인정한 것이 부당하다는 취지이나, 이 사건 전환사채는 주주배정의 방법으로 발행되었고, 주주배정의 방법에 의하여 전환사채를 발행할 경우에는 반드시 시가 또는 주식의 실질가액을 반영한 전환가액으로 발행하여야 하는 것이 아니라는 것은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이 사건 전환사채의 전환가액이 적정한지 여부에 관하여는 더 나아가 판단할 필요도 없이 검사의 상고이유 주장은 이유 없다.\\n(5) 결국 위 각 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있고, 검사의 상고이유 주장은 이유 없으므로, 피고인들의 나머지 상고이유 주장에 나아갈 것도 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.\\n이 판결에는 위 2. 나. (1)항에 대한 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견과 다수의견과 결론은 같이하나 이유를 달리하는 대법관 양승태의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치하였다.\\n4. 대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 이홍훈, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 반대의견은 다음과 같다.\\n신주 등의 발행에 있어 주주배정방식의 경우와 제3자배정방식의 경우를 구별하여야 하고 그에 따라 이사의 임무도 그 내용을 달리 한다는 점에서는 다수의견과 견해를 같이하지만, 다수의견이 이 사건은 주주배정방식으로 전환사채를 발행한 경우이므로 피고인들이 이를 저가발행하였더라도 회사에 대한 임무위배에 의한 배임죄로 의율할 수 없다고 본 데에는 다음과 같은 이유로 동의할 수 없다.\\n가. 먼저, 주주배정방식에 의한 신주 등의 발행과 제3자배정방식에 의한 발행이 구별되어야 하는 이유 및 근거에 관한 다수의견은 기본적으로 타당하지만, 적절치 아니한 점도 있다고 생각되므로 다음과 같이 다수의견을 보충하거나 바로잡고자 한다.\\n(1) 주식회사는 주식을 기본단위로 하여 자본적으로 결합된 사단이다. 상법은 주식회사의 자본은 주식으로 분할하여야 하고( 상법 제329조 제2항), 주식회사의 설립에 있어 회사가 발행할 주식의 총수와 1주의 금액은 반드시 정관에 기재하여야 하며( 상법 제289조 제1항), 발행주식의 총수, 그 종류와 각종 주식의 내용과 수를 자본의 총액과 함께 회사설립등기시에 등기하여야 하고( 상법 제317조 제1항), 회사의 성립 후에 회사가 주식을 발행함에 있어서는 그 신주의 종류와 수뿐만 아니라 신주의 발행가액을 결정하도록 규정하고 있다( 상법 제416조). 그러므로 회사설립에 있어서는 물론, 신주의 발행에 있어서도 발행할 주식의 총수뿐만 아니라 1주의 금액 내지 발행가액이 동시에 결정되어야 한다. 신주 등의 발행에 있어 1주의 발행가액의 적정성을 도외시한 채 발행총액의 적정성만을 따지는 것은 올바른 접근방법이 아니다.\\n그리고 주식회사의 설립에 있어 발기인은 주식을 인수하여야 하고( 상법 제293조), 회사설립시에 발행한 주식으로서 회사성립 후에 아직 인수되지 아니하거나 주식인수의 청약이 취소된 주식은 발기인이 공동으로 인수하여야 하고, 인수가액의 납입이 완료되지 아니한 주식에 대하여는 발기인이 연대하여 납입하여야 하며( 상법 제321조), 주식회사를 설립함에는 발기인이 정관을 작성하여야 하고( 상법 제288조), 회사설립시에 발행하는 주식의 종류와 수 및 액면 이상의 주식을 발행하는 때에 있어서의 그 수와 금액은 정관에 정함이 없으면 발기인 전원의 동의로 이를 정한다( 상법 제291조). 그러므로 1주의 금액이나 발행주식의 총수 및 자본금액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 이는 회사설립시에 발행하는 모든 주식이 발기인을 포함한 주주들에 의하여 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 것이다. 이러한 법리는 신주의 발행이나 전환사채 또는 신주인수권부사채의 발행에 있어서도 마찬가지이어서, 신주 등의 종류와 수 및 발행가액은 기본적으로 주주들이 결정할 문제이다. 회사의 자본 및 자산가치가 주식의 액면가 및 시가로 반영되는 것이므로 회사에 얼마를 더 출자하고 회사의 자본과 자산을 몇 주의 주식으로 분할할 것인지는 주주들에게 달려 있기 때문이다. 그리하여 상법은 이에 관하여 정관의 규정에 따르는 것이 원칙이고 그 정관에서 주주총회에서 이를 결정하도록 정한 경우 외에는 이사회가 결정한다고 규정하고 있을 뿐, 그 발행가액에 관하여는 액면가 이상이어야 한다는 것 외에는 특별한 제한은 두고 있지 않다( 상법 제330조, 제416조, 제417조 제1항, 제513조 제2항, 제516조의2 제2항). 따라서 신주 등의 발행에 있어서도, 주주배정방식으로 발행하여 모든 신주가 주주에게 인수되고 납입되는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 이사회가 그 발행가액을 액면가 이상의 가액으로 적절히 정할 수 있고, 이를 시가로 정해야만 하는 것은 아니다.\\n그러나 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어서는 이와 동일하게 볼 수 없다. 상법은 이를 직접적으로 규율하는 규정을 두고 있지 않다. 그렇지만 이사가 적정가액, 즉 시가로 발행할 의무가 있음을 당연한 전제로 하여, 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다고 규정하고( 상법 제424조의2 제1항. 주주배정방식에서는 모든 주주가 평등하게 취급되므로 어느 주주가 다른 주주에 대하여 회사에 대한 차액 지급을 청구할 여지가 없고 따라서 주주배정방식에는 위 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 주주 중 일부에게만 신주를 배정, 발행하거나 주주들 사이에 발행조건에 차등을 두어 발행하는 것은 여기에서의 주주배정방식에 해당하지 않는다고 할 것이다), 이 경우 이사는 기존 주주 및 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 것으로 규정하고 있다( 상법 제399조, 제401조). 전환사채 등을 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는, 주주배정방식인 경우와는 달리, 그 사채의 발행에 관한 사항은 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의로써 이를 정하여야 하며, 여기에는 상법 제424조의2의 규정이 준용되므로( 상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항, 제516조 제1항, 제516조의10), 전환사채 등의 제3자배정방식에 의한 발행에 있어서도 전환의 조건 등의 발행에 관한 사항은 공정한 가액, 즉 시가에 따라 정해져야 한다.\\n(2) 이와 같이 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되고 달리 취급되어야 하는 이유는 그 본질 내지 성질이 다르기 때문이다. 주식회사는 그 주식을 소유한 주주들에 의하여 자본적으로 결합된 사단이고, 주주는 그가 가진 주식의 인수가액을 한도로 하여 책임을 질 뿐( 상법 제331조) 추가출자의무를 지지 아니한다. 따라서 모든 신주를 주주들이 그 가진 주식수에 비례하여 인수하고 납입하는 것을 전제로 하는 한에 있어서는, 자본충실의 원칙상 그 발행가액을 액면가 이상으로 정하기만 하면 그것으로 충분하고, 액면가보다 훨씬 고가인 시가로 정함으로써 그 차액만큼을 추가로 출자하도록 요구할 수 없고 이를 요구할 의무도 없으며, 그 결과 신주를 저가로 발행함으로써 이를 시가로 발행했을 경우에 비하여 적은 자금이 회사에 유입되었다고 하더라도 이를 회사의 손해로 평가할 수 없다. 시가로 발행할 의무가 없으므로 임무위반을 논할 수 없고 따라서 그 차액 상당을 회사가 얻을 수 있었던 것으로 볼 수 없는 것이다. 그러나 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우에는, 그 제3자는 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하게 되는 것이므로 그 제3자에 대한 신주 등의 발행가액은 곧 기존 주주와 동등한 권리를 취득하는 데 대한 대가로서의 의미를 가진다. 따라서 회사로서는, 법률에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있다고 할 것이다. 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하면 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되며 기존 주주의 주식보유 비율에 변동을 초래하여 회사의 지배권이 이전되기도 한다. 그러나 주식의 가치는 회사의 자산가치가 반영된 것이므로, 주식가치의 희석화는 신주 등이 제3자에게 저가로 발행됨에 따라 시가로 발행되었을 경우와의 차액만큼의 자금이 회사에 덜 유입된 결과가 주식가치에 반영된 것일 뿐이고 기존의 주주들이 어떤 출연을 한 결과가 아니며, 회사의 지배권 변동은 회사의 이해관계와는 직접적인 관련이 없다. 그러므로 신주 등의 발행에 있어 주주배정방식과 제3자배정방식이 구별되어 달리 취급되어야 하는 이유를 주주보호의 필요성에서 찾을 것은 아니다.\\n나. 다음으로, 이러한 법리를 전제로 하여 신주 등의 발행에 있어서의 이사의 임무와 저가발행에 따른 배임죄의 성부에 관하여 본다.\\n(1) 주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되고, 회사와 이사의 관계에는 위임에 관한 규정이 준용되므로( 상법 제382조), 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자로서의 주의의무와 책임을 진다. 회사 성립 후에 이루어지는 신주의 발행은 회사의 업무이고 그 업무는 이사에게 위임되어 수행되는 것이므로, 이사는 위임의 본지에 따라 신주를 발행함에 있어 발행주식의 수뿐만 아니라 1주의 발행가액도 적정하게 결정할 의무를 진다. 그 발행주식의 수와 1주의 발행가액에 의하여 신주발행의 총액이 정해진다. 따라서 이사로서는 당연히, 주주배정방식의 발행에 있어서는 정관이나 주주총회의 결의로써 정한 경우 외에는 신주 등의 발행가액 등에 관하여 액면가 이상이어야 한다는 외에는 특별한 제한이 없어 경영판단의 원칙에 따라 적절히 정하는 것으로 충분하지만, 제3자배정방식의 발행에 있어서는 증자규모 또는 사채규모, 즉 신주 등의 발행을 통하여 조달할 자본 내지 자금의 총액뿐만 아니라 1주의 발행가액까지도 적정하게 결정할 선관의무가 있다고 할 것이다. 이 때 신주 등의 1주의 적정한 발행가액은 이를 인수하는 제3자가 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 데 대한 대가로서의 성질을 가지는 것이라는 점에 비추어 기존 주식의 시가 상당액이어야 함이 원칙이고, 다만 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 상당한 정도로 감액하여 정할 수 있다고 할 것이다.\\n이사가 신주 등의 발행가액을 적정하게 결정하면 기존 주식의 가치가 하락하지 않지만, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 의무를 이행한 결과일 뿐 주주에 대한 관계에서 주주보호의무를 이행한 결과는 아니다.\\n그러므로 신주 등의 발행에 있어 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐이고 그 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 필요한 자금이 조달되었다면 회사에 대한 관계에서 이사는 그 임무를 다한 것이라는 별개의견은 1주의 발행가액이 신주의 수와 함께 적정하게 결정되어야 한다는 측면을 도외시한 것이라고 하겠다.\\n(2) 신주 등의 발행을 통하여 조달되는 자금은 회사에 귀속되는 것이지 주주에게 귀속되는 것이 아니다. 따라서 신주 등을 저가로 제3자에게 배정, 발행하였다면, 적정한 가액, 즉 시가로 발행했을 경우에 비하여 그 발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 만큼의 자금을 회사는 얻지 못한다. 이는 다수의견도 적절히 지적하는 바와 같이, 회사의 소극적 손해에 해당함이 분명하다. 다만, 주주배정방식으로 발행한 경우에는, 앞서 본 바와 같이 회사 내지 이사에게 시가발행의무를 지울 수 없으므로 그 차액 상당을 회사의 손해로 볼 수 없다.\\n그리고 시가는 시장에서의 통상의 거래가격을 의미하며, 손해는 법률적 관점에서의 규범적 평가이다. 따라서 회사 주식의 시가를 상정할 수 있다면 그 신주 등을 시가로 발행하더라도 당연히 인수가능성이 있다고 보아야 할 것이고, 신주 등을 시가보다 현저히 불공정하게 저가로 발행하면 회사는 그 시가와의 차액 상당의 손해를 입는 것이라고 보아야 할 것이다. 손해의 유무나 액수는 규범적 평가이므로, 신주를 시가로 발행했을 경우에 실제로 인수될 가능성이 있는지 여부를 일일이 따져서 회사의 손해발생 여부나 그 액수를 판단할 것은 아니다. 이 점에서, 신주 등을 시가로 발행하면 그 가격에 실제로 인수된다는 보장이 없다는 것을 이유로 손해의 발생을 부정하려는 별개의견은 부당하다.\\n그러므로 제3자배정방식에 의한 신주 등의 발행에 있어 이사가 그 주식의 발행가액을 시가로 정하지 아니하고 현저하게 불공정한 가액으로 발행하였다면, 이는 이사의 회사에 대한 선관의무 위반이 되고, 그로 인하여 회사에 그 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입힌 것이므로 이사의 회사에 대한 업무상배임죄가 성립된다고 할 것이다. 이 경우, 기존 주식의 가치가 하락하여 희석화되고 기존 주주의 주식보유비율이 저하되는 등으로 기존 주주에게도 동시에 손해가 발생하지만, 그렇다고 하여 위에서 본 바와 같은 회사의 손해가 부정되어야 하는 것은 아니며, 별개의견처럼 회사와 주주의 손해를 중복적으로 인정하는 것으로 볼 것도 아니다.\\n(3) 전환사채 등을 발행하는 경우에, 그 전환사채 등이 누군가에게 인수되고 납입되면, 회사로서는 그 전환사채 등을 발행한 만큼의 자금을 얻게 되지만, 그렇다고 하여 언제나 회사에게 손해가 발생하지 않는 것은 아니다. 전환사채 등의 발행에서 전환조건으로 정한 1주의 전환가격에 따라 전환권이 행사되고 그에 따라 주식이 발행되었다면, 이는 곧 신주의 발행이다. 따라서 회사로서는 그와 같이 새로이 발행된 수의 주식을 시가로 발행한 것과 같은 만큼의 자금을 얻을 수 있어야 할 것이다. 전환조건으로 정한 1주의 가격이 저가이면 전환으로 발행된 수의 주식을 시가로 발행했을 경우와의 차액만큼이 회사에 덜 유입된 것이고, 이는 회사의 손해로 보아 마땅하다. 전환사채 등의 발행에 있어서도 그 발행총액뿐만 아니라 1주의 전환가격 역시 중요하다. 전환사채의 발행총액에 해당하는 자금을 회사가 얻기만 하면 그것으로 충분하고 1주의 전환가격은 얼마로 하든지 문제되지 않는다고 볼 수는 없다. 회사에 대하여 위임의 본지에 따른 선관의무를 지는 이사로서는 전환사채의 총액뿐만 아니라 그 전환가격을 경영판단의 원칙에 따라 적정하게 정해야 한다.\\n별개의견은 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해를 초래할 뿐이라는 논거의 하나로 구 상속세 및 증여세법령이 전환사채의 저가발행시에 이를 인수한 자가 얻는 이익을 그 발행회사의 지배주주 등 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 간주한다는 증여의제규정을 들고 있다. 그러나 이는 전환사채를 저가로 인수하여 이익을 얻은 자에게 증여세를 부과하기 위한 필요에서 나온 법기술적인 의제일 뿐이다. 이를 근거로 하여 전환사채가 제3자에게 저가발행되면 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 제3자에게 이전되는 것이라고 보는 것은 본말이 전도된 것이다. 전환사채가 제3자에게 저가로 발행되었다고 하여 지배주주 등이 어떤 출연을 하는 것은 아니다.\\n(4) 신주 등의 발행이 주주배정방식인지 여부는, 발행되는 모든 신주 등을 모든 주주가 그 가진 주식수에 따라서 배정받아 이를 인수할 기회가 부여되었는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 주주에게 배정된 신주 등을 주주가 인수하지 아니함으로써 생기는 실권주의 처리에 관하여는 상법에 특별한 규정이 없으므로 이사는 그 부분에 해당하는 신주 등의 발행을 중단하거나 동일한 발행가액으로 제3자에게 배정할 수 있다고 할 것이다. 그러나 주주배정방식으로 발행되는 것을 전제로 하여 신주 등의 발행가액을 시가보다 현저히 저가로 발행한 경우에, 그 신주 등의 상당 부분이 주주에 의하여 인수되지 아니하고 실권되는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그와 달리 보아야 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 주주배정방식인지 제3자배정방식인지에 따라 회사의 이해관계 및 이사의 임무 내용이 달라지는 것이므로, 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무상 제3자배정방식의 신주 등 발행에 있어 시가발행의무를 지는 이사로서는, 위와 같이 대량으로 발생한 실권주에 대하여 발행을 중단하고 추후에 그 부분에 관하여 새로이 제3자배정방식에 의한 발행을 모색할 의무가 있다고 할 것이고, 그렇게 하지 아니하고 그 실권주를 제3자에게 배정하여 발행을 계속할 경우에는 그 실권주를 처음부터 제3자배정방식으로 발행하였을 경우와 마찬가지로 취급하여 발행가액을 시가로 변경할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 이와 같이 대량으로 발생한 실권주를 제3자에게 배정하는 것은, 비록 그것이 주주배정방식으로 발행한 결과라고 하더라도, 그 실질에 있어 당초부터 제3자배정방식으로 발행하는 것과 다를 바 없고, 이를 구별할 이유도 없기 때문이다.\\n다수의견은 이러한 실권주의 발생은 주주가 신주인수권을 포기한 결과이므로 그 실권주를 제3자에게 배정하는 것은 주주배정방식에 의한 신주발행의 후속조치에 불과하고 따라서 그 실권주에 대하여 당초에 현저히 저가로 정한 발행가액을 그대로 유지하여도 무방하다는 취지이나, 이는 지나친 형식논리이다. 주주배정방식으로 발행된 신주 등의 전부가 실권된 경우를 상정해 보면, 다수의견의 부당함은 보다 분명해진다. 이사는 회사에 대한 관계에서 위임의 본지에 따른 선관의무를 질 뿐 주주의 사무를 처리하는 지위에 있거나 주주의 이익을 보호할 의무를 지는 것은 아니다. 따라서 주주가 신주인수권을 포기하였다고 하여 회사에 대한 관계에서 그 실권주를 적정하게 처리하여야 할 이사의 의무가 소멸되지는 않는다. 또한 전환사채를 비롯한 신주 등의 발행이 법률적으로 유효하다는 것과 이사가 신주 등의 발행을 적정하게 처리하여야 할 의무 내지 임무와는 직접적인 관련이 없다. 신주 등의 발행이 유효하다고 하여 그 신주 등을 적정하게 발행하여야 할 이사의 의무가 소멸되는 것도 아니다. 상법에 특별한 규정은 없지만, 일반적으로 동일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 균등하여야 한다고 해석되고 있음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 주주에게 배정하여 인수된 전환사채와 실권되어 제3자에게 배정되는 전환사채를 ‘동일한 기회에 발행되는 전환사채’로 보아야 할 논리필연적인 이유나 근거는 없다. 실권된 부분의 제3자배정에 관하여는 다시 이사회 결의를 거쳐야 하는 것이므로, 당초의 발행결의와는 동일한 기회가 아니라고 보지 못할 바 없다. 그 실권된 전환사채에 대하여는 발행을 중단하였다가 추후에 새로이 제3자배정방식으로 발행할 수도 있는 것이므로, 이 경우와 달리 볼 것은 아니다. 그리고 주주 각자가 신주 등의 인수권을 행사하지 아니하고 포기하여 실권하는 것과 주주총회에서 집단적 의사결정 방법으로 의결권을 행사하여 의결하는 것을 동일하게 평가할 수는 없는 것이므로, 대량의 실권이 발생하였다고 하여 이를 전환사채 등의 제3자배정방식의 발행에 있어 요구되는 상법 제513조 제3항, 제516조의2 제4항 소정의 주주총회의 특별결의가 있었던 것으로 간주할 수도 없다.\\n그러므로 신주 등을 주주배정방식으로 발행하였다고 하더라도, 상당 부분이 실권되었음에도 불구하고, 이사가 그 실권된 부분에 관한 신주 등의 발행을 중단하지도 아니하고 그 발행가액 등의 발행조건을 제3자배정방식으로 발행하는 경우와 마찬가지로 취급하여 시가로 변경하지도 아니한 채 발행을 계속하여 그 실권주 해당부분을 제3자에게 배정하고 인수되도록 하였다면, 이는 이사가 회사에 대한 관계에서 선관의무를 다하지 아니한 것에 해당하고, 그로 인하여 회사에 자금이 덜 유입되는 손해가 발행하였다면 업무상배임죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.\\n다. 이러한 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행을 결의한 1996. 10. 30. 당시 에버랜드 주식의 시가는 주당 14,825원이었는데 피고인들이 참여한 이사회에서는 이 사건 전환사채를 주주배정방식으로 발행하되 전환가격을 1주당 7,700원으로 정하였다는 것인바, 위와 같은 전환가격은 주주배정방식으로 발행하는 한 아무런 문제가 없지만, 제3자배정방식으로 발행함에 있어서는 시가의 1/2 정도에 불과한 것으로서 경영판단의 원칙상 허용되는 상당한 범위를 넘어선 현저히 불공정한 가액이라고 보아야 할 것이다. 한편, 이 사건 전환사채는 당초에 주주배정방식으로 발행된 것인데, 주주 26명 중 제일제당만이 그에게 배정된 2.94%의 전환사채를 인수하였을 뿐 나머지 주주들은 97.06%에 해당하는 전환사채의 인수를 청약하지 아니하고 실권하였다는 것이므로, 이와 같이 대량으로 발생한 실권 부분을 제3자에게 배정하여 인수토록 하는 것은 앞서 본 바와 같이 주주배정방식의 발행에 있어서의 단순한 실권 부분의 처리라기보다는 제3자배정방식에 의한 발행으로서의 실질을 가지는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 그 실권 부분을 제3자에게 배정함에 있어 그 전환가격 등의 발행조건을 정당한 가격으로 변경할 사유에 해당한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고인들이 이사로서 이사회 결의에 참석하여 위 실권된 전환사채에 관한 전환가격을 정당한 가격으로 변경하지 아니한 채 당초의 전환가격 그대로 이재용 등에게 배정하기로 결의하고 그에 따라 인수하게 한 후 그 전환권 행사에 따라 신주 1,254,777주를 이재용 등에게 발행한 이상, 회사는 그 전환가격의 차액 상당의 자금을 얻지 못하는 손해를 입었다고 할 것이고, 이러한 피고인들의 행위는 회사에 대한 업무상배임죄에 해당한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하여 유지되어야 하고 피고인들의 상고이유는 받아들일 수 없는 것이다.\\n이 사건의 실체는, 이 사건 전환사채 발행결의 당시 시행되던 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되기 전의 것)의 규정상 제3자배정방식에 의한 신주의 발행이 허용되는지 여부가 분명치 아니하고 또한 에버랜드의 정관상 제3자배정방식에 의한 전환사채의 발행을 허용하는 규정이 없으며 그에 관한 주주총회의 특별결의를 얻기도 어렵다고 본 피고인들을 포함한 이사들이, 주주배정방식으로 전환사채를 발행하되 표면이율 연 1%, 만기보장수익률 연 5% 등으로 사채로서 별다른 매력이 없는 발행조건을 정함으로써 주주들 대부분이 실권하도록 유도하고 그 실권부분을 이재용 등에게 배정, 인수하도록 한 것이라고 봄이 상당하고, 그러한 의미에서 이 사건 전환사채 발행의 실질은 제3자배정방식에 의한 발행이라고 봄이 상당하며, 그 형식에만 좇아 주주배정방식으로 볼 것은 아니다. 그리고 이재용 등은 이 사건 전환사채를 인수하여 그 사채금액을 납입한 직후에 곧바로 전환권을 행사하여 주식을 발행받았는바, 그와 같은 주식을 취득하게 하는 것이 이 사건 전환사채 발행의 궁극적인 목적이었다고 할 것이므로 그 실질은 전환사채 발행의 형식을 빌어서 제3자배정방식의 신주발행을 한 것이라고 봄이 상당하다.\\n형사사법의 궁극적 목표는 실체적 진실을 발견하고 그에 합당한 형벌법규를 적용하는 데에 있다. 다수의견이나 별개의견은 이 점에서 찬동하기 어렵다.\\n이상과 같이 반대의견을 밝혀둔다.\\n5. 대법관 양승태의 별개의견은 다음과 같다.\\n이 사건 전환사채의 발행이 주주배정의 방식에 의해 발행된 것으로 볼 것이지 제3자배정방식에 의한 발행이 아니라고 본 다수의견의 결론에는 찬성한다. 그러나 다수의견이 위 결론의 전제로서, 이사가 신주를 발행함에 있어 주주배정의 방식에 의하는 경우와 제3자배정 방식에 의하는 경우를 구분하여, 전자의 경우에는 1주당 전환가액을 시가를 적정하게 반영한 적정한 가격보다 현저히 낮게 발행(이하 저가발행)하여도 배임죄가 성립되지 아니하고, 후자의 경우에는 회사가 위 적정한 발행가액과 실제발행가액의 차액에 발행주식수를 곱한 액수 상당의 손해를 입은 것으로 보아 배임죄가 성립된다고 보고 있는데(소수의견도 이 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이하고 있으므로, 결국 이 쟁점에 관한 한 이 별개의견이 유일한 반대의견이다), 이는 회사의 이익과 주주의 이익을 혼동하고 이사의 임무 범위를 부당히 확대하는 것으로서 찬동할 수 없고, 결론적으로 제3자배정방식이라는 사유만으로 배임죄가 성립되는 것은 아니라고 본다.\\n가. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위를 한 경우에 성립된다( 형법 제355조 제2항). 그러므로 전환사채나 신주의 발행과 관련하여 이사의 배임죄가 성립하기 위해서는 무엇보다 먼저 회사에 대한 관계에서 이사에게 어떤 임무가 있는지를 규명하여야 할 것이다.\\n(1) 신주의 발행은 무상주와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 사채의 발행이나 금전의 차입 등과 같이 회사의 자금조달의 한 수단으로 행해진다. 회사에 자금이 필요한 때에는 이사는 가능한 방법을 동원하여 그 자금을 형성할 의무가 있다 할 것이나, 이사는 회사에게 필요한 만큼의 자금을 형성하면 될 뿐 그 이상 가능한 한 많은 자금을 형성하여야 할 의무를 지는 것은 아니고, 또 회사에 어느 정도 규모의 자금이 필요한지, 어떠한 방법으로 이를 형성할 것인지는 원칙적으로 이사의 경영판단에 속하는 사항이라 할 것이다.\\n따라서 회사 경영상 자금이 긴급히 필요하고 신주나 사채의 발행을 통하여 충분히 자금을 형성할 수 있음에도 이사가 어떠한 이익을 얻기 위하여 그 자금을 형성하지 아니함으로 말미암아 회사의 경영에 타격을 주었다면 이는 회사에 대한 임무에 위배하여 손해를 미쳤다 할 것이지만, 회사에 경영상 자금이 필요하지 아니한데도 굳이 새로운 자금을 형성하여야 할 임무가 있다거나 일정한 규모의 자금을 형성하면 충분한 경우에 그 이상의 자금을 형성하여야 할 임무가 있다고 할 수는 없으므로 신주 또는 사채발행의 기회가 있었는데도 그와 같은 자금을 형성하지 않았다 하여 이를 임무위배라고 할 수는 없는 것이다.\\n(2) 그런데 신주발행에 의한 자금형성의 과정에서 신주를 저가발행하여 제3자에게 배정하게 되면 기존 주주의 지분율이 떨어지고 이른바 주식가치의 희석화로 말미암아 구 주식의 가치도 하락하게 되어 구 주식을 통한 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 그만큼 약화되므로 기존 주주에게 손해가 발생한다. 그러나 상법상 회사와 주주는 서로 독립되어 있어 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 회사의 이사는 주주에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않으며, 따라서 이사의 행위로 인하여 주주에게 손해가 발생하더라도 배임죄가 성립되지 아니하고( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 반면 주주의 이익에 부합하는 행위라 하더라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당하므로 배임행위가 된다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1525 판결 등 참조). 그러므로 신주의 저가발행으로 인하여 주주에게 위와 같은 손해가 발생한다 하여 그 때문에 회사에 대한 관계에서 이사에게 신주를 시가에 의하여 발행하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없고, 회사에 필요한 자금의 규모에 상응하는 수량의 주식이 발행되어 그 필요 자금이 조달되었다면 회사에 대해 이사는 그 임무를 다하는 것이며, 그로 인해 주주에게 불이익이나 손해가 발생하더라도 회사에 대한 임무위배가 없는 한 이사를 배임죄로 처벌할 수는 없다.\\n상법은 원칙으로 기존 주주에게 우선적으로 신주 배정을 받을 수 있는 신주인수권을 인정하고 있고, 또 제3자배정의 방식으로 신주를 발행하는 때에는 종전 주식가치의 하락을 방지하기 위해 신주 가격을 적정한 가격으로 정할 필요가 있다고 하겠으나, 이는 모두 주주의 이익을 보호하기 위한 장치일 뿐 회사 자체의 이익을 보호하기 위한 것은 아니다. 또 1주의 가격은 회사의 실질적 자산가치를 발행주식의 총수로 나눈 가치를 표상한다 할 것이므로 신주의 발행으로 회사의 자산가치가 증가하는 경우에도 주식수가 증가하여 1주의 가격은 하락할 수 있으나, 이로 인하여 그 주식을 통해 행사되는 기존 주주의 회사에 대한 지배력이 약화될 뿐 회사 자체의 자산가치가 감소되는 것은 아니다.\\n(3) 결국, 신주발행을 통하여 회사에 필요한 자금을 형성하였다면 회사에 대한 관계에서는 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 신주발행으로 인해 종전 주식의 가격이 하락한다 하여 회사에게 손해가 있다고 볼 수도 없으며, 그 자금을 형성하는 과정에서 제3자에게 배정을 하거나 신주 발행 가액을 저가로 정함으로써 기존 주주에게 불이익을 주었다고 하더라도 주주의 이익과 회사의 이익을 분리하여 평가하는 배임죄의 원칙상 이를 회사에 대한 임무위배로 볼 수 없어, 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다.\\n(4) 위와 같은 법리는 특수한 신주 발행인 전환사채의 전환의 경우에는 더욱 명확하다. 일단 전환사채가 발행되면 그에 의해 먼저 회사에 자금이 형성되고, 그 후에 발행된 전환사채의 총액 범위 내에서 전환이 이루어져 신주가 발행되지만 그 신주발행에 의해 새로운 자금이 형성되는 것은 아니다. 따라서 사채를 주식으로 전환함으로써 이미 형성된 자금을 부채에서 자본으로 변경하는 것 자체는 회사의 이자 부담을 줄이는 것이어서 회사에게는 이익이 될 수 있을 뿐 전혀 불리할 것이 없고, 그 과정에서 제3자가 신주를 인수함으로 말미암아 발생하는 기존 주주의 지분율 감소 및 저가발행으로 인한 주식가치의 희석화는 모두 기존 주주가 입는 불이익일 뿐이므로, 주식 전환 조건을 기존 주주에게 불리하게 정하였다 하여 회사에 대한 임무위배가 될 수는 없다.\\n나. 다수의견은 제3자배정방식에 의해 전환사채를 발행하는 경우에는 이를 저가발행하면 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차액에 상당하는 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 되어 회사에 그 금액 상당의 손해가 발생하므로 배임죄가 성립한다고 설명한다.\\n(1) 그러나 신주의 발행에 의해 회사에는 그만큼 새로운 자금이 형성될 뿐이므로 회사에 손해가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 다수의견은 저가발행으로 인하여 시가에 의해 발행함으로써 얻을 수 있었던 자금이 유입되지 못하는 소극적 손해가 있다는 것이다. 그렇지만 배임죄가 성립되려면 회사에 대한 임무위배가 있고 그 임무위배에 의하여 회사에 대한 손해가 발생하여야 하는데, 위 견해는 이사가 그의 임무에 따라 회사에 필요한 자금의 형성을 마쳤음에도 불구하고 주주 보호의 요청에 따라 시가발행을 하였을 때에는 회사에게 필요한 자금의 범위를 넘는 가외의 자금이 형성될 가능성이 있었음을 이유로 거꾸로 이사의 회사에 대한 임무위배가 있었다고 인정하는 것이 되어 배임죄의 논리에 맞지 않을 뿐 아니라, 1주의 전환가액과 전환될 주식수는 필요한 자금의 규모에 따라 서로 연계되어 결정되는 것이므로 전환가액만 높게 책정한다 하여 언제나 자금이 더 많이 형성되는 것도 아니다.\\n(2) 다수의견은, 저가발행으로 인한 회사의 손해는 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주가 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로 주주의 손해와 마땅히 구별되어야 할 성질이라고 설시하고 있으나, 이는 저가발행으로 인한 손해가 주주와 회사 양쪽에 중복하여 발생한다는 것이 되어 두 개의 손해를 인정하는 것이어서 매우 부당하다.\\n(3) 상법 제424조의2 제1항은 제3자가 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 신주를 인수한 경우에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 책임을 인정하고 있고, 이 경우에 기존 주주는 회사에 대하여 제3자를 상대로 위 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금원의 지급을 구하는 소를 제기할 것을 청구하고 만일 회사가 응하지 않을 경우에는 주주가 직접 제3자를 상대로 대표소송을 제기할 수도 있는데( 같은 조 제2항), 다수의견은 이 조항들이 제3자배정의 경우에는 시가발행의 의무가 있다는 근거라고 설명하고 있다. 그러나 위 각 조항은 기업자금조달의 원활화를 도모하기 위해 상법을 개정하여 신주 발행의 기회를 확대하는 등 기동성 있는 자금조달방식을 도입하면서 그로 인해 기존 주주에게 불이익이 미치지 않도록 하기 위한 일련의 장치로 동시에 도입된 것임은 연혁적인 관찰에 의해서도 분명히 드러난다. 따라서 위 규정은 주주보호의 차원에서 신주 발행에 있어 기존 주주가 손해를 입는 경우 그 손해를 회복시키기 위한 조항이지(그러므로 기존 주주에게 신주가 배정되는 주주배정의 경우에는 적용되지 않는 것으로 이해된다) 회사의 이익을 보호하기 위하여 둔 규정이 아니고 제3자배정에 관한 일반적인 시가발행의무를 정하고 있는 것도 아니므로, 위 규정을 근거로 회사에 대하여 시가발행의무를 진다거나 이를 전제로 회사에 대한 임무위배 내지는 손해가 성립된다고 보는 것은 지나친 비약이다. 위 규정이 신주 인수인의 회사에 대한 손해배상의무라고 규정하고 있지 않고 차액을 지급할 의무라고 표현하고 있는 점도 유의하여 보아야 한다.\\n한편 상법 제399조 제1항은 이사는 회사에 대하여 임무위배로 인한 손해배상책임을 부담한다고 규정하고 있는바, 이는 이사의 일반적인 책임을 규정한 것이므로 다수의견이 이 조항을 들어 시가발행의 임무가 있다고 설명하는 것도 적절치 아니하다.\\n(4) 다수의견은 제3자배정에 있어서는 위와 같은 견해를 취하면서도 주주배정의 경우에는 이와 구별하여 저가발행에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 하고 있다. 그러나 저가발행에 의하여 적정가액과 발행가액과의 차이에 상당하는 만큼 회사의 자산이 증가되지 못하는 결과는 어느 경우에나 동일하기 때문에 만일 제3자배정의 경우에 회사에 위와 같은 손해가 발생한다면 주주배정의 경우에도 마찬가지의 손해가 발생한다고 보아야 할 것인데도 다수의견이 굳이 양자를 구별하여 주주배정의 경우에는 배임죄가 성립하지 않고 제3자배정의 경우에만 배임죄가 성립한다고 함은 논리에 맞지 않는다고 본다.\\n다수의견은 주주는 회사에 대해 추가출자의무를 부담하지 아니하는 점, 준비금의 자본전입이나 이익을 주식으로 배당할 경우에는 지분비율에 따라 무상으로 신주를 발행할 수 있는 점 등을 그 구별의 근거로 들고 있으나, 주주가 추가출자의무를 부담하지 아니한다 함은 신주인수가 강요되지 않는다는 의미일 뿐이고 무상주는 실질상 주식의 분할에 해당하는 것이므로 모두 신주발행에 있어 그 발행가액과는 관계가 없는 것이다. 더구나, 상법상 회사의 이익과 주주의 이익은 엄격히 구별되는 것이므로, 주주의 이익에 부합하는 행위라도 회사에 손해를 발생케 하였다면 이는 회사에 대한 관계에서 임무위배에 해당되므로 배임행위가 된다는 확립된 판례에 비추어 설혹 저가발행이 주주에게 이익이 된다 하여도 회사에 손해가 있는 한 회사에 대한 임무위배로서 배임죄가 성립된다고 보아야 할 것이다. 따라서 다수의견이 내세우는 사유는 하필 주주배정의 경우에만 배임죄가 성립되지 않는다는 근거가 될 수는 없는 것으로서, 결국 다수의견은 회사의 손해와 주주의 손해를 혼동함으로써 이 점에서 논리의 일관성을 상실하고 있다.\\n물론 주주배정의 경우 신주를 저가발행하였다 하여 이사의 배임죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이나, 이는 다수의견이 제시하는 이유 때문이 아니라 회사에 대한 관계에서 이사의 임무위배가 없고 회사에게 그로 인한 손해도 없다는 이유 때문이고, 이 점은 주주배정의 경우나 제3자배정의 경우나 다를 바가 없다. 다만 주주배정의 경우에는 저가발행으로 인하여 1주의 가치가 하락하나 각 주주의 소유 주식수의 증가로 그 지분율, 즉 회사에 대한 지배력에는 아무 변화가 없어 주주 자신에게도 손해가 생기지 않는다는 점이 제3자배정의 경우와 다를 뿐이다.\\n(5) 한편 이 쟁점에 관해 다수의견과 견해를 같이하는 반대의견은, 제3자배정의 경우와 주주배정의 경우를 달리 보아 후자의 경우에는 저가발행을 하여도 배임죄가 성립하지 않고 전자의 경우에 한하여 배임죄가 성립한다고 보는 근거로서, 제3자가 신주 등을 인수하여 그 인수가액을 납입하는 경우 그 인수가액은 제3자가 새로이 주주가 되어 기존 주주와 동등한 권리와 지위를 취득하는 것에 대한 대가로서의 의미를 가지므로 회사로서는 그 제3자로부터 정당한 대가를 받을 권리와 의무가 있기 때문이라고 설명한다.\\n그러나 신주의 발행은 투자의 수단으로 제공되는 것이고 그 발행가격은 상품이나 용역의 대가와는 다른 것이므로 회사의 입장에서 볼 때 정당한 대가라는 개념이 성립되기 어렵고 결국은 신·구 주주간의 형평의 문제로서 제3자의 저가발행에 의한 투자의 결과가 상대적으로 기존 주주의 손해로 귀착되는 현상에 지나지 않는 것이니, 반대의견이 논거로 삼는 위 사유는 오히려 주주에게 손해가 있을 뿐 회사 자체로서는 손해가 없다는 것에 대한 근거가 될지언정 그 반대논리의 근거가 될 수는 없으리라고 본다.\\n(6) 또한 반대의견은 다수의견과 달리 신주배정 방식의 외형만을 기준으로 이사의 임무를 구별하는 것이 적절하지 않다는 입장에서, 주주배정 방식을 취하는 경우라도 실권주의 제3자배정이 가지는 실질이 당초부터 제3자배정 방식으로 발행하는 경우와 같은 때에는 제3자배정 방식을 취한 경우와 마찬가지로 회사에 대한 관계에서 실권주를 적정하게 처리할 의무를 진다고 설명한다.\\n그러나 반대의견과 같이 배정의 결과에 따른 실질을 따져야 한다면, 주주배정 방식과의 실질적인 동일성 여부, 즉 실권주의 제3자배정이나 신주의 제3자배정 방식이 기존 주주의 의사에 의한 것이어서 기존 주주가 신주를 인수한 것과 마찬가지인 경우에 해당하는지 여부를 함께 판단하여, 그 결과가 주주배정에 의한 기존 주주의 신주인수와 실질적으로 동일하다면 회사에 대한 임무위배가 문제되지 않는다고 보아야 함에도, 이에 관하여는 전혀 고려하지 않고 있다.\\n따라서 반대의견이 제시하고 있는 배정 방식의 실질에 관한 논의 역시 형평에 어긋나므로 찬성할 수 없으며, 결국 이러한 문제는 신주배정에 관한 방식을 구분하여 회사에 대한 임무위배를 논의하는 것 자체가 합리적이지 아니한 데에서 비롯된다는 점을 지적하여 둔다.\\n(7) 배임죄에 있어서의 소극적 손해는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는 이익을 기초로 이를 평가하여야 한다. 그런데 전환사채를 시가로 발행하는 경우에도 저가발행시에 전환되는 신주의 주식수(이하 ‘저가발행에 의한 전환 주식수’라고 한다)에 해당하는 만큼의 채권인수가 가능할는지는 매우 의문이다. 전환사채의 인수인은 그가 출연할 수 있는 자금을 한도로 하여 전환사채를 인수할 것인데, 시가발행에 의해 저가발행의 경우보다 전환될 수 있는 주식수가 현저히 줄어들게 된다면 제3자로서는 이를 인수할 이익이나 필요성이 감소되고, 경우에 따라서는 이를 인수하기보다는 오히려 기존 주식을 매수하는 쪽이 더 유리하다고 판단할 수도 있을 것이다. 따라서 형사소송법 제307조에서 정한 증거재판주의에 의한 형사 사법의 원칙상 전환사채 인수의 자금능력 및 실제의 인수 가능성에 관한 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 없는 상태에서, 시가발생시에도 저가발행에 의한 전환 주식수만큼 신주가 발행될 수 있다고 단정할 수는 없다. 그러므로 위와 같은 사정들에 대하여 고려하지 아니하고 시가발행을 하였을 경우에도 그 주식이 어느 정도나 인수될 것이라는 점에 관한 확실한 증명이 없는 상태에서, 시가와 전환가액의 차액에 위 주식수를 곱한 금액을 회사에 대한 손해로 보아야 한다는 견해에는 이 점에서도 찬성할 수 없다. 다수의견은 이 점을 고려한 때문인지 ‘시가’발행이라는 용어 대신에 ‘시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격’ 또는 ‘공정한 가액’이라는 용어를 사용하고, 나아가 반대의견은 회사의 재무구조 외에도 기업 외적인 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 경영판단에 따라 합리적이라고 인정되는 범위 내에서 시가보다 상당한 정도로 감액하여 전환가액을 정할 수도 있다고 보고 있으므로, 오히려 손해액, 즉 실제 전환가액과의 차액을 산정함에 새로운 문제를 야기할 수 있을 것이다.\\n다. 전환사채의 저가발행이 회사의 손해가 아니라 주주의 손해일 뿐이라는 것은 우리 실정법에도 그 근거를 찾을 수 있다. 이 사건 전환사채 발행 후이지만 1997. 11. 10. 대통령령 제15509호로 개정된 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 시행령 제31조의3은 신종사채 등에 의한 증여의제 규정을 신설하여, ‘당해 법인의 주주가 아닌 자로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 전환사채와 같은 신종사채를 발행하는 법인으로부터 신종사채를 직접 인수·취득하는 경우( 가.목)와 ‘당해 법인의 주주로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자’가 그 소유주식에 비례하여 배정받을 수 있는 신종사채의 수를 초과하여 인수·취득하는 경우( 나.목)에는 위 상증세법 제40조의 경우와 유사하게 전환사채 등을 낮은 가격으로 인수하거나 신주의 가액이 전환가액을 초과함으로써 얻는 이익에 해당하는 금액을 ‘신종사채를 발행한 법인의 지배주주 등 또는 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것’으로 본다고 규정하여 증여의제 규정을 두었다. 그리고 2000. 12. 29. 법률 제6301호로 개정된 상증세법은 제40조를 개정하여 위 시행령 제31조의3과 같은 취지의 증여의제 규정을 법률로 정하였고, 나아가 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상증세법 제40조는 위 행위의 실질을 증여로 인정하여 위 행위에 관한 증여추정이나 증여의제 규정을 두지 않고 바로 증여재산가액에 관하여 규정하고 있다.\\n상증세법령에서 정한 위와 같은 규정들은, 저가발행된 전환사채를 제3자가 배정받아 신주로 전환함에 따라 종전의 지배주주 등이 가져야 할 실질적인 자산가치가 지배주주 등으로부터 제3자에게 이전된다는 것을 전제로 그 이익에 대해 증여세를 부과하는 취지로 해석된다. 만약 다수의견과 같이 제3자배정방식에 의한 저가의 신주발행으로 회사에게 손해가 발생한다면 그에 대해 배상을 하여야 하므로 이를 자산가치의 이전이라고 취급하거나 의제하여 증여세 부과대상으로 삼을 수 없을 것이고, 따라서 위와 같은 입법조치는 전환사채의 저가발행으로 인하여 기존의 주주가 입는 손해 상당의 이익이 새로운 주주에게 귀속된다는 일반적인 법리를 전제로 하는 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 단지 조세법 목적을 위한 특별한 기술적 취급이라고 볼 수는 없는 것이다.\\n라. 과거 대법원에서는 이사가 주식전환으로 인한 시세차익을 얻을 의도로 전환사채를 저가발행한 경우 주식 시가와 전환가액의 차액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 회사에게 손해를 가한 행위로서 배임죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 바 있으나( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 및 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등), 이는 위 법리에 배치되는 범위 내에서 변경하여야 할 것이다.\\n마. 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드에는 회사자금을 형성하기 위하여 전환사채를 발행할 긴급한 필요성은 없었다고 보이므로, 이와 같은 상태에서 전환사채를 발행하여 타인자본을 조달하는 것은 그 이자율이 적정한지 여부에 의하여 배임죄의 여부가 문제될 수 있을 뿐, 그에 의해 회사에 신규 자본이 형성된 이상 회사에게 손해가 발생한다고 할 수 없고, 또한 제일제당 이외의 주주가 스스로 인수권을 포기한 후 저가발행되는 전환사채를 이재용 등에게 배정함에 따라 발생되는 불이익은 기존 주주의 주식가치의 하락으로서, 전환사채를 인수하지 아니한 기존 주주에게 불이익을 주었다거나 경우에 따라서는 기존 주주가 이를 용인하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 회사에 대하여 불이익을 입게 하는 임무위배행위를 하였다고 볼 수 없다.\\n그뿐 아니라, 검사가 이 사건 상고이유로 주장하고 있는 이 사건 전환사채 발행 당시의 1주당 주식가액은 85,000원이라는 것인바 이를 기초로 하면, 주식가치의 총액은 601억 1,200만 원(기존 주식수 707,200주 × 85,000원)으로서, 이재용 등이 이 사건 전환사채 인수를 통하여 형성한 지분율 약 62.75%를 얻기 위하여 기존 주주로부터 주식을 매수할 경우에 지급하여야 하는 대금은 약 377억 원(601억 1,200만 원 × 62.75%)인 반면, 공소사실과 같이 1주당 85,000원을 전환가액으로 하여 전환사채를 발행할 경우에 이재용 등이 위 지분율을 얻기 위하여 지급하여야 할 대금은 약 1,066억 원(이 사건 전환 주식수 1,254,777주 × 85,000원)이 되는데, 이와 같이 매수대금의 약 2.8배에 이르는 금액을 지급하고 전환사채를 인수할 것인지는 의문이며, 오히려 전환사채의 인수를 포기하고 이재용 등의 지분인수에 호의적으로 보이는 기존 주주로부터 주식을 매수하는 것이 통상적이라 할 것이다. 따라서 그와 같은 상황과 이 사건 전환사채발행 결과를 비교하면, 제일제당을 제외한 기존 주주는 주식 매수 대금을 지급받지 못한 상태에서 시가보다 낮은 가격으로 전환사채가 신주로 전환됨에 따라 주식가치가 하락하는 손해를 입은 반면, 에버랜드로서는 전환사채의 발행 및 신주 전환을 기대할 수 없었으므로 어떠한 손해를 입었다 할 수 없고 오히려 이 사건 전환사채의 발행 및 신주 전환에 의하여 그 전환가액의 총액인 96억 6,181만 원 상당의 자금이 형성되는 이익을 보았다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 전환사채 발행으로 인하여 에버랜드에 위 1,066억 원과 이 사건 전환사채의 전환가액 총액의 차액에 해당하는 손해가 발생하였다는 공소사실은 받아들이기 어렵다.\\n바. 결론적으로, 회사에 긴급한 자금조달의 필요성이 없는 상태에서 전환사채를 저가발행하면서 기존 주주들에게 전환사채를 배정하는 형식을 취하였다가 주주 1인을 제외한 나머지 주주가 실권하자 제3자인 이재용 등에게 그 실권된 전환사채를 배정한 이 사건에서, 기존 주주가 용인한 범위 내에서는 기존 주주에게 손해가 있다고 할 수 없고, 기존 주주가 용인하지 아니한 경우라 하더라도 그로 인한 불이익은 주주에게 미칠 뿐이어서 회사에 대한 배임죄가 성립되지 아니한다고 보아야 하며, 그 실질이 주주배정인지 아니면 제3자배정인지에 따라서 결론이 달라진다고 할 수 없다.\\n그러므로 이와 다른 취지에서 피고인들에 대하여 배임죄를 인정한 원심판결에는 전환사채 발행 과정에서의 회사에 대한 임무위배에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결은 파기되어 원심법원으로 환송되어야 한다. 이상과 같이 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에 있어서는 다수의견과 같지만, 원심판결을 파기하는 이유에 대하여는 다수의견과 견해를 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제3문 1. (2)
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다. 甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다. B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다. 한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다. A회사의 발행주식총수의 100분의 2에 해당하는 주식을 3개월간 보유하고 있는 戊(명의개서를 완료함)는 위 전환사채의 발행과 관련하여 甲이 A회사에 손해를 끼쳤다고 주장하면서 甲의 책임을 묻고자 한다. 戊는 2021. 10. 1. 대표소송을 제기한 이후 2021. 10. 15. 자기가 보유한 주식의 80%를 매각하였고 명의개서가 완료되었다. 한편 A회사는 E주식회사(상장회사)와 전략적 협정을 맺고 사실심 변론종결 전인 2021. 11. 2. 포괄적 주식교환 절차를 완료하여 A회사가 E회사의 완전자회사가 되었고, 이로써 戊는 E회사의 발행주식총수의 10만분의 1에 해당하는 주식을 갖게 되었다. 戊가 제기한 위 대표소송이 2021. 10. 16. 및 2021. 11. 3. 기준으로 각각 유지되는가? (아무도 소송참가한 바 없음)
[ "무가 보유주식이 0.4%로 감소한 '2021. 10. 16.' 시점에서 대표소송의 유지 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지", "무가 주식의 포괄적 교환에 의해 E회사 주주가 된 '2021. 11. 3.' 시점에서 대표소송의 유지 여부(원고적격 유지 여부)가 문제됨을 명확히 제시하는지", "대표소송 제기 시점에는 발행주식 총수의 100분의 1 이상 주식 보유 요건을 충족하면 되고, 그 이후에 주식 보유 비율이 100분의 1 미만으로 감소하더라도 제소의 효력에 영향이 없음을 설명하는지 (상법 제403조 언급 포함)", "다만 주주가 보유 주식을 타인에게 전부 양도하였거나, 완전감자로 기존 주주의 지분이 영(zero)이 된 경우 등과 같이 발행주식을 보유하지 않게 된 경우에는 소가 각하됨을 설명하는지 (상법 제403조 제5항 언급 포함)", "무가 대표소송 제기 당시 2%를 보유하였고 이후 0.4%로 감소하였지만 여전히 주식을 보유하고 있음을 지적하는지", "무의 경우가 주식을 '전혀 보유하지 않게 된 경우'에 해당하지 않으므로 대표소송이 유지된다고 논리적으로 적용하며 결론 내리는지", "대표소송 제기 후 주식의 포괄적 교환이 이루어져 구회사의 주주가 완전모회사인 신회사의 주주가 된 경우 구회사의 주주로서 제기한 당해 소송의 원고적격이 유지되는지 여부가 쟁점임을 명확히 제시하는지", "주식의 포괄적 교환의 의미(완전모자관계 창설, 완전자회사 주식 전체 취득 등)를 설명하는지 (상법 제360조의2 언급 포함)", "판례가 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면 원고적격을 상실하여 소가 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지라는 입장을 취함을 언급하는지", "판례에 대한 비판론(비자발적 주식 처분, 완전모회사 주식 소유로 인한 재산적 이해관계 유지, 다중대표소송 도입 취지 등)을 언급하는지 (상법 제406조의2 언급 포함)", "무가 주식의 포괄적 교환으로 A사의 주주 지위를 상실하고 E사의 주주 지위를 취득한 사실을 적용하는지", "판례의 입장에 따라 2021. 11. 3. 시점에서는 무가 원고적격을 상실하여 대표소송이 유지되지 아니한다고(소각하) 결론 내리는지", "다만 다중대표소송 도입 취지에 비추어 원고적격을 긍정함이 타당하다는 견해를 부가적으로 언급하는지", "최종 결론에서 2021. 10. 16. 시점에는 대표소송이 유지되고, 2021. 11. 3. 시점에는 대표소송이 유지되지 아니한다고(판례의 입장에 따름) 명확히 요약하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2011다57869]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극)\\n[3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회사의 지배주주가 되려는 경우, 같은 항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(소극)\\n[4] 이사회가 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인한 경우, 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반한 것인지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n[2] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.\\n[3] 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.\\n[4] 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2011다57869 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n경제개혁연대 외 9인 (소송대리인 변호사 김석연)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 8인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010나70751 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n상법 제403조 제1항은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항은 “제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”고 각기 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항은 “6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.\\n이러한 규정들을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다고 할 것이다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디(Tiger Asia Ltd), 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨(Tiger Asia Fund LLC)는 이 사건 소 제기 당시에는 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라 한다)의 발행주식을 보유하고 있었으나, 원심 변론종결 전에 그 주식을 모두 처분하여 원심 변론종결 당시에는 신세계의 발행주식을 보유하지 아니한 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 원고들은 대표소송 제기 후 신세계의 발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 이 사건 원고적격을 상실하였다고 할 것이다.\\n원심이 이 사건 소 중 위 원고들이 제기한 부분은 모두 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주대표소송의 제소요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 참조), 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.\\n원심은, 피고 1이 이 사건 신주인수 당시 신세계의 이사였고, 주식회사 광주신세계백화점(이하 ‘광주신세계’라 한다)과 신세계는 독립된 별도의 법인이며, 이 사건 신주인수가 신세계 이사회의 실권 의결이 있은 후 피고 1과 광주신세계 사이에 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 신주인수는 신세계와의 관계에서는 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 이는 신세계가 광주신세계의 주식 전부를 보유한 모회사였다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단하였다.\\n앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이사의 자기거래의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n가. 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조). 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.\\n(1) 광주신세계는 신세계가 광주광역시에서 백화점 등을 운영하기 위하여 설립한 자회사로서 신세계가 그 주식 전부를 보유하고 있었고, 1995년경부터 신세계의 상표를 사용하여 백화점 등을 운영하였다. 신세계는 광주신세계 설립 당시부터 계약을 통하여 상품구매를 대행하고 경영 일반을 관리하면서 광주신세계를 사실상 광주광역시에 위치한 신세계의 지점처럼 운영하였고, 대외적으로도 그와 같이 인식되었다.\\n(2) 광주신세계는 1997년 말에 발생한 외환위기 이후 금융비용 증가로 자금조달 및 회사 운영에 어려움을 겪게 되자 이를 해결하기 위하여 신세계와 협의하여 이 사건 유상증자를 하였다. 그러나 신세계 역시 구조조정 등의 필요로 유상증자에 참여할 형편이 되지 아니하여, 피고 1이 1998. 4. 23. 이 사건 신주인수를 통하여 광주신세계의 주식 83.3%를 취득하게 되었다.\\n(3) 피고 1은 신세계의 지배주주인 소외인의 아들로서 신세계의 특수관계인이어서 구태여 광주신세계를 신세계로부터 분리하여 경영하거나 신세계와 경쟁할 이유가 없었고, 실제로 신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수로 인하여 지배주주의 지위를 잃고 2대 주주가 되었음에도 광주신세계는 여전히 신세계와 동일한 기업집단에 소속되어 있었다.\\n(4) 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 신세계와 동일한 상표를 사용하고 신세계에 판매물품의 구매대행을 위탁하였으며, 전과 동일하게 신세계의 경영지도를 받으면서 신세계와 협력하였고, 신세계도 이 사건 신주인수 전과 마찬가지로 상표 사용 및 경영지도에 대한 대가로 광주신세계로부터 매년 일정액의 경영수수료를 받았다.\\n다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 그 전과 마찬가지로 사실상 신세계의 지점처럼 운영되었다고 할 것이고, 기록을 살펴보아도 피고 1이 광주신세계를 통하여 신세계와 이익충돌의 염려가 있는 거래를 하였다고 볼 자료가 없으므로, 피고 1이 이 사건 신주인수로 광주신세계의 지배주주가 되었더라도 그에 관하여 상법 제397조의 규정에 따라 신세계 이사회의 승인을 받았어야 한다고 보기 어렵다.\\n원심판결은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경업관계 성립에 관하여 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.\\n4. 상고이유 제4점에 대하여\\n이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.\\n원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 1이 신세계의 사업기회를 유용한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단한 것은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이사가 회사의 사업기회를 취득할 수 있는 요건이나 절차에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.\\n5. 상고이유 제5점에 대하여\\n원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로, 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된 것으로 단정하기에 부족하고, 설령 이 사건 신주가 다소 저가로 발행되었더라도 그러한 사정만으로는 이를 인수하지 아니하기로 한 피고들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사의 임무를 해태하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 또한 그 판단에는 이 사건 신주가 지배권의 이전을 수반하는 대규모의 물량임에도 이를 고려하지 아니한 채 현저히 저가로 발행되었으니 신세계의 이사인 피고들로서는 신세계가 실권하더라도 광주신세계가 이를 동일한 가액으로 제3자에게 배정하지 아니하도록 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n6. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2017다35717]\": \"판시사항\\n[1] 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[2] 갑 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 을 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 갑 은행과 병 주식회사가 주식교환을 완료하여 병 회사가 갑 은행의 100% 주주가 되고 을은 갑 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 갑 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 을은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항의 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n[2] 갑 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 을 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 갑 은행과 병 주식회사가 주식교환을 완료하여 병 회사가 갑 은행의 100% 주주가 되고 을은 갑 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 갑 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 을은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n2017다35717 손해배상(기)등\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근)\\n\\n피고,피상고인\\n별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017나1006 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상법 제403조 제1항은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항은 “제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이어 같은 조 제5항은 “제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항은 “6개월 이상 계속하여 은행의 발행주식 총수의 10만분의 5 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다.\\n이러한 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고(상법 제403조 제5항, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n2. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 대표소송 제기 후 주식회사 외환은행(이하 ‘외환은행’이라고 한다)의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 원고는 이 사건 원고적격을 상실하였다고 판단하였다. 즉, 원고는 이 사건 소 제기 당시 제1심 공동원고들과 함께 외환은행 발행주식의 약 0.013%인 84,080주를 보유한 주주였다. 그러나 이 사건 소송의 계속 중 외환은행과 주식회사 하나금융지주(이하 ‘하나금융지주’라고 한다)가 이 사건 주식교환을 완료하여 하나금융지주가 외환은행의 100% 주주가 되고 원고는 더 이상 외환은행의 주주가 아니게 되었다.\\n앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 상법 제403조의 주주대표소송의 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n3. 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n[[별 지] 피고 명단: 생략]\"}", "{\"[대법원 2017다245279]\": \"판시사항\\n[1] 금융기관의 이사가 이른바 프로젝트 파이낸스 대출을 하면서 사업성 심사 등의 절차를 거친 다음 이에 근거하여 금융기관의 최대이익에 부합한다고 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고 그 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있는 경우, 사후에 발생한 회사의 손해에 대하여 이사가 손해배상책임을 부담하는지 여부(소극)\\n[2] 이사의 선관주의의무 위반행위와 그 결과로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우, 이사의 손해배상책임이 성립하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2017다245279 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n시니안 유한회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 남성렬 외 1인)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 평안 담당변호사 정한익 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2017. 6. 9. 선고 2016나2025711 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 이른바 프로젝트 파이낸스 대출(이하 ‘PF 대출’이라 한다)은 부동산개발 관련 특정 프로젝트의 사업성을 평가하여 그 사업에서 발생할 미래의 현금흐름을 대출 원리금의 주된 변제자원으로 하는 금융거래이므로, 대출을 할 때 이루어지는 대출상환능력에 대한 판단은 그 프로젝트의 사업성에 대한 평가에 주로 의존하게 된다. 이러한 경우 금융기관의 이사가 대출요건으로서의 프로젝트의 사업성에 관하여 심사하면서 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고 검토하는 절차를 거친 다음 이를 근거로 금융기관의 최대이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 아니하여 이사로서 통상 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 그로 인하여 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다80521 판결 등 참조). 그리고 이사의 선관주의의무 위반으로 인한 손해배상책임은 그 위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 한하여 인정될 뿐이므로, 그 결과로서 발생한 손해와의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에는 이사의 손해배상책임이 성립하지 아니한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결 등 참조).\\n2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n1) 두산캐피탈 주식회사(이하 ‘두산캐피탈’이라 한다. 2017. 1. 23. 에큐온캐피탈 주식회사에 흡수합병되었다)는 신용대출 또는 담보대출업 등을 영위하는 회사로서, 주식회사 엔디나인(이하 ‘엔디나인’이라 한다)이 서울 중구 (주소 생략) 일대에 지하 6층, 지상 22층 규모의 오피스 및 근린시설 2개동을 개발하는 오피스 개발사업(이하 ‘이 사건 개발사업’이라 한다)과 관련하여 2009. 6. 4. 201억 원의 이 사건 최초대출을 실행한 후 2011. 4. 8.까지 수회에 걸쳐 이 사건 추가대출을 실행하여 총 415억 원의 대출을 실행하였다.\\n2) 두산캐피탈은 이 사건 최초대출 당시 토지매입 현황, 입지 여건, 사업성, 인허가, 명도 및 민원 문제 등에 관한 내부검토를 거쳤고, 그 후 이 사건 추가대출 당시에도 개발사업에 관한 사전타당성 조사보고, 개발 후 부동산 가치 및 사업계획부지의 가치에 대한 컨설팅을 받은 후 토지매입 현황, 인허가 현황, 사업성 등에 대한 내부검토와 ‘본 PF 대출’ 전환 시 시공사의 보증, 엔디나인의 지급불능 시 대출금 회수 방안 등을 고려하였다.\\n3) 엔디나인은 2011. 7.경 이 사건 개발사업 대상 토지 중 36.6%를 보유하고, 20.7%의 토지에 대해서 매매계약을 체결한 상태에서 부지매입을 위한 새로운 추가대출이 필요하게 되자 두산캐피탈에 이를 요청하였고, 두산캐피탈은 사업성에 대한 내부검토와 부동산 감정평가를 의뢰하는 등 채권 회수를 위한 담보가치를 재검토하고 이 사건 개발사업의 사업성이 여전히 높다고 판단하였다.\\n4) 두산캐피탈은 새로운 추가대출 승인을 위한 확대심의위원회를 개최하였고, 확대심의위원회는 이 사건 개발사업의 시공사로 예정된 주식회사 삼성물산과 ‘본 PF 대출’ 주관에 관한 MOU(Memorandum of Understanding)를 체결할 것을 조건으로 엔디나인이 설립한 SPC 법인인 케이원트윈스가 엔디나인에 1,000억 원을 대출하기 위하여 발행한 자산유동화기업어음(ABCP: Asset Backed Commercial Paper)에 대한 매입확약 (이하 ‘이 사건 매입확약’이라 한다) 안건을 승인하였다. 그런데 두산캐피탈은 위 승인조건이 충족되지 않은 상태에서 2011. 7. 20. 케이원트윈스와 이 사건 매입확약을 체결하였다. 다만 그 후 삼성물산과의 MOU는 무산되었으나 유사한 신용등급의 지에스건설 주식회사와 MOU를 체결하였고 이를 토대로 메리츠종합금융증권 주식회사에서 ‘본 PF 대출’을 위한 내부승인을 완료하기도 하였다.\\n5) 그러나 2012. 9.경 웅진홀딩스의 회생절차가 개시되는 등 예상치 못한 금융사태가 발생하여 PF 시장이 경색되자 추가자금을 조달하지 못하여 이 사건 개발사업이 중단되고 엔디나인이 케이원트윈스에 대한 대출금 1,000억 원을 변제하지 못하게 되었다. 이에 두산캐피탈은 이 사건 매입확약에 따라 케이원트윈스로부터 대출채권을 양수하였고, 2013. 4. 5. 대출채권 중 6억 1,000만 원을 상환받은 후 2014. 7. 18. 대출채권을 디에스유동화전문유한회사에 400억 원에 양도하였다.\\n6) 원고들은 두산캐피탈의 발행주식 총수의 21.64%를 보유하고 있는 주주들이며, 피고들은 이 사건 개발사업에 대한 대출 시행과 매입확약 당시 두산캐피탈의 대표이사 내지 이사로 재직한 사람들이다.\\n나. 원심은 이와 같은 사실을 전제로 판시와 같은 이유를 들어 아래와 같이 판단하였다.\\n1) 피고들은 이 사건 개발사업의 토지매입 및 인허가 절차의 현황과 계획 등에 관하여 적법절차에 따른 내부검토, 외부 사전타당성 조사보고와 감정평가법인의 컨설팅 등을 통해 그 사업성을 충분히 심사하고 이를 근거로 합리적인 경영판단으로써 이 사건 최초대출과 추가대출을 실행한 것으로 보인다. 그 밖에 달리 피고들이 두산캐피탈의 이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 증거도 없다.\\n2) 피고들은 확대심의위원회에서 승인조건으로 삼은 삼성물산과의 MOU가 체결되지 않은 상태에서 이 사건 매입확약을 체결하였다. 시공사와의 MOU 체결은 매입확약의 안정성을 높이기 위해 부과되는 것이지만 그 자체로 매입확약에 대한 상환재원이나 신용보강 수단이 되는 것은 아니고, 향후 시공사가 리파이낸싱(Refinancing) 책임을 부담하는 공사도급계약을 체결할 때야 비로소 의미가 있다. 따라서 두산캐피탈이 반드시 이 사건 매입확약이 체결되기 전에 삼성물산과의 MOU를 체결해야 하는 것은 아니고, 부득이한 사유가 있으면 확대심의위원회의 새로운 심의를 거쳐 사후에 이를 보완하는 것을 전제로 매입확약부터 체결할 수는 있다. 그런데 피고 2, 피고 4는 새로운 확대심의위원회의 승인 없이 종전의 확대심의위원회에서 부과한 승인조건인 ‘MOU 사전 체결’을 담당자의 구두보고만 받고 유예해 주기로 하여 이 사건 매입확약이 체결되도록 하였으므로 두산캐피탈의 이사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못한 것으로 보아야 한다.\\n그러나 이러한 승인조건의 유예가 이 사건 개발사업의 성패나 두산캐피탈이 대출금을 회수하지 못한 데에 주요한 원인으로 작용하였다고 단정하기 어려우므로, 피고 2, 피고 4의 주의의무 위반과 두산캐피탈이 대출금을 회수하지 못하여 입게 된 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정하기 어렵다.\\n3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 PF 대출과 관련된 금융기관 이사의 주의의무, 상당인과관계에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2015다66397]\": \"판시사항\\n[1] 주주총회결의 부존재 확인의 소의 원고적격 및 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 / 주식회사의 주주가 회사의 재산관계에 대하여 구체적 또는 법률상 이해관계를 가지는지 여부(소극)\\n[2] 주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주의 지위를 상실하는 경우, 원고적격을 상실하는지 여부(적극) 및 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[3] 갑 주식회사의 주주인 을 등이 주주총회결의 부존재 확인 및 취소를 구하는 소를 제기하였는데 소송 계속 중에 갑 회사와 병 주식회사의 주식 교환에 따라 병 회사가 갑 회사의 완전모회사가 되고 을 등은 병 회사의 주주가 된 사안에서, 을 등에게 주주총회결의 부존재 확인을 구할 이익이 없고, 결의취소의 소를 제기할 원고적격도 인정되지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2015다66397 주주총회결의무효확인등\\n\\n원고,상고인\\n원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 4인)\\n\\n피고,피상고인\\n주식회사 하나은행 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 9. 24. 선고 2014나55538 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제2점에 대하여\\n가. 주주총회결의 부존재 확인의 소는 제소권자의 제한이 없으므로 결의의 부존재의 확인에 관하여 정당한 법률상 이익이 있는 자라면 누구나 소송으로써 그 확인을 구할 수 있으나(대법원 1980. 10. 27. 선고 79다2267 판결 등 참조), 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정된다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다67115 판결 등 참조). 그리고 주식회사의 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나, 회사의 재산관계에 대하여는 단순히 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계만을 가질 뿐, 구체적 또는 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없다(대법원 2001. 2. 28.자 2000마7839 결정 등 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고는 2011. 3. 31. 이 사건 주주총회를 개최하여, 제44기(2010. 1. 1.~2010. 12. 31.) 재무상태표, 손익계산서 및 이익잉여금 처분계산서 승인(이익잉여금 처분계산서상의 주당 배당금 원안 580원을 850원으로 수정하여 승인) 안건을 비롯하여 원심판결 별지 목록 기재 6개 안건에 대하여 결의하였다(이하 ‘이 사건 주주총회결의’라고 한다).\\n(2) 피고와 주식회사 하나금융지주(이하 ‘하나금융지주’라고 한다)는 2013. 1. 28. 이 사건 주식교환계약을 체결하였고, 같은 날 피고, 하나금융지주의 각 이사회에서 이 사건 주식교환계약에 대한 승인이 이루어졌는데, 피고 주식과 하나금융지주 주식의 교환비율은 당시 시행되던 자본시장과 금융투자업에 관한 법령의 관계 규정에 따라 2013. 1. 27.을 기산일로 한 종가를 기초로 하여 산정되었다.\\n(3) 피고가 2013. 3. 15. 개최한 주주총회에서 특별결의 요건을 충족하여 이 사건 주식교환계약에 대한 승인결의가 이루어졌고, 2013. 4. 5. 하나금융지주가 피고의 100% 지분을 보유한 주주가 되었다. 이에 따라 원고들은 피고의 주주에서 하나금융지주의 주주로 지위가 바뀌게 되었다.\\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n이 사건 주주총회결의가 부존재하는 것으로 확인이 되어 이 사건 주주총회결의에 근거한 배당액이 모두 피고에게 반환됨으로써 피고의 완전모회사인 하나금융지주에 이익이 된다고 하더라도, 이로 인하여 하나금융지주의 주주인 원고들이 갖는 이익은 사실상, 경제상의 것에 불과하다고 할 것이므로, 원고들은 이 사건 주주총회결의 부존재의 확인을 구할 법률상 이익을 가진다고 할 수 없다.\\n또한 이 사건 주주총회결의 내지 그에 따른 배당금 지급이 그로부터 약 1년 10개월 후의 시장주가에 근거한 이 사건 주식교환비율의 결정에 영향을 미쳤다고 단정하기 어렵다. 그리고 설령 이 사건 주주총회결의가 이 사건 주식교환비율의 결정에 영향을 미쳤다고 하더라도 이 사건 주식교환비율의 불공정 또는 이 사건 주주총회결의 성립과정에서의 위법 등을 이유로 주식교환무효의 소 또는 손해배상청구의 소를 통하여 직접 다툴 수 있는 것이어서 이 사건 주주총회결의 부존재의 확인을 구하는 것이 이 사건 주식교환비율을 둘러싼 분쟁을 가장 유효·적절하게 해결하는 수단이 된다고 볼 수도 없다.\\n따라서 원심이 원고들에게 이 사건 주주총회결의 부존재의 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주총회결의 부존재 확인의 소에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제1점에 대하여\\n주주총회결의 취소소송의 계속 중 원고가 주주로서의 지위를 상실하면 원고는 상법 제376조에 따라 그 취소를 구할 당사자적격을 상실하고(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다87535 판결 등 참조), 이는 원고가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n원심은, 원고들이 이 사건 주주총회결의 당시부터 피고의 주주였으나, 이 사건 소송의 계속 중 피고와 하나금융지주가 이 사건 주식교환을 완료하여 하나금융지주가 피고의 100% 주주가 되고 원고들은 더 이상 피고의 주주가 아니게 되었으므로, 주주가 아닌 원고들은 상법 제376조에 따라 이 사건 주주총회결의 취소의 소를 제기할 원고적격이 인정되지 않는다고 판단하였다.\\n원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주총회결의 취소의 소에서의 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제3문 2.
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다. 甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다. B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다. 한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다. B회사는 A회사에 대한 채권을 행사하고자 한다. B회사는 위 제품 구입 계약에 따른 매매대금을 청구하는 경우와 약속어음에 기한 청구를 하는 경우를 고려 중이다. B회사는 A회사에 대하여 어떠한 방법으로 자신의 채권을 청구할 수 있는가? (매매대금채권과 어음채권 중 무엇을 행사할지에 관한 A회사와 B회사의 의사는 명확하지 않음)
[ "사안에서 A사가 B사에게 어음을 교부한 것이 원인채무의 '지급을 위하여'인지 여부 및 B의 매매대금채권 행사방법이 문제됨을 명확히 제시하는지", "원인채무와 관련하여 어음이 수수되는 경우의 세 가지 유형(지급에 갈음하여, 지급을 위하여, 지급을 담보하기 위하여)을 제시하는지", "'지급에 갈음하여' 어음이 수수되는 경우 원인채무가 대물변제로 소멸함을 정확히 설명하는지", "'지급을 위하여' 어음이 수수되는 경우 원인채무가 병존하고 채권자가 제3자(어음상 주채무자)에게 먼저 어음상 권리를 행사해야 함을 설명하는지", "'지급을 담보하기 위하여' 어음이 수수되는 경우 원인채무와 어음채무가 병존하고 채권자가 임의로 선택 행사할 수 있음을 설명하는지", "위 세 가지 유형의 구별기준이 당사자의 의사임을 언급하고, 불분명할 경우의 추정규칙(자기앞수표는 '지급에 갈음하여', 복명어음은 '지급을 위하여', 단명어음은 '지급을 담보하기 위하여')을 제시하는지", "사안의 A사가 정 발행 약속어음을 B사에 배서양도한 것이 복명어음에 해당하므로 '지급을 위하여' 어음을 수수한 경우에 해당한다고 분석하는지", "따라서 채권자 B는 어음상 권리를 주채무자 정에게 먼저 행사해야 함을 도출하는지", "추심위임배서의 의의(어음상 권리행사를 위한 대리권 부여)와 효력(피배서인에게 대리권을 부여하며 권리 자체를 이전하는 것은 아님)을 설명하는지", "피배서인 C가 약속어음의 발행인 정에게 지급제시한 것이 B의 어음상 권리행사에 해당한다고 분석하는지", "채권자가 제3자(어음상 주채무자)에 대해 어음상 권리를 먼저 행사하고 만족을 얻지 못할 때 비로소 원인채권을 행사할 수 있음을 설명하는지", "'만족을 할 수 없을 때'의 의미에 약속어음의 지급거절이 포함됨을 설명하는지", "사안에서 주채무자 정에게 지급제시하였으나 지급이 거절되어 만족할 수 없는 상태이므로 B가 매매대금채권을 행사할 수 있다고 판단하는지", "원인채권 행사 시 채무자의 동시이행항변권 문제를 제기하는지", "판례가 동시이행항변권설의 입장을 취하며, 채무자가 어음 반환 없이 원인채권을 청구하는 경우 원인채무의 이행을 거절할 수 있다는 점을 설명하는지", "다만, 이중지급의 위험이 없는 경우(어음의 시효소멸, 상환청구권 보전절차 흠결 등)에는 어음 반환을 요구할 수 없다는 판례의 예외를 언급하는지", "B가 A의 동시이행항변권에 대비하여 어음을 C로부터 환수하여 A에게 반환하면서 매매대금채권을 행사하여야 한다고 결론 내리는지", "A사가 B사에게 교부한 어음이 '지급을 위하여' 수수된 것임을 최종 결론으로 명시하는지", "B가 정에게 지급제시 후 지급거절되었으므로 B가 매매대금채권을 A에게 행사할 수 있음을 최종 결론으로 명시하는지", "B가 A의 동시이행항변에 대비하여 어음을 환수하여 A에게 반환하여야 함을 최종 결론으로 명시하는지" ]
25
[ "{\"[대법원 99다16378]\": \"판시사항\\n[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 원인채권의 행사가 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(소극)\\n[2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 어음채권의 행사가 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못한다.\\n[2] 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 원인채권에 기하여 청구를 한 것이 아니라 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고, 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n\\n사건\\n99다16378 대여금\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 서정일)\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n대전지법 1999. 2. 12. 선고 98나3939 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982. 11. 2. 소외인에게 금 25,000,000원을 대여한 사실 및 소외인이 1987. 9. 18. 사망하여 그 처인 피고가 소외인의 채무 중 3분의 1을 상속한 사실을 인정한 다음, 피고의 소멸시효 항변을 받아 들이고, 나아가 원고가 피고의 상속채무에 관하여 1988. 1. 4. 대전지방법원 서산지원 87카1062호로써 피고의 소외 합자회사 ○○상사에 대한 사원지분권을 가압류함으로써 이 사건 대여금 채권의 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여 판단하기를, 위 가압류는 원고가 이 사건 대여금 채권과 관련하여 소외인으로부터 담보로 교부받아 둔 소외인 발행의 약속어음 채권을 피보전권리로 한 것으로서, 이 사건 대여금 채권과 위 약속어음금 채권은 동일한 채권을 목적으로 하는 것이지만 법률적으로는 별개의 채권이므로 위 가압류로써 이 사건 대여금 채권에 대한 소멸시효를 중단시키지는 못한다는 이유로 원고의 재항변을 배척하였다.\\n살피건대, 이 사건과 같이 원인채권의 지급을 확보하기 위한 방법으로 어음이 수수된 경우에 원인채권과 어음채권은 별개로서 채권자는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있고, 원인채권에 기하여 청구를 한 것만으로는 어음채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없어 어음채권의 소멸시효를 중단시키지 못하는 것이지만(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다75 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결 등 참조), 다른 한편, 이러한 어음은 경제적으로 동일한 급부를 위하여 원인채권의 지급수단으로 수수된 것으로서 그 어음채권의 행사는 원인채권을 실현하기 위한 것일 뿐만 아니라, 원인채권의 소멸시효는 어음금 청구소송에 있어서 채무자의 인적항변 사유에 해당하는 관계로 채권자가 어음채권의 소멸시효를 중단하여 두어도 채무자의 인적항변에 따라 그 권리를 실현할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생하게 되므로, 채권자가 어음채권에 기하여 청구를 하는 반대의 경우에는 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있다고 봄이 상당하고(대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상748 판결 참조), 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 재항변을 배척한 것은 소멸시효 중단의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 88다카7733]\": \"판시사항\\n가. 채무자가 기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행, 교부한 경우 채권자가 기존채권과 약속어음을 각기 다른 사람에게 양도하였을 때 채무자의 항변권의 존부(적극)\\n나. 전항의 경우 기존 채권양도통지후의 어음금 지급과 채무자의 항변권\\n\\n판결요지\\n가. 채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 발행교부하였는데 채권자가 기존채권과 약속어음을 각기 다른 사람에게 양도한 경우에는 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 우려가 있고, 그 약속어음의 배서양도가 원인채권의 양도통지후에 이루어졌더라도 약속어음의 만기전에 된 것이라면 채무자는 다른 특별한 사정이 없는 한 소지인(피배서인)에게 어음금을 지급하여야 할 것이므로 원인채권의 양수인에 대하여 약속어음이 반환되기까지 그 이행을 거절할 수 있다.\\n나. 전항의 경우 원인채권의 양도통지후 그 어음금이 지급되었다고 하더라고 채무자는 양도통지를 받기 이전에 이미 약속어음의 반환 없는 원인채무만의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었다고 볼 것이므로 그 후 원인채권을 양수한 자에 대하여 그 항변권을 행사할 수 있다.\\n\\n사건\\n88다카7733 양수금\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n문배철강주식회사 소송대리인 변호사 김주원\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n주식회사 크라운제과 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1988.2.16. 선고 87나3991 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n원고의 상고를 기각한다.\\n상고기각부분에 대한 상고비용을 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.\\n원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 1과 소외 정화철재주식회사(이하 소외인 등이라고 한다)가 피고에게 1986.10.21. 현재 금 13,539,012원의 물품대금 채권을 가지고 있다가 같은 해 10.23. 원고에게 이를 양도하고 그 통지가 같은 해 10.25. 피고에게 도달하였다는 것이고, 피고는 위 물품대금채무에 관하여 소외인 등 명의의 입금표를 교부받고 같은 해 10.24.에 액면 금 5,493,069원과, 금 5,922,646원의 지급기일 같은해 11.30. 지급장소가 서울신탁은행 태능지점과 중소기업은행 중화동지점으로 된 약속어음을 각 발행하였는데 위 소외회사는 같은 해 11.14. 이를 소외 2에게 배서 양도하여 위 소외 2가 같은 해 12.1. 지급제시하고 그 지급이 거절되자 피고를 상대로 약속어음금 청구소송을 제기하였다는 것인 바, 사실관계가 그와 같다면 이와 같이 채무자인피고가 기존채무의 지급(이행)을 위하여 자기 명의의 약속어음을 발행 교부하였는데 채권자가 위와 같이 기존채권과 약속어음을 각기 다른 사람에게 양도한 경우에는 채무자는 이중으로 채무를 지급하게 될 우려가 있으므로 그 약속어음이 반환되기까지 원인관계의 채무이행을 거절할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이며, 이 사건의 경우에 있어서는 위 약속어음의 배서양도가 그 원인된 채권의 양도통지 후에 이루어진 것이라고 하여도 약속어음의 만기전에 된 것이라면 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 소지인(피배서인)인 위 소외 2에게 약속어음금을 지급하여야 하게 될 것이므로 그 원인된 채권의 양수인인 원고에 대하여 위 약속어음이 반환되기까지 그 이행을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이며 이와 같은 항변권은 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단에서 보는 바와 같이 원인된 채권의 양도이전에 피고가 보유하고 있었던것이라고 할 것이다.\\n따라서 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.\\n2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.\\n제1, 2점에 대하여,\\n원심은 나아가 또한 피고는 위 물품대금 채무에 관하여 소외인 등 명의의 입금표를 교부받고 1988.10.22. 액면 금 2,123,297원, 지급기일 같은 해 10.31 지급장소 한일은행 중화동지점으로 된 약속어음 1매를 발행, 교부하였는데 수취인인 소외회사가 그 지급기일(1988.10.31.)에 지급장소에 지급제시하여 지급은행이 그 어음금을 지급함으로써 결재되었다고 인정하고 위 약속어음이 이사건 물품대금 채무의 지급에 갈음하여 교부되었다는 점에 부합하는 증거를 배척한 후 그러므로 위 약속어음은 위 물품대금채무의 지급을 위하여 교부된 것으로 추정된다고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없고 원심이 위 소외회사가 위 약속어음을 지급제시한 것이라고 인정하는 과정에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다.\\n따라서 논지는 모두 이유없다.\\n제3점에 대하여,\\n채무자가 기존채무의 지급을 위하여 채권자에게 약속어음을 발행, 교부한 경우 채무자가 이를 이중으로 지급하게 될 우려가 있다면 채무자는 그 약속어음이 반환되기까지 원인된 채무의 이행을 거절할 수 있다고 해석하여야 할 것이며 지명채권의 양수인은 양도인이 가지고 있는 권리이상을 가질 수 없고 채무자는 그 양도통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 가지고 양수인에게 대항할 수 있는 것이므로 위와 같은 경우 그 원인된 채권이 양도되었다면 채무자는 양수인에 대하여 위와 같은 항변권을 행사할 수 있는 것이라고 보아야 할 것이다.\\n그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 약속어음금은 피고가 그 원인된 채권에 관한 채권양도통지를 받은 이후에 종전 채권자였던 소외회사에 지급된 것이므로 피고는 그 어음금의 지급에 의하여 그 원인채권이 소멸되었다는 것을 그 어음금의 지급전에 양도통지를 받은 원인채권의 양수인인 원고에게 대항할수 없다고 판단하였다.\\n그러나 이 사건에서와 같이 피고가 입금표까지 교부받고 기존채무의 이행을 위하여 지급장소가 은행으로 된 약속어음을 발행교부하였다면 채권자인 그 어음의 수취인은 통상 그 어음의 만기일에 지급은행에 지급제시하여 그 어음금을 추심함으로써 그의 기존채권의 변제에 충당하거나 아니면 그 이전에라도 이를 제3자에게 배서양도 할 수가 있는 것이므로 채권자자 위와 같은 약속어음을 소지하고 있으면서도 이를 반환하지 아니하고 기존채무의 이행만을 청구할 때에는 채무자인 피고로서는 이중변제의 우려가 있다고 보아야 할 것이고 그러므로 채무자인 피고는 그 원인채무의 양도통지를 받기 이전에 이미 채권자가 위 약속어음이 반환없이 원인채무만의 이행을 청구할 경우 이를 거절할 수 있는 항변권을 가지고 있었다고 보아야 할 것이고 나아가 그후 채권을 양수한 원고에 대하여 이와 같은 항변권을 행사할 수 있고 약속어음이 지급은행에서 결제되었다면 그 원인된 채권의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.\\n그렇다면 원심판결의 이 부분에 관한 판단에는 약속어음의 상환증권성 또는 지명채권 양도의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.\\n3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 민사법 제3문 3.
甲은 2차 전지 제조업을 영위하는 A주식회사(상장회사, 보통주만 발행, 자본금 100억 원)의 발행주식 총수의 100분의 15에 해당하는 주식을 가진 주주로, 회사 운영에 깊은 관심을 가지고 있다. 甲은 인공지능을 활용한 신제품을 개발할 계획으로 이 분야의 전문가인 乙을 초빙하였고 A회사는 적법한 절차를 거쳐 乙을 대표이사로 선임하였다. 甲은 대표이사 乙에게 자신의 영향력을 이용하여 ① 자신의 고등학교 동창인 주주 丙에게만 전환사채를 발행할 것, ② 발행가액을 시가보다 현저히 낮게 할 것, ③ 이사회의 결의만으로 발행할 것을 지시하였다. A회사는 2021. 2. 1. 甲의 지시대로 丙에게 전환사채를 발행하였다. A회사의 정관에 전환사채 발행 관련 내용은 따로 두고 있지 아니하다. B주식회사는 인공지능 관련 제품을 개발·판매하고 있는 비상장회사이다. A회사는 B회사로부터 2억 원 상당의 인공지능 관련 제품을 구입하는 계약을 B회사와 2021. 3. 5. 체결하였다. A회사는 보유 중이던 丁 발행 약속어음(액면금 2억 원)을 제품 구입 대가로 B회사에 배서양도하였다. 이후 B회사는 어음에 “추심하기 위하여”라는 문구를 적어 배서하여 C주식회사에 교부하였다. C회사는 丁에게 어음을 만기에 적법하게 지급 제시하였으나 丁은 자금 사정이 어렵다는 이유로 지급을 거절하였다. 이후 C회사는 해당 어음에 관한 상환청구 요건을 적법하게 구비하였다. 한편 A회사는 회사 사무실 인테리어를 위하여 가구회사인 D주식회사로부터 가구를 3천만 원에 매수하여 2021. 5. 10. 해당 가구를 인도받았다. A회사는 D회사로부터 매입한 가구에 결함이 있음을 2021. 12. 15. 발견하였다. 해당 결함은 구성품인 볼트의 문제 때문에 가구의 이음새가 비틀리는 것으로 즉시 발견이 불가능한 것이다. A회사는 위 사실을 몰랐던 D회사에 하자담보책임을 물을 수 있는가? 만일 가구 인도 시점으로 부터 36개월간 D회사가 가구의 품질과 성능을 보증하기로 하고 해당 보증기간 내 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 하는 특약이 A회사와 D회사 간에 있는 경우에는 어떠한가?
[ "매수인이 목적물 수령 후 6개월이 경과하면 매도인이 하자담보책임을 부담하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지", "상법 제69조의 적용을 특약으로 배제할 수 있는지 여부를 또 다른 핵심 쟁점으로 제시하는지", "상법 제69조의 매수인의 검사·통지의무의 의의와 취지를 설명하는지", "매수인의 검사의무(지체 없는 검사)와 통지의무(즉시 통지)를 정확히 언급하는지", "즉시 발견할 수 없는 하자의 경우에도 목적물 수령 시로부터 최소한 6개월 이내에 검사 및 통지를 해야 함을 정확히 언급하는지", "상법 제69조의 요건으로 '양 당사자가 모두 상인일 것'을 제시하고 설문 사안에 적용하는지 (A와 D는 회사로서 당연상인에 해당함을 언급)", "상법 제69조의 요건으로 '매수인이 목적물을 수령할 것'을 제시하고 설문 사안에 적용하는지 (A사는 2021년 5월 10일 가구를 인도받았음을 언급)", "상법 제69조의 요건으로 '목적물에 하자 또는 수량부족이 있을 것'을 제시하고 설문 사안에 적용하는지 (A가 인도받은 물건에 이음새가 비틀린 하자가 존재함을 언급)", "상법 제69조의 요건으로 '매도인 선의'를 언급하는지", "사안이 상인 간의 매매에 해당하여 상법 제69조의 요건이 모두 충족됨을 종합적으로 판단하는지", "하자의 성질상 6개월 이내에도 발견될 수 없는 경우에도 매수인이 검사 및 통지의무를 부담하는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "판례가 '매수인이 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하더라도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 6개월 이내에 이를 통지하지 아니하면 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다'는 부정설의 입장을 취함을 정확히 서술하는지", "상법의 특칙으로 별도 규정한 취지상 상법 제69조를 일관되게 해석하는 판례의 태도가 타당함을 언급하는지", "사안의 경우 A사가 목적물을 수령한 지 6개월이 경과하면 A사는 D사에 대하여 하자담보책임을 물을 수 없다고 적용하는지", "상법 제69조가 특약으로 배제 가능한 임의규정인지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "판례가 상법 제69조가 '매도인과 매수인 사이에서 본조의 적용을 배제하기로 하는 별개의 특약이 없어야 한다'고 하여 임의규정임을 인정하는 입장을 정확히 서술하는지", "설문에 제시된 '가구 인도 시점으로부터 36개월간 D사가 가구의 품질과 성능을 보증하고, 하자 발생 시 하자담보책임을 지기로 하는 특약'이 존재한다면 A사가 D사에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다고 사안에 적용하는지", "상법 제69조의 취지상 매수인이 수령한 지 6개월이 경과하면 원칙적으로 A사는 D사에 대하여 하자담보책임을 물을 수 없다고 결론 내리는지", "하지만 특약이 존재한다면 A사는 D사에 대하여 하자담보책임을 물을 수 있다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 98다1584]\": \"판시사항\\n[1] 개업준비행위와 상인자격의 취득 시기\\n[2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례\\n[3] 상법 제69조의 규정 취지 및 그 해석\\n\\n판결요지\\n[1] 영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다.\\n[2] 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 같은 영업을 하고 있던 자로부터 건물을 매수한 경우, 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하므로 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인 자격을 취득한다고 본 사례.\\n[3] 상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.\\n\\n사건\\n98다1584 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 17인)\\n\\n원고보조참가인\\n원고보조참가인 1 외 1인\\n\\n피고,피상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 유한철)\\n\\n원심판결\\n서울지법 1997. 11. 28. 선고 97나30508 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n영업의 목적인 기본적 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 이 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다 할 것이다.\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 부동산임대업을 개시할 목적으로 그 준비행위의 일환으로 당시 부동산임대업을 하고 있던 상인인 피고로부터 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 위 매수행위는 보조적 상행위로서의 개업준비행위에 해당하고, 따라서 원고는 위 개업준비행위에 착수하였을 때 상인자격을 취득하였다 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상인자격의 취득시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n상법 제69조는 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호를 위한 규정인 점에 비추어 볼 때, 상인간의 매매에 있어서 매수인은 목적물을 수령한 때부터 지체 없이 이를 검사하여 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하여야만 그 하자로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구할 수 있고, 설령 매매의 목적물에 상인에게 통상 요구되는 객관적인 주의의무를 다하여도 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에도 매수인은 6월 내에 그 하자를 발견하여 지체 없이 이를 통지하지 아니하면 매수인은 과실의 유무를 불문하고 매도인에게 하자담보책임을 물을 수 없다고 해석함이 상당하다.\\n원심이 같은 취지에서 원고가 피고로부터 이 사건 건물에 대한 점유를 이전받은 날부터 6월 내에 피고에게 이 사건 건물에 대한 하자를 발견하여 즉시 통지하지 아니한 사실을 자인하고 있어, 비록 이 사건 건물의 하자가 원고 주장과 같이 그 성질상 점유이전일부터 6월 내에 도저히 발견할 수 없었던 것이었다고 하더라도, 원고는 상법 제69조 제1항이 정한 6월의 기간이 경과됨으로써 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상사매매에 있어서 매도인의 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제1문 1.
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다. (2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다. (3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다. (4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. (5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다. (6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다. 甲, 乙, 丙의 죄책은? (주거침입의 점은 제외함. 이는 이하에서도 같음)
[ "절취행위에 대한 乙과 丙의 특수절도죄 성부를 논하고 있는지", "乙과 丙의 특수절도죄 성부를 논할 때 합동범의 요건 중 '합동' 여부를 검토하고 있는지", "합동범의 본질에 대해 공모공동정범설, 가중적 공동정범설, 현장설(통설), 현장적 공동정범설 등의 학설 대립을 언급하고 통설인 현장설이 타당함을 설명하는지", "판례가 합동절도의 객관적 요건으로 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위의 분담을 요구함을 언급하는지", "乙과 丙이 공모에 의해 시간적·장소적 협동관계에 있는 실행행위를 분담하여 합동범 요건을 충족한다고 결론 내리는지", "乙과 丙의 특수절도죄 성부를 논할 때 '타인의 재물 절취' 여부를 검토하고 있는지", "乙이 A의 골드바 2개를 가방에 넣고 나온 행위를 근거로 특수절도죄의 실행의 착수 및 기수 여부를 판단하는지", "丙이 실행의 착수 후 도망갔더라도 공동정범이나 합동범의 경우 다른 가담자들의 실행행위를 저지하지 못하였다면 미수가 될 수 없으므로 丙에게도 기수가 성립한다고 결론 내리는지", "절취행위에 대해 乙과 丙 모두 특수절도죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "A 치상의 결과에 대한 乙의 준강도치상죄 또는 폭행치상죄 성부를 논하고 있는지", "乙의 죄책으로 준강도치상죄 또는 폭행치상죄의 성부를 논할 때 준강도죄의 성립 요건인 '절도의 기회'가 시간적·장소적 측면에서 어떠한 의미를 가지는지 설명하는지", "판례가 '절도의 기회'를 사회통념상 범죄행위가 완료되지 않은 단계 및 절도현장 또는 그 부근으로 제한하고 있음을 언급하는지", "乙의 폭행 행위가 '절도의 기회'에 발생한 것이 아니므로 준강도죄 및 이를 전제로 하는 준강도치상죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "乙이 A 치상의 결과에 대해 폭행치상죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "A 치상의 결과에 대한 丙의 죄책을 논하고 있는지", "乙의 폭행치상 행위가 공동정범 관계에서 丙에게 '질적 초과'에 해당함을 설명하는지", "질적 초과에 해당하는 乙의 폭행치상죄에 대해 丙은 아무런 죄책을 지지 않는다고 결론 내리는지", "甲의 죄책으로 乙의 범행 가담 부분에 대한 교사범의 성립 범위를 논하고 있는지", "甲이 乙에게 절도를 교사한 행위를 근거로 교사범의 성립 가능성을 언급하는지", "교사의 착오 유형(적게 실행, 질적 초과, 양적 초과)에 따른 교사범의 성립 범위를 설명하는지", "乙의 특수절도죄는 甲이 교사한 절도죄에 대해 '양적 초과'에 해당하므로 甲은 절도교사죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙의 폭행치상죄는 甲이 교사한 범죄에 대해 '질적 초과'에 해당하므로 甲은 이에 대해 아무런 죄책을 지지 않는다고 결론 내리는지", "甲의 죄책으로 장물취득죄의 성부를 논하고 있는지", "장물죄의 본범은 장물죄를 범할 수 없지만, 본범의 교사범/방조범은 장물죄의 주체가 될 수 있음을 설명하는지", "절도 교사범이 장물인 정을 알면서 장물을 취득한 경우 절도교사죄와 장물죄의 경합범이 됨을 언급하는지", "甲이 본범의 교사범으로서 장물인 골드바를 취득하였으므로 장물취득죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "甲과 피해자 A의 관계(사촌형제)에 친족상도규정이 적용될 수 있음을 언급하는지", "甲이 절도교사죄 및 장물취득죄의 실체적 경합범의 죄책을 지고, 두 죄 모두 피해자 A의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있음을 결론 내리는지", "사실관계 (6)에 대한 丙의 공갈미수죄 성부를 논하고 있는지", "채권추심 수단으로 협박한 경우에 대한 학설 대립(공갈죄설, 강요죄설, 협박죄설)을 언급하는지", "판례가 정당한 권리행사라도 사회통념상 용인될 정도를 넘는 협박은 공갈죄가 될 수 있음을 언급하는지", "丙이 B에게 가족과 친구들에게 성관계 동영상을 공개하겠다는 내용의 협박은 사회통념상 용인되기 어려워 위법성이 조각되지 않으므로 공갈미수죄가 성립한다고 결론 내리는지", "사실관계 (6)에 대한 丙의 성폭법위반죄 성부를 논하고 있는지", "성폭법 제14조 제2항 후단범죄의 행위 객체 및 행위 태양(반포, 제공)의 의미를 설명하는지", "판례가 '반포'를 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 의미하며, 특정 1인 또는 소수에게 교부하는 것은 포함되지 않음을 언급하는지", "판례가 '제공'은 '반포'에 이르지 않는 무상 교부 행위이나, 촬영 대상자인 피해자 본인은 '제공'의 상대방에 포함되지 않음을 언급하는지", "丙이 B에게 전송한 사진파일이 피해자 본인에게만 전송된 것이므로 '반포' 또는 '제공'에 해당하지 않아 성폭법 제14조 제2항 후단이 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "촬영물 등 이용 협박죄(성폭법 제14조의3 제1항)의 성부도 검토하는지", "촬영물 등 이용 협박죄에서 '공갈'을 '협박'이라는 문언에 포섭시키는 것이 죄형법정주의에 위배되는 유추해석이므로 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "결론적으로 丙에게 성폭법위반죄는 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "甲은 절도교사죄 및 장물취득죄의 실체적 경합범의 죄책을 지고(A의 고소 필요) 결론 내리는지", "乙은 특수절도죄와 폭행치상죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "丙은 특수절도죄와 공갈미수죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 67도1117]\": \"판시사항\\n합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다\\n\\n판결요지\\n본조 제2항 전단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다.\\n\\n사건\\n67도1117 관세법위반\\n\\n피고인,상고인\\n피고인\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1967. 8. 1. 선고, 67노112 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다.\\n사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고인의 상고이유를 판단한다.\\n제1점. 원심이 피고인에 대하여 원심판결 판시사실을 인정하는데 증거로 하고 있는 것중에는 공판정에서 증거조사도 하지 않고 또 피고인이 증거로 하는 것에 동의한바도 없는 사법경찰관 사무취급이 작성한 서석순, 김용주, 김백진에 대한 각 진술조서가 들어있어 이는 증거능력이 없는 피고인 아닌자의 진술을 기재한 서류로서 증거로 할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 하고 있음은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이다. 그러나 위 증거에 원심판결이 적법히 들고있는 다른 증거들을 기록에 의하여 종합하여 본다면 위의 원심판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하다 할 것이니, 원심의 위와같은 위법은 결국 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없을 것이므로, 이는 원심판결 파기이유가 될 수 없다 할 것이고, 그밖에 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n제3점. 변론을 종결하였더라도 법원이 필요에 의하여 변론의 재개를 결정하고, 다시 공판심리를 하게된 이상 검사는 그 공판절차에서 적법한 공소장의 변경을 할 수 있다 할 것이고, 또 항소심에서도 공소장의 변경을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하여 본건 공소장 변경에 관하여 살펴보건대, 본건 공소장의 변경신청이나 그 허가는 원심에서 종결된 변론을 재개한 후 사실실미 과정에서 이루어졌고, 이에대하여 피고인이나 변호인의 이의가 없었을뿐만 아니라, 추가된 예비적 공소사실에 대하여도 방어할 기회를 준것이 분명하고, 주된 공소사실인 관세법위반과 추가된 예비적 공소사실인 특수절도 사실을 비교 검토하여 보아도 그 기분된 사실관계가 동일하다고 인정되므로 본건 공소장의 추가적 변경을 허가한 원심조치는 적법한 것이라고 할 수 밖에 없다. 공소장 변경을 허가한 날에 사실심리를 종결하고, 그 다음날 판결을 선고하였다고 하여 피고인의 방어권을 박탈한 위법이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 논지가 들고 있는 대법원 판례는 종결된 변론을 다시 재개하고한 사실심리 과정에서 공소장 변경한 본건에 적절한 것이 될 수 없다고 하여야 할 것이다.\\n제2점. 형법 제331조 제2항 후단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모 외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동 관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것인 바, 본건에 있어서 이를 보건대, 원심은 그 판결이유에서 피고인은 미제6315 교역처 본부창고 책임자이고, 원심 공동피고인 1, 2는 동 창고의 부 책임자로 있는 자들인 바, 공소외 1, 2 등과 위 창고에서 산하 각 부대 피엑스(P.X)로 불출되는 물품을 중간에 서 절취하기로 공모하고 1966.11.26 16:00경 위 교역처 본부창고에서 미 제15비행대 피엑스(P.X)로 나가는 각종 커피 2280개 싯가 약 1,472,280원 상당을 비롯하여 그외 원판결판시 물품등을 동교역처 운전수인 제1심 공동피고인이 운전하는 1-0113호 화물자동차에 적재하여 위 각 부대 피엑스(P.X)에 불출하는 양 운반케하여 같은 날 19:00경 경기도 파주군 조리면 등원리 부락 입구노상에서 위 각 물품을 하차시킨 후 동소에서 이를 외래품 암거래상인 공소외 3 등에게 각 산매함으로써 이를 절취한 것이다(공소장에는 합동 절취한 것으로 되어 있음)라는 사실을 인정하고 이에 대하여 위 형법 제331조 제2항을 적용하여 피고인을 유죄로 처단하였다. 그러나 위의 원심판결 판시 사실에 의하면 단순한 공모(합동 절도의 공모라고도 볼 수 없다)만을 인정하고 실행행위의 분담에 관하여는 피고인이 무엇을 분담하기로 하고 실제 분담한 것이 무엇인가에 대하여는 아무런 설시도 없으므로, 이것으로서는 형법 제331조 제2항 후단의 이른바 합동절도죄로 의률처단 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실에 합동절도에 관한 위 법조를 적용 처단하였음은 합동절도에 관한 형법 제331조 제2항 후단의 법리를 오해하여 심리를다하지 아니하였거나 아니면 원심판결 판시사실에 법률적용을 잘못한 위법이 있어 원판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 밖에 없으며, 상고논지는 이점에 있어서 이유있음에 돌아가고, 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.\\n그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 81도2991]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n81도 2991 상습특수정도(81 강도 95)\\n\\n피고인,상고인\\n피감호청구인\\n\\n변호인\\n변호사(국선)\\n원십판결 서울고등법원 1,81- 10. 8선고, 8/노81 감노1640111 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n이 유 상고 이유를 판단한다.\\n139\\n1. 원심판은 피고인이 제 1심 상피고인 자 합동\\n하여 상습으로 버스 내에서 공소외 의 상의 안주머니에 손을 넣\\n어 현금 140,000원을 집어내고 또 버스를 다는 공소외\\n의 하의 뒤 주머니에서 그 전 29,000 맛 6,000만원 집어내\\n개에 정식하였다는 식의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 지\\n다.\\n2. 형법 제 331 조 제 2항 후단에 규정된 소위 합동 지도\\n파함은 주관적요견으로서 공도가 있어야하고 객관적요견으로서는 실행\\n행의 분담이 빠는 변동 관계에 있을을 필요로 한다 ( 당원 1976\\n7. 27. 선고, 75. 2720 판결 사조 ) 기록을 아무 살펴보아도 본건 범행\\n에 있어 지고인과 의 상쩌고 인 사이에 본 견버행에 관하여목\\n시적으로나마 의사의 연락이 있었다거나 법현장에서 실행위의 분담\\n이 이 있었다고 볼 자료가 없을뿐아니라 의해자 및\\n한 경축 행위에 관하여는 . 직접적인 증거를 찾아 수 없으며 또 그\\n판시 범행에 있어 피고인은 어떤 행위를 분담하여 실행하였는지 도시\\n되어 있지 않고 또그 사이의 하여도 막전이 돈을 진\\n이 내이 결취하였다고 하였을분 밖 범인중 어느 누가 어떻게 돈을\\n차소 마취기 하였는 지도 분간할수가 없다. 개년\\n그러다면 동판은 한동 전도에 관한 법씨를 오해하여 시 다하는\\n작가\\n아니하고 증가 없이 사실을 인경학고 또 그 판시이유도 제대로 갈추\\n과한서 못 하였다는 위법을 면할수 없음 예도 불구하고 이점을 '간관\\n현실판 또한 같은 이들을 학수 없어 이점에서 는 이유 있어 원\\n시판을 짜기 환송 하기로 한다.\\n여기에는 관여 법관의 의견이 외치되어 추가 같이 판결한다.\\n1982. 12.\\n재판장 대법원 판사 진 상\\n때법원 판사 이 이\\n대법원 판사 이 성\\n대법원 판사 이 회 창\\n112 .\"}", "{\"[대법원 88도837]\": \"판시사항\\n합동범인 특수절도죄의 성립요건\\n\\n판결요지\\n형법 제331조 제2항 후단에 정한 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.\\n\\n사건\\n88도837 특수절도\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1988.3.25. 선고 88노12 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유에 대하여\\n형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 이른바 합동범으로서의 특수절도가 성립되기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다 ( 당원 1973.5.22. 선고 73도480 판결; 1985.3.26. 선고 84도2956 판결; 1988.9.13. 선고 88도1197판결 참조).\\n원심이 유지한 제1심판결의 확정사실 관계를 보면, 피고인은 원심공동피고인 1, 2와 함께 서울 동작구 상도동 616 소재 나윤찬 경영의 명진상사 창고에 몰래 들어가 피혁을 훔치기로 약속하였으나 피고인은 절취할 마음이 내키지 아니하고 처벌이 두려워 만나기로 한 시간에 약속장소로 가지 아니하고 성남시 중동 소재 포장마차에서 술을 마신후 인근 여관에서 잠을 잤으며 원심공동피고인 1 등은 약속장소에서 피고인을 기다리다가 그들끼리 모의된 범행을 결행하기로 하여 원심공동피고인 1은 그 창고앞에서 망을 보고 원심공동피고인 2는 창고에 침입하여 가죽 약 1만평을 절취한 것이라는 바 그렇다면 피고인은 특수절도의 공동정범이 성립될 수 없음은 물론 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 이전에 그 공모관계로부터 이탈한 것이 분명하므로 그 이후의 다른 공모자의 절도행위에 관하여도 공동정범으로서 책임을 지지 아니한다고 할 것이다.\\n피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.\\n그리고 피고인에게 절도교사의 범의를 인정할 증거가 없다고 한 원심판결 판단도 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 흠이 없다.\\n논지는 이유없다.\\n이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 87도1592]\": \"판시사항\\n절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 경우의 죄책\\n\\n판결요지\\n강도살인죄( 형법 제338조)의 주체인 강도는 준강도죄( 형법 제335조)의 강도범인을 포함한다고 할 것이므로 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을 살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다.\\n\\n사건\\n87도1592 폭력행위등처벌에관한법률위반,특수공무집행방해치상,폭행,절도,강도살인,특수강도,도로교통법위반,강도상해,재물손괴\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이용식\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1987.6.24. 선고 87노1222 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.\\n원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인의 그 판시 제2. 다.범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 이 사건 범행당시 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었던 것으로도 보이지 않으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한 강도살인죄( 형법 제338조)의 주체인 강도는 준강도죄( 형법 제335조)의 강도범인을 포함한다고 할 것이어서 절도가 체포를 면탈할 목적으로 사람을살해한 때에는 강도살인죄가 성립한다 할 것이므로 피고인의 행위를 그와 같이 의율한 원심의 조치도 옳고 거기에 법률의 적용을 그르친 위법이 없다.\\n그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량은 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.\\n이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 98도3321]\": \"판시사항\\n[1] 준강도죄의 성립요건으로서의 폭행·협박의 시한\\n[2] 절도범행 후 10분이 지나 피해자의 집에서 200m 떨어진 곳에서 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아와 피해자를 폭행한 경우, 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다.\\n[2] 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌다는 이유로 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n98도3321 강도상해(인정된 죄명 : 절도, 상해)·주거침입\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 김영대\\n\\n원심판결\\n서울고법 1998. 9. 2. 선고 98노1461 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 판단한다.\\n준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다 할 것이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1398, 84감도214 판결 참조).\\n원심이, 그 내세운 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 것은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후라 할 것이므로 준강도죄가 성립할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 84도1381]\": \"판시사항\\n가. 자백에 대한 보강의 정도및 그 증거방법\\n나. 간첩행위의 착수시기\\n다. 지령사항수행을 보류하고 있던 중 체포된 경우에 중지범으로 볼 수 있는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 자백 외에 보강증거를 요구하는 것은 그 자백의 진실성을 담보하려는데 그 뜻이 있다고 할 것이므로 보강증거는 피고인의 자백이 진실한 것이라고 뒷받침 할 수 있는 것이면 족하다고 할 것이고 이는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 직접증거 뿐 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다고 할 것이다.\\n나. 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 있다고 할 것이다.\\n다. 피고인이 기밀탐지임무를 부여받고 대한민국에 입국 기밀을 탐지 수집중 경찰관이 피고인의 행적을 탐문하고 갔다는 말을 전해 듣고 지령사항수행을 보류하고 있던 중 체포되었다면 피고인은 기밀탐지의 기회를 노리다가 검거된 것이므로 이를 중지범으로 볼 수는 없다.\\n\\n사건\\n84도1381 국가보안법위반ㆍ간첩ㆍ간첩미수\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 김광일, 신인수\\n\\n원심판결\\n대구고등법원 1984.5.18. 선고 84노235 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고후의 구금일수중 45일씩을 피고인들의 본형에 각 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 의하면, 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서는 1983.8.5, 같은달 7, 같은달 8의 3회에 걸쳐 작성되었고 피고인 2에 대한 피의자신문조서는 1983.8.5 같은달 10의 2회에 걸쳐 작성되어 있는바 피고인들은 동 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있고 동 피의자신문조서의 내용을 보면, 피고인 1은 제1회 검사의 피의자신문시에는 조총련 제일공작지도원 유모라는 인물은 가공인물로서 유모와 관계된 회합, 간첩활동 등의 범죄사실 부분에 대하여 범행을 부인하였다가 그후의 제2, 3회 검사의 피의자신문시에는 진술을 번복하여 범행을 자백한 것으로 되어 있고, 피고인 2도 제1회 검사의 피의자신문시에는 북괴공작원 아라이는 가공인물로서 동 아라이와 관련된 회합, 간첩 등의 범죄사실은 부인하였다가 제2회 피의자신문시에는 동 범행을 자백한 것으로 되어 있으며 위의 각 자백은 자기의 범행을 뉘우치면서 진술한 것으로 되어 있고 그 진술내용은 객관적 합리성이 있다고 보여지는바 동 피의자신문조서의 형식자백에 이르른 전후 과정과 시간적 간격, 진술기재의 내용등 제반사정에 비추어 보면 위의 검찰에서의 자백은 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되므로 같은 취지에서 동 피의자신문조서는 증거능력이 있다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 검사의 신문 이전의 수사단계에서의 억압된 심리상태가 연장되어 있는 상태에서 행하여진 것이라고 의심할만한 사유는 찾아 볼 수 없으니 논지는 채용할 수 없다.\\n2. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유 제2점에 대하여,\\n자백외에 보강증거를 요구하는 것은 그 자백의 진실성을 담보하려는데 그 뜻이 있다고 할 것이므로 보강증거는 범죄사실 전부나 그 중요부분 또는 자백과 보강증거를 종합하여 범죄사실을 인정할 수 있거나 또는 범죄사실중 적어도 그 행위나 결과 하나만은 인정할 수 있는 정도의 것등을 필요로 하는 것이 아니라 피고인의 자백이 진실한 것이라고 뒷받침할 수 있는 것이면 족하다고 할 것이고( 대법원 1983.7.26. 선고 83도1372 판결 참조) 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다고 할 것인바( 대법원 1982.12.28. 선고 81도2563 판결 및 1983.4.26. 선고 83도176 판결 참조)원심이 인용한 보강증거에 의하면 재일교포 공소외 1은 8.15 직후 좌익활동을 하다가 피신하여 일본으로 밀항한 다음 조총련 골수분자로서 북괴를 왕래하면서 북괴의 대남공작요원이 되어 피고인들과 같은 취업자들을 포섭하기 위하여 피고인들에 접근하여 북괴의 선전용 비디오를 관람시키고 조총련학교를 견학시키는 등으로 북괴의 우월성을 선전 교양하는 활동을 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 북괴가 공소외 1과 같은 조총련 골수분자를 대남공작의 거점으로 이용하고 있음을 쉽게 알 수 있는 바이므로 이러한 사실들은 피고인들이 공소외 1로부터 북괴의 선전교양을 받는 등으로 회합하고 동인의 소개로 북괴공작원 유모와 아라이에게 접선되어 동 공작원들로부터 기밀탐지 등의 지령을 받고 금품을 수수하였다는 등의 피고인들의 자백을 뒷받침할 충분한 자료가 된다고 할 것이고 따라서 원심이 채용한 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거 내지 보강증거없이 유죄로 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.\\n3. 피고인 2의 사선변호인의 상고이유 제3점에 대하여,\\n원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인 2에 대한 회합, 동조, 잠입, 간첩미수의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 회합, 동조, 잠입, 간첩미수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.\\n4. 피고인 2의 사선변호인의 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여,\\n원심판시 사실에 의하면, 피고인이 일본국 오오사카부 소재 공소외 1 집에서 아라이와 접선하여 동인으로부터 대한민국의 정치, 경제, 사회, 군사등 제반사항에 관한 기밀을 탐지 수집하여 도일시 보고하라는 공작임무를 부여 받고 1983.5.13 김포공항으로 입국기밀을 탐지 수집하려던중 같은달 20경 경찰관 2인이 피고인의 행적을 탐문하고 갔다는 말을 전해 듣고 지령사항 수행을 보류하고 있던중 같은해 7.12 수사기관에 검거됨으로써 미수에 그쳤다는 것인바 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 1983.7.11 수사기관에 연행되어 검거된 사실이 인정되는데도 원심이 같은달 12에 검거되었다고 인정한 잘못이 있음은 소론과 같으나 위 날짜 이외의 범죄사실을 인정한 조치는 수긍이 가고 간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀탐지가 가능한 국내에 침투 상륙함으로써 실행의 착수가 있다고 할 것이므로( 대법원 1958.10.10. 선고 4291형상294 판결 ; 1960.9.30. 선고 4293형상508 판결 ; 1964.9.22. 선고 64도290 판결 ; 1971.9.28. 선고 71도1333 판결 참조) 동 피고인이 입국한 뒤 간첩의 기회를 노리다가 체포된 이상 실지 검거된 날보다 하루 늦게 검거되었다고 잘못 인정하였다 하여 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 위의 인정사실에 의하면, 동 피고인은 기밀탐지의 기회를 노리다가 검거된 것이므로 동 소위를 간첩미수범으로 의율한 원심의 조치는 정당하고 이를 중지범으로 의율하여야 한다는 논지는 채용할 수 없다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 피고인들의 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 85도2339]\": \"판시사항\\n범행의 발각이 두려워 실행행위에 이르지 못한 경우, 중지범에의 해당여부\\n\\n판결요지\\n범행당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다 갔다하는 것을 본 피고인이 범행의 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위에 이르지 못한 경우, 이는 피고인의 자의에 의한 범행의 중지가 아니어서 형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고 볼 수 없다.\\n\\n사건\\n85도2339 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세),방위세법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이종욱\\n\\n원심판결\\n대구고등법원 1985.10.17. 선고 85노1279 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n피고인 및 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인이 공소외 1, 2 등과 이 사건 밀수입범죄를 공모한 다음 다른 공범이 범죄의 실행에 착수하였으나 피고인은 그 잘못을 뉘우치고 스스로 범행을 포기한 후 이를 공소외 2에게 통지하고 아무런 실행행위를 하지 아니하였으니 피고인의 소위는 중지범에 해당한다는데 있으므로 보건대, 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 범행당일 미리 범행의 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에 잠복근무를 하고 있어 그들이 왔다갔다 하는 것을 본 피고인은 범행의 발각을 두려워 한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위를 하지 못하고 주저하고 있을때 그 정을 모르는 사람이 밀수품을 다른 곳으로 운반함으로써 그 목적을 이루지 못한 사실이 인정되는바 위 인정사실에 의하면 피고인이 범행을 중지한 것은 자의에 의한 것이 아니라 할 것이어서 그 소위를 형법 제26조 소정의 중지범에 해당한다고는 볼 수 없을 것이니 원심이 피고인의 그 판시 소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률상의 관세포탈미수죄에 의율한 조처는 정당하다 할 것이고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.\\n따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 86도1273]\": \"판시사항\\n가. 범죄집단의 일원으로부터 장물을 취득한 경우, 장물취득죄의 성부\\n\\n\\n나. 야간에 절도목적으로 출입문의 자물통고리를 절단하고 집안으로 침입하려다가 발견된 경우, 특수절도의 실행의 착수여부\\n\\n판결요지\\n가. 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당하나 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도등 범행을 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다.\\n\\n\\n나. 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.\\n\\n사건\\n86도1273 강도살해ㆍ특수강도ㆍ특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수절도)ㆍ특수절도ㆍ장물취득\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 정영덕\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1986.5.27 선고 86노725 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고후의 미결구금일수중 각 55일을 각 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 변호인 변호사 정영덕의 상고이유에 대하여,\\n1) 먼저 피고인 1에 대한 부분에 관하여 보건대,\\n장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정되는 것이므로, 변호인이 주장하는 바와 같이 위 피고인이 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 강도 및 절도행위를 자행함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었다고 하더라도, 당해 범죄행위의 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라고 할 수 없고, 따라서 그 장물의 취득을 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n2) 다음으로 피고인 2에 대한 부분에 관하여 보건대,\\n원심판결이유에 의하면, 원심은 판시 제4,5,6,7의 각 범죄사실을 인정한 다음 이를 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 판단하여 그 법률을 적용함에 있어서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항으로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는바 포괄일죄의 경우에는 그중 법정형이 가장 중한 죄에 나머지의 행위를 포괄시켜 하나의 죄만이 성립된다고 할 것이므로 위 범죄사실에 대한 법률을 적용함에 있어서, 그중 가장 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항만을 적용한 조치는 타당하다.\\n따라서 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시 제5의 (다)항의 범죄사실에 대한 해당법조를 따로이 기재하지 아니한 것은 이와 같은 이유에서 비롯된 것일 뿐이고, 변호인이 주장하는 바와 같이 이를 형법 제331조 제2항으로 의율한 것은 아니라고 볼 것이며, 또한 위 제1심 판결 이유기재에 의하면, 위 판시 제5의 (다)항 기재의 범죄사실은 형법 제331조 제1항에 해당하는 범죄임이 뚜렷하고, 야간에 절도의 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문 유리 1매를 손괴한 뒤 집안으로 침입하려다가 발각된 것이라면 이는 위 죄의 실행에 착수한 것이라고 할 것이므로, 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(특수절도)죄에 포괄시킨 원심의 조치는 정당하며, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.\\n2. 피고인 1의 상고이유에 대하여,\\n피고인은 1984.8.22 서울지방법원 동부지원에서 절도미수죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 그 집행유예기간중에 있기 때문에 위 집행유예기간을 넘기기 위하여 이 사건 상고에 이르렀다는 것인바, 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n3. 피고인 2의 상고이유에 대하여,\\n원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면 같은 피고인에 대한 제1심 판결 판시 제1의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여, 원심판결에 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 가려낼 수가 없고, 같은 피고인에 대하여 징역 9년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 논지는 모두 이유없다.\\n4. 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 69도692]\": \"판시사항\\n횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다\\n\\n판결요지\\n횡령 교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범이 성립된다.\\n\\n사건\\n69도692 장물취득등\\n\\n피고인,상고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n제1심 주월사령부보통군법, 제2심 국방부고등군법 1969. 4. 9. 선고 69노10 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고이후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,\\n원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄 사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 잘못이 있다할 수 없고, 위의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 제1심에서의 공동 피고인 즉, 본건 목적물을 횡령하였다는 죄명으로 기소되었던 제1심 공동피고인 1, 2과의 관계에 있어서 피고인이 위의 횡령죄의 공동정범에 해당된다고 할 수 없음은 명백하고 공소장 기재내용으로서 소론과 같이 피고인이 위의 공동 피고인들에게 대하여 그 보관중인 본건 물건을 횡령하도록 교사를 하였다는 사실을 엿볼 수 있다고 하더라도 피고인이 위의 공동 피고인들에게 횡령할 것을 교사하고 그 횡령한 물건을 취득한 것이라면 위와 같은 피고인 의 소위는 횡령교사 죄와 장물취득 죄가 경합범으로서 성립된다할 것인 바, 본건 공소장에 의하면, 검사는 위의 범죄사실중 장물취득죄만을(그 위에 명령위반죄에 대하여도 공소를 하였다) 기소하였음이 명백한 즉 원심이 위와 같은 공소사실에 의하여 장물취득죄만을 인정하였다하여 위법이라 할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.\\n그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 99도4305]\": \"판시사항\\n[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 '2인 이상이 공동하여'의 의미\\n[2] 상해죄에 있어서 상해의 의미\\n[3] 형법 제20조 소정의 정당행위의 성립 요건\\n[4] 피해자에 대하여 금전채권을 갖고 있는 자가 사회통념상 용인되기 어려운 협박 수단을 이용하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우, 공갈죄의 성립 여부(적극)\\n[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미\\n[6] 합자회사 지분의 양도시 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있는 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례\\n[7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도\\n\\n판결요지\\n[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.\\n[2] 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다.\\n[3] 형법 제20조는 \\\"법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.\\\"고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.\\n[4] 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.\\n[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.\\n[6] 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 삼아야 한다고 본 사례.\\n[7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.\\n\\n사건\\n99도4305 살인미수교사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·폭력행위등처벌에관한법률위반·사기·위증·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명 : 공갈)\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n검사 및 피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 법무법인 화백 담당변호사 노경래 25인\\n\\n원심판결\\n광주고법 1999. 9. 2. 선고 99노28, 260 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2, 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n각 상고이유와 피고인 1의 변호인, 피고인 3의 보충 범위 내의 상고이유보충서를 함께 판단한다.\\n1. 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 관하여\\n폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하며(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 등 참조), 한편, 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조).\\n또, 형법 제20조는 \\\"법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.\\\"고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결 참조).\\n기록에 의하니 피고인 3이 피해자 1에게 채무변제를 추궁하자 피해자 1이 자신은 잘못한 것이 없다고 나이가 더 많은 피고인 3에게 대들어 이에 화가 난 피고인 3이 피해자 1을 폭행하고, 피고인 1이 이에 가세하여 폭행하여 피해자 1에게 우안면부찰과상 등을 입혀 피가 흐르게 하는 등 상해를 가한 것임을 알 수 있으므로 이는 동일기회에 동일장소에서 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행하여 피해자 1에게 신체의 완전성을 훼손하는 상해를 입힌 경우에 해당한다고 봄이 상당하며, 범행의 동기, 범행수단과 방법, 상해의 정도 등 위에서 말하는 제반 사정에 비추어 사회상규에 어긋나지 않는다고 볼 수는 없다.\\n같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 '공동하여'의 의미, 상해의 개념, 위법성과 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n피고인 1 및 피고인 3의 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.\\n2. 피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명:공갈)죄에 관하여\\n피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2036 판결 등 참조).\\n기록과 위의 법리에 비추어 보니, 원심이 그 판시 범죄사실로 \\\"피고인 1이 1991. 7. 29. 피해자 2와의 사이에 공소외 주식회사의 인수를 위한 매매계약 체결시 인수시점일을 기준으로 금 24억 원을 초과하는 추가채무 발견시 피해자 2 소유의 토지를 금 5억 원으로 계산하여 상계처리하겠다는 취지의 매매계약서를 작성하였는데 약속어음채무 총액 금 882,789,000원을 초과채무라고 주장하면서 피해자 2에게 토지소유권이전을 요구하였으나 피해자 2가 거절하자 그를 협박하여 그 토지를 갈취하기로 결심하고, 1991. 8. 20. 10:00경 정읍휴게소 내 식당에서 주먹으로 피해자 2의 머리를 때린 후 인상을 쓰고 주먹으로 곧 내리칠 것 같은 태도를 보이면서 이전할 것을 협박한 것을 비롯하여 같은 해 11월 초 일자불상경까지 매일 밤, 낮으로 같은 취지로 전화 협박하여 이에 외포된 동인으로 하여금 같은 달 21일 피고인 1이 지정한 공소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 갈취하였다.\\\"고 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙 및 채증법칙 위배로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.\\n피고인 1 및 그 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.\\n3. 피고인 1에 대한 위증죄에 관하여\\n기록에 의한 즉, 원심이 피고인 1에 대한 판시 위증의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.\\n이 점에 관한 피고인 1의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.\\n4. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여\\n가. 이 사건 공소사실의 요지\\n피고인 1은 1988. 3. 28. 피해자 3을 무한책임사원으로 대표사원, 피고인 1을 형식상 유한책임사원으로 한 공소외 합자회사를 설립하여 같은 날 위 회사 명의로 백화점을 경락받은 후, 피해자 3이 피고인에게 그 경락대금 61억 원 중 50억 원은 백화점 건물과 대지를 담보로 광주은행, 상업은행 등으로부터 대출받았고, 금 11억 원은 자신이 직접 조달한 것이니 금 11억 원에 백화점을 인수해가라고 하자, 사실은 백화점 인수대금을 줄 의사가 전혀 없음에도 불구하고 같은 해 9월 20일경 광주 동구 대인동 소재 신협다방에서 피해자 3에게 백화점을 6억 원에 인수하겠으니 회사의 자본금 1억 8,000만 원의 지분양도서에 서명하고 대표사원 직인을 넘겨달라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 3으로 하여금 즉시 그 자리에서 회사 지분양도서에 서명 날인케 하여 지분전체를 양수하고 대표사원 직인을 넘겨받아 회사의 실질적인 대표사원이 됨으로써, 회사의 유일한 재산인 백화점 건물과 대지 시가 약 160억 원 상당(감정가 6,644,344,100원)에 대한 권리를 취득하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다.\\n나. 원심의 판단\\n원심은, 위 합자회사의 설립목적이나 영업목적에 비추어 피고인 1이 피해자 3으로부터 편취한 것은 형식적으로는 회사의 지분이기는 하나 실제로는 지분양수의 형식을 빌려서 백화점 전체에 대한 권리를 편취한 것으로 보아야 하고, 사기죄에 있어서 그 이득액을 산정함에 있어서는 타인을 기망하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없으므로 결국 이 사건 피해액은 백화점의 가액 즉 당시 백화점에 대한 감정가인 금 6,644,344,100원으로 봄이 상당하다고 하여 피고인 1은 위의 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다.\\n즉, 원심은 이 사건을 재산상 이익의 취득이라는 불법이득죄로 보면서 그 취득가액은 회사가 갖고 있는 백화점 건물과 대지의 가액이라고 보았다.\\n다. 이 법원의 판단\\n특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조)는 점에 관한 원심의 판시취지는 옳다.\\n그러나 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다고 할 것이다.\\n이 사건 공소사실에 의하니, 피고인 1과 피해자 3은 피해자 3 소유의 합자회사 지분을 금 6억 원으로 평가하여 양도양수하기로 하였다는 것이므로 위의 평가가액이 지분의 객관적인 재산적 가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피고인 1의 편취로 인한 이득액은 그 평가액인 금 6억 원이므로 그 수액을 기준으로 삼아 형사소송법 제249조 제1항에 따른 공소시효기간의 경과 여부가 판단되어야 할 것이다 .\\n그럼에도 원심은 처분행위의 대상인 지분자체의 부채까지도 감안된 객관적인 재산적 가치가 아닌 합자회사가 소유하는 적극자산으로서의 백화점 건물과 대지에 대한 취득당시의 감정가를 지분의 가액으로 보아 편취이득액이 금 6,644,344,100원이라고 하여, 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 한 제1심을 파기하고 실체판결에 나아갔으니 이러한 원심의 인정과 판단은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.\\n원심으로서는 피고인 1와 피해자 3 사이에 정하였다는 양도가액이 객관적인 재산가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 있는지의 여부를 좀 더 심리하고 그러한 특별한 사정이 없다면 양도가액을 지분취득으로 인한 이득액으로 보아 공소시효 완성 여부를 판단하여야 할 것이다.\\n5. 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)죄에 관하여\\n기록에 비추어 살펴보니, 원심이 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이나 살인미수교사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n피고인 2의 변호인의 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.\\n6. 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요)죄, 피고인 2에 대한 판시 사기죄, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반죄에 관하여\\n형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 참조).\\n기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심이 검사가 제출한 유죄입증의 증거들에 대해 신빙성이 없다고 하여 채용하지 아니하고, 피고인 1, 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요), 피고인 2에 대한 판시 사기, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반의 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 조처는 정당하며, 거기에 채증법칙 위배로 인한 판결에 영향을 미친 사실오인이나 이유모순의 위법이 없다.\\n검사의 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.\\n7. 결 론\\n그러므로 피고인 1에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 그 죄에 관하여는 원심판결 중 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 피고인 1에 대한 유죄 부분에 관한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도606]\": \"판시사항\\n[1] 협박죄의 기수에 이르기 위하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으킬 것을 요하는지 여부(소극)\\n\\n\\n[2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례\\n\\n\\n[3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 해악을 고지한 경우, 협박죄의 성립 여부\\n\\n\\n[4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n\\n[5] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제6조 제2항 등에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] (가) 협박죄가 성립하려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 한다.\\n(나) 결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 협박죄의 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 상대방이 이를 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.\\n[대법관 김영란, 박일환의 반대의견] (가) 해악의 고지에 의해 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도 이를 판단할 수 없다거나 판단을 위한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서 쌍방의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이다. 기수에 이르렀는지에 대한 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 오히려 “의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙 등 형사법의 일반원칙과도 부합하지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳을 뿐이다.\\n(나) 결국, 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 보아야 한다.\\n\\n\\n[2] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 객관적으로 상대방이 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당하므로 현실적으로 피해자가 공포심을 일으키지 않았다 하더라도 협박죄의 기수에 이르렀다고 본 사례.\\n\\n\\n[3] 권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악을 고지한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이더라도 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다.\\n\\n\\n[4] 정보보안과 소속 경찰관이 자신의 지위를 내세우면서 타인의 민사분쟁에 개입하여 빨리 채무를 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사안에서, 상대방이 채무를 변제하고 피해 변상을 하는지 여부에 따라 직무집행 여부를 결정하겠다는 취지이더라도 정당한 직무집행이라거나 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수 없어 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n\\n[5] 구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 법 제6조 제2항, 제10조 제1항의 규정 형식 및 내용에 비추어 보면 위 조항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’은 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명·형종·형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다.\\n\\n사건\\n2007도606 협박, 형의실효등에관한법률위반\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n피고인\\n\\n변 호 인\\n변호사 김병익\\n\\n원심판결\\n대구지법 2006. 12. 28. 선고 2006노2627 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 협박죄에 관한 상고이유에 대하여\\n가. 채증법칙 위반 주장에 대하여\\n원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심법원의 채택 증거에 비추어 보면, 피해자 공소외 1이 대학설립 추진을 빙자하여 대학부지 내 택지 및 상가지역 분양 명목으로 공소외 2로부터 받은 돈을 변제하지 못하여 독촉을 받고 있는 상황에서, (이름 생략)경찰서 정보보안과 소속 경찰공무원인 피고인이 2003. 5. 30. 12:30경 피해자에게 전화를 걸어 “나는 (이름 생략)경찰서 정보과에 근무하는 (이름 생략) 형사다. 공소외 2가 집안 동생인데 돈을 언제까지 해 줄 것이냐. 빨리 안 해주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다.”라고 말함으로써 해악을 고지하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 협박죄의 성립요건에 관한 주장에 대하여\\n협박죄에서 협박이라 함은 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 그 주관적 구성요건으로서의 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식·인용하는 것을 그 내용으로 하는바( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90도2102 판결, 대법원 2006. 6. 15. 선고 2006도2311 판결 등 참조), 협박죄가 성립되려면 고지된 해악의 내용이 행위자와 상대방의 성향, 고지 당시의 주변 상황, 행위자와 상대방 사이의 친숙의 정도 및 지위 등의 상호관계, 제3자에 의한 해악을 고지한 경우에는 그에 포함되거나 암시된 제3자와 행위자 사이의 관계 등 행위 전후의 여러 사정을 종합하여 볼 때에 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 것이어야 할 것이지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구되는 것은 아니며, 그와 같은 정도의 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석하여야 할 것이다.\\n우리 형법은 제286조에서 협박죄의 미수범을 처벌하는 조항을 두고 있으나 미수범 처벌조항이 있다 하여 반드시 침해범으로 해석할 것은 아니며, 지극히 주관적이고 복합적이며 종종 무의식의 영역에까지 걸쳐 있는 상대방의 정서적 반응을 객관적으로 심리·판단하는 것이 현실적으로 불가능에 가깝고, 상대방이 과거 자신의 정서적 반응이나 감정상태를 회고하여 표현한다 하여도 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 따라 기수 여부가 결정되는 것으로 해석하는 것은 적절치 아니하기 때문이다.\\n결국, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범이라 봄이 상당하고, 위 미수범 처벌조항은 해악의 고지가 현실적으로 상대방에게 도달하지 아니한 경우나, 도달은 하였으나 전혀 지각하지 못한 경우, 혹은 고지된 해악의 의미를 상대방이 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이라 할 것이다.\\n위 법리에 비추어 볼 때, 앞서 본 당시 상황에서 피고인이 정보과 소속 경찰관의 지위에 있음을 내세우면서 빨리 변제하지 않으면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 이야기한 것은, 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 볼 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 현실적으로 피해자가 공포심을 일으켰는지 여부와 무관하게 협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 할 것이다.\\n같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 협박죄의 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n다. 정당행위에 해당한다는 주장에 대하여\\n권리행사나 직무집행의 일환으로 상대방에게 일정한 해악의 고지를 한 경우, 그 해악의 고지가 정당한 권리행사나 직무집행으로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 협박죄가 성립하지 아니하나, 외관상 권리행사나 직무집행으로 보이는 경우에도 그것이 실질적으로 권리나 직무권한의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 협박죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 구체적으로는 그 해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있는 경우라면 위법성이 조각된다고 할 것이지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다.\\n원심판결 이유에 의하면, 피해자로부터 돈을 돌려받지 못해 걱정하고 있는 공소외 2를 친구의 부탁으로 상담차 만난 피고인은 공소외 2로부터 그가 처한 상황에 관한 설명을 듣고 그 자리에서 피해자에게 전화를 걸어 자신이 정보과 형사라고 신분을 밝힌 다음 공소외 2가 집안 동생이라고 거짓말을 하면서 공소외 2의 돈을 빨리 안 해 주면 상부에 보고하여 문제를 삼겠다고 말한 사실, 당시 피고인은 피해자와 공소외 2 사이의 금전거래로 인한 사건을 정식으로 수사하거나 내사하는 상황이 아니었을 뿐만 아니라 범죄 혐의에 대한 뚜렷한 의심도 갖기 이전이었던 사실을 알 수 있다.\\n이에 의하면, 우선 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 내용은 피고인이 경우에 따라 소속기관에 보고하여 문제삼을 수도 있다는 취지여서 외관상으로는 직무집행의 의사가 있음을 피력한 것에 지나지 아니하며, 그 목적 역시 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 조속한 변제 혹은 피해 변상에 있었던 것으로 보여 그 자체로 위법하다거나 부당한 것이라고는 볼 수 없다 하더라도, 경찰공무원복무규정 제10조(민사분쟁에의 부당개입금지)에서 “경찰공무원은 직위 또는 직권을 이용하여 부당하게 타인의 민사분쟁에 개입하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는 점과 피해자의 범죄혐의가 드러나기 이전이라는 당시의 상황에 비추어 보면, 피해자의 공소외 2에 대한 채무의 변제나 피해 변상 여부에 따라 직무집행 여부를 결정할 의사를 갖고 있다는 취지의 해악의 고지는, 정당한 직무집행의 일환으로 평가할 수 없을 뿐 아니라, 그 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수도 없다 할 것이다.\\n따라서 위와 같은 해악의 고지가 경찰관으로서의 정당한 업무상의 행위라거나 사회상규에 반하지 아니하는 행위라고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 형의 실효 등에 관한 법률 위반죄에 관한 상고이유에 대하여\\n구 형의 실효 등에 관한 법률(2005. 7. 29. 법률 제7624호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제2항에서 “수사자료표를 관리하는 자 또는 직무상 수사자료표에 의한 범죄경력조회 또는 수사경력조회를 하는 자는 그 수사자료표의 내용을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하면서, 제10조 제1항에서 이를 위반하여 수사자료표의 내용을 누설한 자를 처벌하고 있는바, 위 법이 전과기록 및 수사자료의 관리와 형의 실효에 관한 기준을 정함으로써 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 함을 입법목적으로 하고 있는 점, 전과자는 주위에 자신의 구체적인 전과 내용이 아닌 전과자라는 사실이 알려지는 것만으로도 정상적인 사회복귀에 커다란 지장을 받게 되는 점과 위 처벌법규의 규정 형식 및 내용 등에 비추어 보면, 같은 법 제10조 제1항에서 말하는 ‘수사자료표의 내용 누설’이란 수사자료표에 나타난 전과자의 죄명이나 형종 및 형기 등의 내용을 구체적으로 적시하여 누설하는 행위뿐만 아니라, 단순히 특정인에게 전과경력이 존재한다는 사실을 누설하는 행위도 포함한다고 봄이 상당하다.\\n그렇다면 (이름 생략)경찰서에서 위 공소외 1에 대해 수사자료표에 의한 범죄경력조회를 한 피고인이 그 내용을 근거로 경상북도 고령군의 전·현직 공무원 등에게 피해자를 전과자라고 말한 행위들은 모두 ‘수사자료표의 내용 누설’에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 피고인이 위 행위들을 하게 된 동기와 행위 내용, 피고인의 지위 등 원심판결 이유에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면 이에 대한 피고인의 고의 또한 인정된다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 같은 법 제10조 제1항 위반죄의 성립요건에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 협박죄의 성립요건에 관한 판단에 대하여 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.\\n4. 대법관 김영란, 대법관 박일환의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견은, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되며 기수에 이르는 것으로 보아야 한다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 위와 같은 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.\\n(1) 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있지 않은 구 형법(1953. 9. 18. 우리 형법 제정 이전의 의용형법), 독일 형법, 일본 형법 등에 있어서는, 비록 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으키지는 않았다고 하더라도 이에 대한 처벌의 필요성은 있는 점 등을 고려하여, 협박죄의 기수시기에 관하여 다수의견과 같은 입장을 취할 여지도 있다고 할 것이다.\\n그러나 현행 형법은 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 두고 있는바, 그 입법 취지는 협박죄를 침해범으로 보고, 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하였으나 현실적으로 공포심을 일으키지는 아니한 경우에는 이를 미수범으로 처벌하도록 함으로써 피해자의 피해 정도 등을 고려한 적정한 양형을 도출하고자 하는 의도라고 보는 것이 자연스럽다고 할 것이다.\\n어떤 범죄를 위험범으로 볼 것인지 침해범으로 볼 것인지 여부는 범죄의 형태상 당연한 경우를 제외하고는 실정법의 해석 문제라고 할 수 있다.\\n협박죄는 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 해악을 고지하는 행위를 구성요건으로 하는 범죄로 범죄의 형태상 당연히 침해범 또는 위험범이라고 확정할 수는 없지만 일반적인 사회적 인식에 비추어 볼 때 상대방에게 공포심을 일으키지 못하였다면 이를 미수범으로 이해하는 것이 자연스럽다고 할 것이다. 왜냐하면 미수범은 통상 구성요건적 행위를 미처 마치지 못한 착수미수와 구성요건적 행위를 마쳤으나 결과가 발생하지 못한 실행미수의 두 가지 모습으로 나타나는바, 본건과 같이 상대방에게 공포심을 일으키지 못한 경우는 실행미수의 전형적인 모습이기 때문이다.\\n다만, 구 형법 시절에는 미수범의 처벌규정이 없었기 때문에 일반적인 처벌의 필요성을 고려하여 위험범으로 해석할 여지도 있었지만, 현행 형법 아래에서는 그와 같이 해석할 필요성도 없다. 학설을 보더라도 현행 형법 아래에서는 협박죄를 침해범으로 해석하여야 한다는 견해가 압도적인 다수설의 지위를 차지하고 있는 것도 이러한 미수범의 일반적인 모습을 고려할 때 자연스러운 것이라고 할 것이다.\\n(2) 다수의견은, 사람이 공포심을 일으켰는지 여부의 의미나 판단 기준이 사람마다 다르며 그 정도를 측정할 객관적 척도도 존재하지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부에 의하여 협박죄의 기수 여부가 좌우되는 것으로 해석하는 것은 부적절하다고 보고 있다.\\n그러나 협박죄에 있어서 해악의 고지는 ‘일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도’의 해악을 고지하는 것을 의미하는바, 협박죄의 구성요건을 갖추었는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 정도의 해악의 고지가 있었는지 여부를 살펴봄으로써 족하다고 할 것이나, 나아가 협박죄가 기수에 이르렀는지 여부를 판단함에 있어서는 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부, 즉 협박죄의 보호법익인 상대방의 의사결정의 자유가 현실적으로 침해되었는지 여부를 고려할 필요가 있다고 할 것이다.\\n그리고 현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도는 사람마다 다를 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 현실적으로 사람이 공포심을 일으켰는지 여부나 그 정도를 판단할 수 없다거나 이를 판단할 만한 객관적인 척도나 기준이 존재하지 않는다고 단정할 것은 아니며, 사람이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부를 판단할 만한 객관적인 기준 및 개별 사건에서의 검사 또는 피고인의 입증과 그에 의하여 인정되는 구체적인 사정 등을 모두 종합하여, 당해 협박행위로 인하여 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰다는 점이 증명된다면 협박죄의 기수에 이르렀다고 인정하고, 이에 대한 증명이 부족하거나 오히려 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다는 점이 증명된다면 협박죄의 미수에 그친 것으로 인정하면 될 것이고, 이러한 결과가 결코 부적절하다고 볼 것은 아니다.\\n“의심스러울 때는 피고인의 이익으로”라는 법원칙은 이와 같은 경우에도 적용되어야 하고, 기수에 이르렀는지 의문이 있다면 미수범으로 처벌하면 되지 그와 같은 의문을 해결하기 어렵다고 하여 모든 경우에 기수범으로 처벌하는 것은 이러한 형사법의 일반원칙과도 부합되지 아니하며 형벌과잉의 우려를 낳게 될 뿐이다.\\n(3) 그렇다면 현행 형법에서의 협박죄는 침해범으로서, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지가 상대방에게 도달하여 상대방이 그 의미를 인식하고 나아가 현실적으로 공포심을 일으켰을 때에 비로소 기수에 이르는 것으로 봄이 타당하고, 기존의 대법원판결들도 협박죄의 기수시기에 관한 이러한 견해에 명백히 저촉되는 것으로 보이지는 아니한다.\\n(4) 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 협박행위와 관련하여 피해자가 수사기관에서 공포심을 일으켰다고 진술한 바 없고 오히려 원심법정에서는 전혀 두렵지 않았다고 증언하였으며, 달리 피고인의 협박행위로 인하여 피해자가 현실적으로 공포심을 일으켰다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이 사건 협박죄는 미수에 그친 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 이 사건 협박죄가 기수에 이른 것으로 판단한 원심판결에는 협박죄의 기수에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.\\n다. 따라서 원심판결은 이러한 위법 때문에 파기되어야 할 것인데, 다수의견은 이와 결론을 달리하므로 반대의견으로 위와 같이 견해를 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2016도16676]\": \"판시사항\\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항에서 정한 ‘반포’와 ‘제공’의 의미 및 반포할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것이 ‘제공’에 해당하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.\\n여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다.\\n한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다.\\n\\n사건\\n2016도16676 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 주거침입, 도로교통법위반(무면허운전)\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n피고인\\n\\n변 호 인\\n변호사 정창웅 외 1인\\n\\n원심판결\\n광주지법 2016. 10. 5. 선고 2016노2044 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 위반(카메라등이용촬영)죄에 관하여\\n가. 성폭력처벌법 제14조 제2항은 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.\\n여기에서 ‘반포’는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 교부하는 것을 말하고, 계속적·반복적으로 전달하여 불특정 또는 다수인에게 반포하려는 의사를 가지고 있다면 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 교부하는 것도 반포에 해당할 수 있다.\\n한편 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은 ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부 행위를 말하며, ‘반포’할 의사 없이 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 무상으로 교부하는 것은 ‘제공’에 해당한다.\\n나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n(1) 피고인은 2015. 1.경 피해자를 만나 사귀는 관계로서 피해자의 동의를 얻어 피해자와의 성관계 동영상, 나체 사진 등을 자신의 휴대전화로 촬영하였다.\\n(2) 피고인은 2015. 11. 27. 밤늦게 귀가한 피해자로부터 공소외인과 함께 모텔에 있었다는 말을 듣고 화가 나 피해자와 다투었고, 다음 날 오전에 화가 난 상태에서 공소외인의 휴대전화에 이제는 피고인의 여자이니 피해자를 만나지 말라는 말과 함께 위 동영상 및 나체 사진의 일부(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)를 전송하였다.\\n(3) 공소외인은 2013년경부터 피해자와 교제하면서 피해자에게 생활비 등을 지원해주는 관계였고, 이 사건 촬영물을 전송받기 전에 이미 피해자로부터 피고인과의 관계에 대하여 들어서 알고 있었으며, 피고인도 피해자와 교제를 시작한 후 피해자로부터 공소외인과의 관계에 대하여 들어서 알고 있었다.\\n(4) 공소외인은 이 사건 촬영물을 전송받은 후 바로 삭제하였다.\\n다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 공소외인을 다시 만난 것을 알고 화가 나자 공소외인에게 피고인과 피해자의 관계를 분명히 알려 공소외인이 더 이상 피해자를 만나지 못하게 할 의도로 공소외인에게 이 사건 촬영물을 전송한 것으로 보이고, 불특정 또는 다수인에게 교부하거나 전달할 의사로 공소외인에게 이 사건 촬영물을 전송하였다고 보기는 어렵다.\\n따라서 피고인의 행위는 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘제공’에 해당할 수는 있어도 그 촬영물의 ‘반포’에는 해당하지 아니한다.\\n라. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인의 행위가 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘반포’에 해당한다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.\\n이러한 원심의 판단에는 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 정한 촬영물의 ‘반포’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 주거침입죄에 관하여\\n범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 피해자의 집 앞 복도에서 소란을 피운 행위는 피해자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 것이므로 주거침입죄에 해당하고, 이에 대한 피고인의 고의도 인정되며, 이러한 행위는 사회상규에 반한다는 취지로 판단하여, 이에 관한 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n상고이유 주장은 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 보호법익과 주체, 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사, 사회상규의 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.\\n3. 파기의 범위\\n원심판결 중 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분은 파기되어야 하고, 원심은 위 부분과 유죄로 인정된 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 등에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018도1481]\": \"판시사항\\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 취지 / 위 조항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’의 의미 및 촬영의 대상이 된 피해자 본인이 위 조항에서 말하는 ‘제공’의 상대방에 포함되는지 여부(소극) / 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위가 위 조항의 ‘제공’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것은, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물의 유포행위를 한 자를 촬영자와 동일하게 처벌하기 위해서이다.\\n성폭력처벌법 제14조 제1항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은, ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하는데, 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것이 촬영물의 유포행위를 방지함으로써 피해자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.\\n따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2018도1481 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)[일부인정된죄명:성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)미수]·폭행\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n원심판결\\n대전지법 2018. 1. 10. 선고 2017노2202 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인의 상고이유보충서 및 의견서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\\n1. 피고인의 상고이유에 관하여\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 폭행의 점, 각 촬영으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점(무죄 부분 제외), 촬영물 전시로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 미수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 수강명령이 과중하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n2. 검사의 상고이유에 관하여\\n가. 촬영물 제공으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 부분에 대하여\\n성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항은 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영’하는 행위를 처벌하고 있다.\\n성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것은, 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여, 죄책이나 비난가능성이 촬영행위 못지않게 크다고 할 수 있는 촬영물의 유포행위를 한 자를 촬영자와 동일하게 처벌하기 위해서이다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결 등 참조).\\n성폭력처벌법 제14조 제1항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은, ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하는데(대법원 2016. 12. 27. 선고 2016도16676 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것이 촬영물의 유포행위를 방지함으로써 피해자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.\\n따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 없다.\\n원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 행위를 유죄로 판단하면서도, 피고인이 그 사진 중 한 장을 피해자의 휴대전화로 전송한 행위로 인한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영)의 점은 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 성폭력처벌법 제14조 제1항의 제공에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n나. 그 밖의 나머지 부분에 대하여\\n검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 원심판결 중 촬영물 제공으로 인한 성폭력처벌법 위반(카메라등이용촬영) 부분을 제외한 나머지 무죄 부분과 유죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재가 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제1문 2. (나)
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다. (2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다. (3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다. (4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. (5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다. (6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다. 경찰 수사로 위 범행이 밝혀지자 A는 수사 단계에서 甲, 乙, 丙을 고소하였다. 만약 훔친 골드바는 A가 잠시 보관하고 있는 것일 뿐 사실은 A의 친구 C의 소유물이고, 수사 단계에서 A, C가 함께 甲, 乙, 丙을 고소하였는데, A, C가 1심 공판 과정에서 甲에 대한 고소취소장을 제출한 경우 함께 재판을 받는 甲, 乙, 丙에 대한 법원의 판단은?
[ "절도범인이 피해물건의 소유자 또는 점유자 중 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우 친족상도례 규정의 적용 여부를 주요 쟁점으로 다루고 있는지.", "친족상도례의 적용 요건으로, 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있어야 함을 언급하고 있는지.", "범인과 피해물건의 소유자나 점유자 한쪽에만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다는 대법원 판례의 태도를 인용하며 논거를 제시하는지.", "사안에서 甲과 골드바의 점유자인 A 사이에만 친족관계가 있음을 지적하며 사실관계를 명확히 하는지.", "甲과 A 사이에만 친족관계가 존재하므로 친족상도례 규정이 적용되지 않는다고 논리적으로 설명하는지.", "친족상도례 규정이 적용되지 않으므로, 법원이 乙, 丙은 물론 甲에 대하여도 특수절도죄에 대한 실체재판을 진행해야 한다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2014도8984]\": \"판시사항\\n[1] 당사자 사이에 자동차의 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 제3자에 대한 관계에서 자동차의 소유자(=등록명의자)\\n\\n\\n[2] 형법상 ‘절취’의 의미 / 절도범인이 피해물건의 소유자와 점유자 중 어느 한쪽과만 친족관계가 있는 경우, 친족상도례에 관한 규정의 적용 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도8984 절도\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n부산지법 2014. 6. 26. 선고 2014노1226 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도4498 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등 참조). 한편 형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결 등 참조), 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 정한 친족간의 범행에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 규정에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이며, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도131 판결 참조).\\n원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 피고인과 피고인의 처 공소외 1은 그녀 명의로 등록된 (차량 번호 생략) 봉고 화물자동차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)를 피고인이 소유하기로 약정한 사실, 공소외 1은 자동차매매업자인 공소외 2를 통하여 피해자에게 이 사건 자동차를 매도한 사실, 피해자는 공소외 2에게 매매대금을 모두 지급하고 이 사건 자동차를 인도받아 이를 부산 수영구 망미동 소재 노상에 주차해 둔 사실, 피고인은 피해자가 주차해 둔 이 사건 자동차를 발견하고 임의로 운전하여 간 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제3자인 피해자에 대한 관계에서는 이 사건 자동차의 등록명의자인 공소외 1이 그 소유자이고, 피해자가 매수하여 점유하던 이 사건 자동차를 피고인이 임의로 가져간 이상 절도죄가 성립하며, 피고인은 이 사건 자동차의 소유자인 공소외 1과 친족관계가 있을 뿐 그 점유자인 피해자와는 친족관계가 없으므로 피고인의 절도죄에는 친족간의 범행에 관한 형법 제328조 제1항이 적용되지 아니한다고 할 것이다.\\n따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.\\n피고인은 경찰이 피고인에게 이 사건 자동차를 반환할 것을 강요하는 등 불법적이고 편파적인 수사를 하였다고 주장하나, 기록을 살펴보아도 이러한 사정이 인정되지 아니한다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 80도131]\": \"판시사항\\n절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에 친족상도례에 관한 규정의 적용이 있는지 여부\\n\\n판결요지\\n친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.\\n\\n사건\\n80도131 절도\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원판결\\n서울형사지방법원 1979.11.30. 선고 79노3969 판결\\n\\n주문\\n원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 본다.\\n원심은 피고인이 1978. 8. 8. 19 : 00경 서울 종로구 종로 4가 49소재 공소 외 1이 경영하는 금은 세공공장에서 공소외 1이 공소 외 홍상열로부터 가공의뢰를 받아 보관중이던 위 홍상열 소유의 다이아몬드6개 도합 시가 금 138만원 상당을 절취한 사실을 인정한 다음, 공소외 1은 피고인의 생질(피고인의 누이인 공소외 2의 아들)로서 피고인과 공소외 1은 형법 제344조에 의하여 준용되는 같은 법 제328조 제 2 항 소정의 친족관계가 있는 것이고, 위 친족간의 범행에 관한 규정은 피해물건의 소유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이 아니라 절도죄의 직접의 피해자인 피해물건의 점유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이므로 결국 본건 절도죄는 친족간의 범행에 관한 규정의 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데 피해자인 공소외 1이 피고인을 고소한 바 없으니 본건 공소는 형법 제344조 및 제328조 제 2 항에서 요구하는 고소없이 제기된 공소에 해당된다는 이유로 본건 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지하였다.\\n그러나 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다.\\n그러니 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당할 것이다.\\n그런데 이 사건에 있어서 피고인이 본건 피해물건의 점유자(소지자)인 공소외 1에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 본건 피해물건의 소유자인 공소외 홍상열과의 사이에 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지한 것은 절도죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.\\n그러니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.\\n그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제1문 3. (가)
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다. (2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다. (3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다. (4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. (5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다. (6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다. B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다. 경찰관 P는 丙의 휴대전화에서 발견된 丙과 B의 성관계 동영상 파일을 CD에 복사하여 기록에 편철하였다. 공판에서 丙이 디지털 포렌식 과정에서의 절차 위반을 주장하면서 증거부동의를 하는 경우 CD에 저장된 동영상 파일은 어떠한 요건을 갖추어야 증거능력이 인정되는가?
[ "휴대전화 압수 자체는 적법함을 전제하고, 휴대전화 동영상 파일의 증거능력을 주요 논점으로 파악하는지", "동영상 파일의 증거능력 문제에 대해 디지털 포렌식 과정에서의 절차적 요건, 현장사진의 증거능력, 복사본의 증거사용 요건을 주요 검토 대상으로 제시하는지", "압수·수색영장 집행시 피의자 또는 변호인의 참여권 보장(형사소송법 제121조, 제219조) 문제를 논하는지", "정보저장매체 압수 시 영장 발부 사유와 관련 있는 정보 범위 설정, 출력/복제 시 참여 기회 보장, 그리고 복제본 이송 후 탐색·출력 과정에서도 참여 기회를 보장해야 한다는 판례의 입장을 언급하는지", "디지털 증거의 포렌식 과정에서의 절차적 요건을 논하는지", "정보저장매체 원본과 출력 문건의 동일성 인정 요건(압수 시부터 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정)을 언급하는지", "하드카피 또는 이미징한 매체로부터 출력한 경우, 원본과 복제본 간 자료의 동일성 인정 요건을 언급하는지", "동일성 확인 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 조작자의 전문적인 기술능력 및 정확성 인정 요건을 언급하는지", "丙과 B의 성관계 동영상 파일을 범행장면이 촬영된 현장사진으로 보고 증거능력을 검토하는지", "현장사진의 법적 성격과 관련하여 비진술증거설, 진술증거설, 검증조서유추(적용)설 등의 대립을 언급하는지", "판례가 조작 여부를 다투는 사진의 촬영일자 부분은 전문증거로 보았으나, 현장사진 자체는 비진술증거로 판단하는 경향을 언급하는지", "비진술증거설에 따라 현장사진은 전문법칙이 적용되지 않고 요증사실과의 관련성만 입증되면 증거능력이 인정될 수 있다고 결론 내리는지", "CD의 동영상 파일이 복사본이므로 최량증거의 법칙에 따라 증거사용 요건이 문제됨을 논하는지", "CD 파일의 증거사용 요건으로 원본성(원본인 휴대전화가 존재하거나 존재하였을 것)을 언급하는지", "CD 파일의 증거사용 요건으로 필요성(원본인 휴대전화의 제출이 불가능 또는 곤란한 사정이 있을 것)을 언급하는지", "CD 파일의 증거사용 요건으로 정확성(휴대전화의 동영상과 CD의 동영상이 동일하다는 것이 인정되어야 할 것)을 언급하는지", "위 복사본 증거 사용 요건들에 대한 입증책임이 검사에게 있음을 언급하는지", "CD에 저장된 동영상 파일의 증거능력 인정 요건을 종합적으로 결론 내리는지", "디지털 포렌식 과정에서의 참여권 보장, 동일성 인정·무결성 담보 및 자료의 동일성 등이 인정되면 증거능력이 인정될 수 있다고 결론 내리는지", "현장사진과 같이 비진술증거로서 요증사실과의 관련성이 인정되고, 복사본이므로 원본성, 필요성, 정확성 요건까지 충족되면 그 증거능력이 인정될 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2011모1839]\": \"판시사항\\n[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[3] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준\\n[4] 검사가 압수·수색영장을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(제1 처분)하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(제2 처분)하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 갑 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(제3 처분)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2·3 처분의 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수·수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례\\n[5] 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 적법하게 압수·수색하기 위한 요건 / 이 경우 피압수·수색 당사자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n[6] 검사가 압수·수색영장(제1 영장)을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 을 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(별건 정보)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 을 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수·수색영장(제2 영장)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 을 측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.\\n[2] 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n[3] [다수의견] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다. 준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 일부만을 취소할 수도 있다.\\n[제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 전자정보에 대한 압수·수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수·수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다. 즉 하나의 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수·수색이 존재하고, 하나의 압수·수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것이다. 따라서 압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 한다.\\n[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수·수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니다.\\n[4] [다수의견] 검사가 압수·수색영장을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 갑 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수·수색 당사자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 유관정보는 물론 무관정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이며, 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점 등 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수·수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례.\\n[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 위 사안에서, 위법한 제2·3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있으나, 그 이유는 압수·수색이 종료된 이후에는 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2·3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문이 아니고, 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다고 한 사례.\\n[제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 위 사안에서, 제2·3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장된 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 압수·수색 중 유관정보에 대한 압수·수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 취소할 수 없다고 한 사례.\\n[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 위 사안에서, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 이미징한 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분 및 하드디스크에서 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 제3 처분 등은 압수·수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하여 취소되어야 하지만, 그렇다고 적법하게 이루어진 제1 처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 되지 않는다고 한 사례.\\n[5] 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다.\\n나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n[6] 검사가 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 을 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 을 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수·수색 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 채 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 을 측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2011모1839 준항고인용결정에대한재항고\\n\\n준항고인\\n준항고인 1 외 1인\\n\\n변호인\\n법무법인 케이씨엘 외 1인\\n\\n재항고인\\n검사\\n\\n원심결정\\n수원지법 2011. 10. 31.자 2011보2 결정\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n1. 2011. 4. 25.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여\\n가. (1) 오늘날 기업 또는 개인의 업무는 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 유지되기 어려우며, 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 아니 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다.\\n따라서 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 앞서 본 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.\\n(2) 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수·수색 과정에서 외부로 반출되면 압수·수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다.\\n따라서 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n(3) 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것이다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n나. (1) 원심은, 수원지방검찰청 강력부 검사가 2011. 4. 25. 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 압수·수색을 진행함에 있어 준항고인 1 측의 참여가 이루어지지 않은 가운데 제1 영장의 혐의사실과 무관한 전자정보에 대하여까지 무차별적으로 복제·출력하였다는 등의 이유로 이 부분 각 압수처분을 취소하였다.\\n(2) 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 제1 영장에는 압수의 방법으로 “컴퓨터 전자장치에 저장된 정보 중 범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 피의자나 그 소유자, 소지자 또는 간수자가 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 이 경우 범죄사실과 관련된 전자정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피·이미징하거나, 문서로 출력할 수 있는 경우 그 출력물을 수집하는 방법으로 압수함. 다만, 해당 컴퓨터 저장장치가 몰수 대상물이거나 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후 지체 없이 반환하여야 함.”이라고 기재되어 있는 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 25. 수원지방법원으로부터 제1 영장을 발부받은 당일 준항고인 2(이하 ‘준항고인 2’라 한다) 빌딩 내 준항고인 1의 사무실에 임하여 압수·수색을 개시하였는데, 그곳에서의 압수 당시 제1 영장에 기재된 바와 같이 이 사건 저장매체에 혐의사실과 관련된 정보와 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 것으로 판단하여 준항고인 2의 동의를 받아 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 영장 기재 집행 장소에서 자신의 사무실로 반출한 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 26.경 이 사건 저장매체를 대검찰청 디지털포렌식센터에 인계하여 그곳에서 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하도록 하였는데, 준항고인 1 측은 검사의 통보에 따라 2011. 4. 27. 위 저장매체의 봉인이 해제되고 위 전자정보파일이 대검찰청 디지털포렌식센터의 원격디지털공조시스템에 복제되는 과정을 참관하다가 임의로 그곳에서 퇴거하였던 사실, 강력부 검사는 제1 처분이 완료된 후 이 사건 저장매체를 준항고인 2에게 반환한 다음, 위와 같이 이미징한 복제본을 2011. 5. 3.부터 같은 달 6일까지 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하고, 같은 달 9일부터 같은 달 20일까지 외장 하드디스크를 통하여 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 전자정보를 탐색하였는데, 그 과정에서 준항고인 2의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 전자정보 등 제1 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 정보들도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)하였던 사실, 제2·3 처분 당시에는 준항고인 1 측이 그 절차에 참여할 기회를 부여받지 못하였고, 실제로 참여하지도 않았던 사실 등을 알 수 있다.\\n위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 강력부 검사가 이 사건 저장매체에 저장되어 있는 전자정보를 압수·수색함에 있어 저장매체 자체를 자신의 사무실로 반출한 조치는 제1 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것이고, 제1 처분 또한 준항고인들에게 저장매체 원본을 가능한 한 조속히 반환하기 위한 목적에서 이루어진 조치로서 준항고인들이 묵시적으로나마 이에 동의하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 그 복제 과정에도 참여하였다고 평가할 수 있으므로 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없다.\\n그러나 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다.\\n(3) 기록에 의하면 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었음을 알 수 있으므로, 원심이 제1 영장에 기한 압수·수색의 적법성을 전체적으로 판단하지 아니하고 이를 단계별로 구분하여 취소한 것은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없다.\\n그러나 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점, 이 과정에서 혐의사실과 무관한 정보가 수사기관에 남겨지게 되면 피압수자의 다른 법익이 침해될 가능성이 한층 커지게 되므로 피압수자에게 참여권을 보장하는 것이 그러한 위험을 방지하기 위한 핵심절차인데도 그 과정에 참여권을 보장하지 않은 점, 더구나 혐의사실과 무관한 정보까지 출력한 점 등 위법의 중대성에 비추어 볼 때, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 적법하다고 하더라도 전체적으로 제1 영장에 기한 압수·수색은 취소되어야 할 것인바, 그 단계별 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 준항고인들이 신청한 범위 내에서 제1 영장에 기한 압수·수색을 전체적으로 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 압수·수색 방법의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 재항고인의 주장은 이유 없다.\\n2. 2011. 5. 26.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여\\n가. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다.\\n나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.\\n나. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 강력부 검사는 앞서 본 바와 같이 자신이 임의로 이미징 복제본을 재복제해 둔 외장 하드디스크에서 제1 영장 기재 혐의사실인 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하던 중 우연히 준항고인 1 등의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의에 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 이를 문서로 출력하였던 사실, 강력부 검사는 이 사실을 수원지방검찰청 특별수사부에 통보하여 특별수사부 검사가 2011. 5. 26.경 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 다시 압수·수색영장을 청구하여 수원지방법원으로부터 별도의 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력하는 방식으로 압수·수색을 한 사실, 이때 특별수사부 검사는 준항고인 측에 압수·수색 과정에 참여할 수 있는 기회를 부여하지 않았을 뿐만 아니라 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않은 사실 등을 알 수 있다.\\n위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1 영장에서 예외적으로나마 저장매체 자체의 반출이나 그 전자정보 전부의 복제가 허용되어 있으나, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 앞서 본 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못한 것이므로, 비록 제2 영장이 발부되었다고 하더라도 그 압수·수색은 영장주의의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.\\n나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 준항고인 1 등에게 압수·수색 과정에 참여할 기회를 전혀 보장하지 않았으므로 이 점에 비추어 보더라도 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하다.\\n원심의 이유설시 중 제2 영장에 기한 압수·수색이 종료되었음에도 불구하고 일련의 과정을 구성하는 개별적인 행위를 단계별로 구분하여 그 적법 여부를 판단한 부분은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없으나, 준항고인들이 구하는 제2 영장에 기한 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 제2 영장에 기한 압수·수색 처분 전체를 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 영장주의의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견과 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견 및 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.\\n4. 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견은, 압수·수색 과정이 종료된 이후에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 보고 있다. 이에 따라 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었으므로 제1 영장에 의한 압수·수색의 적법성 여부는 전체적으로 판단하여야 한다는 전제에서, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 위법하지 않다고 하더라도 이 사건에서 제2·3 처분이 가지는 위법의 중대성에 비추어 볼 때에 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 취소되어야 한다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 다수의견에서 설시된 것과 같이 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 그 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있다고 봄이 타당하며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있다고 보아야 하며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 그 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 그 일부만을 취소할 수도 있다 할 것이다.\\n예를 들어 압수·수색 과정 중 어느 단계의 처분이 적법하고 그에 기초하여 이루어진 다음 단계의 여러 처분 중에서 일부는 적법한 반면 일부는 부적법한 경우에, 다음 단계에서 이루어진 부적법한 개별 처분만을 취소하면 압수·수색 과정의 위법성이 해소될 수 있으므로 그 부적법한 개별 처분을 취소하면 충분할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 다수의견과 같이 압수·수색 과정이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 적법·위법을 전체적으로만 판단하여야 한다면, 전체적으로 적법하다는 결론을 택하여 위법한 개별 처분을 취소하지 아니할 경우에는 위법한 개별 처분임에도 마치 적법한 것처럼 압수·수색의 일부로 존속하게 되며, 반대로 전체적으로 위법하다는 결론을 택하여 적법한 개별 처분마저 취소할 경우에는 적법한 개별 처분에 의하여 얻어진 압수물의 절차적 기초를 상실시켜 공판절차에서 그 증거능력이 문제 될 수 있으므로, 어느 모로 보나 불합리한 결과를 낳게 된다.\\n이와 같이 압수·수색이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 압수·수색의 적법성 여부를 전체적으로 판단하여야 한다는 다수의견이 타당하지 아니하다는 점에서는 권순일 대법관의 반대의견과 그 취지가 같으므로, 그 논거를 원용하기로 하고 더 이상의 논의는 줄인다.\\n다. (1) 한편 형사소송법 제417조의 준항고는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분 등에 대하여 불복이 있는 경우에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 절차로서, 그 대상인 처분의 적법성 여부나 취소사유의 존부는 준항고 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다.\\n검사 또는 사법경찰관의 압수·수색은 범죄수사에 필요한 때에 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 할 수 있다(형사소송법 제215조). 그리고 압수의 목적물이 저장매체인 경우에도, 마찬가지로 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항 본문). 다만 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 정보의 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 저장매체를 압수할 수 있으나(형사소송법 제106조 제3항 단서), 이는 위와 같이 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 범위 내에서 해당 기억된 정보를 출력하거나 복제함을 전제로 하여 허용된다. 또한, 검사 또는 사법경찰관이 압수한 위와 같은 압수물에 대하여 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우에 소유자 등의 청구가 있는 때에는 환부나 가환부를 하여야 한다(형사소송법 제218조의2).\\n이러한 규정들을 종합하여 보면, 비록 적법한 압수·수색영장에 의하여 저장매체에 대하여 압수가 이루어졌다 하더라도 해당 사건과 관계가 있는 정보를 발견하지 못하였고 그 후 준항고 결정 시까지의 사정에 비추어 향후에도 그 발견 가능성이 인정되지 아니하는 경우이거나, 해당 사건과 관계가 있는 정보가 수록되어 있기는 하지만 이를 해당 사건의 증거로 사용하기에는 부족하여 범죄수사를 위하여 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 경우에는, 그 저장매체에 대한 압수처분은 영장에서 정한 압수·수색의 목적이나 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 실질적으로 위법하거나 적어도 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없다고 할 것이다.\\n(2) 다수의견이 설시한 것처럼 제1 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 한 현장 압수 및 그에 수록된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분의 절차 자체에는 별다른 위법이 없다. 그렇지만 기록에 의하면, 검사는 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 제1 영장 기재 혐의사실과 관련한 증거를 발견하기는 하였으나 이미 확보하고 있는 다른 증거들과 중복되는 등 증명력이 미약한 것으로 판단하여 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 준항고인 1 등이 배임으로 기소된 사건에서 검사가 제1 영장에 기한 압수·수색으로 취득한 증거를 제출하지 않았음을 자인하고 있으며, 오히려 원심결정 이후 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 무죄가 선고되어 확정되었음을 알 수 있다. 그리고 제1 영장에는 ‘압수의 방법’으로 ‘범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 그 소유자 등이 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 범죄사실과 관련된 전자정보는 참여인의 확인을 받아 하드카피·이미징하거나 출력물을 수집하는 방법으로 압수함(다만 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후에 지체 없이 반환하여야 함)’이라는 취지가 기재되어 있는데, 이는 범죄수사에 필요한 범위 내에서 압수·수색할 수 있음을 전제로 하여 범죄사실과 직접 관련된 전자정보가 아니라면 압수할 수 없음을 정한 것으로서 범죄수사에 필요 없는 컴퓨터 저장장치 자체가 압수되었다면 제1 영장에 따라 지체 없이 반환하여야 할 것이다.\\n이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 제1 영장 기재 혐의사실과 관계가 있는 전자정보파일을 탐색·출력하기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 저장매체 자체를 압수하였고 검사가 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 위 혐의사실과 관련한 전자정보파일을 일부 발견하였다고 하더라도, 그 전자정보파일을 증거로 사용하기에 부족하여 결국 위 혐의사실 수사를 위하여 위 전자정보파일이나 이를 수록한 이 사건 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 이상, 수사기관은 더 이상 제1 처분으로 인하여 취득한 이 사건 저장매체에 관한 이미징 복제본을 보유할 수 없고 오히려 이를 삭제·폐기하는 등의 방법으로 피압수자에게 반환하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 저장매체에 관하여 이루어진 제1 처분은 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 위법하다고 볼 수 있고, 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없어 취소함이 타당하다.\\n따라서 원심결정의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 위법한 제2·3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있다.\\n라. 위에서 살핀 것과 같이 제1 처분에 관한 재항고를 기각하여야 한다는 점에서 다수의견과 결론이 같다.\\n그렇지만 그 이유는, 다수의견과 같이 제1 영장에 의한 압수·수색이 종료된 이후에는 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2·3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문은 아니다. 제2·3 처분이 위법하다는 다수의견의 견해는 타당하지만, 다수의견과 달리 제1 처분의 취소 여부는 제2·3 처분과 독립적으로 판단되어야 하며, 다만 이 사건에서는 위에서 본 것과 같은 사유로 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다.\\n이상과 같이 제1 처분에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유는 달리함이 타당하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n5. 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.\\n다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).\\n나. 이러한 판례의 법리에 따르면, 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라 하더라도 그 점만으로 곧바로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 단정할 것은 아니고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우인지 여부를 살펴본 다음, 증거능력을 인정할지 여부를 최종적으로 판단하여야 한다. 따라서 위법하게 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다는 필연적인 결론이 도출되는 것은 아니다.\\n이처럼 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다고 볼 수 없는 이상, 압수·수색 절차에 위법한 점이 있다는 이유만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수 없음도 분명하다. 위와 같이 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 증거인지 여부는 결국 당해 사건의 공판과정에서 가려지게 될 것인데, 그 전 단계인 압수처분에 대한 준항고 절차에서 이를 판단하도록 하는 것은 적절하지도 않을뿐더러 자칫하면 장차 법정에서 증거능력이 인정되어 증거로 채택될 수 있는 압수물임에도 그 전 단계에서 증거로서의 사용 가능성이 원천적으로 배제되는 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 요컨대 압수처분에 대한 준항고 절차에서는, 설령 그 압수·수색 절차에 위법이 있다고 하더라도 장차 그 압수물이 법정에서 증거능력이 부여될 수도 있다는 가능성을 염두에 두고, 절차위반의 정도가 중대하여 장차 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 정도에 이른 경우에 한하여 그 압수·수색의 취소를 명할 수 있다고 보아야 한다.\\n따라서 이 사건 제2·3 처분 당시 피의자나 변호인을 참여시키지 않았다 하더라도 이 점만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수는 없고, 그러한 위법의 정도가 중대하여 장차 법정에서 증거능력이 인정될 가능성조차도 없다고 볼 정도에 이르러야만 비로소 압수·수색을 취소할 수 있다 할 것이다. 그리고 이러한 압수·수색의 취소가 정당성을 얻기 위하여서는 압수·수색 과정에서의 피의자나 변호인의 참여권 침해가 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있거나 실체적 진실 규명의 요청을 희생시켜서라도 반드시 관철되어야 할 정도의 중대한 절차위반이라는 점이 인정되어야 한다.\\n다. 그런데 다수의견은, 제1 처분에는 별다른 위법이 없으나 제1 처분 이후 피압수자 측에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보뿐만 아니라 그와 무관한 정보까지 임의로 재복제·출력한 제2·3 처분은 위법하고, 이러한 제2·3 처분의 위법이 중대하므로 제1 영장에 기한 압수·수색은 모두 취소되어야 한다고 한다.\\n그러나 제1 영장 기재 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)와 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 구분하지 아니하고 무관정보에 대한 압수·수색만이 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 것이 타당하다는 다수의견의 결론은, 압수·수색에 있어 피의자나 변호인의 참여권을 보장하고 있는 형사소송법 제219조, 제121조의 취지와 그 위반의 효과를 잘못 이해하여, 절차적 적법성만을 지나치게 강조한 나머지 형사소송절차의 또 다른 이념인 실체적 진실 규명의 요청을 도외시한 것으로서 받아들이기 어렵다.\\n(1) 일반 물건에 대한 압수·수색의 경우와 마찬가지로 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에 대한 압수·수색에 있어 무관정보를 복제 또는 출력하는 행위가 위법함은 형사소송법 제215조가 규정하고 있는 영장주의 원칙에 비추어 당연하다. 이 점만으로도 무관정보에 관한 한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 하고, 따라서 무관정보를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다 할 것이다.\\n또한, 피압수자 측의 참여권이 보장되지 않을 경우 수사기관으로서는 내부적으로 무관정보까지 임의로 탐색·복제·출력하고도 법원에는 유관정보만 증거로 제출하면 그만이고, 실제로 그와 같은 행위가 수사기관 내부에서 발생하는지 여부를 확인할 방법이 없으므로, 피압수자 측에게 압수·수색에 참여할 권리를 부여하여, 이들로 하여금 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 영장에서 허용된 범위를 넘어 무관정보를 임의로 복제 또는 출력하는지를 감시할 수 있도록 함으로써, 범죄혐의와 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용하는 형사소송법 제219조, 제215조, 제106조 제1항의 규범력을 실효적으로 확보하고자 하는 절차적 보장 규정이 바로 형사소송법 제219조, 제121조가 규정하고 있는 피의자나 변호인의 참여권이다. 그러므로 무관정보의 복제 또는 출력 과정에서 피의자나 변호인의 참여권이 박탈된 것은 중대한 절차적 위법이라고 평가할 수 있으며, 이러한 절차를 통하여 취득된 무관정보는 이 점에서도 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있고, 따라서 무관증거를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다.\\n그러나 유관정보에 대하여는 이와 달리 보아야 한다. 수사기관은 영장에 기재된 바에 따라 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에서 유관정보를 탐색하여 그 부분을 복제 또는 출력하는 형태로 유관정보를 적법하게 압수할 수 있는 것이므로, 유관정보의 압수에 대하여는 피의자나 변호인이 압수·수색 과정에서 어떠한 이의를 제기할 여지가 없고, 피의자나 변호인에게 참여권을 보장할 필요도 상대적으로 적다. 따라서 설령 참여권을 보장하지 않은 조치가 위법하다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 최종적으로 획득한 유관정보의 증거능력을 부정할 수는 없고, 유관정보에 대한 압수·수색 자체를 취소할 수도 없다 할 것이다.\\n(2) 다수의견은 참여권이 보장되지 않은 점과 유관정보뿐만 아니라 무관정보까지 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점을 제1 영장에 기한 제1·2·3 처분의 취소를 정당화하는 사유로 들고 있는데, 무관정보를 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점은 유관정보에 대한 압수·수색의 위법사유라고 볼 수 없으므로, 결과적으로 유관정보에 대한 압수·수색에 대하여는 참여권이 보장되지 않은 점만이 유일한 위법사유로 남게 된다. 그런데 앞서 본 예외적인 경우에 해당하는지 여부를 살펴보지 아니한 채 피압수자 측의 계속적인 참여 없이 복제·출력의 제2·3 처분이 이루어진 이상 유관정보에 대한 압수·수색까지 모두 취소되어야 한다는 다수의견의 결론은, 압수·수색 과정에서 피의자나 변호인의 참여권 침해를 그 침해의 경위와 상황 및 내용 등에 관계없이 유관정보와 무관정보 전부에 대하여 무차별적으로 언제나 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 파악하거나 참여권 그 자체에 대하여 강력한 독자적인 적법절차로서의 지위를 부여하는 입장이라고 할 수 있다.\\n그러나 이는 이론적으로 근거가 없을 뿐만 아니라 실천적으로 타당하다고 할 수도 없다. 주로 무관정보가 영장 없이 임의로 복제·출력되는 것을 방지하기 위해 인정된 참여권이 보장되지 않았다고 하여 무관정보에 대한 압수·수색을 취소하는 것에서 나아가 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소해야 한다고 보아야 할 근거는 형사소송법 어디에도 없다. 다수의견은 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 이유를 적법절차를 준수하지 아니한 수사기관에 대한 일종의 제재로 이해하고 있는 것으로 보이나, 이러한 이해는 적법절차의 원칙과 함께 추구되어야 하는 또 다른 형사소송의 이념인 실체적 진실 규명을 실질적으로 포기하는 결과에 이르게 된다. 이 점에서 다수의견은 균형과 조화를 잃은 해석이라고 볼 수밖에 없다.\\n예컨대 다수의견에 따르면, 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되는 과정에서 살인의 혐의사실과는 전혀 무관한 절도 혐의와 관련된 정보 등을 복제·출력한 경우, 압수·수색 과정에 피압수자 측을 참여시키지 않았다고 하여 절도 혐의와 관련된 정보 등에 대한 압수·수색을 취소하는 것을 넘어서 살인 혐의와 관련된 정보에 대한 압수·수색까지 취소하여야 하는데, 이 같은 결론이 부당함은 이론의 여지가 없을 것이다.\\n나아가 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되었다고 가정한 위의 예에서, 다수의견은 현장압수 및 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분에 아무런 위법이 없다는 점은 인정함에도, 그 이후의 압수·수색 과정에서 참여권이 보장되지 않은 이상, 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분과 외장 하드디스크로부터 출력한 제3 처분이 살인 혐의와 관련된 정보에 한정하여 이루어진 경우에도 그 압수·수색 처분은 모두 취소되어야 한다는 것으로 이해된다. 왜 이 같은 법리를 세워야 하는지 도무지 이해할 수가 없다.\\n(3) 만약 다수의견이 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색도 함께 취소한 근거가 압수·수색영장에 기한 처분은 1개뿐임을 전제로 무관정보에 대한 압수·수색과 유관정보에 대한 압수·수색을 구분할 수 없다는 점을 근거로 삼고 있는 것이라면 이 또한 타당하다고 할 수 없다.\\n전자정보에 대한 압수·수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수·수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 그 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 그 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다고 보아야 한다. 즉 하나의 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수·수색이 존재한다고 보아야 하고, 설령 하나의 압수·수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것으로 보아야 한다. 따라서 압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 하는 것이다.\\n예컨대, 하나의 압수·수색영장에 기하여 ‘갑’ 물건과 ‘을’ 물건이 압수되었는데, ‘갑’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 관련된 것이고 ‘을’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 전혀 무관한 것인 경우 법원이 준항고 절차에서 ‘을’ 물건에 대한 압수·수색만을 취소할 수 있음은 당연하고, 이는 물건에 대한 압수·수색뿐만 아니라 전자정보에 대한 압수·수색에도 그대로 적용된다고 보아야 한다.\\n라. 이 사건에 돌아와 보건대, 설령 제2·3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장되었다는 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 제1 영장에 기한 압수·수색 중 유관정보에 대한 압수·수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 이를 취소할 만한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그럼에도 이와 다른 전제에서 제1 영장에 기한 압수·수색 중 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소한 원심의 조치는 압수·수색의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.\\n따라서 원심으로서는 제1 영장에 기한 압수·수색 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지에 관하여 추가로 심리·판단하여야 한다. 결국 원심결정 중 제1 영장에 기한 압수·수색 부분은 그 전부가 파기되어야 한다.\\n이상과 같은 이유로 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\\n6. 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견은, 제1 영장에 기한 제1 처분은 적법하지만 제2·3 처분에 중대한 위법이 있는 만큼 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하고, 따라서 제1·2·3 처분을 모두 취소한 원심의 결론은 정당하다고 하나, 다음과 같은 이유로 제1 처분까지 취소한 다수의견에 동의할 수 없다.\\n나. 형사소송법 제417조에서 규정하는 수사기관의 압수에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송적 성질을 가지는 접견불허가처분에 대한 준항고 등과는 달리 수사기관에 의한 증거수집 과정의 절차적 적법성을 확보하고 이를 사법적으로 통제하기 위한 것이다. 따라서 준항고법원은 구체적인 사안에서 수사기관의 압수에 관한 처분을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 그 취소의 범위를 어떻게 정할 것인지를 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교 형량하여 형사법적 관점에서 독자적으로 판단하여야 한다.\\n수사기관이 수사상 행하는 처분인 압수·수색 등은 피의자나 대상자의 동의 등에 기하여 임의적으로 행해질 수도 있고, 그 의사에 반하여 또는 그 의사를 묻지 아니하고 강제적으로 행해질 수도 있는데, 강제적으로 행하여질 때에는 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제215조에 규정한 영장주의 원칙에 의하여 법관으로부터 영장을 발부받아 하여야 함은 당연하다. 피의자 등 관계자가 압수·수색에 동의하여 그 처분에 착수한 후에 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구한 경우에는 영장주의의 취지에 비추어 영장을 발부받은 후에 후속처분을 행하여야 할 것이지만, 그렇다고 하여 임의제출 등에 의하여 이미 적법하게 행하여진 압수처분까지 소급하여 그 효력을 부인할 것은 아니다.\\n수사기관의 압수·수색은 압수할 물건을 찾기 위하여 사람의 신체, 물건 또는 주거 기타의 장소 등에서 대상을 찾는 행위로부터 시작하여 대상 물건의 점유를 취득하여 이를 반출·영치하는 일련의 과정으로 이루어지는데, 만약 압수할 물건이 저장매체인 경우에는 원칙적으로 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 이러한 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 저장매체 등을 압수할 수 있다(형사소송법 제106조 제3항, 제219조). 압수한 저장매체 등으로부터 해당 사건과 관계가 있다고 인정되는 정보를 출력·복제하는 과정 또한 그 저장매체에 영장 기재 범죄사실과 관계가 있는 정보 외에 이와 무관한 다른 정보가 포함되어 있는지 여부, 저장매체에 저장되어 있는 정보의 양과 종류 및 그 속성, 피의자 등 관계자가 저장매체에 저장되어 있는 정보를 삭제하였거나 암호화하였는지 여부, 피압수자 측이 압수·수색에 협조적인지 여부 및 피압수자 측이 압수·수색 과정에 참여하였는지 여부 등 여러 사정에 따라 매우 다양한 방법으로 행하여진다. 이와 같이 수사기관이 압수·수색을 하는 과정에서 형사소송법 등에서 정한 제반 절차조항을 모두 따르지 못하는 경우가 실무상 적지 아니하고, 오히려 수사기관이 그 과정에서 행한 제반 처분이 적법한지 여부에 관하여 사후적으로 다툼이 발생할 가능성이 매우 크다. 그러므로 피의자 등 관계자가 수사기관이 행한 압수·수색에 관한 처분의 취소를 구하는 경우에 준항고법원으로서는 당해 처분이 과연 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는지 여부(‘실체적 요건’이라 한다) 및 압수·수색 과정에 당사자나 그 변호인 등이 참여하였는지 여부 등(‘절차적 요건’이라 한다)을 종합적으로 살펴서 그 취소 여부를 결정하여야 한다.\\n다수의견은 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이므로, 준항고인이 일련의 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 그 구분된 개별 처분의 위법·취소 여부를 판단할 것이 아니라 일련의 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 한다. 그러나 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 … 압수에 관한 처분 … 에 대하여 불복이 있으면 … 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수·수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 그 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니라고 본다. 이 점은 피의자 등 관계자의 동의 아래 임의제출 등으로 적법하게 압수처분이 이루어진 뒤에 그 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구받았다 하여 이미 이루어진 압수처분의 효력이 부정될 수 없는 것과 마찬가지이다.\\n다. 이 사건에 돌아와 보건대, 검사가 제1 영장을 발부받아 이 사건 저장매체 자체를 관계자의 동의하에 압수하여 반출한 처분 자체는 준항고인들도 적법한 것으로 인정하고 있고, 검사는 그 저장매체를 ‘이미징’ 방법으로 복제한 후에 준항고인들에게 반환하였음을 알 수 있다. 그리고 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분이 위법하다고 볼 수 없음은 다수의견도 인정하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 그 이후에 이루어진 압수·수색에 어떠한 잘못이 있다는 이유로 적법하게 이루어진 이미징 복제 처분까지 취소하는 것은 아마도 검사로 하여금 이미징 복제본을 보유하지 못하도록 하기 위한 것으로 보인다. 그러나 검사가 보유하고 있는 이미징 복제본은 그곳에 저장되어 있는 전자정보 중에서 영장 기재 범죄사실과 관련 있는 정보를 탐색하고 이를 출력 또는 복제하는 과정이 모두 종료됨으로써 보전의 필요성이 없어진 때, 즉 압수·수색이 전체로서 종료된 때에는 삭제·폐기되어야 한다. 그런데 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 모두 종료되어 검사가 이미징 복제본을 보전할 필요성은 이미 상실되었으므로, 이 사건 저장매체를 이미징의 방법으로 복제한 단계의 처분이 별도로 취소되지 않더라도 이미징 복제본은 당연히 삭제·폐기되어야 하고, 따라서 이미징 복제본을 삭제·폐기하도록 하기 위하여 다수의견과 같이 취소의 범위를 확대할 현실적인 이유는 없다고 본다.\\n결국, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 위 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 처분 및 그 하드디스크로부터 제1 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 처분 등은 압수·수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 선행처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다.\\n따라서 원심결정 중 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분까지 취소한 부분은 파기되어야 한다.\\n이상과 같은 이유로 위 부분에 대하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\\n7. 제1·2·3 처분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.\\n가. 우리 헌법은 제12조에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”(제1항), “… 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”(제3항)라고 정하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있다. 이에 따라 압수·수색 여부를 수사기관의 전적인 재량에 맡기는 영장의 발부는 금지되고, 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명 외에도 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간, 압수·수색의 사유 등을 기재하여야 하며, 영장의 청구서에도 위 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조, 제107조). 뿐만 아니라 형사소송법은 압수·수색영장의 집행에 있어서도 영장의 제시(제219조, 제118조), 야간집행의 제한(제219조, 제125조), 당사자의 참여 및 참여권자에의 사전통지(제219조, 제121조, 제122조), 책임자의 참여(제219조, 제123조) 등 각종 절차적 제한규정을 두고 있는데, 이러한 절차는 영장주의에 의한 적법한 집행을 확보하고, 피압수자 측의 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 경제활동의 자유 등의 기본적 인권을 보호하기 위한 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색에서도 영장주의 원칙이 관철되어야 하고 수사기관의 자의적인 판단에 의한 압수·수색이 이루어져서는 아니 된다.\\n더욱이 압수의 목적물이 컴퓨터용 하드디스크나 휴대전화기 등 전자정보가 저장된 대용량의 저장매체일 경우, 그 안에는 수많은 문서, 동영상, 사진 등이 파일 형태로 저장되고, 그 파일을 작성한 시간, 인터넷 접속기록 등이 세세하게 기록되어 있으며, 향후 과학기술이 발전할수록 기존의 법률이 예상조차 할 수 없었던 엄청난 양의 정보가 담기게 될 가능성이 있다. 또한, 원격지 서버에 저장되어 있는 정보라도 영장에 기재된 수색장소에서 해당 서버 또는 웹사이트에 접속하여 범죄와 관련된 이메일 등 전자정보를 복제하거나 출력하는 방법으로 하는 압수·수색도 가능하다. 이러한 전자정보는 개인의 행동을 시간, 장소적으로 재구성할 수 있게 할 뿐만 아니라 개인의 내밀한 생각까지 포함하고 있는 경우가 많아 그 보유자가 대체로 타인과 공유하는 것을 원하지 않는 것인데도 그 정보의 무한 복제가 가능하다. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어서 영장주의의 정신을 살리기 위해서는 전자정보의 이러한 특성에 비추어 보다 세심한 접근이 필요하고, 수사기관이 찾고자 하는 물건이 그 물건의 외적 특성을 통해 구별되거나 문서 사본의 존재가 유한한 종전의 일반적인 물건에 대한 압수·수색에 관한 제한 이론만으로는 개인이나 기업의 정보 대부분을 담고 있는 전자정보에 대한 부당한 압수·수색으로부터 헌법이 보장하는 국민의 기본적 인권을 보호하고 제대로 지켜 낼 수 없다.\\n나. 압수의 목적물인 전자정보가 대용량 저장매체에 무관정보들과 혼재되어 저장되어 있는 경우에 수사기관은 일정한 범위를 정해 탐색하는 등으로 유관정보를 선별하여 복제하거나 출력하는 방법으로 압수·수색하는 것이 원칙이고, 저장매체 또는 복제본을 그 소재지에서 외부로 반출하여 압수·수색하는 것은 예외적으로만 허용된다. 예외적 방법은 수사기관이 한정된 시간 내에 압수·수색 장소에서 유관정보 모두를 탐색하는 것이 현저히 곤란하다는 사정이 있기 때문에 허용되었을 뿐이고, 피압수자 측이 저장매체의 외부 반출에 동의한 경우라도 이는 수사 인력이 압수·수색 장소에서 장시간 체류하는 것에 대한 압박감, 수사를 받고 있는 상황에서 수사기관의 요구를 거부하는 것에 대한 부담감 때문이지 수사기관이 무관정보까지 샅샅이 탐색하여 압수하는 데 동의한 것이라고 볼 수는 없다. 물론 법관으로서도 그와 같은 무관정보까지 압수·수색할 수 있게 하기 위해 영장을 발부해 준 것은 아니다.\\n따라서 탐색 결과 무관정보를 압수한 것이 밝혀진 부분에 대해서는 그 자체로 영장주의에 위반하여 위법하게 되는 것이고, 영장이 압수를 허용한 유관정보 부분만이 참여권 보장 등 적법절차의 준수 여부를 따질 의미가 있는 것이다.\\n다. 대용량 저장매체는 저장된 정보의 양이 방대하고 어느 것이 범죄혐의와 관련된 것이고 어느 것이 범죄혐의와 관련되지 않은 것인지를 구별하기가 용이하지 아니하여 유관정보를 선별하기 위해서는 일정 부분 정보의 내용을 살펴볼 수밖에 없다. 이 국면에서 수사기관의 압수·수색에 피의자 또는 변호인, 책임자 등의 참여를 보장하는 형사소송법 제219조, 제121조, 제123조의 규정이 영장에 의한 적법한 압수·수색을 사전에 실효성 있게 확보하기 위한 제도적 수단으로서 중요하게 작용할 수 있다.\\n수사기관이 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않게 되면 수사기관은 무관정보를 제한 없이 취득할 수 있게 되어 압수·수색의 대상을 유관정보에 한정한 영장의 적법한 집행을 확보할 수 없게 된다. 수사기관이 위법하게 취득한 무관정보를 별도의 범죄수사를 위한 단서로만 사용하고 그 별도의 범죄사건에 증거로 활용하지 않는 이상, 영장을 발부한 법관으로서는 사후에 이를 알아내거나 실질적으로 통제할 아무런 방법이 없다. 수사기관이 압수·수색 과정에 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수가 적법하다고 하게 되면 어떠한 수사기관도 피압수자 측을 참여시키려고 하지 않을 것이고, 실제로는 아무 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에 주는 것과 마찬가지인 것이다. 이메일과 같은 전자정보는 통상 피의자 아닌 사람의 저장매체나 웹서버에도 동일한 내용의 전자문서가 존재하기 때문에 수사기관이 일단 범죄의 단서를 잡으면 다른 적법한 방법으로 동일 또는 유사한 내용의 증거물을 확보하는 것이 그다지 어렵지 않기도 하다.\\n법관이 헌법과 형사소송법의 규정에 의하여 유관정보에 한정하여 발부한 영장을 수사기관이 자의와 재량에 의하여 저장매체에 저장되어 있는 전자정보 전부를 압수·수색할 수 있는 영장으로 변모시켜서는 아니 되는 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색의 중요과정에 피압수자 측의 참여권을 전혀 보장하지 아니하는 것은 영장주의 원칙을 위반한 것과 동일한 정도의 적법절차 위반이 되어 그 위법의 정도가 중대하다고 보아야 한다.\\n그러므로 이 사건에서 제1 처분에 별다른 위법이 없더라도 피압수자 측에게 참여권을 보장하지 아니한 채 임의로 전자정보를 재복제·탐색·출력한 제2·3 처분은 무관정보를 출력한 부분을 제외하더라도 적법절차에 반하는 것이고, 그 절차적 위법은 앞서 본 헌법상 적법절차와 영장주의의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당한다고 보아야 한다.\\n라. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견은 압수의 대상이 되는 전자정보별로 압수·수색의 적법성을 달리 평가하여야 한다면서, 압수·수색 과정에서 피압수자 측의 참여권을 보장하지 않았더라도 이를 중대한 위법이라고 할 수 없으므로 유관정보에 대한 압수·수색을 취소할 수 없다고 주장한다.\\n그러나 법원이 유관정보에 대한 압수·수색만을 적법하다고 하기 위해서는 위 반대의견이 제시하는 바와 같이 압수·수색 처분 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지를 일일이 심리·판단하여야 하는데, 이는 수사기관의 압수·수색에 중대한 위법으로 발생한 결과를 제거하기 위한 법원의 조치로서 적절한 것이라고 할 수 없다.\\n피압수자 측에 대한 참여권의 보장은 형사소송법 제219조, 제122조를 준용하여 피압수자 측에 통지하여 참여할 수 있는 기회를 부여하면 족하고, 통지가 불가능하거나 피압수자 측이 참여를 포기하면 수사기관이 단독으로 진행하면 될 것이다. 그리고 이때 참여 기회를 보장받아야 하는 사람은 피의자와 변호인, 책임자뿐만 아니라 그들로부터 위임을 받은 자 등도 포함한다고 해석할 수 있으므로, 압수·수색 현장에서 전자정보에 대한 탐색과 복제, 출력 등을 진행하는 본래의 압수·수색 방식과 비교하면 이러한 참여 기회의 보장이 비현실적이라거나 특별히 수사기관에 가중된 의무나 부담을 지우는 것이라 할 수 없다. 그럼에도 수사기관이 실제로 필요한 정보를 획득하게 되는 정보의 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 측에 참여의 기회조차 부여하지 않는 것은 특별한 사정이 없는 이상 절차적 위법이 중대하다고 보아야 한다.\\n마. 실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념임은 부인할 수 없다. 그러나 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 경우에 따라서는 우선하는 가치의 실현을 위하여 이를 포기하지 않으면 안 되는 경우가 있다. 실체적 진실의 발견은 기본적 인권의 보장을 위하여 헌법이 규정하고 있는 적법절차의 테두리 내에서만 빛날 수 있다.\\n저장매체에 저장되어 있는 일체의 전자정보는 개인이나 기업의 일생 내지 영업비밀 등 사업 전체를 드러내는 일기장과도 같다. 국가가 피의자에 대하여 어느 하나의 범죄혐의만을 소명하면 그로부터 압수한 전자정보 전체를 사실상 탐색·복제할 수 있다고 함으로 인하여 발생할 법익의 침해 가능성은 피의자가 저지른 범죄로 인하여 침해된 이익보다 결코 작지 않다. 과거에 국가에 의한 부당한 공권력의 행사로부터 신체의 자유가 소중하였듯이 정보화 사회에서 전자정보에 대한 자기결정권은 소중한 것이다. 나아가 불법적인 압수·수색으로부터의 자유, 사생활의 자유는 오랜 역사적 경험과 연원을 두고 우리 헌법이 보장하고 있는 중요한 헌법적 가치이기도 하다.\\n전자정보에 대한 개인 및 기업의 의존이 심화되고 그 분석기술 또한 발전하고 효율화될수록 수사기관은 영장주의나 다른 적법절차 규정을 잠탈하고서라도 범죄를 진압하고 사전에 예방하겠다는 강한 욕구를 느끼게 될 것이다. 과거 피의자의 진술이 가장 중요한 증거로 인식되던 시대에, 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다고 한 판례의 정신은 오늘날과 같은 디지털 시대에 전자정보를 대상으로 한 압수·수색에 대하여 그대로 관철될 필요가 있다.\\n전자정보에 대한 압수·수색에 있어 참여권이 가진 중요성을 간과할 경우 사실상 수사기관의 별건 압수·수색이나 포괄적 압수·수색을 허용하는 결과를 초래하게 될 우려를 쉽게 놓을 수 없다. 형사소송법 제121조, 제123조에 의한 당사자의 참여권을 보장하지 아니한 일정한 경우에 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 수사기관을 제재하기 위한 것이 아니라 형사소송법이 정한 절차조항의 규범력을 확보함으로써 전자정보에 대한 압수·수색에도 헌법상 적법절차와 영장주의 원칙을 관철하기 위한 불가피한 수단인 것이다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\\n8. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견에 대한 보충의견은 수사기관이 압수·수색 과정에 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수처분이 적법하다고 하게 되면 수사기관이 피의자나 변호인을 참여시키려고 하지 않을 것이고 실제로는 아무런 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에게 주는 것과 마찬가지라고 주장한다.\\n그러나 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일을 검사의 하드디스크에 재복제하여 저장하는 제2 처분이나 검사의 하드디스크에 저장된 정보를 문서로 출력하는 제3 처분의 과정에 피의자나 변호인을 참여시킴으로써 압수·수색의 절차적 적법성을 확보한다 하더라도 다수의견에 대한 보충의견이 주장하는 것과 같은 우려가 사라지는 것은 아니다. 왜냐하면 그와 같은 적법절차를 거쳐 압수·수색을 한다 하더라도 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일이 남아있는 한 수사기관은 적법절차에 따라 행하여지는 압수·수색과는 별도로 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있기 때문이다.\\n이 점으로부터 알 수 있는 것처럼 수사기관의 무관정보에 대한 탐색의 가능성을 제거하는 것은 피의자나 변호인의 참여를 통하여 달성할 수 있는 것이 아니고 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막을 수 있는 조치를 강구할 때에만 가능하다고 할 수 있다. 또한, 이 사건에서와 같이 저장매체 원본의 압수 시점으로부터 출력에 이르는 시점까지 1개월 가까이 경과되기도 하는데 그 기간 동안 다른 특별한 조치를 취하지 아니한 상황에서 중단 없이 지속적으로 피의자나 변호인의 감시 상태에 두지 않는 한 수사기관의 임의 복제·출력의 가능성은 그대로 남게 된다. 이 같은 오랜 기간 동안 피의자나 변호인의 중단 없는 감시를 요구하는 것은 매우 비현실적인 것으로 보인다.\\n나. 이상에서 살펴본 것처럼 이 사건과 같이 압수·수색 과정이 이미 종료된 후에 압수·수색 과정에 피의자나 변호인을 참여시키지 않았음을 이유로 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 결코 무관정보에 대한 탐색이나 복제·출력을 방지하는 실효적인 방책이 될 수는 없다.\\n전자정보에 대한 압수처분의 취소는 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막는 금지 조치로서 구하는 부작위 청구권으로 행사되거나 이에 대한 조치가 행하여지지 아니한 채 제1 처분이 이루어지거나 그 이후의 제2·3 처분까지 이루어진 때에는 이미 지적한 것처럼 비현실적이기는 하지만 피의자나 변호인의 참여가 중단 없이 이루어진 경우에 한하여 그 압수·수색 처분의 위법상태를 제거하기 위한 원상회복 조치로서 구하는 작위 청구권으로 행사되어야 비로소 의미를 갖는다고 생각된다.\\n이 같은 조치 없이 압수·수색 과정이 진행되어 수사기관이 이미 무관정보를 취득한 상태라면 이러한 금지 조치나 원상회복 조치는 더 이상 청구할 실익이 없으므로 압수처분의 취소는 별다른 의미가 있다고 보기 어려우며, 수사기관이 무관정보를 증거로 제출할 경우 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거로서 증거능력을 배제하는 것이 원칙적인 의미를 갖게 된다고 할 것이다.\\n다. 다수의견의 문제의식에는 전적으로 의견을 같이 한다. 그럼에도 다수의견의 논리에 함께 할 수 없는 이유는 다수의견이 세운 법리가 가져오는 부작용은 매우 큰 반면, 의도하는 목적을 달성하는 데에는 그다지 효과가 없다는 점에 있다. 전자정보의 무분별한 압수·수색에 대한 사법적 통제는 전자정보의 압수·수색 절차가 갖는 특수성과 기술적 측면 등을 세밀하게 고려한 다음, 보다 정교한 입법이나 법리의 구축을 통하여 시도하여야 할 것으로 본다.\\n이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2017도13263]\": \"판시사항\\n[1] 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우, 압수·수색영장을 집행할 때 취하여야 할 조치 내용 / 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 이미지 파일을 제출받아 압수한 경우, 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는지 여부(소극)\\n[2] 압수물 목록의 교부 취지 / 압수된 정보의 상세목록에 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하는지 여부(적극) 및 압수된 정보 상세목록의 교부 방식\\n[3] 전자문서를 수록한 파일 등의 증거능력을 인정하기 위한 요건 / 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실을 증명하는 방법 및 증명책임 소재(=검사)\\n\\n판결요지\\n[1] 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.\\n[2] 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.\\n[3] 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다. 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다.\\n\\n사건\\n2017도13263 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인\\n\\n원심판결\\n부산고법 2017. 8. 2. 선고 2017노142 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n가. 위법수집증거 관련 상고이유 주장에 관하여\\n1) 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.\\n또한 형사소송법 제219조, 제129조에 의하면, 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다. 그리고 법원은 압수·수색영장의 집행에 관하여 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 탐색·복제·출력이 완료된 때에는 지체 없이 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부할 것을 정할 수 있다. 압수물 목록은 피압수자 등이 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 수사기관은 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 압수물 목록을 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조). 이러한 압수물 목록 교부 취지에 비추어 볼 때, 압수된 정보의 상세목록에는 정보의 파일 명세가 특정되어 있어야 하고, 수사기관은 이를 출력한 서면을 교부하거나 전자파일 형태로 복사해 주거나 이메일을 전송하는 등의 방식으로도 할 수 있다.\\n2) 원심은 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피압수자인 피고인 1 등의 참여권이 충분히 보장되었으며, 이 사건 USB에 저장된 파일을 선별하여 이미징한 이 사건 USB 이미지 파일이 적법하게 압수되었다고 판단하였다. 그리하여 이 사건 USB 내 파일을 이미징 방식으로 압수하는 과정 및 이 사건 USB 이미지 파일을 반출한 후 탐색·복제·출력하는 과정에 피고인 1 또는 공소외인의 참여권이 보장되지 않았다거나, 이 사건 USB 이미지 파일 압수 후 전자정보의 상세목록이 교부되지 않는 등 절차상 위법이 있으므로 검사가 증거로 제출한 파일 및 그 출력물의 증거능력을 인정할 수 없다는 피고인들의 항소이유 주장을 모두 배척하였다.\\n① 공소외인은 피고인 1의 지시를 받아 이 사건 유흥주점과 관련한 장부를 업무상 필요에 따라 이 사건 USB에 파일 형태로 작성·관리하였다. 수사기관은 피고인 1에 대한 조세포탈 혐의와 관련하여 법원으로부터 압수·수색·검증영장을 발부받은 후, 그 집행 현장에서 공소외인이 사용하던 이 사건 USB에서 조세포탈 장부가 담긴 파일로 추정되는 엑셀파일이나 문서파일들을 추출한 뒤 이를 논리적 이미징 작업을 하여 이 사건 USB 이미지 파일을 압수하였다. 그 과정에서 범죄 혐의와 무관한 일부 파일들이 복제되기는 하였으나, 공소외인도 거기에 자신의 개인 신상과 관련된 파일은 없었다고 진술하였고, 이러한 파일들이 다른 범죄 혐의와 관련된 전자정보도 아니었다.\\n② 수사기관은 이 사건 USB에 저장된 파일의 해시(Hash)값과 논리적 이미징 작업을 한 파일의 해시값을 각각 컴퓨터 바탕화면에 띄워놓고 공소외인에게 보여주면서 양자의 동일성을 확인하도록 하였고, 공소외인은 이 사건 사실확인서의 ‘피압수자 등 관계자 확인란’에 서명하였다.\\n③ 이 사건 영장의 집행과정에서 수사기관은 압수·수색 현장에 있던 공소외인에게도 참여권을 고지하였는데, 공소외인은 옆에 있는 다른 방에 머무르면서 필요한 경우 압수·수색 현장으로 출입하였다.\\n3) 이 부분 상고이유 주장 중 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보아도, 원심판결 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있지만, 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 저장매체에 저장된 전자정보의 적법한 압수·수색 절차, 위법수집증거 배제 법칙에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n나. 압수된 정보저장매체에서 출력된 문건 등의 무결성·동일성 관련 상고이유 주장에 관하여\\n1) 이 부분 쟁점은 검사가 증거로 제출한 이 사건 CD에 저장되어 있는 파일 중 원심이 유죄의 증거로 삼은 ‘판매심사-14.xlsx’ 파일, ‘판매심사-15.xlsx’ 파일, ‘산결.xlsx’ 파일(이하 통칭하여 ‘이 사건 판매심사 파일’이라고 한다)과 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일과 동일성이 인정되는지 여부이다.\\n2) 전자문서를 수록한 파일 등의 경우에는, 그 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여, 원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시값의 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2014도9903 판결 등 참조). 이러한 원본 동일성은 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조).\\n3) 원심판결 이유를 살펴본다.\\n① 이 사건 CD에는 이 사건 판매심사 파일을 포함하여 공소외인이 작성한 것으로 보이는 4,458개의 파일(이하 ‘이 사건 개별 파일들’이라고 한다)과 DirList[20160407-213826].html 파일(이하 ‘이 사건 목록 파일’)이 저장되어 있다. 원심 감정 결과에 의하면, 이 사건 개별 파일들은 포렌식 이미징 작업을 거친 이미지 파일이 아니어서 이 사건 USB 이미지 파일과 동일한 형태의 파일이 아닌데, 이 사건 USB 이미지 파일이 어떠한 형태의 변환 및 복제 등 과정을 거쳐 이 사건 CD에 일반 파일 형태로 저장된 것인지를 확인할 자료가 전혀 제출된 바 없다. 더욱이 이 사건 목록 파일에는 이 사건 개별 파일들 숫자보다 많은 4,508개의 파일 관련 이름, 생성·수정·접근 시각, 파일 크기, MD5 해시값, 경로 정보가 저장되어 있고, 원심 감정 결과에 의하면, 이 사건 개별 파일들의 해시값과 이 사건 목록 파일상 해당 파일별 해시값을 비교해 보았을 때 20개 파일의 해시값이 동일하지 않다는 것이다.\\n따라서 이 사건 목록 파일이 생성·저장된 경위에 대하여 아무런 주장·증명이 없는 이 사건에서 이 사건 목록 파일 자체의 파일명 및 그 파일 속성을 통해 알 수 있는 수정 일자 등에 비추어 이 사건 목록 파일이 이 사건 압수 집행 당시가 아닌 그 이후에 생성되었을 가능성을 배제할 수 없다.\\n② 이 사건 사실확인서에는 이 사건 USB 이미지 파일의 전체 해시값만이 기재되어 있을 뿐 이미징을 한 이 사건 USB 내 개별 파일에 대한 해시값은 기재되어 있지 않으므로, 이 사건 사실확인서를 가지고 이 사건 판매심사 파일과 이 사건 USB 내 원본 파일과의 개별 해시값을 상호 비교할 수도 없다.\\n③ 공소외인은 제1심에서, 검찰 조사 당시 엑셀 파일로 된 이 사건 판매심사 파일을 보았고 자신이 작성한 것이 맞다는 생각이 들었다고 진술하였다. 그러나 공소외인이 위 조사 당시 이 사건 판매심사 파일 전부를 제시받아 그 판매금액을 확인하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 오히려 공소외인은 스스로 정확히 기억은 나지 않지만 원본에서 조금 필요 없는 것을 제하고 파일을 좀 보기 좋게 만들었던 것 같다는 진술을 하기도 하였다.\\n또한 공소외인은 제1심에서, 검사로부터 이 사건 판매심사 파일 출력물 중 2012. 1. 판매심사 부분만을 제시받은 상태에서 자신이 정리한 판매심사 파일 내용이 맞고, 판매심사 파일 내용에 실제로 판매한 술의 종류별 수량, 매출금액, 서비스한 금액을 입력한 사실이 있다고 진술하였으며, 변호인으로부터 이 사건 판매심사 파일 전체 출력물을 제시받은 후 자신이 그러한 파일을 작성한 사실이 있다고 진술하기도 하였다. 하지만 공소외인이 제시받은 전체 출력물의 양이 적지 않은 반면 이 사건 유흥주점의 2012. 1.부터 2015. 10.까지 영업 기간의 매월 판매금액을 정확히 기억할 수는 없었을 것이라는 점과 이러한 진술 경위, 앞서 본 관련 진술 내용 등을 함께 고려하면, 이러한 진술은 공소외인이 제시된 출력물 형식으로 일일 매출금액 등을 파일 형태로 작성·관리한 적이 있었다는 사실을 확인하는 수준에 불과하다고 볼 여지가 충분하다.\\n결국 공소외인의 제1심 진술만으로는 이 사건 판매심사 파일이나 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일과 동일하다는 내용을 증명한다고 보기에 충분하지 않다.\\n④ 이 사건 판매심사 파일이 이 사건 USB 내 원본 파일을 내용의 변개 없이 복제한 것이 확인되지 않은 이상, 이 사건 판매심사 파일과 대조한 결과 그 출력물에서 과세표준의 기초가 되는 부분의 변조내용을 찾아볼 수 없었다는 사정이 이 사건 USB 내 원본 파일의 인위적 개작 없이 그 출력물이 복제·출력되었음을 뒷받침한다고 볼 수도 없다.\\n4) 그럼에도 원심은 이 사건 판매심사 파일과 그 출력물이 이 사건 USB 내 원본 파일 내용과 동일성을 인정할 수 있어 증거능력이 인정된다고 판단하여, 이를 전제로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 따라서 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 디지털 증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 파기의 범위\\n원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄를 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018도4075]\": \"판시사항\\n[1] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때 고려해야 할 사항\\n[2] 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선이 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되는지 여부(적극) 및 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 하거나 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용하여야 위 규정에 위반되는지 여부(소극)\\n[3] 정치운동이 금지되는 국가공무원이 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 있는지 여부(소극)와 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라도 마찬가지인지 여부(적극) 및 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우, 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당하는지 여부(적극)\\n[4] 공직선거법상 ‘기부행위’와 관련하여 출연자와 기부행위자가 일치하지 않는 등 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우, 기부행위자를 특정하는 방법 및 위와 같은 기부행위가 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있는 경우\\n[5] 정치자금법 제45조 제1항 본문에서 처벌하는 금전 등 수수행위의 범위 / 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 후 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지가 범죄 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.\\n[2] 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다.\\n위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다.\\n[3] 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다.\\n[4] 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다.\\n위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다.\\n[5] 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 (바)목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.\\n\\n사건\\n2018도4075 공직선거법위반·국가공무원법위반·정치자금법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 4인\\n\\n상고인\\n피고인 1 외 1인 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 대륙아주 외 2인\\n\\n원심판결\\n대전고법 2018. 2. 21. 선고 2017노282 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\\n1. 증거능력\\n가. 검사의 상고이유에 관한 판단\\n(1) 피고인 2가 2016. 2. 26. 임의로 제출한 휴대전화기에서 수집한 증거\\n원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n(2) 압수·수색영장으로 2016. 4. 14. 압수한 휴대전화기에서 수집한 증거 중 CD와 녹취서(증거목록 순번 515, 516)\\n압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 ‘출력 문건’이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았다는 사정이 인정되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징(imaging)’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 인정되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조).\\n원심은 위 증거를 원심판결 별지 범죄일람표 1 순번 8 기재 기부행위를 제외하고는 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n(3) 피고인 2가 임의로 제출한 음성파일 중 확장자가 ‘wma'인 파일\\n원심은 위 증거가 원본과 동일하고 무결성이 인정된다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n나. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단\\n(1) 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)\\n원심은 다음과 같은 이유로 위 증거를 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.\\n충북지방경찰청에서 이루어진 제2차 포렌식 과정 중 복제본을 생성하는 과정에서 오류가 발생하였으나, 제3차 포렌식에서 추출된 증거와 관련된 저장매체가 영구적으로 손상되었다고 보기 어렵다. 그리고 CCTV 영상파일은 그 원본이 존재하지 않아 원본과 동일한지 확인할 수는 없지만, 원본으로부터 복사한 사본으로서 복사 과정에서 위조되거나 변조되지 않았다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n(2) 피고인 2에 대한 참고인 진술조서와 피의자신문조서(증거목록 순번 428, 504) 등 이른바 ‘2차적 증거’\\n법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 않은 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질·침해 정도·피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조).\\n원심은 위 증거가 위법수집증거와 인과관계가 단절되어 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n(3) 증거조사절차 위반 여부\\n피고인 1은 원심에 CCTV 영상파일(증거목록 순번 62, 480의 일부)에 대한 증거조사가 이루어지지 않은 잘못이 있다고 주장한다.\\n공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서의 기재만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 절대적인 것으로 공판조서 이외의 자료로 반증하는 것이 허용되지 않는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6074 판결 등 참조).\\n이 사건에서 제1심 공판조서의 일부인 증거목록의 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재내용을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\\n2. 입당원서 모집행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반과 국가공무원법 위반\\n가. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단\\n(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 다만 형벌법규의 해석에서도 문언의 가능한 의미 내에서 당해 법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).\\n(2) 국가공무원법 제65조 제1항은 “공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 정하면서 제5호에서 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것”을 금지하고 있다. 공직선거법은 ‘선거’에 관한 정의규정을 별도로 두고 있지는 않으나, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정하면서 제6장의2를 신설하여 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두고 있다. 한편 지방공무원법은 국가공무원법과 마찬가지로 공무원의 정치운동을 금지하는 규정을 두고 있는데, 제57조 제2항 제5호는 “타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것”을 금지하고 있다.\\n위와 같은 국가공무원법, 지방공무원법, 공직선거법 등의 체계와 내용, 국가공무원법이 공무원의 정치적 중립성을 선언한 취지에 비추어 보면, 정당의 후보자 선출을 위한 당내경선도 국가공무원법 제65조 제2항에서 금지하는 ‘선거’의 범위에 포함되고, 국가공무원이 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 않도록 권유하는 것을 넘어서 조직적·계획적으로 위와 같은 행위를 해야만 위 규정에 위반되는 것은 아니다. 위와 같은 행위를 하면서 반드시 공무원의 지위를 이용해야만 하는 것도 아니다.\\n(3) 공직선거법 제57조의3 제1항은 “정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하여 당내경선운동의 방법을 제한하고 있다. 공직선거법 제57조의6 제1항 본문은 “제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다.”라고 정하고 있고, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규정된 지방공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 정함으로써 공무원의 당내경선운동을 원칙적으로 금지하고 있다. 한편 공직선거법 제6장의2에서는 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선에 관한 규정을 두면서 당내경선방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않다. 위와 같은 공직선거법의 규정을 종합적으로 고려하면, 정치운동이 금지되는 국가공무원은 ‘선거’에 해당하는 당내경선운동을 할 수 없고, 그 형식이 여론조사방식에 의한 당내경선이라고 하여 달리 볼 수는 없으며, 당내경선운동기간 전에 당내경선운동을 한 경우에는 당내경선운동방법을 위반한 경우에 해당한다.\\n(4) 원심은 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 제20대 국회의원 선거 ○○·△△ 지역구의 □□□당 당내경선에 대비하기 위하여 37명의 당원을 모집한 행위를 유죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가공무원법, 공직선거법, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n나. 검사의 상고이유에 관한 판단\\n원심은 피고인 1, 피고인 2가 모집한 104명의 당원들 중 67명에 대하여는 그들에게 당내경선에서 피고인 1을 지지하기 위한 것임을 알렸거나 그들이 그러한 사정을 알고 있었다는 점이 증명되지 않았다는 이유로 무죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n3. 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위로 인한 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반\\n(1) 공직선거법 제113조 제1항의 기부행위는 기부의 효과를 후보자 또는 후보자가 되려는 사람에게 귀속시키는 의사를 가지고 금품 등을 제공하는 것이다. 여기에서 ‘기부행위’를 한 것으로 평가되는 주체인 기부행위자는 그 출연자가 되는 것이 통례이지만, 금품 등의 사실상 출연자에 한정되는 것은 아니다. 또 출연자와 기부행위자가 일치하지 않거나 외형상 기부행위에 함께 관여하는 듯이 보여서 어느 쪽이 기부행위자인지 분명하지 않은 경우에는 금품 등이 출연된 동기 또는 목적, 출연행위와 기부행위의 실행 경위, 기부자와 출연자 그리고 기부받은 자와의 관계 등 모든 사정을 종합하여 기부행위자를 특정하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).\\n(2) 위와 같은 기부행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 자연스럽게 형성된 사회질서의 범위 안에 있다고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 않아 위법성이 조각될 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성 조각을 인정하는 것은 신중을 요한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조).\\n(3) 원심은 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재 기부행위에 관하여 공직선거법상 후보자가 되고자 하는 피고인 1에게 기부의 효과를 귀속시키는 의사를 가지고 이루어졌고 기부행위에 위법성이 인정된다고 보아 모두 유죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법상 기부행위와 위법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n4. 피고인 3의 1,000만 원 송금으로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반\\n원심은 피고인 3이 공소외인 명의의 예금계좌로 송금한 1,000만 원이 피고인 1에 대한 선거운동 관련 활동자금이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.\\n5. 피고인 4의 현금 500만 원 교부로 인한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 정치자금법 위반과 피고인 1, 피고인 2의 공직선거법 위반\\n(1) 정치자금법 제45조 제1항 본문은 “이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자(정당·후원회·법인 그 밖에 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다. 이하 같다)는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있고, 제3조 제1호 (바)목은 “정치활동을 위하여 정당(중앙당창당준비위원회를 포함한다), 공직선거법에 따른 후보자가 되려는 사람, 후보자 또는 당선된 사람, 후원회·정당의 간부 또는 유급사무직원, 그 밖에 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 금전이나 유가증권 또는 그 밖의 물건”을 정치자금으로 정하고 있다. 위 규정은 정치활동을 하는 사람에게 제공되는 모든 금전 등의 수수행위를 금지하고 처벌하는 것이 아니라 정치활동을 위하여 제공되는 금품으로서 정치활동을 위한 경비로 지출될 것임이 객관적으로 명확히 예상되는 금전 등의 수수행위에 한하여 처벌하는 것이다. 그리고 정치자금법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부받음으로써 정치자금부정수수죄가 기수에 이른 이후에 정치자금을 기부받은 사람이 실제로 그 자금을 정치활동을 위하여 사용하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012도12394 판결 등 참조).\\n(2) 원심은 피고인 4가 제20대 국회의원 선거에서 후보자가 되려고 하는 피고인 1에게 은박지로 싼 현금 500만 원을 건네주었다는 위 공소사실을 유죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금부정수수죄의 적용대상, 목적물과 수수 주체에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n6. 피고인 5의 선거운동 관련 대가 제공으로 인한 피고인 2, 피고인 5의 공직선거법 위반\\n원심은 피고인 5가 피고인 2에게 송금한 600만 원이 피고인 1에 대한 선거운동과 관련하여 제공된 것이라고 인정하기 부족하다는 이유로 위 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.\\n7. 결론\\n피고인 1, 피고인 4와 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도7257]\": \"판시사항\\n[1] 디지털 저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력\\n[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 작성된 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호 또는 제3호의 문서에 해당하지 아니하여 증거능력이 없다고 한 사례\\n[3] 소위 ‘일심회’는 이적성은 인정되나 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다.\\n[2] 대한민국 주중국 대사관 영사가 작성한 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분이 비록 영사의 공무수행 과정 중 작성되었지만 공적인 증명보다는 상급자 등에 대한 보고를 목적으로 하는 것인 경우, 형사소송법 제315조 제1호의 ‘공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서’ 또는 제3호의 ‘기타 특히 신뢰할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’라고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 한 사례.\\n[3] 소위 ‘일심회’에 대하여, 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 동조하는 행위를 목적으로 하는 결합체로서 이적성이 인정되나, 그 구성원의 수, 조직결성의 태양, 활동방식과 활동내역에 비추어 단체의 내부질서를 유지하고 단체를 주도하기 위한 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에는 이르지 못하였다고 보아, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도7257 국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(잠입·탈출)교사·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(회합·통신등)교사·국가보안법위반(자진지원·금품수수)\\n\\n피고인\\n장마이클외 4인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 덕수외 5인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노929 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단\\n가. ‘북한’이 국가보안법상 반국가단체인지에 대하여\\n비록 남북 사이에 정상회담이 개최되고 그 결과로서 공동선언이 발표되는 등 평화와 화해를 위한 획기적인 전기가 마련되고 있다 하더라도, 그에 따라 남북관계가 더욱 진전되어 남북 사이에 화해와 평화적 공존의 구도가 정착됨으로써 앞으로 북한의 반국가단체성이 소멸되는 것은 별론으로 하고, 지금의 현실로는 북한이 여전히 우리나라와 대치하면서 우리나라의 자유민주주의 체제를 전복하고자 하는 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있고, 그들 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 보이지 않고 있는 이상, 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체라는 성격도 아울러 가지고 있다고 보아야 하고, 남북 사이에 정상회담이 개최되고 남·북한 사이의 교류와 협력이 이루어지고 있다고 하여 바로 북한의 반국가단체성이 소멸하였다거나 대한민국의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2003. 9. 23. 선고 2001도4328 판결, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 등 참조).\\n원심이 같은 취지에서 북한이 국가보안법상의 반국가단체에 해당한다고 한 조치는 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n나. 국가보안법이 위헌적인 법률인지에 대하여\\n우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주주의적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후가 보이지 아니하고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없으며, 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 등 참조).\\n원심이 같은 취지에서 국가보안법이 위헌임을 전제로 한 피고인들의 주장을 받아들이지 아니한 것은 정당하고, 그 판단에 국가보안법의 위헌성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n다. 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 증거능력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)\\n(1) 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 증거로 사용되기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성이 인정되어야 할 것인데, 그 동일성을 인정하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수된 이후 문건 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 하고 특히 디지털 저장매체 원본에 변화가 일어나는 것을 방지하기 위해 디지털 저장매체 원본을 대신하여 디지털 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체로부터 문건이 출력된 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 한다. 나아가 법원 감정을 통해 디지털 저장매체 원본 혹은 ‘하드카피’·‘이미징’한 매체에 저장된 내용과 출력된 문건의 동일성을 확인하는 과정에서 이용된 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다.\\n그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력된 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 그 기재 내용의 진실성에 관하여 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).\\n(2) 기록에 의하여 살펴보면, 국가정보원에서 피고인들 혹은 가족, 직원이 입회한 상태에서 원심 판시 각 디지털 저장매체를 압수한 다음 입회자의 서명을 받아 봉인하였고, 국가정보원에서 각 디지털 저장매체에 저장된 자료를 조사할 때 피고인들 입회하에 피고인들의 서명무인을 받아 봉인 상태 확인, 봉인 해제, 재봉인하였으며, 이러한 전 과정을 모두 녹화한 사실, 각 디지털 저장매체가 봉인된 상태에서 서울중앙지방검찰청에 송치된 후 피고인들이 입회한 상태에서 봉인을 풀고 세계적으로 인정받는 프로그램을 이용하여 이미징 작업을 하였는데, 디지털 저장매체 원본의 해쉬(Hash) 값과 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 해쉬 값이 동일한 사실, 제1심법원은 피고인들 및 검사, 변호인이 모두 참여한 가운데 검증을 실시하여 이미징 작업을 통해 생성된 파일의 내용과 출력된 문건에 기재된 내용이 동일함을 확인한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 출력된 문건은 압수된 디지털 저장매체 원본에 저장되었던 내용과 동일한 것으로 인정할 수 있어 증거로 사용할 수 있고, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.\\n그리고 원심은, 판시와 같은 이유로 국가정보원에서 피고인들에게 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 강압적인 방법을 사용하여 디지털 저장매체의 암호를 획득하였다는 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하다.\\n(3) 원심은 나아가, 검사가 디지털 저장매체에서 출력하여 증거로 제출한 문건 중에서 판시 53개의 문건은 그 작성자가 제1심에서 그 성립의 진정함을 인정하였으므로 이를 증거로 할 수 있으나, 그 밖의 문건은 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않았거나 작성자가 불분명하다는 이유로 그 문건의 내용을 증거로 사용할 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인들과 검사가 상고이유로 주장하는 증거법칙 위배나 판단유탈 등의 위법이 없다.\\n그리고 이 사건 디지털 저장매체로부터 출력된 문건의 경우 논지와 같은 정황자료만으로 진정 성립을 인정할 수 있다거나 형사소송법 제314조, 제315조에 의하여 증거능력이 부여되어야 한다는 검사의 상고이유 주장은, 위에서 본 법리에 배치되거나 형사소송법 제314조, 제315조의 요건을 오해한 주장으로 받아들일 수 없다.\\n라. 검사 작성의 피고인들에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 증명력에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)\\n(1) 헌법 제12조 제4항은 신체자유에 관한 기본권의 하나로 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 명시하고 있고, 이에 따라 형사소송법 제30조 및 제34조는 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있는 권리와 신체구속을 당한 경우에 변호인 또는 변호인이 되려는 자와 접견교통할 수 있는 권리가 있음을 규정하고 있다. 이와 같은 변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권 제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해하는 것으로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다( 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결 등 참조).\\n원심은 이 사건 각 접견불허처분 이후 피고인들이 다른 변호인들과 접견교통을 하기 이전에 작성된 피고인 2에 대한 제8회 피의자신문조서와 피고인 3에 대한 제10회 피의자신문조서, 피고인 5에 대한 제8회 피의자신문조서는 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서 피의자신문이 이루어졌다는 이유로 증거능력을 부인하고, 그 후 작성된 피의자신문조서는 다른 변호인들과의 접견교통을 실시함으로써 실질적인 변호인의 조력을 받았다고 봄이 상당하다는 이유로 그 증거능력을 부인할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 그 판단에 변호인의 접견교통권이나 그 접견교통권이 제한 또는 금지된 상태에서 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.\\n이 부분 피고인들과 검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.\\n(2) 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위진술이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).\\n원심은 피고인들의 각 법정 진술, 학력, 경력, 직업, 사회적 지위를 비롯하여 피고인들의 검찰에서의 각 진술 내용 등에 비추어 보면 검사 앞에서의 피고인들의 진술은 임의성이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 그 판단에 검사 작성의 피의자신문조서의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n그리고 검사 앞에서의 피고인들의 진술의 신빙성을 다투는 상고이유의 주장은 결국, 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 사실심의 전권사항으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n따라서 이 부분 피고인들의 상고이유 주장은 이유 없다.\\n마. 이적표현물 제작·소지·반포의 점에 대하여\\n국가보안법 제7조 제5항 표현물은 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말한다. 표현물이 이에 해당하는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정하여야 하고, 표현물의 내용이 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트 등에서 수집·인용되었다는 이유만으로 그에 대한 평가가 달라져야 하는 것은 아니다( 대법원 1993. 9. 28. 선고 93도1730 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도851 판결 등 참조).\\n원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2, 4, 5가 소지하고, 피고인 4가 제작·반포한 판시 문건들은 모두 주체사상·선군사상을 찬양하거나 우리나라를 미국의 식민지로 규정하고 민족자주정권을 수립한 후 연방제 방식의 통일을 주장하는 북한의 선전내용을 담고 있음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 위 피고인들이 국가보안법 제7조 제5항이 정한 목적으로 판시 문건을 소지·제작·반포한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 피고인들에 대하여 국가보안법 제7조 제5항의 죄책을 인정한 원심판결은 정당하고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 국가보안법 제7조 제5항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n자유민주주의하에서 표현의 자유, 사상과 양심의 자유는 기본적 권리이기는 하나 무제한의 것이 아니라 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 제한할 수 있는바, 피고인 4가 판시 “대망의 새 세기 주체 91년을 맞아 21세기의 태양이신 위대한 영도자 김정일 장군께 열렬한 경모의 마음을 담아 충성의 새해인사를 드립니다.”라고 시작하는 문건과 ‘민족의 운명을 가늠하는 미사일 정국의 본질’이라는 제목의 문건에서 주장하는 내용은 모두 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것으로서 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어난 것이라고 보아야 한다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 주장과 같은 위법이 없다.\\n바. 피고인들 상호간의 회합의 점, 잠입·탈출·회합 및 각 교사의 점에 대하여\\n이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 기록에 의하면, 피고인 4, 3, 5의 판시 각 회합의 점, 피고인 4, 5의 잠입·탈출·회합의 점, 피고인 3의 잠입·탈출·회합·교사의 점에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다.\\n사. 국가기밀 탐지·수집·전달의 점에 대하여(이 점에 대한 검사의 상고이유를 함께 판단한다)\\n(1) 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 한다.\\n다만, 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문, 방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우인지에 따라 판단하여야 하고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 하며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 등 참조).\\n원심이 이러한 법리에 따라 피고인 3이 피고인 5로부터 건네받은 판시 각 문건의 내용 혹은 이를 토대로 피고인 3이 작성한 판시 문건의 내용을 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 판단하는 한편, 나머지 문건들에 대하여는 그 작성자에 의하여 성립의 진정함이 증명되지 않아 그 기재 내용을 증거로 할 수 없고, 또 그 내용이 피고인들의 주관적인 평가, 계획 등에 불과하여 기밀로서 보호할 실질가치를 갖추었다고 보기 어렵거나 이미 언론 보도를 통하여 대외적으로 공포된 이른바 공지의 사실 또는 지식이라는 등의 이유로 국가기밀에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 피고인 3과 검사가 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 내지 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 없다.\\n(2) 기록에 의하면, 검사는 피고인 3에 대한 공소사실 16. 나.항에서, 피고인 3이 2005. 5.경 피고인 5로부터 ‘6. 15. 공동행사에 대한 민주노동당 실무팀의 판단’이라는 제목의 문건을 전달받아 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원으로부터 지령을 받은 자와 회합하였다고 기소한 사실, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여, 피고인 5가 2005. 5.경 반국가단체로부터 지령을 받았다고 인정할 증거가 없고, 피고인 3이 피고인 5로부터 위 문건을 전달받았다고 하더라도 피고인 3과 피고인 5와의 회합을 국가보안법 위반(회합·통신)죄로 의율할 수는 없다고 판단하여 무죄 선고한 사실, 한편 검사는, 피고인 장마이클이 피고인 3으로부터 위 문건을 건네받아 대북보고한 행위에 대하여 국가기밀을 탐지·수집·전달하였다고 기소하였고, 제1심은 이를 모두 유죄로 인정하였으며, 원심도 이 부분 제1심의 판단을 유지한 사실을 알 수 있는바, 피고인 3이 상고이유에서 위 문건과 관련하여 기소되지 않은 국가기밀 탐지·수집의 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 주장하는 것은 피고인 장마이클에 대한 범죄사실과 혼동한데서 비롯된 주장임이 명백하다.\\n아. 양형부당 주장에 대하여(검사의 상고이유를 함께 판단한다)\\n피고인 2, 3, 4 및 검사는 원심의 양형이 부당하다는 취지로 주장하나 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 영사증명서의 증거능력에 대하여\\n기록에 의하면, 대한민국 주중국 대사관 영사 공소외 1 작성의 사실확인서 중 공인 부분을 제외한 나머지 부분은 북한 조선상명무역공사 북경대표처 지사장 공소외 2가 사용 중인 승용차의 소유주가 공소외 3이라는 것과 공소외 3의 신원 및 공소외 3이 대표로 있는 (상호 생략)무역공사의 실체에 관한 내용, 위 공소외 2가 거주 중인 북경시 조양구 소재 주택이 북한 대남공작조직의 공작아지트로 활용되고 있다는 내용, 피고인 3이 2006. 6. 24.경 북경에서 만난 공소외 4가 북한공작원이라는 취지의 내용으로, 비록 영사 공소외 1이 공무를 수행하는 과정에서 작성된 것이지만 그 목적이 공적인 증명에 있다기보다는 상급자 등에 대한 보고에 있는 것으로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 하여 작성된 것이라고 할 수 없으므로, 위와 같은 내용의 각 사실 확인 부분은 형사소송법 제315조 제1호에서 규정한 호적의 등본 또는 초본, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서라고 볼 수 없고, 또한 같은 조 제3호에서 규정한 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 할 수 없다.\\n한편, 형사소송법 제314조에 의하여 형사소송법 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 하는바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국 거주’란 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있을 것인데( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조), 이 사건에서 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 공소외 1을 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있다고 볼 자료가 없고, 위 사실확인서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 볼 자료도 없다.\\n원심이 같은 취지에서 위 사실확인서의 증거능력을 배척한 것은 옳고, 그 판단에 영사증명서의 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.\\n나. 이적단체 구성 및 가입의 점에 대하여\\n국가보안법 제7조 제3항에 규정된 이른바 ‘이적단체’란 국가보안법 제2조 소정의 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동하는 행위를 하는 것을 그 목적으로 하여 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키는데, 이러한 이적단체를 인정할 때에는 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적과 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도2437 판결, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도1099 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2000도987 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도539 판결 등 참조).\\n제1심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 장마이클이 결성한 사회적 결합체는 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하였으므로 그 ‘이적성’은 충분히 인정된다고 판단하고, 이어서 소위 ‘일심회’는 그 구성원이 피고인 장마이클, 피고인 2, 3, 4 등 4명 정도에 불과한 점, 피고인들은 조직 목표, 이념, 강령, 조직체계, 조직운영방식 등을 확정하는 조직 결성식 등을 거치지 아니한 채 개별적으로 활동해 온 것으로 보이고, 피고인 장마이클의 진술에 의하더라도 피고인들은 개별적으로 한민전 강령을 일심회의 강령으로 원용하기로 한 다음 각자 인터넷을 통해 이를 읽어보기로 하였을 뿐 자체 강령, 규율 등을 별도로 규정하지는 않았던 것으로 보이는 점, 특히 피고인 장마이클을 제외한 나머지 피고인들은 조직의 명칭과 서로의 활동 내용뿐만 아니라 서로가 같은 조직의 구성원이라는 사실 자체도 몰랐던 점, 피고인들이 2002. 1.경 ‘일심회’라는 이적단체를 구성하였다고 볼 만한 외부적 징표나 특별한 행위태양을 발견할 수 없고, 게다가 2002. 1.경을 전후하여 피고인들의 상호관계에 별다른 변동이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없는 점, 또한 피고인들이 조직의 구성이나 가입에 관한 특별한 절차를 거치지 않아 이적단체의 구성에 관한 의사합치에까지 이르렀다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, ‘일심회’의 경우 단체의 내부질서를 유지하고 그 단체를 주도하기 위하여 일정한 위계 및 분담 등의 체계를 갖추는 등 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단하였고, 원심도 제1심의 판단을 유지하였다.\\n국가보안법상 이적단체의 인정에 있어서 그 구성요건을 엄격히 제한하여 해석하여야 한다는 법리를 토대로 기록을 살펴보면, 위와 같은 제1심의 판단과 이를 유지한 원심의 판단은 정당하고, 그 판단에 검사가 상고이유로 주장하는 국가보안법상 이적단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.\\n다. 그 밖에 채증법칙 위반 주장에 대하여\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들 상호간의 판시 회합의 점, 피고인 장마이클의 판시 대북 통신의 점, 피고인 4의 금품 수수의 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 97도1230]\": \"판시사항\\n[1] 제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우, 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되는지 여부(소극)\\n[2] 증거조사 완료 후에 한 증거동의의 철회 가부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인의 동의하에 촬영된 나체사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 사진을 촬영한 제3자가 그 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 그 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 그 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다.\\n[2] 피고인이 제1심에서 증거동의의 의사표시를 한 후, 항소심에 이르러 증거동의를 철회하였다고 하더라도 증거조사를 마친 후의 증거에 대하여는 동의의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니다.\\n\\n사건\\n97도1230 간통\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 이신섭\\n\\n원심판결\\n서울지법 1997. 4. 9. 선고 96노5541 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 검사의 이 사건 공소사실에 부합하는 증거 중 피고인의 나체를 촬영한 이 사건 사진은 공소외인에 의하여 촬영된 것이나, 국가기관이 아닌 사인에 의한 사진촬영이라 하더라도 상대방의 명시한 의사에 반한 임의성 없는 촬영의 경우나 상대방이 범죄행위에 사용된다는 사실을 모르는 상태에서 촬영된 경우와 같이 헌법상 보장된 인격권이나 초상권 등의 기본권을 중대하게 침해하는 경우에는 증거능력이 부인되는 것인데, 위 공소외인은 피고인으로부터 금원을 갈취하기 위한 목적으로 사진을 촬영한 것이고, 피고인이 이를 모르고 촬영에 이용당한 것이므로 이 사건 사진의 촬영은 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이고, 인격의 불가침의 핵심적인 부분을 침해한 것으로서 증거능력이 부정되어야 하고, 나아가 국가기관이 이를 형사소송 절차에서 증거로 사용하는 것은 피고인의 인격권, 초상권을 다시 한번 중대하게 침해하는 것이므로 이 점에서도 증거능력이 없다고 할 것이며, 한편 피고인이 제1심에서 이 사건 사진에 대하여 증거동의를 하였으나 사진촬영일자 부분은 조작되었다는 항변을 함과 아울러 이 사건 간통사실을 부인하면서 이 사건 사진이 공갈범행의 목적으로 촬영된 것이며, 촬영 당시 피고인은 의식이 없었다는 진술을 하고 있는 점에 비추어 위 증거동의의 의사표시는 사진 속의 인물이 피고인이 맞다는 취지에 불과하고, 이 사건 각 사진이 간통죄의 증거로 사용됨에 동의한 것으로 볼 수는 없을 뿐 아니라, 형사소송법상 증거동의는 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 인정되는 것이지 소송관계인에게 증거에 대한 처분권을 부여하는 것은 아니고, 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상에서 배제되는 것이므로, 증거동의의 대상이 될 수도 없다고 판단하여 이 사건 사진은 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다고 단정하고 있다.\\n그러므로 살피건대 모든 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고, 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이기는 하나 그렇다고 하여 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없고, 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하고, 적절한 증거조사의 방법을 선택함으로써 국민의 인간으로서의 존엄성에 대한 침해를 피할 수 있다고 보아야 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 이 사건 사진은 피고인의 동의에 의하여 촬영된 것임을 쉽게 알 수 있어(원심도 이를 부정하는 취지는 아니다) 사진의 존재만으로 피고인의 인격권과 초상권을 침해하는 것으로 볼 수 없고, 가사 이 사건 사진을 촬영한 위 공소외인이 이 사건 사진을 이용하여 피고인을 공갈할 의도였다고 하더라도 이 사건 사진의 촬영이 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 할 수는 없으며, 이 사건 사진은 범죄현장의 사진으로서 피고인에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거로 보이므로, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 사진을 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀을 침해하는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다고 보아야 할 것이다 .\\n그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 사진이 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없는 이상 형사소송법 제318조 제1항에 의한 증거동의의 대상이 될 수 있다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하여 제1심 제2회 공판조서 및 위 조서의 일부를 이루는 증거목록의 기재내용을 살펴보면 피고인은 제1심 제2회 공판기일에 이 사건 사진을 증거로 함에 동의한다는 의사표시를 한 것으로 기재되어 있고, 위 증거조사가 완료되기 전까지 위 의사표시를 철회 또는 취소하였다고 볼 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 증거동의는 있었다고 보아야 할 것이고 증거동의는 작성자 또는 진술자에 대한 반대신문권을 포기한다는 의사표시인 반면( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결 참조), 피고인이 이 사건 범행을 부인한다거나 위 공소외인이 다른 범죄에 제공하기 위하여 사진을 촬영하였고 사진 촬영 당시 피고인이 무의식 상태에 있었다고 다투는 것은 사진의 증명력을 다투는 취지에 불과하여 의사표시의 효력과는 무관하며, 피고인이 이 사건 사진의 촬영일자 부분에 대하여 조작된 것이라고 다툰다고 하더라도 이 부분은 전문증거에 해당되어 별도로 증거능력이 있는지를 살펴보면 족한 것이므로, 원심과 같이 피고인의 변소에 비추어 위 증거동의의 의사표시가 단순히 사진 속의 인물이 피고인이 맞다는 취지의 진술에 불과하다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 피고인이 원심에 이르러 증거동의를 철회하였다고 하더라도 증거조사를 마친 후의 증거에 대하여는 동의의 철회로 인하여 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것이 아니므로( 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도955 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2507 판결 등 참조), 이 사건 사진이 진정한 것으로 인정되는 한 이로써 이 사건 사진은 증거능력을 취득한 것이라 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 이유만으로 이 사건 사진이 증거능력이 없다고 보아 사실인정의 자료로 삼지 아니하고, 나머지 증거에 의하여서는 이 사건 공소사실이 인정되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 형사소송법상 증거능력에 관한 법리를 오해함으로써 결과적으로 채증법칙에 위배한 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.\\n그러므로 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제1문 3. (나)
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다. (2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다. (3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다. (4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. (5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다. (6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다. B의 신고를 받은 경찰관 P는 수사를 거쳐 丙의 인적사항 등을 파악하였고, 위 (6)항 기재 내용을 범죄사실로 하는 압수수색영장을 발부받아 丙의 휴대전화를 압수하였다. 경찰관 P가 위 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 丙이 乙과 통화하면서 A의 집에서 귀금속을 훔치자고 모의하는 내용의 녹음 파일을 발견한 경우 경찰관 P는 이 녹음 파일을 어떠한 방법으로 압수할 수 있는가?
[ "문제의 소재에서 영장에 기재된 혐의사실과 관련 없는 전자정보를 발견하여 압수하는 '별건압수'의 적법성 문제가 핵심 논점임을 명확히 제시하는지", "압수수색영장의 효력이 영장에 기재된 혐의사실과 '관련성'이 있는 것에 한정됨을 형사소송법 제219조, 제106조, 제215조를 들어 설명하는지", "전자정보 탐색 중 우연히 별도의 범죄혐의와 관련된 정보를 발견한 경우, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 압수수색영장을 발부받아야만 적법하게 압수·수색할 수 있다는 대법원 전원합의체 판례의 취지를 정확하게 인용하는지", "위 대법원 판례의 취지에 따라, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치(형사소송법 제219조, 제121조, 제129조)가 이루어져야 함을 언급하는지", "사안의 해결 부분에서 경찰관 P가 공갈 등 혐의로 압수수색영장에 근거하여 압수한 丙의 휴대전화에서 영장 기재 혐의사실과 관련 없는 丙과 乙의 특수절도 관련 녹음 파일을 발견한 경우, P는 더 이상의 추가 탐색을 중단해야 한다고 적용하는지", "경찰관 P는 특수절도 혐의에 대한 별도의 압수수색영장을 법원으로부터 발부받아야만 해당 녹음 파일을 적법하게 압수·수색할 수 있다고 적용하는지", "이러한 압수·수색 과정에서 원칙적으로 피의자 측의 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익 보호를 위한 적절한 조치가 필요하다고 적용하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2011모1839]\": \"판시사항\\n[1] 전자정보에 대한 압수·수색이 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 허용되는 예외적인 경우 및 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위가 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수인지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 일련의 과정에서, 피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치가 취해지지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[3] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 후 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하는 준항고가 있는 경우, 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 위법의 중대성을 판단하는 기준\\n[4] 검사가 압수·수색영장을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(제1 처분)하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(제2 처분)하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 갑 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(제3 처분)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2·3 처분의 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수·수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례\\n[5] 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우, 수사기관이 적법하게 압수·수색하기 위한 요건 / 이 경우 피압수·수색 당사자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(원칙적 적극)\\n[6] 검사가 압수·수색영장(제1 영장)을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(유관정보)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 을 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(별건 정보)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 을 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수·수색영장(제2 영장)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 을 측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당하므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.\\n[2] 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n[3] [다수의견] 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있으며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지이다. 준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있으며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 일부만을 취소할 수도 있다.\\n[제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 전자정보에 대한 압수·수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수·수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다. 즉 하나의 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수·수색이 존재하고, 하나의 압수·수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것이다. 따라서 압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 한다.\\n[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수·수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니다.\\n[4] [다수의견] 검사가 압수·수색영장을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하는 과정에서 갑 회사의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보 등 무관정보도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)한 사안에서, 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나, 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수·수색 당사자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 유관정보는 물론 무관정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이며, 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점 등 위법의 중대성에 비추어 위 영장에 기한 압수·수색이 전체적으로 취소되어야 한다고 한 사례.\\n[제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견] 위 사안에서, 위법한 제2·3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있으나, 그 이유는 압수·수색이 종료된 이후에는 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2·3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문이 아니고, 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다고 한 사례.\\n[제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견] 위 사안에서, 제2·3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장된 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 압수·수색 중 유관정보에 대한 압수·수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 취소할 수 없다고 한 사례.\\n[제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견] 위 사안에서, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 이미징한 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분 및 하드디스크에서 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 제3 처분 등은 압수·수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하여 취소되어야 하지만, 그렇다고 적법하게 이루어진 제1 처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 되지 않는다고 한 사례.\\n[5] 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다.\\n나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n[6] 검사가 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 압수·수색하였는데, 저장매체에 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)와 범죄혐의와 무관한 정보(무관정보)가 혼재된 것으로 판단하여 갑 회사의 동의를 받아 저장매체를 수사기관 사무실로 반출한 다음 을 측의 참여하에 저장매체에 저장된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제하고, 을 측의 참여 없이 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제하였으며, 을 측의 참여 없이 하드디스크에서 유관정보를 탐색하던 중 우연히 을 등의 별건 범죄혐의와 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 문서로 출력하였고, 그 후 을 측에 참여권 등을 보장하지 않은 채 다른 검사가 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력한 사안에서, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수·수색 당사자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 채 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못하였고, 나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 을 측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았으므로, 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2011모1839 준항고인용결정에대한재항고\\n\\n준항고인\\n준항고인 1 외 1인\\n\\n변호인\\n법무법인 케이씨엘 외 1인\\n\\n재항고인\\n검사\\n\\n원심결정\\n수원지법 2011. 10. 31.자 2011보2 결정\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n1. 2011. 4. 25.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여\\n가. (1) 오늘날 기업 또는 개인의 업무는 컴퓨터나 서버 등 정보처리시스템 없이 유지되기 어려우며, 전자정보가 저장된 저장매체는 대부분 대용량이어서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 아니 되고 비례의 원칙에 따라 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다.\\n따라서 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 앞서 본 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다.\\n(2) 전자정보는 복제가 용이하여 전자정보가 수록된 저장매체 또는 복제본이 압수·수색 과정에서 외부로 반출되면 압수·수색이 종료한 후에도 복제본이 남아있을 가능성을 배제할 수 없고, 그 경우 혐의사실과 무관한 전자정보가 수사기관에 의해 다른 범죄의 수사의 단서 내지 증거로 위법하게 사용되는 등 새로운 법익침해를 초래할 가능성이 있으므로, 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 이루어지는 복제·탐색·출력을 막는 절차적 조치가 중요성을 가지게 된다.\\n따라서 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 등 참조), 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.\\n(3) 전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 할 것이다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다.\\n나. (1) 원심은, 수원지방검찰청 강력부 검사가 2011. 4. 25. 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 압수·수색영장(이하 ‘제1 영장’이라 한다)을 발부받아 압수·수색을 진행함에 있어 준항고인 1 측의 참여가 이루어지지 않은 가운데 제1 영장의 혐의사실과 무관한 전자정보에 대하여까지 무차별적으로 복제·출력하였다는 등의 이유로 이 부분 각 압수처분을 취소하였다.\\n(2) 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 제1 영장에는 압수의 방법으로 “컴퓨터 전자장치에 저장된 정보 중 범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 피의자나 그 소유자, 소지자 또는 간수자가 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 이 경우 범죄사실과 관련된 전자정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아 수사기관이 휴대한 저장장치에 하드카피·이미징하거나, 문서로 출력할 수 있는 경우 그 출력물을 수집하는 방법으로 압수함. 다만, 해당 컴퓨터 저장장치가 몰수 대상물이거나 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후 지체 없이 반환하여야 함.”이라고 기재되어 있는 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 25. 수원지방법원으로부터 제1 영장을 발부받은 당일 준항고인 2(이하 ‘준항고인 2’라 한다) 빌딩 내 준항고인 1의 사무실에 임하여 압수·수색을 개시하였는데, 그곳에서의 압수 당시 제1 영장에 기재된 바와 같이 이 사건 저장매체에 혐의사실과 관련된 정보와 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 것으로 판단하여 준항고인 2의 동의를 받아 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 영장 기재 집행 장소에서 자신의 사무실로 반출한 사실, 강력부 검사는 2011. 4. 26.경 이 사건 저장매체를 대검찰청 디지털포렌식센터에 인계하여 그곳에서 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제(이하 ‘제1 처분’이라 한다)하도록 하였는데, 준항고인 1 측은 검사의 통보에 따라 2011. 4. 27. 위 저장매체의 봉인이 해제되고 위 전자정보파일이 대검찰청 디지털포렌식센터의 원격디지털공조시스템에 복제되는 과정을 참관하다가 임의로 그곳에서 퇴거하였던 사실, 강력부 검사는 제1 처분이 완료된 후 이 사건 저장매체를 준항고인 2에게 반환한 다음, 위와 같이 이미징한 복제본을 2011. 5. 3.부터 같은 달 6일까지 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제(이하 ‘제2 처분’이라 한다)하고, 같은 달 9일부터 같은 달 20일까지 외장 하드디스크를 통하여 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 전자정보를 탐색하였는데, 그 과정에서 준항고인 2의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 전자정보 등 제1 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 정보들도 함께 출력(이하 ‘제3 처분’이라 한다)하였던 사실, 제2·3 처분 당시에는 준항고인 1 측이 그 절차에 참여할 기회를 부여받지 못하였고, 실제로 참여하지도 않았던 사실 등을 알 수 있다.\\n위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 강력부 검사가 이 사건 저장매체에 저장되어 있는 전자정보를 압수·수색함에 있어 저장매체 자체를 자신의 사무실로 반출한 조치는 제1 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유의 발생에 따른 것이고, 제1 처분 또한 준항고인들에게 저장매체 원본을 가능한 한 조속히 반환하기 위한 목적에서 이루어진 조치로서 준항고인들이 묵시적으로나마 이에 동의하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 그 복제 과정에도 참여하였다고 평가할 수 있으므로 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없다.\\n그러나 제2·3 처분은 제1 처분 후 피압수자에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 혐의사실과 관련된 정보는 물론 그와 무관한 정보까지 재복제·출력한 것으로서 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 위법한 처분이라 하지 않을 수 없다.\\n(3) 기록에 의하면 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었음을 알 수 있으므로, 원심이 제1 영장에 기한 압수·수색의 적법성을 전체적으로 판단하지 아니하고 이를 단계별로 구분하여 취소한 것은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없다.\\n그러나 제2·3 처분에 해당하는 전자정보의 복제·출력 과정은 증거물을 획득하는 행위로서 압수·수색의 목적에 해당하는 중요한 과정인 점, 이 과정에서 혐의사실과 무관한 정보가 수사기관에 남겨지게 되면 피압수자의 다른 법익이 침해될 가능성이 한층 커지게 되므로 피압수자에게 참여권을 보장하는 것이 그러한 위험을 방지하기 위한 핵심절차인데도 그 과정에 참여권을 보장하지 않은 점, 더구나 혐의사실과 무관한 정보까지 출력한 점 등 위법의 중대성에 비추어 볼 때, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 적법하다고 하더라도 전체적으로 제1 영장에 기한 압수·수색은 취소되어야 할 것인바, 그 단계별 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 준항고인들이 신청한 범위 내에서 제1 영장에 기한 압수·수색을 전체적으로 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 압수·수색 방법의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 재항고인의 주장은 이유 없다.\\n2. 2011. 5. 26.자 압수·수색영장에 기한 압수·수색 부분에 대하여\\n가. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수·수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다고 할 것이다.\\n나아가 이러한 경우에도 별도의 압수·수색 절차는 최초의 압수·수색 절차와 구별되는 별개의 절차이고, 별도 범죄혐의와 관련된 전자정보는 최초의 압수·수색영장에 의한 압수·수색의 대상이 아니어서 저장매체의 원래 소재지에서 별도의 압수·수색영장에 기해 압수·수색을 진행하는 경우와 마찬가지로 피압수자는 최초의 압수·수색 이전부터 해당 전자정보를 관리하고 있던 자라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그 피압수자에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 할 것이다.\\n나. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 강력부 검사는 앞서 본 바와 같이 자신이 임의로 이미징 복제본을 재복제해 둔 외장 하드디스크에서 제1 영장 기재 혐의사실인 준항고인 1의 배임 혐의와 관련된 전자정보를 탐색하던 중 우연히 준항고인 1 등의 약사법 위반·조세범처벌법 위반 혐의에 관련된 전자정보(이하 ‘별건 정보’라 한다)를 발견하고 이를 문서로 출력하였던 사실, 강력부 검사는 이 사실을 수원지방검찰청 특별수사부에 통보하여 특별수사부 검사가 2011. 5. 26.경 별건 정보를 소명자료로 제출하면서 다시 압수·수색영장을 청구하여 수원지방법원으로부터 별도의 압수·수색영장(이하 ‘제2 영장’이라 한다)을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력하는 방식으로 압수·수색을 한 사실, 이때 특별수사부 검사는 준항고인 측에 압수·수색 과정에 참여할 수 있는 기회를 부여하지 않았을 뿐만 아니라 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않은 사실 등을 알 수 있다.\\n위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1 영장에서 예외적으로나마 저장매체 자체의 반출이나 그 전자정보 전부의 복제가 허용되어 있으나, 제2 영장 청구 당시 압수할 물건으로 삼은 정보는 제1 영장의 피압수자에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 재복제한 외장 하드디스크에 저장된 정보로서 그 자체가 위법한 압수물이어서 앞서 본 별건 정보에 대한 영장청구 요건을 충족하지 못한 것이므로, 비록 제2 영장이 발부되었다고 하더라도 그 압수·수색은 영장주의의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.\\n나아가 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 준항고인 1 등에게 압수·수색 과정에 참여할 기회를 전혀 보장하지 않았으므로 이 점에 비추어 보더라도 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하다.\\n원심의 이유설시 중 제2 영장에 기한 압수·수색이 종료되었음에도 불구하고 일련의 과정을 구성하는 개별적인 행위를 단계별로 구분하여 그 적법 여부를 판단한 부분은 앞서 본 법리에 비추어 적절하다고 할 수 없으나, 준항고인들이 구하는 제2 영장에 기한 처분을 모두 취소한 원심의 판단은 결국 제2 영장에 기한 압수·수색 처분 전체를 취소한 것과 동일한 결과이어서 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 영장주의의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견과 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견 및 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.\\n4. 제1 처분에 관한 대법관 김용덕의 별개의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견은, 압수·수색 과정이 종료된 이후에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 그 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 보고 있다. 이에 따라 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 이미 종료되었으므로 제1 영장에 의한 압수·수색의 적법성 여부는 전체적으로 판단하여야 한다는 전제에서, 비록 제1 처분까지의 압수·수색 과정이 위법하지 않다고 하더라도 이 사건에서 제2·3 처분이 가지는 위법의 중대성에 비추어 볼 때에 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 취소되어야 한다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 다수의견에서 설시된 것과 같이 컴퓨터용디스크나 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 ‘저장매체’라 한다)에 관한 압수 절차가 현장에서의 압수 및 복제·탐색·출력과 같은 일련의 단계를 거쳐 이루어지고 각 단계의 개별 처분이 구분될 수 있어 그 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상, 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있다고 봄이 타당하며, 이는 영장에 의한 압수·수색 과정이 모두 종료된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 준항고법원은 수사기관의 압수·수색 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여, 해당 압수·수색을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 어느 범위에서 취소할 것인지를 형사법적 관점에서 독자적으로 판단할 수 있다고 보아야 하며, 결국 구체적인 사안에서 이루어진 일련의 압수·수색 과정에 관하여 위법 여부를 가린 후 그 결과에 따라 압수·수색 과정 전부를 취소할 수도 있고 또는 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 그 일부만을 취소할 수도 있다 할 것이다.\\n예를 들어 압수·수색 과정 중 어느 단계의 처분이 적법하고 그에 기초하여 이루어진 다음 단계의 여러 처분 중에서 일부는 적법한 반면 일부는 부적법한 경우에, 다음 단계에서 이루어진 부적법한 개별 처분만을 취소하면 압수·수색 과정의 위법성이 해소될 수 있으므로 그 부적법한 개별 처분을 취소하면 충분할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 다수의견과 같이 압수·수색 과정이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 적법·위법을 전체적으로만 판단하여야 한다면, 전체적으로 적법하다는 결론을 택하여 위법한 개별 처분을 취소하지 아니할 경우에는 위법한 개별 처분임에도 마치 적법한 것처럼 압수·수색의 일부로 존속하게 되며, 반대로 전체적으로 위법하다는 결론을 택하여 적법한 개별 처분마저 취소할 경우에는 적법한 개별 처분에 의하여 얻어진 압수물의 절차적 기초를 상실시켜 공판절차에서 그 증거능력이 문제 될 수 있으므로, 어느 모로 보나 불합리한 결과를 낳게 된다.\\n이와 같이 압수·수색이 모두 종료되었다는 이유만으로 그 압수·수색의 적법성 여부를 전체적으로 판단하여야 한다는 다수의견이 타당하지 아니하다는 점에서는 권순일 대법관의 반대의견과 그 취지가 같으므로, 그 논거를 원용하기로 하고 더 이상의 논의는 줄인다.\\n다. (1) 한편 형사소송법 제417조의 준항고는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분 등에 대하여 불복이 있는 경우에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 절차로서, 그 대상인 처분의 적법성 여부나 취소사유의 존부는 준항고 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다.\\n검사 또는 사법경찰관의 압수·수색은 범죄수사에 필요한 때에 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 할 수 있다(형사소송법 제215조). 그리고 압수의 목적물이 저장매체인 경우에도, 마찬가지로 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항 본문). 다만 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 정보의 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 저장매체를 압수할 수 있으나(형사소송법 제106조 제3항 단서), 이는 위와 같이 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 범위 내에서 해당 기억된 정보를 출력하거나 복제함을 전제로 하여 허용된다. 또한, 검사 또는 사법경찰관이 압수한 위와 같은 압수물에 대하여 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 경우에 소유자 등의 청구가 있는 때에는 환부나 가환부를 하여야 한다(형사소송법 제218조의2).\\n이러한 규정들을 종합하여 보면, 비록 적법한 압수·수색영장에 의하여 저장매체에 대하여 압수가 이루어졌다 하더라도 해당 사건과 관계가 있는 정보를 발견하지 못하였고 그 후 준항고 결정 시까지의 사정에 비추어 향후에도 그 발견 가능성이 인정되지 아니하는 경우이거나, 해당 사건과 관계가 있는 정보가 수록되어 있기는 하지만 이를 해당 사건의 증거로 사용하기에는 부족하여 범죄수사를 위하여 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 경우에는, 그 저장매체에 대한 압수처분은 영장에서 정한 압수·수색의 목적이나 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 실질적으로 위법하거나 적어도 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없다고 할 것이다.\\n(2) 다수의견이 설시한 것처럼 제1 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이 사건 저장매체 자체를 봉인하여 한 현장 압수 및 그에 수록된 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분의 절차 자체에는 별다른 위법이 없다. 그렇지만 기록에 의하면, 검사는 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 제1 영장 기재 혐의사실과 관련한 증거를 발견하기는 하였으나 이미 확보하고 있는 다른 증거들과 중복되는 등 증명력이 미약한 것으로 판단하여 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 준항고인 1 등이 배임으로 기소된 사건에서 검사가 제1 영장에 기한 압수·수색으로 취득한 증거를 제출하지 않았음을 자인하고 있으며, 오히려 원심결정 이후 제1 영장 기재 혐의사실과 관련하여 무죄가 선고되어 확정되었음을 알 수 있다. 그리고 제1 영장에는 ‘압수의 방법’으로 ‘범죄사실과 직접 관련된 전자정보와 직접 관련되지 않은 전자정보가 혼재된 전자정보장치는 그 소유자 등이 동의하지 않는 한 그 전부를 사본하거나 이미징하여 압수할 수 없고, 범죄사실과 관련된 전자정보는 참여인의 확인을 받아 하드카피·이미징하거나 출력물을 수집하는 방법으로 압수함(다만 하드카피·이미징 또는 문서의 출력을 할 수 없거나 상당히 곤란한 경우에는 컴퓨터 저장장치 자체를 압수할 수 있고, 이 경우에는 수사에 필요한 상당한 기간이 경과한 후에 지체 없이 반환하여야 함)’이라는 취지가 기재되어 있는데, 이는 범죄수사에 필요한 범위 내에서 압수·수색할 수 있음을 전제로 하여 범죄사실과 직접 관련된 전자정보가 아니라면 압수할 수 없음을 정한 것으로서 범죄수사에 필요 없는 컴퓨터 저장장치 자체가 압수되었다면 제1 영장에 따라 지체 없이 반환하여야 할 것이다.\\n이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 제1 영장 기재 혐의사실과 관계가 있는 전자정보파일을 탐색·출력하기 위하여 필요하다고 인정하여 이 사건 저장매체 자체를 압수하였고 검사가 제1 처분 후 이 사건 저장매체에 수록된 전자정보파일 중에서 위 혐의사실과 관련한 전자정보파일을 일부 발견하였다고 하더라도, 그 전자정보파일을 증거로 사용하기에 부족하여 결국 위 혐의사실 수사를 위하여 위 전자정보파일이나 이를 수록한 이 사건 저장매체를 압수할 필요가 없음이 밝혀진 이상, 수사기관은 더 이상 제1 처분으로 인하여 취득한 이 사건 저장매체에 관한 이미징 복제본을 보유할 수 없고 오히려 이를 삭제·폐기하는 등의 방법으로 피압수자에게 반환하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 저장매체에 관하여 이루어진 제1 처분은 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것으로서 위법하다고 볼 수 있고, 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없어 취소함이 타당하다.\\n따라서 원심결정의 이유설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 위법한 제2·3 처분 외에 제1 처분까지 취소한 원심의 결론은 수긍할 수 있다.\\n라. 위에서 살핀 것과 같이 제1 처분에 관한 재항고를 기각하여야 한다는 점에서 다수의견과 결론이 같다.\\n그렇지만 그 이유는, 다수의견과 같이 제1 영장에 의한 압수·수색이 종료된 이후에는 전체 압수·수색 과정을 하나의 절차로 파악하여야 함에 따라 제2·3 처분의 중대한 위법으로 인하여 절차적으로 적법하였던 제1 처분까지 함께 취소되어야 하기 때문은 아니다. 제2·3 처분이 위법하다는 다수의견의 견해는 타당하지만, 다수의견과 달리 제1 처분의 취소 여부는 제2·3 처분과 독립적으로 판단되어야 하며, 다만 이 사건에서는 위에서 본 것과 같은 사유로 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나는 제1 처분의 결과물을 더 이상 수사기관이 보유할 수 없음에 따라 제1 처분이 취소되어야 한다.\\n이상과 같이 제1 처분에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유는 달리함이 타당하므로, 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n5. 제1·2·3 처분에 관한 대법관 김창석, 대법관 박상옥의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.\\n다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).\\n나. 이러한 판례의 법리에 따르면, 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라 하더라도 그 점만으로 곧바로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 단정할 것은 아니고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우인지 여부를 살펴본 다음, 증거능력을 인정할지 여부를 최종적으로 판단하여야 한다. 따라서 위법하게 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다는 필연적인 결론이 도출되는 것은 아니다.\\n이처럼 법이 정한 압수·수색 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다고 볼 수 없는 이상, 압수·수색 절차에 위법한 점이 있다는 이유만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수 없음도 분명하다. 위와 같이 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 증거인지 여부는 결국 당해 사건의 공판과정에서 가려지게 될 것인데, 그 전 단계인 압수처분에 대한 준항고 절차에서 이를 판단하도록 하는 것은 적절하지도 않을뿐더러 자칫하면 장차 법정에서 증거능력이 인정되어 증거로 채택될 수 있는 압수물임에도 그 전 단계에서 증거로서의 사용 가능성이 원천적으로 배제되는 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 요컨대 압수처분에 대한 준항고 절차에서는, 설령 그 압수·수색 절차에 위법이 있다고 하더라도 장차 그 압수물이 법정에서 증거능력이 부여될 수도 있다는 가능성을 염두에 두고, 절차위반의 정도가 중대하여 장차 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 정도에 이른 경우에 한하여 그 압수·수색의 취소를 명할 수 있다고 보아야 한다.\\n따라서 이 사건 제2·3 처분 당시 피의자나 변호인을 참여시키지 않았다 하더라도 이 점만으로 곧바로 압수·수색의 취소를 명할 수는 없고, 그러한 위법의 정도가 중대하여 장차 법정에서 증거능력이 인정될 가능성조차도 없다고 볼 정도에 이르러야만 비로소 압수·수색을 취소할 수 있다 할 것이다. 그리고 이러한 압수·수색의 취소가 정당성을 얻기 위하여서는 압수·수색 과정에서의 피의자나 변호인의 참여권 침해가 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있거나 실체적 진실 규명의 요청을 희생시켜서라도 반드시 관철되어야 할 정도의 중대한 절차위반이라는 점이 인정되어야 한다.\\n다. 그런데 다수의견은, 제1 처분에는 별다른 위법이 없으나 제1 처분 이후 피압수자 측에게 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 아니한 채 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보뿐만 아니라 그와 무관한 정보까지 임의로 재복제·출력한 제2·3 처분은 위법하고, 이러한 제2·3 처분의 위법이 중대하므로 제1 영장에 기한 압수·수색은 모두 취소되어야 한다고 한다.\\n그러나 제1 영장 기재 범죄혐의와 무관한 정보(이하 ‘무관정보’라 한다)와 제1 영장 기재 범죄혐의와 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 구분하지 아니하고 무관정보에 대한 압수·수색만이 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 것이 타당하다는 다수의견의 결론은, 압수·수색에 있어 피의자나 변호인의 참여권을 보장하고 있는 형사소송법 제219조, 제121조의 취지와 그 위반의 효과를 잘못 이해하여, 절차적 적법성만을 지나치게 강조한 나머지 형사소송절차의 또 다른 이념인 실체적 진실 규명의 요청을 도외시한 것으로서 받아들이기 어렵다.\\n(1) 일반 물건에 대한 압수·수색의 경우와 마찬가지로 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에 대한 압수·수색에 있어 무관정보를 복제 또는 출력하는 행위가 위법함은 형사소송법 제215조가 규정하고 있는 영장주의 원칙에 비추어 당연하다. 이 점만으로도 무관정보에 관한 한 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 하고, 따라서 무관정보를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다 할 것이다.\\n또한, 피압수자 측의 참여권이 보장되지 않을 경우 수사기관으로서는 내부적으로 무관정보까지 임의로 탐색·복제·출력하고도 법원에는 유관정보만 증거로 제출하면 그만이고, 실제로 그와 같은 행위가 수사기관 내부에서 발생하는지 여부를 확인할 방법이 없으므로, 피압수자 측에게 압수·수색에 참여할 권리를 부여하여, 이들로 하여금 수사기관이 전자정보에 대한 압수·수색을 함에 있어 영장에서 허용된 범위를 넘어 무관정보를 임의로 복제 또는 출력하는지를 감시할 수 있도록 함으로써, 범죄혐의와 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용하는 형사소송법 제219조, 제215조, 제106조 제1항의 규범력을 실효적으로 확보하고자 하는 절차적 보장 규정이 바로 형사소송법 제219조, 제121조가 규정하고 있는 피의자나 변호인의 참여권이다. 그러므로 무관정보의 복제 또는 출력 과정에서 피의자나 변호인의 참여권이 박탈된 것은 중대한 절차적 위법이라고 평가할 수 있으며, 이러한 절차를 통하여 취득된 무관정보는 이 점에서도 위법수집증거로서 증거능력이 부정될 수 있고, 따라서 무관증거를 복제 또는 출력한 행위 자체가 준항고 절차에서 취소될 수 있다.\\n그러나 유관정보에 대하여는 이와 달리 보아야 한다. 수사기관은 영장에 기재된 바에 따라 유관정보와 무관정보가 혼재되어 있는 저장매체에서 유관정보를 탐색하여 그 부분을 복제 또는 출력하는 형태로 유관정보를 적법하게 압수할 수 있는 것이므로, 유관정보의 압수에 대하여는 피의자나 변호인이 압수·수색 과정에서 어떠한 이의를 제기할 여지가 없고, 피의자나 변호인에게 참여권을 보장할 필요도 상대적으로 적다. 따라서 설령 참여권을 보장하지 않은 조치가 위법하다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 최종적으로 획득한 유관정보의 증거능력을 부정할 수는 없고, 유관정보에 대한 압수·수색 자체를 취소할 수도 없다 할 것이다.\\n(2) 다수의견은 참여권이 보장되지 않은 점과 유관정보뿐만 아니라 무관정보까지 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점을 제1 영장에 기한 제1·2·3 처분의 취소를 정당화하는 사유로 들고 있는데, 무관정보를 복제·출력함으로써 영장주의를 위반한 점은 유관정보에 대한 압수·수색의 위법사유라고 볼 수 없으므로, 결과적으로 유관정보에 대한 압수·수색에 대하여는 참여권이 보장되지 않은 점만이 유일한 위법사유로 남게 된다. 그런데 앞서 본 예외적인 경우에 해당하는지 여부를 살펴보지 아니한 채 피압수자 측의 계속적인 참여 없이 복제·출력의 제2·3 처분이 이루어진 이상 유관정보에 대한 압수·수색까지 모두 취소되어야 한다는 다수의견의 결론은, 압수·수색 과정에서 피의자나 변호인의 참여권 침해를 그 침해의 경위와 상황 및 내용 등에 관계없이 유관정보와 무관정보 전부에 대하여 무차별적으로 언제나 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 파악하거나 참여권 그 자체에 대하여 강력한 독자적인 적법절차로서의 지위를 부여하는 입장이라고 할 수 있다.\\n그러나 이는 이론적으로 근거가 없을 뿐만 아니라 실천적으로 타당하다고 할 수도 없다. 주로 무관정보가 영장 없이 임의로 복제·출력되는 것을 방지하기 위해 인정된 참여권이 보장되지 않았다고 하여 무관정보에 대한 압수·수색을 취소하는 것에서 나아가 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소해야 한다고 보아야 할 근거는 형사소송법 어디에도 없다. 다수의견은 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소하는 이유를 적법절차를 준수하지 아니한 수사기관에 대한 일종의 제재로 이해하고 있는 것으로 보이나, 이러한 이해는 적법절차의 원칙과 함께 추구되어야 하는 또 다른 형사소송의 이념인 실체적 진실 규명을 실질적으로 포기하는 결과에 이르게 된다. 이 점에서 다수의견은 균형과 조화를 잃은 해석이라고 볼 수밖에 없다.\\n예컨대 다수의견에 따르면, 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되는 과정에서 살인의 혐의사실과는 전혀 무관한 절도 혐의와 관련된 정보 등을 복제·출력한 경우, 압수·수색 과정에 피압수자 측을 참여시키지 않았다고 하여 절도 혐의와 관련된 정보 등에 대한 압수·수색을 취소하는 것을 넘어서 살인 혐의와 관련된 정보에 대한 압수·수색까지 취소하여야 하는데, 이 같은 결론이 부당함은 이론의 여지가 없을 것이다.\\n나아가 수사기관이 살인 혐의와 관련된 전자정보를 압수·수색할 수 있는 영장을 발부받아 이 사건과 같은 절차로 영장이 집행되었다고 가정한 위의 예에서, 다수의견은 현장압수 및 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 ‘이미징’의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 제1 처분에 아무런 위법이 없다는 점은 인정함에도, 그 이후의 압수·수색 과정에서 참여권이 보장되지 않은 이상, 이미징한 복제본을 외장 하드디스크에 재복제한 제2 처분과 외장 하드디스크로부터 출력한 제3 처분이 살인 혐의와 관련된 정보에 한정하여 이루어진 경우에도 그 압수·수색 처분은 모두 취소되어야 한다는 것으로 이해된다. 왜 이 같은 법리를 세워야 하는지 도무지 이해할 수가 없다.\\n(3) 만약 다수의견이 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색도 함께 취소한 근거가 압수·수색영장에 기한 처분은 1개뿐임을 전제로 무관정보에 대한 압수·수색과 유관정보에 대한 압수·수색을 구분할 수 없다는 점을 근거로 삼고 있는 것이라면 이 또한 타당하다고 할 수 없다.\\n전자정보에 대한 압수·수색은 일련의 과정을 거쳐 이루어지게 되므로, 압수·수색을 구성하는 일련의 과정에서 이루어진 저장매체 압수, 이미징, 탐색, 복제 또는 출력 등의 행위를 개별적으로 나누어 그 처분의 적법성을 판단하는 것은 타당하다고 할 수 없으나, 그 처분의 적법성은 압수의 대상이 된 전자정보별로 달리 평가될 수 있다고 보아야 한다. 즉 하나의 압수·수색영장에 기한 압수·수색이 외형상으로는 1개만 존재한다고 하더라도 관념적으로는 대상별로 수개의 압수·수색이 존재한다고 보아야 하고, 설령 하나의 압수·수색만이 존재하는 것으로 보아야 한다 하더라도 압수 대상 전자정보별로 가분적인 것으로 보아야 한다. 따라서 압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 하는 것이다.\\n예컨대, 하나의 압수·수색영장에 기하여 ‘갑’ 물건과 ‘을’ 물건이 압수되었는데, ‘갑’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 관련된 것이고 ‘을’ 물건은 영장 기재 혐의사실과 전혀 무관한 것인 경우 법원이 준항고 절차에서 ‘을’ 물건에 대한 압수·수색만을 취소할 수 있음은 당연하고, 이는 물건에 대한 압수·수색뿐만 아니라 전자정보에 대한 압수·수색에도 그대로 적용된다고 보아야 한다.\\n라. 이 사건에 돌아와 보건대, 설령 제2·3 처분 당시 참여권이 보장되지 않았다고 하더라도 가장 중요한 절차라고 할 수 있는 현장압수 및 제1 처분 당시 참여권이 보장되었다는 점, 유관정보에 대하여는 참여권 보장이 가지는 의미가 상대적으로 적은 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 제1 영장에 기한 압수·수색 중 유관정보에 대한 압수·수색이 영장주의 원칙의 본질적 부분을 침해한 것으로 평가될 수 있는 경우에 해당하거나 증거로서의 사용 가능성을 원천적으로 배제하여야 할 만큼 절차적 위법이 중대한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 결국 이를 취소할 만한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그럼에도 이와 다른 전제에서 제1 영장에 기한 압수·수색 중 무관정보에 대한 압수·수색뿐만 아니라 유관정보에 대한 압수·수색까지 취소한 원심의 조치는 압수·수색의 적법성이나 영장주의의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.\\n따라서 원심으로서는 제1 영장에 기한 압수·수색 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지에 관하여 추가로 심리·판단하여야 한다. 결국 원심결정 중 제1 영장에 기한 압수·수색 부분은 그 전부가 파기되어야 한다.\\n이상과 같은 이유로 제1·2·3 처분에 관하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\\n6. 제1 처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견은, 제1 영장에 기한 제1 처분은 적법하지만 제2·3 처분에 중대한 위법이 있는 만큼 제1 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 평가함이 상당하고, 따라서 제1·2·3 처분을 모두 취소한 원심의 결론은 정당하다고 하나, 다음과 같은 이유로 제1 처분까지 취소한 다수의견에 동의할 수 없다.\\n나. 형사소송법 제417조에서 규정하는 수사기관의 압수에 관한 처분의 취소를 구하는 준항고는 항고소송적 성질을 가지는 접견불허가처분에 대한 준항고 등과는 달리 수사기관에 의한 증거수집 과정의 절차적 적법성을 확보하고 이를 사법적으로 통제하기 위한 것이다. 따라서 준항고법원은 구체적인 사안에서 수사기관의 압수에 관한 처분을 취소할 것인지 여부 및 취소한다면 그 취소의 범위를 어떻게 정할 것인지를 수사기관의 증거수집 과정에 있어서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교 형량하여 형사법적 관점에서 독자적으로 판단하여야 한다.\\n수사기관이 수사상 행하는 처분인 압수·수색 등은 피의자나 대상자의 동의 등에 기하여 임의적으로 행해질 수도 있고, 그 의사에 반하여 또는 그 의사를 묻지 아니하고 강제적으로 행해질 수도 있는데, 강제적으로 행하여질 때에는 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제215조에 규정한 영장주의 원칙에 의하여 법관으로부터 영장을 발부받아 하여야 함은 당연하다. 피의자 등 관계자가 압수·수색에 동의하여 그 처분에 착수한 후에 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구한 경우에는 영장주의의 취지에 비추어 영장을 발부받은 후에 후속처분을 행하여야 할 것이지만, 그렇다고 하여 임의제출 등에 의하여 이미 적법하게 행하여진 압수처분까지 소급하여 그 효력을 부인할 것은 아니다.\\n수사기관의 압수·수색은 압수할 물건을 찾기 위하여 사람의 신체, 물건 또는 주거 기타의 장소 등에서 대상을 찾는 행위로부터 시작하여 대상 물건의 점유를 취득하여 이를 반출·영치하는 일련의 과정으로 이루어지는데, 만약 압수할 물건이 저장매체인 경우에는 원칙적으로 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하고, 이러한 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 저장매체 등을 압수할 수 있다(형사소송법 제106조 제3항, 제219조). 압수한 저장매체 등으로부터 해당 사건과 관계가 있다고 인정되는 정보를 출력·복제하는 과정 또한 그 저장매체에 영장 기재 범죄사실과 관계가 있는 정보 외에 이와 무관한 다른 정보가 포함되어 있는지 여부, 저장매체에 저장되어 있는 정보의 양과 종류 및 그 속성, 피의자 등 관계자가 저장매체에 저장되어 있는 정보를 삭제하였거나 암호화하였는지 여부, 피압수자 측이 압수·수색에 협조적인지 여부 및 피압수자 측이 압수·수색 과정에 참여하였는지 여부 등 여러 사정에 따라 매우 다양한 방법으로 행하여진다. 이와 같이 수사기관이 압수·수색을 하는 과정에서 형사소송법 등에서 정한 제반 절차조항을 모두 따르지 못하는 경우가 실무상 적지 아니하고, 오히려 수사기관이 그 과정에서 행한 제반 처분이 적법한지 여부에 관하여 사후적으로 다툼이 발생할 가능성이 매우 크다. 그러므로 피의자 등 관계자가 수사기관이 행한 압수·수색에 관한 처분의 취소를 구하는 경우에 준항고법원으로서는 당해 처분이 과연 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는지 여부(‘실체적 요건’이라 한다) 및 압수·수색 과정에 당사자나 그 변호인 등이 참여하였는지 여부 등(‘절차적 요건’이라 한다)을 종합적으로 살펴서 그 취소 여부를 결정하여야 한다.\\n다수의견은 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관으로 하여금 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이므로, 준항고인이 일련의 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원으로서는 그 구분된 개별 처분의 위법·취소 여부를 판단할 것이 아니라 일련의 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다고 한다. 그러나 형사소송법 제417조는 “검사 또는 사법경찰관의 … 압수에 관한 처분 … 에 대하여 불복이 있으면 … 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 일련의 과정을 거쳐 단계적으로 이루어지는 압수·수색 과정에 여러 개의 처분이 있을 경우 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다는 다수의견의 해석론은 형사소송법 제417조에서 곧바로 도출되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 형사소송절차의 실제에서도 검사는 적법한 압수처분에 기하여 수집된 증거를 사용할 수 있는 것이므로, 그 압수처분 이후에 이루어진 다른 압수처분에 어떠한 잘못이 있다고 해서 적법하게 수집된 증거의 효력까지 소급하여 부정할 것은 아니라고 본다. 이 점은 피의자 등 관계자의 동의 아래 임의제출 등으로 적법하게 압수처분이 이루어진 뒤에 그 동의를 철회하고 후속처분의 중지를 요구받았다 하여 이미 이루어진 압수처분의 효력이 부정될 수 없는 것과 마찬가지이다.\\n다. 이 사건에 돌아와 보건대, 검사가 제1 영장을 발부받아 이 사건 저장매체 자체를 관계자의 동의하에 압수하여 반출한 처분 자체는 준항고인들도 적법한 것으로 인정하고 있고, 검사는 그 저장매체를 ‘이미징’ 방법으로 복제한 후에 준항고인들에게 반환하였음을 알 수 있다. 그리고 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분이 위법하다고 볼 수 없음은 다수의견도 인정하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 그 이후에 이루어진 압수·수색에 어떠한 잘못이 있다는 이유로 적법하게 이루어진 이미징 복제 처분까지 취소하는 것은 아마도 검사로 하여금 이미징 복제본을 보유하지 못하도록 하기 위한 것으로 보인다. 그러나 검사가 보유하고 있는 이미징 복제본은 그곳에 저장되어 있는 전자정보 중에서 영장 기재 범죄사실과 관련 있는 정보를 탐색하고 이를 출력 또는 복제하는 과정이 모두 종료됨으로써 보전의 필요성이 없어진 때, 즉 압수·수색이 전체로서 종료된 때에는 삭제·폐기되어야 한다. 그런데 이 사건에서 제1 영장에 기한 압수·수색이 모두 종료되어 검사가 이미징 복제본을 보전할 필요성은 이미 상실되었으므로, 이 사건 저장매체를 이미징의 방법으로 복제한 단계의 처분이 별도로 취소되지 않더라도 이미징 복제본은 당연히 삭제·폐기되어야 하고, 따라서 이미징 복제본을 삭제·폐기하도록 하기 위하여 다수의견과 같이 취소의 범위를 확대할 현실적인 이유는 없다고 본다.\\n결국, 검사가 당사자를 참여시키지도 아니한 채 위 복제본을 자신이 소지한 외장 하드디스크에 재복제한 처분 및 그 하드디스크로부터 제1 영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 처분 등은 압수·수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 선행처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다.\\n따라서 원심결정 중 검사가 이 사건 저장매체를 이미징 방법으로 복제한 처분까지 취소한 부분은 파기되어야 한다.\\n이상과 같은 이유로 위 부분에 대하여 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\\n7. 제1·2·3 처분에 관한 다수의견에 대한 대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 보충의견은 다음과 같다.\\n가. 우리 헌법은 제12조에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 … 압수·수색 … 을 받지 아니하며”(제1항), “… 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”(제3항)라고 정하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 원칙을 선언하고 있다. 이에 따라 압수·수색 여부를 수사기관의 전적인 재량에 맡기는 영장의 발부는 금지되고, 압수·수색영장에는 피의자의 성명, 죄명 외에도 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간, 압수·수색의 사유 등을 기재하여야 하며, 영장의 청구서에도 위 사항을 기재하여야 한다(형사소송법 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조, 제107조). 뿐만 아니라 형사소송법은 압수·수색영장의 집행에 있어서도 영장의 제시(제219조, 제118조), 야간집행의 제한(제219조, 제125조), 당사자의 참여 및 참여권자에의 사전통지(제219조, 제121조, 제122조), 책임자의 참여(제219조, 제123조) 등 각종 절차적 제한규정을 두고 있는데, 이러한 절차는 영장주의에 의한 적법한 집행을 확보하고, 피압수자 측의 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유, 경제활동의 자유 등의 기본적 인권을 보호하기 위한 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색에서도 영장주의 원칙이 관철되어야 하고 수사기관의 자의적인 판단에 의한 압수·수색이 이루어져서는 아니 된다.\\n더욱이 압수의 목적물이 컴퓨터용 하드디스크나 휴대전화기 등 전자정보가 저장된 대용량의 저장매체일 경우, 그 안에는 수많은 문서, 동영상, 사진 등이 파일 형태로 저장되고, 그 파일을 작성한 시간, 인터넷 접속기록 등이 세세하게 기록되어 있으며, 향후 과학기술이 발전할수록 기존의 법률이 예상조차 할 수 없었던 엄청난 양의 정보가 담기게 될 가능성이 있다. 또한, 원격지 서버에 저장되어 있는 정보라도 영장에 기재된 수색장소에서 해당 서버 또는 웹사이트에 접속하여 범죄와 관련된 이메일 등 전자정보를 복제하거나 출력하는 방법으로 하는 압수·수색도 가능하다. 이러한 전자정보는 개인의 행동을 시간, 장소적으로 재구성할 수 있게 할 뿐만 아니라 개인의 내밀한 생각까지 포함하고 있는 경우가 많아 그 보유자가 대체로 타인과 공유하는 것을 원하지 않는 것인데도 그 정보의 무한 복제가 가능하다. 전자정보에 대한 압수·수색에 있어서 영장주의의 정신을 살리기 위해서는 전자정보의 이러한 특성에 비추어 보다 세심한 접근이 필요하고, 수사기관이 찾고자 하는 물건이 그 물건의 외적 특성을 통해 구별되거나 문서 사본의 존재가 유한한 종전의 일반적인 물건에 대한 압수·수색에 관한 제한 이론만으로는 개인이나 기업의 정보 대부분을 담고 있는 전자정보에 대한 부당한 압수·수색으로부터 헌법이 보장하는 국민의 기본적 인권을 보호하고 제대로 지켜 낼 수 없다.\\n나. 압수의 목적물인 전자정보가 대용량 저장매체에 무관정보들과 혼재되어 저장되어 있는 경우에 수사기관은 일정한 범위를 정해 탐색하는 등으로 유관정보를 선별하여 복제하거나 출력하는 방법으로 압수·수색하는 것이 원칙이고, 저장매체 또는 복제본을 그 소재지에서 외부로 반출하여 압수·수색하는 것은 예외적으로만 허용된다. 예외적 방법은 수사기관이 한정된 시간 내에 압수·수색 장소에서 유관정보 모두를 탐색하는 것이 현저히 곤란하다는 사정이 있기 때문에 허용되었을 뿐이고, 피압수자 측이 저장매체의 외부 반출에 동의한 경우라도 이는 수사 인력이 압수·수색 장소에서 장시간 체류하는 것에 대한 압박감, 수사를 받고 있는 상황에서 수사기관의 요구를 거부하는 것에 대한 부담감 때문이지 수사기관이 무관정보까지 샅샅이 탐색하여 압수하는 데 동의한 것이라고 볼 수는 없다. 물론 법관으로서도 그와 같은 무관정보까지 압수·수색할 수 있게 하기 위해 영장을 발부해 준 것은 아니다.\\n따라서 탐색 결과 무관정보를 압수한 것이 밝혀진 부분에 대해서는 그 자체로 영장주의에 위반하여 위법하게 되는 것이고, 영장이 압수를 허용한 유관정보 부분만이 참여권 보장 등 적법절차의 준수 여부를 따질 의미가 있는 것이다.\\n다. 대용량 저장매체는 저장된 정보의 양이 방대하고 어느 것이 범죄혐의와 관련된 것이고 어느 것이 범죄혐의와 관련되지 않은 것인지를 구별하기가 용이하지 아니하여 유관정보를 선별하기 위해서는 일정 부분 정보의 내용을 살펴볼 수밖에 없다. 이 국면에서 수사기관의 압수·수색에 피의자 또는 변호인, 책임자 등의 참여를 보장하는 형사소송법 제219조, 제121조, 제123조의 규정이 영장에 의한 적법한 압수·수색을 사전에 실효성 있게 확보하기 위한 제도적 수단으로서 중요하게 작용할 수 있다.\\n수사기관이 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않게 되면 수사기관은 무관정보를 제한 없이 취득할 수 있게 되어 압수·수색의 대상을 유관정보에 한정한 영장의 적법한 집행을 확보할 수 없게 된다. 수사기관이 위법하게 취득한 무관정보를 별도의 범죄수사를 위한 단서로만 사용하고 그 별도의 범죄사건에 증거로 활용하지 않는 이상, 영장을 발부한 법관으로서는 사후에 이를 알아내거나 실질적으로 통제할 아무런 방법이 없다. 수사기관이 압수·수색 과정에 피압수자 측에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수가 적법하다고 하게 되면 어떠한 수사기관도 피압수자 측을 참여시키려고 하지 않을 것이고, 실제로는 아무 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에 주는 것과 마찬가지인 것이다. 이메일과 같은 전자정보는 통상 피의자 아닌 사람의 저장매체나 웹서버에도 동일한 내용의 전자문서가 존재하기 때문에 수사기관이 일단 범죄의 단서를 잡으면 다른 적법한 방법으로 동일 또는 유사한 내용의 증거물을 확보하는 것이 그다지 어렵지 않기도 하다.\\n법관이 헌법과 형사소송법의 규정에 의하여 유관정보에 한정하여 발부한 영장을 수사기관이 자의와 재량에 의하여 저장매체에 저장되어 있는 전자정보 전부를 압수·수색할 수 있는 영장으로 변모시켜서는 아니 되는 것이므로, 전자정보에 대한 압수·수색의 중요과정에 피압수자 측의 참여권을 전혀 보장하지 아니하는 것은 영장주의 원칙을 위반한 것과 동일한 정도의 적법절차 위반이 되어 그 위법의 정도가 중대하다고 보아야 한다.\\n그러므로 이 사건에서 제1 처분에 별다른 위법이 없더라도 피압수자 측에게 참여권을 보장하지 아니한 채 임의로 전자정보를 재복제·탐색·출력한 제2·3 처분은 무관정보를 출력한 부분을 제외하더라도 적법절차에 반하는 것이고, 그 절차적 위법은 앞서 본 헌법상 적법절차와 영장주의의 실질적 내용을 침해하는 중대한 위법에 해당한다고 보아야 한다.\\n라. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견은 압수의 대상이 되는 전자정보별로 압수·수색의 적법성을 달리 평가하여야 한다면서, 압수·수색 과정에서 피압수자 측의 참여권을 보장하지 않았더라도 이를 중대한 위법이라고 할 수 없으므로 유관정보에 대한 압수·수색을 취소할 수 없다고 주장한다.\\n그러나 법원이 유관정보에 대한 압수·수색만을 적법하다고 하기 위해서는 위 반대의견이 제시하는 바와 같이 압수·수색 처분 중에서 취소되어야 할 무관정보가 무엇인지를 일일이 심리·판단하여야 하는데, 이는 수사기관의 압수·수색에 중대한 위법으로 발생한 결과를 제거하기 위한 법원의 조치로서 적절한 것이라고 할 수 없다.\\n피압수자 측에 대한 참여권의 보장은 형사소송법 제219조, 제122조를 준용하여 피압수자 측에 통지하여 참여할 수 있는 기회를 부여하면 족하고, 통지가 불가능하거나 피압수자 측이 참여를 포기하면 수사기관이 단독으로 진행하면 될 것이다. 그리고 이때 참여 기회를 보장받아야 하는 사람은 피의자와 변호인, 책임자뿐만 아니라 그들로부터 위임을 받은 자 등도 포함한다고 해석할 수 있으므로, 압수·수색 현장에서 전자정보에 대한 탐색과 복제, 출력 등을 진행하는 본래의 압수·수색 방식과 비교하면 이러한 참여 기회의 보장이 비현실적이라거나 특별히 수사기관에 가중된 의무나 부담을 지우는 것이라 할 수 없다. 그럼에도 수사기관이 실제로 필요한 정보를 획득하게 되는 정보의 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자 측에 참여의 기회조차 부여하지 않는 것은 특별한 사정이 없는 이상 절차적 위법이 중대하다고 보아야 한다.\\n마. 실체적 진실의 발견이 형사소송의 목표이자 중요한 이념임은 부인할 수 없다. 그러나 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 경우에 따라서는 우선하는 가치의 실현을 위하여 이를 포기하지 않으면 안 되는 경우가 있다. 실체적 진실의 발견은 기본적 인권의 보장을 위하여 헌법이 규정하고 있는 적법절차의 테두리 내에서만 빛날 수 있다.\\n저장매체에 저장되어 있는 일체의 전자정보는 개인이나 기업의 일생 내지 영업비밀 등 사업 전체를 드러내는 일기장과도 같다. 국가가 피의자에 대하여 어느 하나의 범죄혐의만을 소명하면 그로부터 압수한 전자정보 전체를 사실상 탐색·복제할 수 있다고 함으로 인하여 발생할 법익의 침해 가능성은 피의자가 저지른 범죄로 인하여 침해된 이익보다 결코 작지 않다. 과거에 국가에 의한 부당한 공권력의 행사로부터 신체의 자유가 소중하였듯이 정보화 사회에서 전자정보에 대한 자기결정권은 소중한 것이다. 나아가 불법적인 압수·수색으로부터의 자유, 사생활의 자유는 오랜 역사적 경험과 연원을 두고 우리 헌법이 보장하고 있는 중요한 헌법적 가치이기도 하다.\\n전자정보에 대한 개인 및 기업의 의존이 심화되고 그 분석기술 또한 발전하고 효율화될수록 수사기관은 영장주의나 다른 적법절차 규정을 잠탈하고서라도 범죄를 진압하고 사전에 예방하겠다는 강한 욕구를 느끼게 될 것이다. 과거 피의자의 진술이 가장 중요한 증거로 인식되던 시대에, 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부인되어야 한다고 한 판례의 정신은 오늘날과 같은 디지털 시대에 전자정보를 대상으로 한 압수·수색에 대하여 그대로 관철될 필요가 있다.\\n전자정보에 대한 압수·수색에 있어 참여권이 가진 중요성을 간과할 경우 사실상 수사기관의 별건 압수·수색이나 포괄적 압수·수색을 허용하는 결과를 초래하게 될 우려를 쉽게 놓을 수 없다. 형사소송법 제121조, 제123조에 의한 당사자의 참여권을 보장하지 아니한 일정한 경우에 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 수사기관을 제재하기 위한 것이 아니라 형사소송법이 정한 절차조항의 규범력을 확보함으로써 전자정보에 대한 압수·수색에도 헌법상 적법절차와 영장주의 원칙을 관철하기 위한 불가피한 수단인 것이다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\\n8. 제1·2·3 처분에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견은 다음과 같다.\\n가. 다수의견에 대한 보충의견은 수사기관이 압수·수색 과정에 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주지 않았음에도 유관정보에 대한 압수처분이 적법하다고 하게 되면 수사기관이 피의자나 변호인을 참여시키려고 하지 않을 것이고 실제로는 아무런 제한 없이 압수한 저장매체에 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있는 권한을 수사기관에게 주는 것과 마찬가지라고 주장한다.\\n그러나 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일을 검사의 하드디스크에 재복제하여 저장하는 제2 처분이나 검사의 하드디스크에 저장된 정보를 문서로 출력하는 제3 처분의 과정에 피의자나 변호인을 참여시킴으로써 압수·수색의 절차적 적법성을 확보한다 하더라도 다수의견에 대한 보충의견이 주장하는 것과 같은 우려가 사라지는 것은 아니다. 왜냐하면 그와 같은 적법절차를 거쳐 압수·수색을 한다 하더라도 대검 원격공조시스템에 복제·저장된 이미징 파일이 남아있는 한 수사기관은 적법절차에 따라 행하여지는 압수·수색과는 별도로 저장된 전자정보를 탐색하여 취득할 수 있기 때문이다.\\n이 점으로부터 알 수 있는 것처럼 수사기관의 무관정보에 대한 탐색의 가능성을 제거하는 것은 피의자나 변호인의 참여를 통하여 달성할 수 있는 것이 아니고 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막을 수 있는 조치를 강구할 때에만 가능하다고 할 수 있다. 또한, 이 사건에서와 같이 저장매체 원본의 압수 시점으로부터 출력에 이르는 시점까지 1개월 가까이 경과되기도 하는데 그 기간 동안 다른 특별한 조치를 취하지 아니한 상황에서 중단 없이 지속적으로 피의자나 변호인의 감시 상태에 두지 않는 한 수사기관의 임의 복제·출력의 가능성은 그대로 남게 된다. 이 같은 오랜 기간 동안 피의자나 변호인의 중단 없는 감시를 요구하는 것은 매우 비현실적인 것으로 보인다.\\n나. 이상에서 살펴본 것처럼 이 사건과 같이 압수·수색 과정이 이미 종료된 후에 압수·수색 과정에 피의자나 변호인을 참여시키지 않았음을 이유로 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 결코 무관정보에 대한 탐색이나 복제·출력을 방지하는 실효적인 방책이 될 수는 없다.\\n전자정보에 대한 압수처분의 취소는 저장매체 원본을 이미징의 방법으로 대검 원격공조시스템에 복제·저장하는 제1 처분의 과정에서 유관정보 이외의 무관정보가 복제·저장되는 것을 막는 금지 조치로서 구하는 부작위 청구권으로 행사되거나 이에 대한 조치가 행하여지지 아니한 채 제1 처분이 이루어지거나 그 이후의 제2·3 처분까지 이루어진 때에는 이미 지적한 것처럼 비현실적이기는 하지만 피의자나 변호인의 참여가 중단 없이 이루어진 경우에 한하여 그 압수·수색 처분의 위법상태를 제거하기 위한 원상회복 조치로서 구하는 작위 청구권으로 행사되어야 비로소 의미를 갖는다고 생각된다.\\n이 같은 조치 없이 압수·수색 과정이 진행되어 수사기관이 이미 무관정보를 취득한 상태라면 이러한 금지 조치나 원상회복 조치는 더 이상 청구할 실익이 없으므로 압수처분의 취소는 별다른 의미가 있다고 보기 어려우며, 수사기관이 무관정보를 증거로 제출할 경우 영장주의에 위반하여 수집한 위법수집증거로서 증거능력을 배제하는 것이 원칙적인 의미를 갖게 된다고 할 것이다.\\n다. 다수의견의 문제의식에는 전적으로 의견을 같이 한다. 그럼에도 다수의견의 논리에 함께 할 수 없는 이유는 다수의견이 세운 법리가 가져오는 부작용은 매우 큰 반면, 의도하는 목적을 달성하는 데에는 그다지 효과가 없다는 점에 있다. 전자정보의 무분별한 압수·수색에 대한 사법적 통제는 전자정보의 압수·수색 절차가 갖는 특수성과 기술적 측면 등을 세밀하게 고려한 다음, 보다 정교한 입법이나 법리의 구축을 통하여 시도하여야 할 것으로 본다.\\n이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제1문 4.
(1) 甲은 따로 살고 있는 사촌형 A로부터 A가 2020. 12. 24. 10:00에 해외여행을 떠난다는 말을 들은 후 친구 乙에게 “A가 사채업으로 돈을 벌어 귀금속을 샀다고 들었는데, A가 12. 24. 10:00경 해외여행을 떠난다고 한다. 그런데 A가 조폭 출신이고 의심도 많아 내가 직접 훔치기 어려우니, 네가 나 대신 A의 집에서 귀금속을 훔쳐 달라. 귀금속을 가져다 주면 충분히 사례를 하겠다.” 라고 제안하였고, 乙은 이를 승낙하였다. (2) 乙은 A의 집 주변을 사전 답사하면서 집 안을 엿보던 중 A가 현관문 옆 화분 아래에 비상용 열쇠를 둔다는 사실을 알게 되었고, 경제적으로 어려움을 겪는 후배 丙에게 범행을 함께할 것을 제안하여, 丙의 승낙을 받고 丙과 역할 분담을 공모하였는데, 甲에게는 범행을 丙과 함께 할 예정이라고 알리지 않았다. (3) 2020. 12. 24. 10:30경 乙과 丙은 함께 丙이 운전하는 승용차를 타고 A의 집 앞으로 갔다. 丙은 A의 집 대문 앞에 승용차를 주차하고 차에 탑승한 채 망을 보고, 乙은 A의 집 담을 넘은 다음 현관문 옆 화분 아래에서 열쇠를 찾아 그 열쇠로 현관문을 열고 집 안에 들어가서 안방을 뒤지기 시작하였는데, 마당 창고에서 여행용 가방을 가지고 나오는 A의 기척을 듣고 황급히 안방 장롱에 들어가 몸을 숨겼다. A는 10:50경 짐 싸기를 마치고 집을 나섰는데, 丙은 乙이 아니라 A가 집에서 나오는 것을 보고 놀라 바로 승용차를 운전하여 도망을 가 버렸다. (4) 乙은 A가 나간 것을 확인하고 다시 집 안을 뒤져 안방 서랍장에서 골드바 2개를 발견하고 미리 준비해 간 가방에 이를 넣고 11:00경 집 밖으로 나왔는데, 丙의 승용차가 보이지 아니하자 버스를 타기 위하여 200m 떨어진 버스정류장으로 걸어갔다. (5) 한편 A는 공항으로 가려던 중 여권을 집에 두고 온 것을 깨닫고 11:10경 집으로 돌아왔는데, 누군가 집 안을 뒤진 흔적이 있어 도둑이 든 것을 알게 되었다. A는 자신이 집을 비운 시간이 길지 않아 범인이 아직 주변에 있을지도 모른다고 생각하고 대로변으로 나와 살펴보던 중 버스 정류장에서 A의 시선을 피하면서 어색한 행동을 보이는 乙을 발견하였다. A는 乙이 범인으로 의심되어 도둑질을 하지 않았느냐고 다그치면서 乙에게 A의 집으로 같이 갈 것을 요구하였다. Z은 A의 위세에 눌려 A의 집으로 따라왔는데, A가 도둑질을 하지 않았느냐고 계속 추궁하면서 112 신고를 하려고 하자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 A의 가슴을 세게 밀쳐 넘어뜨려 A에게 약 2주간의 치료를 요하는 요추부 타박상 등을 입히고 그 자리에서 도망쳤다. 그 후 乙은 甲에게 훔친 골드바 2개를 건네주었다. (6) 丙은 위와 같이 중간에 도망친 바람에 乙로부터 돈을 받기 어려워졌다고 생각하고 유흥비를 마련하기 위하여 휴대전화 메신저 어플리케이션을 이용하여 옛 여자친구 B에게 “내일까지 네가 3개월 전에 나한테서 빌려간 돈 100만 원을 무조건 갚아. 안 그러면 네 가족과 친구들이 이 동영상을 보게 될 거야.”라는 메시지를 보내면서 과거 B와 성관계를 하면서 합의하에 촬영한 동영상을 캡처한 사진 파일을 첨부하였다. 위 메시지와 사진 파일을 받아 본 B는 겁을 먹고 경찰에 신고하였다. 만약 乙과 丙의 공범사건에 대하여 乙이 먼저 기소되어 유죄판결이 확정된 후 丙이 기소되었는데, 丙에 대해서는 무죄판결이 선고, 확정된 경우 乙은 이를 이유로 재심을 청구할 수 있는가?
[ "공범자 사이에 모순된 판결이 있는 경우, 유죄판결을 받은 공범자가 다른 공범자의 무죄판결을 자신의 무죄를 인정할 명백한 증거로 삼아 형사소송법 제420조 제5호에 따른 재심을 청구할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "공범자 간 모순된 판결의 재심사유 여부에 대한 학설(긍정설, 부정설, 이분설, 절충설 등)이 대립함을 언급하는지", "판례가 종래에는 부정설의 입장이었음을 언급하는지", "판례가 공범자 간 모순된 판결의 경우 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당하지 않으며, 무죄확정판결의 증거자료를 유죄 확정판결을 받은 자가 자기의 증거자료로 하지 못하였고 새로 발견된 것이어야 재심사유가 됨을 기술하는지", "동일한 범죄사실에 대한 상반된 판결의 존재가 명백한 모순임을 지적하며, 무죄확정판결 자체가 새로운 증거로 인정될 수 있는 경우에 재심사유에 포함시키는 판례의 입장이 타당하다고 검토하는지", "유죄판결이 확정된 乙은 그 후 공범 丙의 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이라는 이유로 재심을 청구할 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 84모14]\": \"판시사항\\n공범자 중 1인에 대한 무죄확정판결 자체가 타인에 대하여 형사소송법 제 420조 제5호 소정의 '명백한 증거'가 될 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제420조 제5호의 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우월성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며, 당해 사건의 증거가 아니고 공범자 중 1인에 대하여는 무죄, 다른 1인에 대하여는 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정 판결의 증거자료를 자기의 증거자료로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 무죄확정판결 자체만으로는 유죄확정 판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n84모14 재심청구기각결정에관한재항고\\n\\n재항고인\\n재항고인\\n\\n원심결정\\n서울고등법원 1983.12.5. 자 81소9 결정\\n\\n주문\\n재항고를 기각한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n형사소송법 제420조 제5호에서 명백한 증거가 새로 발견되었을 때라 함은 신증거의 존재가 본안판결의 전후를 불문하고 판결법원에 현출되지 아니한 당해 사건의 증거자료로서 증거가치가 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정될 근거가 있는 것을 말하며 당해 사건의 증거가 아니고 공범자중 1인에 대하여 무죄, 다른 1인에 대하여 유죄의 확정판결이 있는 경우에 무죄확정판결 자체만으로는 무죄확정판결의 증거자료를 자기의 증거로 하지 못하였고 또 새로 발견된 것이 아닌 한 유죄확정판결에 대한 새로운 증거로서의 재심사유에 해당한다고 할 수 없는바 이건 재심사유에 의하면, 재항고인이 상소를 하지 아니한 탓으로 이 사건에서 유죄의 확정판결을 받았고 공범자들은 상소함으로써 재항고인을 유죄로 한 같은 자료로 인정된 같은 사실이 국가보위에 관한 특별조치법 제9조 제1항의 단체행동권을 행사한 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 무죄의 선고를 받은 확정판결이 재심사유에 해당한다는 것이니, 그 확정판결의 증거가 아닌 확정판결 자체로서는 그 유죄의 확정판결에 대한 재심사유에 해당하는 새로운 증거라고 할 수 없으므로 같은 취지에서 한 원결정은 옳고 거기에 아무런 위법도 없다.\\n따라서 재항고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (가)
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 각각의 죄책에 대하여 논하시오. 위 사례 (1)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?
[ "甲의 뇌물수수죄 성부, 乙의 뇌물수수죄의 공동정범 성부, 丙의 뇌물공여죄 성부 등 주요 쟁점을 명확히 제시하는지", "甲의 뇌물수수죄 성부 판단 시 형법 제129조 제1항 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조를 인용하는지", "수뢰죄는 공무원이 뇌물을 요구·약속한 후 수수하면 포괄하여 1개의 수수죄만 성립하는 포괄일죄임을 언급하는지", "甲에게 뇌물수수죄가 인정될 경우, 수뢰액이 4,000만 원이므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용을 받는다고 언급하는지", "공동정범인 乙로 하여금 금품을 받게 한 경우 '수뢰죄' 해당 여부를 논하는지", "수뢰죄는 공무원이 직접 수수할 필요 없이, 공무원이 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 하고 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것이 사회 통념상 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가될 수 있는 관계(예: 처자, 사자, 대리인, 생활비 받는 자, 채권자 등)에 있는 경우에도 성립함을 언급하는지", "뇌물수수죄의 공동정범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물이 실제로 누구에게 귀속되었는지 여부는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다는 판례의 태도를 인용하는지", "뇌물수수죄의 ‘수수’의 개념을 뇌물을 영득의 의사로 현실적으로 취득하는 것이고, 이는 뇌물에 대한 사실상의 사용·처분권을 획득하는 것을 의미하며, 법률상 소유권까지 취득할 필요는 없음을 제시하는지", "乙이 丙에게 받은 시가 1,000만 원 상당의 비품 및 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차에 대해 뇌물수수죄의 ‘수수’가 인정된다고 판단하는지", "甲에게 乙이 받은 비품 및 K5 승용차 모두에 대하여 뇌물수수죄가 성립하며, 수수한 뇌물의 가액이 4,000만 원이므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 따라 가중처벌된다고 결론 내리는지", "乙의 죄책 판단 시 뇌물수수죄와 뇌물공여죄가 필요적 공범의 대향범 관계에 있음을 언급하는지", "대향범 관계에서 뇌물수수죄의 외부가담자인 乙에게 형법 총칙상 공범 규정이 적용될 수 있는지 여부를 논하는지", "대향범 중 처벌되지 않는 대향자(예: 도박 개장죄의 도박자)에 가담한 경우가 아닌 한, 외부가담자에게 형법 총칙상 공범 규정이 적용될 수 있음을 판례의 태도와 함께 제시하는지", "뇌물수수죄가 공무원 또는 중재인을 신분자로 하는 구성적 신분범(진정신분범)임을 언급하는지", "비신분자인 乙이 공무원을 신분자로 하는 구성적 신분범(진정신분범)인 뇌물수수죄에 가담한 경우, 형법 제33조 본문이 적용되어 자신의 가담 형태에 따른 신분범의 공범이 성립함을 논하는지", "공무원이 아닌 사람이 공무원과 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행한 경우, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립함을 판례의 태도와 함께 인용하는지", "乙이 甲의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 위반 뇌물수수죄에 대한 공동정범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "丙의 죄책 판단 시 대향범 관계에서 뇌물공여자인 丙과 뇌물수수자인 甲 등 내부참가자 사이에 형법 총칙상 공범 규정의 적용 여부에 대한 학설 대립(긍정설, 부정설)을 언급하는지", "판례는 대향범 관계에 있어서는 공범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 없으므로 금품 등을 공여한 자에게 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범 관계가 성립되지 아니한다고 보고 있음을 제시하는지", "丙이 공무원 甲의 요구에 응하여 乙에게 금품을 제공함으로써 甲의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 위반죄를 가능하게 했더라도 방조범이 성립할 수 없다고 결론 내리는지", "丙의 뇌물공여죄 성부를 논하며 형법 제133조 제1항을 인용하는지", "丙이 공무원 甲의 직무와 관련성이 있는 부정한 금품(K5 승용차 및 비품)을 甲과 공동정범 관계에 있는 乙에게 공여하였으므로 뇌물공여죄가 성립한다고 판단하는지", "공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우, 공무원과 비공무원 사이의 관계가 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 뇌물공여죄의 고의가 인정된다는 판례의 태도를 인용하는지", "丙이 뇌물공여죄(형법 제133조 제1항)의 죄책을 지며, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 뇌물수수액에 따라 가중처벌할 뿐 공여액에 따른 가중처벌 규정을 두고 있지 않으므로 丙은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용을 받지 않는다고 설명하는지" ]
22
[ "{\"[대법원 98도1234]\": \"판시사항\\n[1] 항소법원의 심판 범위\\n[2] 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자가 뇌물을 받은 경우, 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄의 성립 여부(한정 적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다.\\n[2] 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄를 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄와 비교하여 보면 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 단순수뢰죄와 같은 형으로 처벌하고, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 하였다 하더라도 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 아니한다는 취지로 해석하여야 할 것이나, 다만 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립한다.\\n\\n사건\\n98도1234 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수{인정된 죄명 : 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)}·뇌물공여\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 임완규 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1998. 4. 21. 선고 97노2289 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서서 직권으로 판단한다.\\n피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 ○○○구청장으로 재직하며 ○○○구청 소속 직원들의 업무에 대한 지휘·감독권과 직원들에 대한 인사권 등을 가지고 ○○○구청 업무 전반을 총괄적으로 관장하는 사람인데 ○○○구청 △△과 계약계장인 피고인 2로부터 그의 업무에 대한 감독, 인사 등과 관련하여 잘 보아달라는 취지로 ① 1996. 6. 초순 서울 ○○○구 도림동 소재 피고인의 집에서 현금 10,000,000원, ② 같은 해 10. 초순경 같은 구 여의도동 소재 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ③ 같은 해 11. 초순경 같은 구 소재 ○○○구청 근처 동원참치 식당에서 현금 10,000,000원, ④ 같은 해 12. 중순경 ○○○구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑤ 1997. 1. 중순경 ○○○구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑥ 1997. 2. 초순경 ○○○구청 근처 ○○○병원 건물 1층 다방에서 현금 3,000,000원, ⑦ 1997. 3. 초순경 ○○○구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑧ 1997. 4. 초순경 ○○○구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑨ 1997. 5. 27.경 같은 구 목동 소재 대지주유소 근처 피자집에서 현금 6,000,000원을 각 교부받아 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 수수하였다는 것이고, 피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여죄 공소사실의 요지는, 피고인 2는 ○○○구청 △△과 계약계장으로서 구청이 발주하는 공사의 입찰, 계약 등의 업무를 담당하는 사람인데 피고인 1의 직무에 관하여 위와 같이 9회에 걸쳐 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 공여하였다는 것이다.\\n이에 대하여 원심이 그대로 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실은, 피고인 1은 피고인 2로부터 ① 1996. 6. 초순 서울 ○○○구 도림동 소재 피고인의 집에서 현금 10,000,000원, ② 같은 해 10. 초순경 같은 구 여의도동 소재 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ③ 같은 해 11. 초순경 여의도 세모선착장 1층 식당에서 현금 5,000,000원, ④ 같은 해 11. 초순경 위 같은 구 소재 ○○○구청 근처 동원참치 식당에서 현금 10,000,000원, ⑤ 같은 해 12. 중순경 ○○○구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑥ 같은 해(1997년의 오기로 보인다) 2. 초순경 ○○○구청 근처 ○○○병원 건물 1층 다방에서 현금 3,000,000원, ⑦ 같은 해 3. 초순경 ○○○구청장실에서 현금 10,000,000원, ⑧ 같은 해 4. 초순경 ○○○구청장실에서 현금 6,000,000원, ⑨ 같은 해 5. 27.경 같은 구 목동 소재 대지주유소 근처 피자집에서 현금 6,000,000원을 각 교부받아 합계 금 66,000,000원 상당의 뇌물을 수수하고(포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항), 피고인 2는 피고인 1의 직무에 관하여 위와 같이 9회에 걸쳐 합계 금 66,000,000원의 뇌물을 공여하였다는 것(포괄하여 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항)이다. 아울러 제1심은 피고인 1로부터 금 66,000,000원을 추징하였다.\\n제1심이 인정한 하나하나의 뇌물수수 및 공여행위의 일자와 금액을 공소사실과 대조하여 보면 제1심이 인정한 범죄사실 중 ③과 ⑤는 공소사실과 기본적 사실이 동일하다고 보기 어렵고, 이 점에서 제1심판결은 불고불리의 원칙을 위반한 것이고, 아울러 제1심이 인정한 하나하나의 뇌물수수 및 공여행위의 금액을 합산하여 보면 합계 금 61,000,000원이 되므로 제1심이 피고인들이 수수 또는 공여한 뇌물의 합계액이 금 66,000,000원이라고 인정하고, 피고인 1에 대하여 금 66,000,000원을 추징한 조치는 이유에 모순이 있다 할 것이고, 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결 역시 같은 위법을 저지른 것이므로 원심판결은 우선 이 점에서 파기를 면할 수 없다.\\n2. 상고이유에 대한 판단\\n가. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄에 대하여\\n(1) 항소이유에 대한 판단유탈이 있는지 여부\\n형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인이나 변호인이 같은 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나, 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제364조 제1항, 제2항은 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 두 규정을 대조하여 살펴보면 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있음이 명백하다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76도437 판결 참조). 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도1544 판결, 1974. 3. 26. 선고 74도502 판결 등 참조).\\n이 사건의 경우 피고인 1의 변호인 변호사 장진성이 제출한 항소이유서는 전체적으로 공소사실을 시인하면서 양형부당을 주장하는 것으로서, 항소이유서에 공소사실 기재 수뢰 금액 중 금 24,000,000원은 피고인이 아니라 공소외인이 받았고, 피고인이 받은 돈은 불우이웃돕기, 주민 경조사비, 자생단체 지원 등에 사용하였다는 기재가 있기는 하지만, 다른 한편 그 돈까지 피고인이 받은 것이다라고 시인하는 기재가 있고, 피고인 1 또는 공소외인이 피고인 2로부터 받은 돈이 피고인 1의 직무와 관련된 것이 아니라는 취지의 기재가 있다고 할 수 없으므로 위와 같은 주장은 법리오해나 사실오인 등을 주장한 것이라기보다 양형에 관하여 참작할 사유를 주장한 것에 불과하다 할 것이다. 따라서 그 이후 항소심에서 피고인 1의 변호인 변호사 임완규가 제출한 보석청구이유서, 변호인의 반대신문에 따른 피고인 1의 진술, 항소심 증인 공소외인의 증언 내용, 피고인 1의 변호인 변호사 임완규의 항소심 변론 내용 등에 법리오해나 사실오인 등의 주장이 있다 하더라도 이를 가지고 그와 같은 항소이유가 있다고 볼 것은 아니다. 그러므로 원심이 피고인 1에 대하여 양형부당의 항소이유만 있다고 보고 양형부당 여부에 대하여만 판단하였다 하더라도 항소이유에 대하여 판단을 유탈하였다고 볼 수는 없다.\\n(2) 피고인 1에 대한 검사 작성 각 피의자신문조서의 증거능력\\n기록에 의하여 살펴보면 검사가 작성한 피고인 1에 대한 제1회 피의자신문조서는 1997. 7. 14.에 작성된 것으로 기재되어 있고, 같은 제2회 피의자신문조서는 다음날 작성된 것으로 기재되어 있는데 위 제2회 피의자신문조서에는 \\\"제1회 진술이 끝난 직후 변호사를 접견하였다.\\\"는 피고인 1의 진술 기재가 있어서 피고인 1이 1997. 7. 14. 저녁에 조사를 받기 시작하여 다음날 시간 불상경까지 계속하여 심야에 조사를 받은 것으로 볼 소지가 많기는 하다. 그러나 한편 피고인 1은 제1심 법정에서 공소사실에 대하여 자백하고, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립뿐만 아니라 임의성을 인정하였음이 명백하고, 위 각 피의자신문조서에 나타난 자백의 경위를 보더라도 피고인 1은 조사 초기에는 피고인 2로부터 돈을 받은 사실 자체를 부인하다가 피고인 2와 대질 신문을 받으면서 피고인 2가 돈을 주고 받을 당시의 구체적 상황을 자세하게 묘사하며 피고인 1을 압박하자 그때서야 비로소 범행을 자백하였고, 그 자백의 내용도 돈을 준 피고인 2의 흔들림 없는 진술과 일치하여 위 각 피의자신문조서에 기재된 피고인 1의 진술이 임의성이 없는 것이라고 의심할 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 위 각 피의자신문조서의 진술 기재에 대하여 증거능력을 인정한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없고, 이 점에 대한 피고인 1의 변호인 변호사 임완규의 논지는 이유가 없다.\\n(3) 공소외인이 수령한 돈에 대한 수뢰죄 성립 여부\\n그런데 기록에 의하면 공소사실 기재를 기준으로 하여 위 ②의 돈은 피고인 1이 같이 있는 자리에서 피고인 2가 공소외인에게 직접 주었고, 위 ⑥의 돈은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 1이 없는 자리에서 피고인 2가 공소외인에게 주었고, 위 ③과 ⑨의 돈은 피고인 1이 피고인 2로부터 받아서 그 즉시 동석하고 있던 공소외인에게 주었던 것으로 보인다.\\n형법 제129조 제1항은 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 그와 별도로 형법 제130조는 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물제공죄를 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄와 비교하여 보면 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 단순수뢰죄와 같은 형으로 처벌하고, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 하였다 하더라도 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 아니한다는 취지로 해석하여야 할 것이다. 다만 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고, 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우라 할지라도 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄가 성립할 것이다.\\n이 사건에 돌아와 기록에 의하여 살펴보면 위 공소사실 ③과 ⑨에 대하여는 피고인 1이 피고인 2로부터 해당되는 돈을 받아 그것을 소비하는 방법으로 공소외인에게 준 것으로 볼 수 있으나, 위 공소사실 ②와 ⑥에 대하여는 피고인 2가 공소외인에게 직접 돈을 준 것으로서 그와 같이 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 위 공소사실 ②와 ⑥에 대하여 형법 제129조 제1항을 적용하기 위하여는 공소외인이 피고인 1의 사자, 또는 대리인으로서 해당하는 돈을 받은 것이라거나 사회통념상 공소외인이 그 돈을 받은 것을 피고인 1이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있어야만 할 것인데, 기록에 의하면 공소외인은 ○○○구 □□연합회 회장과 ○○○구 ◇◇ 회장 등으로서 피고인 1과 가깝게 지내는 사이이고, ○○○구청 주변에는 피고인 1과 공소외인이 연인관계라는 소문이 나 있었음(정작 당사자인 피고인 1과 공소외인은 연인관계가 아니라고 부인하고 있음)을 알 수 있으나, 이와 같은 사정만 가지고는 피고인 1이 피고인 2로 하여금 공소외인에게 돈을 주도록 하였다 할지라도 공소외인이 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈을 받은 것을 가지고 피고인 1이 이를 받은 것과 동일시하기에는 부족하다 할 것이다. 결국 원심이 사회통념상 공소외인이 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈을 받은 것을 가지고 피고인 1이 이를 받은 것과 동일시할 정도의 사정이 있는지에 대하여 더 심리하지도 아니하고 위 공소사실 ②와 ⑥에 기재된 돈에 대하여도 피고인 1이 이를 수수하였다고 인정한 것은 형법 제129조 제1항과 제130조에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 범하여 판결 결과에 영향을 미친 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 위에 적은 범위 안에서는 이유가 있다 할 것이다.\\n(4) 피고인 1이 받은 돈의 직무관련성\\n기록에 의하면 피고인 2는 피고인 1이 피고인 2에게 원심 공동피고인 1이 ○○○구청에서 발주하는 안양천 정비사업공사를 낙찰받을 수 있도록 도와주라는 지시를 하였고, 피고인 2가 원심 공동피고인 1로 하여금 그 공사를 낙찰받을 수 있도록 부정한 방법으로 도와주고 원심 공동피고인 1로부터 금 18,000,000원의 뇌물을 받았기 때문에 이를 혼자 차지하면 피고인 1이 자신에게 인사상 불이익을 줄 우려가 있다고 생각하여 위 공소사실 ①의 돈을 피고인 1에게 상납하였고, 위 공소사실 ⑧의 경우에는 피고인 1에게 돈을 주면서 자신을 다른 부서로 보내달라고 부탁하였다고 하고 있는바, 피고인 1이 구청장으로서 구청 직원인 피고인 2에 대하여 업무상 감독권, 인사권 등을 가지고 있음을 감안하여 보면, 피고인 2와 피고인 1· 공소외인이 공소사실 기재 각 돈을 주고 받은 것은 모두가 피고인 1의 피고인 2에 대한 업무상 감독권, 인사권 등 직무와 관련이 있다고 볼 것이다. 원심은 같은 취지로 판단한 것으로서 이 점을 다투는 논지는 이유가 없다.\\n나. 피고인 2에 대하여\\n원심이 그대로 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 2가 원심 공동 피고인 2로부터 제1심 판시 각 돈을 그 직무와 관련하여 뇌물로 수수하였고, 또한 위 공소사실 ① 내지 ⑨ 기재 각 돈은 피고인 1의 직무와 관련하여 ( 피고인 1 또는 공소외인에게) 공여된 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 뇌물 및 뇌물공여에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.\\n그러나 이미 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 위 공소사실 ②와 ⑥ 기재 각 돈을 피고인 1에게 공여하였다고 본 것은 형법 제133조, 제129조 제1항과 제130조에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.\\n3. 그러므로 피고인 1과 피고인 2가 위 범죄사실 ① 내지 ⑨ 기재 각 돈을 뇌물로 주고 받았음을 전제로 하여 피고인 1에 대하여는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것으로 보고 처벌하고, 피고인 2에 대하여는 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 포괄일죄가 성립하는 것으로 판단하고 이를 제1심 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반죄 및 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄 등과 경합범으로 처벌한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 그 전체가 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018도2738]\": \"판시사항\\n[1] 공무원과 공무원이 아닌 사람(비공무원)에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 제3자뇌물수수죄가 성립하는지 여부(소극) / 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지가 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치는지 여부(소극) / 뇌물공여죄에서 고의의 내용\\n[2] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익의 의미 / 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’와 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’의 의미 및 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하거나 취득하게 하여야 하는지 여부(소극) / 뇌물수수자가 뇌물로 제공된 물건에 대한 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지 않았더라도 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 볼 수 있는 경우 / 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우, 뇌물수수죄와 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 재산국외도피죄의 성립 요건 / 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하는지 여부(적극) 및 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)\\n[5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위의 의미 및 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위도 이에 해당하는지 여부(적극)\\n[6] 제3자뇌물수수죄에서 ‘뇌물’과 ‘부정한 청탁’의 의미 및 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지 판단하는 기준\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 따라서 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.\\n형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다. 그러나 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.\\n뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다.\\n금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.\\n형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다.\\n[대법관 박상옥의 별개의견] 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.\\n[대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다.\\n[2] 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다. 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다.\\n뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다.\\n[4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제2항에서 도피액이 5억 원 이상일 때에는 금액에 따라 가중처벌하고 있다. 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내 재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내 재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 한 때에 성립한다. 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하고 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 여기에 해당하지 않는다.\\n[5] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다.\\n[6] 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다.\\n‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다.\\n제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다.\\n\\n사건\\n2018도2738 뇌물공여(일부변경된죄명:뇌물공여약속)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·국회에서의증언·감정등에관한법률위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 4인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 특별검사\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 태평양 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2018. 2. 5. 선고 2017노2556 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)과 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 사단법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\\n1. 피고인들의 상고이유 주장\\n가. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(횡령)\\n1) 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위\\n가) 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.\\n형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.\\n뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조).\\n금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.\\n형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의는 ‘공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한다’는 사실에 대한 인식과 의사를 말하고, 미필적 고의로도 충분하다. 공여자가 공무원의 요구에 따라 비공무원에게 뇌물을 공여한 경우 공무원과 비공무원 사이의 관계가 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범에 해당하고 공여자가 이러한 사실을 인식하였다면 공여자에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항에서 정한 뇌물공여죄의 고의가 인정된다.\\n나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 제18대 대통령 박근혜(이하 ‘전 대통령’이라 한다)가 피고인 1에게 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 뇌물을 요구하고, 공소외 3은 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등으로 전 대통령과 자신의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다. 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련된 뇌물이 비공무원인 공소외 3에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다. 피고인들이 용역대금을 송금하기 전에 전 대통령의 승마 지원 요구가 공소외 3의 딸 공소외 2에 대한 승마 지원이라는 점과 용역대금이 뇌물이라는 점을 알았으므로 뇌물수수에 관한 전 대통령과 공소외 3의 뇌물수수죄 공동정범 관계를 인식하였다.\\n다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄, 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 공범과 신분, 뇌물수수죄의 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 피고인들이 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n2) 직무관련성과 대가성이 있는지 여부\\n원심은 다음과 같은 이유로 전 대통령의 직무집행과 피고인들의 승마 지원 사이에 직무관련성과 대가성이 있다고 판단하고, 강요죄 등의 피해자라는 피고인들의 주장을 받아들이지 않았다. 전 대통령이 피고인 1에게 형식적으로는 대한승마협회 회장사 인수, 승마종목의 올림픽 출전 지원 등을 요구하면서 실질적으로는 공소외 3과 공모하여 공소외 2 개인에 대한 승마 지원을 요구하였고, 피고인들도 이를 알고 있었다. 2015. 8. 26. 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)와 공소외 5 회사 사이에 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)은 처음부터 공소외 2만을 지원하는 것을 가장·은폐하기 위한 것이고, 피고인들과 공소외 3은 은밀한 방법으로 승마 지원 이익을 제공·수수하였다. 전 대통령과 피고인 1 사이에는 공소외 2에 대한 승마 지원을 요구하고 수락할 만한 특수한 사적 친분관계가 없고, 승마 지원의 경위와 규모, 이익의 귀속주체에 비추어 직무집행의 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 강요 또는 공갈과 뇌물공여죄의 성립, 뇌물공여죄의 직무관련성과 대가성 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n3) 용역대금이 뇌물인지 여부\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 용역계약은 공소외 2만 지원한다는 사실을 은폐하기 위해 5명의 선수를 추가로 선발하여 지원하는 것으로 가장하고 있다. 피고인들은 용역대금 송금 당시 용역계약의 내용에 따른 선수선발이나 지원인력이 다 갖추어지지 않았는데도 분기별 용역대금 전액을 송금하였고, 용역대금이 실질적으로 공소외 3에게 제공된다는 것도 인식하고 있었다. 따라서 용역대금은 뇌물에 해당하고 피고인들이 이를 횡령하였다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물죄에서 말하는 뇌물의 내용 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n4) 피고인 1의 관여와 고의 인정 여부\\n원심은 다음과 같이 피고인 1이 뇌물공여와 업무상횡령 범행에 가담하였다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 피고인 1은 ○○그룹 내부에서 사실상 그룹의 후계자로 인정되는 부회장의 지위에서 2014. 9. 15. 대통령 단독 면담 이후부터 공소외 2에 대한 승마 지원이 이루어지는 기간 동안 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에게 전 대통령의 요구를 전달하고, 승마 지원에 관한 포괄적인 지시를 하며, 피고인 3, 피고인 4로부터 위 지원 경위를 보고받으며 확인하는 등의 방법으로 지원행위에 관여하였다. 따라서 피고인 1은 공소외 2에 대한 승마 지원을 통해 전 대통령에게 뇌물을 제공한다는 것에 대한 고의가 있었고, 다른 피고인들과 순차적·암묵적으로 공모하여 승마 지원의 핵심적 경과를 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n나. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 공소외 2의 승마훈련을 지원하기로 하면서도 대외적으로는 공소외 2만이 아니라 총 6명의 선수를 선발하여 해외전지훈련을 지원하는 것처럼 가장하고자 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하였다. 이와 같이 가장된 사실에 기초하여 용역대금을 공소외 5 회사 명의의 계좌로 지급하여 뇌물공여죄와 업무상횡령죄가 기수에 이르렀다. 따라서 이 사건 용역계약을 체결하고 그에 따른 내부품의서를 작성하는 등의 행위는 범죄수익인 용역대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 것이고, 범죄수익을 발생시키는 범죄행위인 뇌물공여 행위나 업무상횡령 행위와는 별도의 행위이다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익은닉규제법에서 정한 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.\\n다. 피고인 1의 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언감정법’이라 한다) 위반\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 1이 ‘박근혜 정부의 공소외 3 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사’ 제1차 청문회(이하 ‘이 사건 청문회’라 한다)에서 ‘○○그룹 임직원들로부터 공소외 6 재단법인과 공소외 7 재단법인(이하 두 재단법인을 통칭할 경우 ‘이 사건 각 재단’이라 한다)에 출연한다는 보고를 받지 못하였다.’, ‘공소외 3, 공소외 2가 누구인지 몰랐고, ○○그룹 임직원들로부터 승마 관련 지원을 한다는 보고를 받지 못하였다.’는 취지로 증언한 것은 기억에 반하는 허위의 진술로 위증에 해당한다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n라. 공소장일본주의 위배 여부\\n원심은 다음과 같이 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다. 이 사건 공소사실 기재 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 공소장에 공소외 8과 관련된 과거의 사실을 기재한 부분이나 증거로 제출된 관련자의 진술을 인용하는 부분 등이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 그것이 법관에게 예단을 생기게 하여 법관이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있을 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공소장일본주의에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n2. 특별검사의 상고이유 주장\\n가. 증거능력\\n1) 공소외 9의 업무수첩과 진술(이하 ‘공소외 9의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부\\n가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n나) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 9의 업무수첩에 그와 같은 기재가 존재하는 것 자체에 관하여는 본래증거이지 전문증거가 아니고, 증거물인 서면으로서 증거능력이 인정된다. 공소외 9의 업무수첩이 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용 등을 증명하기 위한 증거라면 요증사실과의 관계에 비추어 볼 때 원진술의 존재 자체가 아니라 그 내용의 진실성이 문제 되는 경우에 해당한다. 이러한 경우에는 그 기재 내용의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거라고 볼 수는 없다. 전 대통령의 진술을 들었다는 공소외 9의 진술 역시 마찬가지이다.\\n공소외 9의 업무수첩에 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용의 기재, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용의 기재가 있다는 그 자체를 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용, 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 대화 내용을 인정할 간접사실에 대한 증거로 사용할 수 없다.\\n다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴본다.\\n공소외 9의 업무수첩 등에는 ‘전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 공소외 9에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)과 ‘전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)이 함께 있다.\\n공소외 9의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 공소외 9의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 공소외 9의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.\\n이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문법칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 특별검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n공소외 9의 진술 중 지시 사항 부분은 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 공소외 9의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 9의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.\\n그런데도 원심이 이 부분에 관하여 전 대통령이 공소외 9에게 지시한 내용을 증명하기 위해 사용하는 경우에도 증거능력이 없다고 판단한 것은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n2) 공소외 10 업무일지의 증거능력 인정 여부\\n원심은 공소외 10의 업무일지에 어떠한 내용의 기재가 존재하는 것을 통하여 그 기재 내용의 진실성을 인정하는 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우라면 전문증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위 1) 다)에서 살펴본 것처럼 공소외 10의 업무일지 기재를 그 내용에 따라 증거능력의 요건을 구분하지 않고 판단한 것은 적절하지 않으나 증거능력을 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 전문법칙에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3) 피고인 2에 대한 특별검사의 제2회 진술조서의 증거능력 인정 여부\\n원심은 피고인 2에 대한 특별검사 작성의 제2회 진술조서가 실질적으로 피의자신문조서에 해당하고, 특별검사가 제출한 증거만으로는 피고인 2에게 위 진술조서를 작성하기 전에 진술거부권을 고지하였다고 인정할 만한 증거가 부족하므로 위 진술조서는 위법하게 수집된 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 진술거부권 고지의 대상 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n나. 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여\\n1) 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부\\n가) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이고, 뇌물공여에서 말하는 ‘공여’란 뇌물을 취득하게 하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).\\n뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물수수자와 뇌물공여자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 수수하고 공여하였다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정되고, 뇌물공여자가 교부한 물건을 뇌물수수자로부터 반환받을 것이 아니므로 뇌물공여자에게 고의도 인정된다.\\n자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니다. 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하지만 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니다. 증명력이 있다고 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없이 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 법률 위반에 해당한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2015도17869 판결 등 참조).\\n나) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 말들의 소유권을 이전해 주었다고 보기 어려우므로 피고인들이 전 대통령과 공소외 3에게 말들 또는 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그에 따라 말들을 뇌물로 공여하였다고 인정한 제1심판결을 파기하고, 말들에 관한 액수 미상의 무상 사용이익을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.\\n공소외 3이 2015. 11. 15.경 공소외 11을 통하여 피고인 2에게 화를 낸 것은 말 소유권을 이전해 달라고 요구한 것으로 보기는 어렵다. 피고인 2는 2015. 11. 15. 공소외 3이 화를 내며 독일로 들어오라고 요구한 것에 대하여 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것이고, 결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 취지의 문자메시지를 전송하였으나, 이는 공소외 3이 요구하면 이를 모두 들어줄 수 있다는 것일 뿐 소유권 이전의 승낙으로 볼 수 없다.\\n공소외 3이 살시도의 소유권 이전을 요구한 것으로 볼 수 없고, 피고인 2 역시 살시도의 소유권 이전을 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 공소외 3이 향후 구입할 말인 비타나와 라우싱의 소유권 이전을 요구하거나 피고인 2가 이를 약속하였다고 볼 수도 없다.\\n살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등은 비타나와 라우싱의 소유권 이전이 이루어졌다는 직접증거가 될 수 없고, 그와 같은 사정만으로는 비타나, 라우싱의 소유권이 이전되었다고 볼 수 없다.\\n다) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 판단할 수 있다. 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 구입대금 상당의 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 공소외 3은 피고인들로부터 위 말들을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.\\n(1) 피고인들이 살시도를 구입하는 과정에서 피고인 5는 공소외 11과 상의한 다음 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 명확히 하기 위하여 공소외 11로 하여금 국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하게 하였다. 그 후 피고인 5는 말 소유권이 공소외 4 회사에 있다는 것을 더 확실하게 하려고 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라고 요구하였다. 공소외 3은 말 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사가 소유자로 기재된 것을 듣고 화가 난 상태에서 이러한 요구를 받고 공소외 11에게 ‘윗선에서 ○○이 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 ○○ 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈고 피고인 2를 독일로 당장 들어오게 하라고 지시하였다. 공소외 11은 피고인 5에게 위와 같이 공소외 3이 한 말과 화를 낸 경위를 전달하였다. 피고인 2는 이를 전달받은 후 공소외 11에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.’고 말하였고, 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다.’, ‘결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보냈다.\\n위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인 5와 공소외 3 사이에서는 말 패스포트에 마주의 이름을 기재하는 것이 법적인 것은 아니더라도 승마계에서 말 소유권을 표시하는 방법으로 인식하였다고 볼 수 있다. 그리고 공소외 3은 이미 전 대통령과 피고인 1 사이에서 ○○이 공소외 3에게 말을 사주는 것으로 결정하였다고 알고 있는데 피고인 5가 그와 다르게 말 소유권은 공소외 4 회사가 갖고 공소외 3에게 단지 빌려주는 형식을 요구하였기 때문에 화를 냈다고 볼 수 있다. 즉 공소외 3이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이다. 그 후 피고인 2가 취한 언행에 비추어 보면 피고인 2도 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 알았다고 보아야 한다.\\n전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 피고인 1에게 “대한승마협회 회장사를 ○○그룹에서 맡아주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”라고 요청하였고, 2015. 7. 25. 단독 면담에서 피고인 1에게 승마 관련 지원이 부족하다며 다시 “승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사줘야 하는데 ○○이 그걸 안하고 있다.”라고 말하였다. 전 대통령은 위와 같이 두 차례 단독 면담을 하면서 그때마다 피고인 1에게 ‘좋은 말을 사줘라’고 말하였다. 이러한 요구를 받은 피고인 1의 포괄적인 지시에 따라 공소외 2에 대한 승마 지원 관련 권한을 가진 피고인 2는 공소외 3이 말 소유권을 원한다는 것을 안 후에는 공소외 3에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 그러한 상황에서 피고인 2는 공소외 11을 통하여 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 의사를 분명히 전달하였다.\\n따라서 피고인 2는 공소외 3에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 것을 인정하며 그와 관련하여 공소외 3이 구체적으로 원하는 조치는 공소외 3이 결정하는 대로 받아들이겠다는 의사를 표시하였고, 공소외 3과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다.\\n(2) 공소외 11이 2015. 11. 17. 피고인 5에게 전한 공소외 3의 요구사항에는 말 소유자 등록 문제가 기재되어 있으나 공소외 3이 말 소유권을 원한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 공소외 11은 위 요구사항에 관하여 제1심에서 공소외 3이 화를 낸 것은 분명히 말 소유권 때문이 맞고 화가 진정된 후에 위 요구사항에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은 ○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 위와 같이 핑계를 댄 것 같다고 진술하였다.\\n위에서 본 것처럼 공소외 3은 말 소유권을 원했기 때문에 화를 냈고 피고인 2가 이를 알고 2015. 11. 15. 공소외 3에게 원하는 대로 해주겠다는 뜻을 명확히 전달하였으므로 이미 공소외 3은 피고인 2로부터 원하는 답을 얻었다. 따라서 공소외 3이 피고인 2, 피고인 5에게 위 요구사항을 보내면서 다시 말 소유권을 원한다는 말을 직접적으로 할 필요가 없다. 오히려 위 요구사항은 위 (1)에서 본 2015. 11. 15. 합의 내용을 전제로 구체적인 요구사항을 완곡하게 전달한 것으로 볼 수 있다. 공소외 3으로서는 공소외 4 회사에 대한 관계에서 말 소유권이 공소외 3에게 있다는 것을 확인하면 충분하였고 공소외 4 회사로부터 승마 지원을 받는 동안에는 공소외 4 회사가 법률상 소유자의 지위를 유지하면서 소유권 침해에 대한 대응, 유지비 부담, 언론의 추적을 회피하기 위한 필요한 조치 등을 하게 할 필요가 있었다. 공소외 3의 2015. 11. 17. 요구사항은 위와 같은 사정을 배경으로 제시되었다고 보는 것이 합리적이다. 위 요구사항에 마필 위탁관리계약서의 작성을 거절한다는 내용이 없는데도 위와 같은 과정을 거친 후 마필 위탁관리계약서가 작성되지 않았다는 사정도 이에 부합한다.\\n(3) 피고인 2 등이 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱을 매수할 때에는 살시도의 경우와 달리 공소외 4 회사의 내부 기안문에서 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않았으며, 회계처리에서만 구입비용을 선급금으로 기재하였다. 공소외 3이 관여할 수 없는 공소외 4 회사 내부에서 이루어진 이러한 조치는 피고인 2 등 공소외 4 회사 측에서 비타나와 라우싱을 매수할 당시에는 말에 대한 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여준다. 그리고 비타나와 라우싱의 패스포트 마주란에는 공소외 4 회사가 기재되지 않았고 종전 마주의 이름이 기재된 상태를 그대로 유지하였다.\\n(4) 피고인들은 공소외 2에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자 이를 회피하기 위하여 2016. 8. 22. 공소외 4 회사가 △△△△△△ △△△△(이하 ‘△△△△△△’라 한다)에 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로에 매도하는 내용의 매매계약을 한 것처럼 가장하였다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 9. 28. 독일 프랑크푸르트에 있는 □□□□ 호텔에서 공소외 3을 만나 뇌물제공 사실을 숨기는 방법으로 △△△△△△와 프로그램을 돌려 말 값을 정산하는 방안을 논의하였다. 그에 따르면 실제로는 공소외 4 회사가 말 값을 지급하는 것인데도 외형상으로는 공소외 4 회사가 말을 처분하고 △△△△△△가 말을 매수한 것처럼 보이게 되고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 등이 공소외 3에게 말을 뇌물로 제공한 사실을 숨길 수 있게 된다.\\n공소외 3은 2016. 9. 30. 공소외 5 회사 명의로 △△△△△△와 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 피고인 2는 공소외 3에게 그랑프리급 말을 같은 급으로 대체해서 대회에 출전하면 또 추적의 대상이 된다는 이유로 그랑프리급 말의 교체를 반대하며 아시안게임 이후에나 하라는 의사를 전하였으나 공소외 3은 피고인 2의 의사에 반하여 그랑프리급 말인 블라디미르로 교체하였다. 그 후 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트에 있는 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3 등과 만나 승마 지원 관계를 종료하기로 하면서 범행 은닉에 필요한 조치를 논의하고, 위 블라디미르를 처분하기로 한 것 외에는 공소외 3이 나머지 말들을 종국적으로 소유하는 전제로 협의를 하였다. 이러한 사정은 공소외 3에게 말의 처분에 관한 실질적인 권한이 있었다는 것을 보여준다.\\n(5) 요컨대, 피고인 1은 전 대통령과 단독 면담을 할 때 전 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고 그 직무와 관련한 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 2에게 승마 지원을 하였다. 두 차례의 단독 면담에서 전 대통령으로부터 ‘좋은 말을 사줘라’는 요구를 받았고 2차 단독 면담에서 재차 요구를 받은 다음 적극적이고 신속하게 승마 지원을 진행하였다. 그 과정에서 지원의 구체적인 내용은 공소외 3 측에서 정하는 대로 이루어졌다. 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3에게 뇌물을 제공하는 피고인 1 등으로서는 공소외 3이 가급적 만족할 수 있도록 원하는 대로 뇌물을 제공하되 그 사실이 외부에 드러나지 않도록 하는 것이 중요한 관심사였다고 볼 수 있다. 이러한 경위로 공소외 3에게 공소외 2가 탈 말과 공소외 3이 요구하는 돈을 지급한 피고인 1 등이 공소외 3으로부터 말 소유권을 갖기를 원한다는 의사를 전달받고 원하는 대로 해주겠다는 의사를 밝혔으므로 양측 사이에 말을 반환할 필요가 없고 실질적인 사용·처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다.\\n위와 같은 합의 이후 말들에 대한 조치들은 모두 위 합의를 기초로 이루어졌다. 피고인 1 등이 공소외 4 회사의 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 공소외 3에게 이전되어 공소외 3이 원하는 대로 말들을 계속 사용하였다. 2015. 11. 15. 이후에는 공소외 3이 공소외 4 회사에 말들을 반환할 필요가 없었으며, 공소외 3이 말들을 임의로 처분하거나 잘못하여 말들이 죽거나 다치더라도 그 손해를 공소외 4 회사에 물어주어야 할 필요가 없다. 이러한 경우에 피고인 1 등이 공소외 3에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 하고, 비타나와 라우싱은 구입대금을 뇌물로 볼 수도 있다. 이와 달리 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋난다.\\n라) 그런데도 원심은 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권을 이전하였다고 보기 어렵다는 이유로 말들 또는 구입대금을 뇌물로 제공한 것이 아니라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물수수죄에서 말하는 뇌물과 수수, 뇌물공여죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n2) 213억 원의 뇌물공여약속 성립 여부\\n원심은 다음과 같은 이유 등을 들어 피고인들이 전 대통령, 공소외 3에게 213억 원의 뇌물공여를 약속하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이 사건 용역계약서에 표시된 금액이 용역계약의 이행에 필요한 잠정적인 예산을 추정한 것에 불과하여 피고인들과 공소외 3 사이에 ‘공소외 4 회사가 이 사건 용역계약에 따라 총액 213억 원을 공소외 5 회사에 지급하겠다.’는 확정적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 용역계약 체결 당시 계약 총액에 상당한 뇌물의 제공을 약속하였다는 증명이 부족하다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물공여약속의 성립과 금액 특정, 공여자의 고의 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3) 선수단차량 3대와 말 운송차량 1대(이하 차량 4대를 통칭할 경우 ‘이 사건 차량들’이라 한다)의 구입대금이 뇌물인지 여부\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 공소외 4 회사와 공소외 5 회사가 작성한 확인서에 이 사건 차량들의 소유권이 공소외 4 회사에 있다고 기재되어 있고, 공소외 4 회사가 2016. 2. 초순 공소외 5 회사에 선수단차량을, 2017. 4. 12. 다른 독일 회사에 말 운송차량 1대를 매도하고 대금을 수령한 사실 등에 비추어 보면, 피고인들이 이 사건 차량들의 구입대금을 공소외 3에게 뇌물로 제공하였다는 증명이 부족하다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 동산 소유권 귀속, 뇌물공여의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의와 직접심리주의를 위반하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n다. 공소외 2 승마 지원 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)\\n원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들과 이 사건 차량들의 소유권을 이전하지 않았다는 이유를 들어 그 구입대금 또는 살시도 자체를 횡령하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 중 살시도 구입대금과 이 사건 차량들의 구입대금에 관한 부분에는 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄, 뇌물공여죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 2015. 11. 15.부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 이를 위하여 공소외 4 회사의 자금으로 비타나, 라우싱의 구입대금을 지급하였으므로 피고인들이 2015. 11. 15.경 살시도 자체를 횡령하고 그 후 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 이 부분 업무상횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 이 부분 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n라. 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)\\n1) 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의 계좌에 송금한 부분\\n가) 특정경제범죄법 제4조 제1항은 “법령을 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외로 이동하거나 국내로 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰을 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 해당 범죄행위의 목적물 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”라고 정하고, 제2항에서 도피액이 5억 원 이상일 때에는 금액에 따라 가중처벌하고 있다. 재산국외도피죄는 자신의 행위가 법령을 위반하여 국내 재산을 해외로 이동한다는 인식과 그 행위가 재산을 대한민국의 법률과 제도에 의한 규율과 관리를 받지 않고 자신이 해외에서 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리할 수 있는 상태에 두는 행위라는 인식을 가지고 국내 재산을 해외로 이동하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산이 유출될 위험이 있는 상태를 발생하게 한 때에 성립한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도8130 판결 등 참조). 대한민국 또는 대한민국 국민의 국내 재산을 국외로 이동한 행위가 도피에 해당하려면 재산에 대한 지배·관리 상태를 국내에서 국외로 옮기는 경우여야 하고 이동으로 인하여 재산에 대한 지배·관리 상태를 상실하는 경우는 여기에 해당하지 않는다.\\n나) 원심은, 피고인들이 공소외 4 회사의 국내 자금을 용역대금 명목으로 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 5 회사 명의의 계좌에 송금하였으나, 뇌물수수자인 공소외 3이 위 용역대금을 해외에서 자신의 필요에 따라 임의로 지배·관리하였고 뇌물공여자인 피고인들이 용역대금에 대하여 임의로 소비, 축적, 은닉 등 지배·관리하였던 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄에서 말하는 도피 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n2) 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의 계좌에 예치한 부분\\n원심은 독일 ☆☆☆☆☆은행 공소외 4 회사 명의의 계좌에 송금된 돈에 관하여 예금거래신고서가 제출될 당시를 기준으로 예금거래신고서에 기재된 예치사유에 허위가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 외국환거래법에서 정한 예금거래신고, 특정경제범죄법 위반(재산국외도피)죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n마. 범죄수익은닉규제법 위반\\n1) 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위 부분\\n가) 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제2호에서 정한 ‘범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장’하는 행위는 범죄수익의 발생 원인에 관하여 존재하지 않는 사실을 존재하는 것처럼 가장하거나 존재하는 사실을 존재하지 않는 것처럼 가장하는 행위를 의미하는 것으로서, 시간적으로 범죄수익을 발생시키는 범죄행위의 기수 이전의 행위라도 해당할 수 있다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결 등 참조).\\n나) 원심은, 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱 또는 그 구입대금과 이 사건 차량들 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 위 말들과 이 사건 차량들의 구입대금 등을 횡령하였다고 볼 수 없다는 전제에서 이를 범죄수익으로 인정하지 않아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 살시도 구입대금, 이 사건 차량들 구입대금이 범죄수익에 해당하지 않는다는 전제로 판단한 부분에는 상고이유 주장과 같이 뇌물공여죄와 업무상횡령죄의 성립, 범죄수익의 성립과 범위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였다. 따라서 원심은 위 말들 또는 구입대금이 범죄수익에 해당한다는 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 범죄수익인 말들과 구입대금의 발생 원인에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다. 그런데도 원심은 위와 같이 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익은닉규제법 위반죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n2) 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 부분\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인들이 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였다고 볼 수 없고, 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령한 것으로 볼 수 없으므로 말들은 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니다. 따라서 위 말들이 범죄수익 등에 해당함을 전제로 하는 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.\\n그러나 위에서 본 것처럼 피고인들은 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 제공하였고, 살시도 자체와 비타나, 라우싱의 구입대금을 횡령하였으므로 위 말들은 범죄수익은닉규제법 제2조에서 정한 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산에 해당한다. 따라서 원심은 이러한 전제에서 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 말들의 처분에 관한 사실을 가장하였는지에 관하여 심리하여 판단했어야 한다.\\n그런데도 원심은 위 말들이 범죄수익 또는 범죄수익에서 유래한 재산이 아니라는 잘못된 전제에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 뇌물공여죄와 업무상횡령죄, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n바. 공소외 1 사단법인(이하 ‘공소외 1 법인’이라 한다) 관련 뇌물공여\\n1) 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조).\\n‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).\\n제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).\\n2) 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인 1과 전 대통령 사이에 공소외 1 법인 지원금 합계 16억 2,800만 원과 관련하여 부정한 청탁을 인정할 수 없다고 판단하여, 부정한 청탁을 인정하여 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.\\n부정한 청탁의 대상이 되는 ‘승계작업’을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라 한다)에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 승계작업을 바로 인정할 수 없다.\\n승계작업은 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다. 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁에 필요한 공통의 인식과 양해의 대상인 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 처벌의 범위가 불명확해지기 때문이다.\\n승계작업은 부정한 청탁의 대상으로서의 의미를 갖는 것이므로 그에 대한 당사자들의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 한다. 전 대통령이 승계작업을 인식하였다고 볼 수 없다. 위와 같이 승계작업을 인정할 수 없으므로, 전 대통령이 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 승계작업을 매개로 공소외 1 법인을 지원한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다.\\n3) 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.\\n위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상 또는 내용은 구체적일 필요가 없고 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 그리고 이러한 부정한 청탁의 내용은 죄의 성립요소인 사실이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하고, 확정적일 필요가 없다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다.\\n대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책, 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조).\\n위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 지원금은 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다.\\n따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 지원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다.\\n4) 그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n사. 공소외 1 법인 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)\\n원심은, 공소외 1 법인 지원행위와 관련하여 ‘부정한 청탁’을 인정할 수 없으므로 이를 전제로 한 뇌물공여죄가 성립하지 않는다는 등의 이유로 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 그 돈을 횡령한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.\\n그러나 위 바.에서 본 것처럼 위 피고인들에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여를 무죄로 판단한 원심판결을 파기하므로 위 뇌물공여가 성립하지 않는 것을 전제로 하는 이 부분 원심판결도 유지될 수 없다.\\n이 부분 업무상횡령 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁과 대가관계 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n아. 이 사건 각 재단 관련 뇌물공여\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 전 대통령의 직무집행과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 재단지원 사이에 대가관계가 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자이고, 위 피고인들이 전 대통령과 공소외 3이 설립하려고 하는 재단의 출연금을 대납해 준 것으로 볼 수도 없고 공소외 3과 전 대통령이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판결이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 부분 뇌물공여죄를 인정하지 않은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 재단법인의 설립과 출연행위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n자. 이 사건 각 재단 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)\\n원심은, 이 사건 각 재단에 출연금을 송금한 것을 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 뇌물공여라 볼 수 없고, 정부가 주도하며 ▽▽▽이 주관하며 주요 그룹들이 모두 출연한다는 설명을 듣고 출연한 사정 등에 비추어 보면 위 피고인들의 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄의 성립 요건 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n차. 피고인 1의 국회증언감정법 위반\\n원심은 이 사건 청문회에서 피고인 1이 전 대통령으로부터 2015. 7. 25. 이 사건 각 재단 설립자금의 기부를 요구받았는지에 관하여 기억이 없다고 답변한 것은 피고인 1이 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n3. 파기의 범위\\n위에서 본 것과 같은 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 말들 관련 뇌물공여, 말들 또는 그 구입대금 관련 특정경제범죄법 위반(횡령)과 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다. 그리고 공소외 2 승마 지원 관련 나머지 뇌물공여와 뇌물공여약속, 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1에 대한 국회증언감정법 위반 부분은 위 파기 부분과 포괄일죄 관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 함께 파기되어야 한다. 결국 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 각 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분은 파기되어야 한다.\\n4. 결론\\n나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부와 무죄 부분 중 범죄수익 등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉규제법 위반 부분, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 특별검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 뇌물수수죄의 공동정범, 말 또는 그 구입대금이 뇌물인지와 공소외 1 법인 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.\\n5. 대법관 박상옥의 별개의견\\n다수의견의 논거 중 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분에는 동의할 수 없다. 다수의견은 (1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 한 다음, (2) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않고, 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론에 대한 부분인 위 (1)항 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 위 (2)항 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.\\n이 사건은 아래 6. 가. 반대의견에서 자세히 밝히고 있는 이유와 같이, 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3에 대하여 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에게는 어떠한 뇌물도 요구하지 않았으며 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3이고, 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3만 수수할 수 있으므로 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사도 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 그리고 피고인들에게는 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄의 고의를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 전 대통령에게 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있고, 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조 뇌물공여죄로만 처벌할 수 있다.\\n그런데도 원심은 전 대통령과 공소외 3에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는 것을 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 일부 뇌물공여죄를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 한다. 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분 외에는 다수의견의 견해에 동의하여 다수의견과 결론을 같이하므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n6. 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견\\n가. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위에 관하여\\n1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 다수의견에 동의하기 어렵다.\\n2) 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄를 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 비교하여 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하며, 만일 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자(사자) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 등 참조).\\n공동정범에서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정하고 있는 형법의 태도를 고려하면, 뇌물수수죄의 공동정범에서 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다. 그런데 공동가공 의사와 실행행위의 내용이나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 사용하거나 소비할 것이 공모되거나 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수한 경우에는 공무원이 뇌물을 전혀 수수한 적이 없으므로, ‘공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 범죄행위’, 즉 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없다.\\n3) 이 사건 공소사실에 의하면 전 대통령이 피고인 1에게 요구한 것은 공소외 3의 딸 공소외 2가 독일에서 지내는 동안 필요로 하는 승마에 대한 지원이고, 이 사건 기록상 전 대통령과 공소외 3이 사전에 모의한 내용과 공동하여 실행한 내용 및 피고인들이 공여한 내용도 모두 공소외 2에 대한 승마 지원뿐이다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 사용 또는 향유할 수 있는 이익이 전혀 아니다. 전 대통령은 피고인 1에게 공소외 3 또는 공소외 2에 대한 ‘공소외 2 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에 대한 어떠한 뇌물도 요구하지 않았다. 실제로 뇌물을 수수한 것은 공소외 3 또는 공소외 2이고 전 대통령이 이익을 취했다고 드러난 것이 없다. 전 대통령과 공소외 3 사이에 공소외 3 또는 공소외 2가 뇌물을 수수한 것을 사회통념상 공무원인 전 대통령이 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다고 보기도 어렵다. ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 뇌물의 성질상 전 대통령과 공소외 3의 인식이나 의사는 전 대통령이 뇌물을 수수하는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 아니라 전 대통령이 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 공무원인 전 대통령과 비공무원인 공소외 3 사이에 뇌물을 모두 공소외 3 또는 공소외 2가 수수하기로 공모하고 또 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 공소외 3 또는 공소외 2만 수수할 수 있는 이 사건에서는 전 대통령에게 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄만 성립한다고 보아야 하고, 공소외 3에게 제3자뇌물수수죄의 교사범이나 방조범이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 여기서 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없다면 처벌할 수 없으므로, 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁을 인정할 수 없다면 전 대통령을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 없다.\\n4) 만일 전 대통령이 피고인 1에게 국내에서 사용될 금품 등과 같이 전 대통령과 공소외 3 중 누가 사용하거나 소비하는지 알 수 없는 성질의 뇌물을 공소외 3에게 공여하도록 하였다면, 피고인 1 등은 전 대통령이 뇌물을 수수할 수 있다는 사정을 미필적이나마 인식하면서도 공소외 3에게 뇌물을 공여한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있다. 그러나 전 대통령은 피고인 1에게 ‘독일에 있는 공소외 2에 대한 승마 지원’이라는 전 대통령이 전혀 수수할 수 없는 뇌물을 공소외 3 또는 공소외 2에 대하여 공여하도록 하였고, 피고인들은 전 대통령의 요구에 따라 공소외 3 또는 공소외 2에게 그 뇌물을 공여하였다. 따라서 피고인들은 전 대통령에게 뇌물을 공여하는 것이 아니라 전 대통령의 요구에 따라 제3자인 공소외 3 또는 공소외 2에게 뇌물을 공여한다는 인식과 의사를 갖고 있었다고 보는 것이 자연스럽다. 피고인들에게는 오직 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있을 뿐이고, 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄의 고의를 인정할 수 있는 여지가 없다. 이 경우 전 대통령과 피고인 1 사이에 부정한 청탁이 있었다고 인정할 수 없다면 피고인들이 공소외 3 또는 공소외 2에게 ‘공소외 2 승마 지원’을 하였다고 하더라도 피고인들을 형법 제133조 제1항, 제130조의 뇌물공여죄로는 처벌할 수 없다고 보아야 한다.\\n5) 범죄 또는 공동정범의 성립과 처벌은 해당 피고인의 고의와 공모의 내용 및 실행행위의 내용에 따라 결정된다. 그런데 원심은 전 대통령과 공소외 3 사이에 있었던 공동가공의 의사와 실행행위의 내용 및 이에 대한 피고인들의 고의를 도외시한 채 공소외 2 승마 지원 중 용역대금과 말들 및 차량들의 사용이익 부분에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범을 인정하고 이를 전제로 피고인들에게 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항의 뇌물공여죄를 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위 및 제3자뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.\\n나. 말들 또는 그 구입대금이 뇌물인지 여부에 관하여\\n1) 원심은 피고인들이 공소외 3에게 말들이나 그 구입대금을 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없고, 말들의 무상 사용이익 상당을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다. 다수의견은 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 공소외 3에게 있다는 의사의 합치가 있었다는 이유로 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 인정하였다.\\n그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.\\n2) 원심판결 이유와 이 사건 기록을 종합하면, 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15. 살시도 및 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 넘겨주었다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.\\n공소외 3은 당초 이 사건 용역계약에서 정한 내용에도 불구하고 ○○과의 내부적인 관계에서는 살시도의 소유권이 자신에게 있다고 생각하고 있었는데, 자신의 생각과 달리 피고인 5로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라는 요구를 받자 격분하면서 공소외 2에 대한 승마 지원과 관련하여 말의 구입, 말의 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있었던 피고인 2에게 독일로 들어와서 면담할 것을 요구하였다. 이에 당황한 피고인 2는 공소외 3이 화를 낸 이유가 살시도의 소유권 때문이라는 것을 인지한 상태에서 2015. 11. 15. 공소외 11에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다.\\n그러나 위와 같은 사정들만으로 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구하였고, 피고인 2가 공소외 3의 요구를 이해하고 승낙하였다고 보기는 부족하다. 즉, 공소외 3이 공소외 11을 통해 피고인 2에게 화를 내며 면담을 요구하였다는 것을 피고인 5가 공소외 3에게 살시도의 소유권을 명시적으로 확인하려고 한 행동에 화를 낸 것으로 해석하는 것을 넘어 공소외 3이 피고인 2 등에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구한 것이었다고까지 보기는 어렵다. 설령 이를 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구라고 보더라도, 피고인 2는 살시도의 소유권 때문에 화를 내고 자신과의 면담을 요구하는 공소외 3에게 직접 대면하는 것을 완곡하게 거절하면서 공소외 3이 원하는 요구사항을 알려주면 그것을 지원해 주겠다는 의사를 표시한 것에 불과하며, 피고인 2가 공소외 3의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구를 받아들였다고 인정하기는 어렵다.\\n공소외 11은 이틀 뒤인 2015. 11. 17. 피고인 5에게 공소외 3의 요구를 그대로 받아 적은 내용을 이메일로 보냈다. 여기에는 공소외 3이 살시도의 소유권을 요구하는 것이 아니라 패스포트의 마주란에 공소외 4 회사를 기재하지 말아 달라는 요구만이 기재되어 있다. 이에 관하여 공소외 11이 제1심 법정에서 “○○ 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ‘(말 소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐’는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였지만, 이는 공소외 11이 추측으로 한 진술에 불과하다. 위 이메일을 통한 요구사항에는 150만 유로에 달하는 그랑프리급 말을 포함하여 말들을 추가로 구매해 달라거나 추가적인 선수 선발이나 용역대금을 미리 지급해 달라는 민감한 내용이 포함되어 있으므로, 공소외 3이 피고인 2에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한을 요구하는 것을 감추거나 보안을 유지하기 위하여 실제로는 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전을 요구하는 것이면서도 표현만 위와 같이 한 것으로 보기 어렵다.\\n따라서 위와 같은 막연한 사정들만으로는 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.\\n나) 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 어렵다.\\n피고인 2 등은 2015. 10. 14. 공소외 4 회사의 자금으로 차량 3대(Tiguan, T5 Multivan, T6 Multivan)를 매수해 공소외 3의 공소외 5 회사에 인도하여 사용하도록 하였다. 그 후 공소외 4 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 5 회사에 위 차량 중 T5 Multivan, T6 Multivan을 매매가격 148,526.02유로에 매도하는 계약을 체결하였다(Tiguan은 눈길 사고로 수리비가 잔존가치를 초과하여 보험사로부터 수리비를 지급받지 못하게 되자 차량 보험담보액으로 환수하였다). 그런데 차량 매매가격은 장부가보다 높은 가격으로 결정되었고, 일반적인 차량의 중고가격보다 낮다고 볼 수 있는 사정이 없다. 또한 그 무렵 공소외 4 회사는 합계 200만 유로라는 큰 돈으로 비타나, 라우싱을 매수하여 공소외 3이 인도받게 하였으므로, 당시에 공소외 4 회사가 공소외 5 회사에 차량을 허위로 매도할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다.\\n만일 공소외 3과 피고인 2 사이에 2015. 11. 15.경 이후 공소외 3에게 살시도와 향후 구입할 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다면, 이미 구입하여 공소외 3이 사용하고 있던 차량 2대를 굳이 공소외 3의 공소외 5 회사가 공소외 4 회사로부터 매수하고 공소외 4 회사에 약 14만 유로라는 적지 않은 돈을 실제로 지급한 것을 납득하기 어렵다. 위와 같은 의사의 합치를 전제로 한다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 고가인 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하여 말들 자체를 뇌물로 수수·공여하기로 하였으면서도 그보다 훨씬 소액인 차량들은 뇌물로 수수·공여하기로 하지 않았다는 결론에 이른다. 그러나 이러한 결론은 어색하여 받아들이기 어렵다. 또한 공소외 4 회사의 내부 기안문에 기재된 것처럼 차량관리에 대한 리스크를 해소하기 위해서였다면, 공소외 3과 피고인 2 사이에는 차량보다 훨씬 고가의 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전 합의가 있었으므로, 이미 공소외 5 회사 명의로 등록된 차량들도 공소외 3에게 소유권을 이전해 주는 것으로 차량관리에 대한 리스크 문제를 해결할 수 있었다. 그런데도 피고인 2, 피고인 5가 실제로 공소외 5 회사로부터 차량들의 매매대금을 지급받고 매도한 것은 살시도와 그 이후 구입할 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전에 관한 의사 합치가 있었다는 것을 전제한다면 설명하기 어렵다.\\n2016. 9. 23. 경향신문에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원이 보도되자, 피고인 1 등은 공소외 2에 대한 승마 지원을 계속할 수 없는 상황이 되었다. 2016. 9. 28. 독일 □□□□ 호텔에서 공소외 3, 피고인 2, 피고인 5가 회의를 하였고, 그 다음 날인 2016. 9. 29. 피고인 2가 피고인 5를 통하여 비타나를 같은 그랑프리급 말과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있다는 이유로 이를 반대한다는 의사를 표시하였다. 그 직후 덴마크 코펜하겐 공항에서 공소외 3, 피고인 5, △△△△△△를 운영하는 공소외 13이 만남을 가졌다. 그리고 다음 날인 2016. 9. 30. 공소외 3의 공소외 5 회사와 공소외 13의 △△△△△△ 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인 2, 피고인 5는 위 교환계약에 개입했다고 볼 수밖에 없다. 피고인 2, 피고인 5는 2016. 10. 19. 독일 ◇◇◇ 호텔에서 공소외 3과 공소외 5 회사의 직원으로서 공소외 2의 승마 코치인 공소외 14를 만나 회의를 하였다. 공소외 3과 피고인 2 등은 이 회의에서 위 교환계약으로 취득한 블라디미르는 매각하고, 스타샤는 라우싱과 함께 2018년 말까지 공소외 13 명의로 두었다가 그 이후 공소외 3에게 소유권을 이전하기로 협의하였다. 그런데 만약 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2가 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 합의하였다면, 언론보도로 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단해야 하는 상황에서 이루어진 비밀스러운 내부 회의에서 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에야 이미 뇌물로 공여된 말과 교환한 스타샤와 라우싱의 소유권의 이전을 추진하기로 협의하지는 않았을 것이다.\\n다) 공소외 3이 전 대통령의 권력을 배경으로 공소외 4 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 공소외 4 회사로 하여금 고가의 말을 구매하도록 하여 인도받고, 피고인 2 등은 공소외 3의 요구에 따르는 관계에 있었다. 그러나 그와 같은 사정만으로 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 공소외 3과 피고인 2 사이에 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그 밖에 원심이 들고 있는 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등을 종합해 보더라도 마찬가지이다.\\n반면에 언제든지 말들의 소유권을 원하면 취득할 수 있었던 공소외 3은 2015. 11. 15.경 피고인 2 등에게 굳이 말들의 소유권을 자신에게 넘겨달라고 요구할 필요가 없었다. 따라서 공소외 3은 말의 패스포트에 공소외 4 회사를 마주로 기재하지 않는 선에서 요구를 하였고, 피고인 2 등도 공소외 3이 구체적으로 요구하지 않은 말들의 소유권 또는 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 이전하겠다는 의사를 표시하지 않았다가, 2016. 9. 23.경 언론에서 ○○의 공소외 2에 대한 승마 지원을 보도하자 공소외 2에 대한 승마 지원을 중단할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공소외 2가 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 비로소 공소외 3과 피고인 2 등이 2018년 이후에 공소외 3에게 말들의 소유권을 이전하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이러한 경우 공소외 3이 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 갖고 있었다고 보기 어렵다.\\n라) 따라서 공소외 3과 피고인 2 등 사이에 살시도와 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 공소외 3에게 주려는 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다.\\n3) 결국 피고인들이 공소외 3에게 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 공여하였다고 보기 어렵다. 원심은 이 사건 공소사실 중 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분 중 말들에 관한 뇌물의 내용을 말들이나 그 구입대금이 아닌 액수 미상의 사용이익으로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 결과적으로 뇌물에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n다. 공소외 1 법인 관련 부정한 청탁을 인정할 수 있는지 여부에 관하여\\n1) 승계작업에 관한 공소사실의 요지\\n피고인 1은 1996년경 삼성공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라 한다)가 발행한 전환사채를 인수하고 1999년경 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)가 발행한 신주인수권을 인수함으로써 아버지 공소외 8 회장과 미래전략실의 전신인 구조조정본부 임직원 등 ○○그룹 경영진의 도움을 받아 공소외 15 회사 및 공소외 16 회사의 지분을 확보한 것을 비롯하여 피고인 자신이 지분을 보유한 ○○그룹 비상장사 상장, 계열사 간의 합병 등을 이용하여 “최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”인 ‘승계작업’을 미래전략실 주도하에 지속적으로 추진하여 왔다.\\n그러던 중, 2014. 5.경 공소외 8 회장이 급성심근경색으로 쓰러진 이후 피고인 1의 승계작업을 보다 서둘러 진행해야 할 필요성이 커졌고, 순환출자를 활용한 당시 ○○그룹의 지배구조에 대한 제약을 강화하는 방향의 입법이 수년 내에 이루어질 가능성이 높아진 상황이었으므로, 피고인 1은 다른 주요 정치세력들과 비교하여 친대기업 성향으로 평가되는 박근혜 정부 임기 이후에는 승계작업을 성공하는 것이 훨씬 어려워질 것으로 판단하고, 구체적으로 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 주식회사(이하 ‘공소외 17 회사’라 한다)·공소외 18 주식회사(이하 ‘공소외 18 회사’라 한다) 사이의 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순으로 박근혜 정부 임기 내에 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하고 이를 실행에 옮기게 되었다.\\n위 승계작업을 구성하는 개별 현안들로는 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획 금융위원회 승인 추진 등이 있었다.\\n2) 원심의 판단\\n가) 관련 법리\\n형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에 있어서 ‘청탁’이란 공무원에 대하여 일정한 직무집행을 하거나 하지 않을 것을 의뢰하는 행위를 말하고, ‘부정한’ 청탁이란 의뢰한 직무집행 자체가 위법하거나 부당한 경우는 물론, 의뢰한 직무집행 그 자체는 위법하거나 부당하지 아니하지만 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결 참조). 그런데 형법 제130조의 제3자뇌물공여죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이러한 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다고 할 것이지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 할 것이고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조).\\n나) 이 사건 공소사실 중 부정한 청탁의 대상\\n특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (가) “피고인 1이 최소한의 개인자금을 사용하여 ○○그룹 핵심 계열사들인 공소외 4 회사와 공소외 12 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ○○그룹 지배구조 개편”을 ‘승계작업’이라고 주장한다. 특별검사는, 위 포괄적 현안인 승계작업은 개별적 현안인 ① 중간금융지주회사 제도 도입, ② 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, ③ 공소외 19 주식회사와 공소외 20 주식회사 사이의 합병, ④ 공소외 21 주식회사 등 4개 비핵심 계열사 매각, ⑤ 공소외 18 회사와 공소외 17 회사 간 합병, ⑥ ◎◎◎ 등 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, ⑦ 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화, ⑧ 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 등으로 구성되는데, 피고인들이 전 대통령의 임기 동안 “비핵심 계열사 매각 및 피고인 1이 대주주인 비상장 계열사 상장을 통한 상속세 재원 등 마련 → 합병비율을 피고인 1에게 유리하게 조정하여 공소외 17 회사·공소외 18 회사 합병 → 공소외 18 회사 합병으로 인한 순환출자 고리 해소 시 공소외 18 회사 의결권 손실 최소화 → 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환 → (중간금융지주회사법 통과 후) 중간금융지주회사 설립”의 순서로 승계작업을 최대한 진행하기로 계획하여 이를 실행에 옮기게 되었다고 주장한다.\\n또한 특별검사는 부정한 청탁의 대상인 피고인 1의 현안으로서, (나) “경영권 승계 과정에서 경영능력 입증을 통한 후계자로서의 위상 강화”를 위한 개별 현안인 ⑨ 공소외 22 회사 상장, 투자 유치 및 환경규제 관련 지원을, 기타 개별 현안인 ⑩ 메르스 사태 및 ◁◁◁◁병원에 대한 제재 수위 경감 추진(2015. 7. 25. 단독 면담 당시의 개별 현안)을 주장한다.\\n나아가 특별검사는 위 개별 현안들은 모두 청탁의 대상에 포함되며, ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’는 피고인들이 위 부정한 청탁을 통하여 달성하고자 하는 목표 내지 목적에 해당한다고 주장한다.\\n다) 개별 현안에 대하여\\n원심은 피고인 1이 전 대통령에게 개별 현안에 관하여 명시적인 부정한 청탁을 하였다고 인정할 수 없고, 전 대통령과 피고인 1 사이의 단독 면담 또는 각 지원행위에 이르는 과정에서 해당 개별 현안 해결에 관련된 전 대통령의 직무집행과 승마, 공소외 1 법인 및 이 사건 각 재단에 대한 지원이 대가관계가 있다는 점에 대한 공통의 인식 내지 양해가 있었음을 인정할 수 없어 묵시적 부정한 청탁을 인정할 수 없다는 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다.\\n라) 포괄적 현안으로서 승계작업에 대하여\\n(1) 제1심은 ○○그룹의 지배구조 개편 작업은, 그것이 오로지 피고인 1만의 이익을 위한 것은 아니라고 하더라도, 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보를 중요한 목적으로 하여 이루어졌음이 인정되고, 그와 같은 목적 아래 추진된 일련의 개별 현안들의 전개는 충분히 특별검사가 전제로 하고 있는 ‘승계작업’의 성격이 있다고 평가할 수 있다고 판단하였다. 다만 ‘승계작업’은 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보라는 ‘목적’ 아래 이루어지는 지배구조 개편작업을 의미하는 것이므로, 특별검사가 제시한 개별 현안들 사이의 진행 ‘순서’에까지 그 개념의 범위가 미치지는 않는다고 판단하였다.\\n(2) 원심은 제1심과 달리 다음과 같은 이유로 부정한 청탁의 대상으로서의 ‘승계작업’이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n(가) 특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없다. 또한 특별검사가 주장하는 바와 같이 피고인 1의 안정적 경영권 승계라는 목표를 위하여 위와 같은 순서로 개별 현안들이 추진되었다는 점 역시 이를 인정할 아무런 증거가 없다.\\n(나) 다만 이 사건 개별 현안들 중 공소외 16 회사 및 공소외 17 회사의 유가증권 시장 상장, 이 사건 합병 및 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 18 회사 주식 처분 최소화 및 공소외 12 회사의 금융지주회사 전환은 그것이 성공에 이르는 경우 피고인 1의 공소외 4 회사 또는 공소외 12 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 점을 인정할 수 있다.\\n그러나 이렇듯 직·간접적으로 지배력 확보에 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다는 사정은 개별 현안들의 진행과정에 따른 결과를 놓고 평가할 때 그러한 효과가 확인된다는 것이고 그렇게 확인된 결과는 개별 현안들의 진행에 따른 여러 효과(예컨대 구조조정을 통한 사업의 합리화 등)들 중의 하나일 뿐이어서 결과적으로 확인되어진 그와 같은 사정만 가지고는 특별검사가 주장하는 바와 같은 ‘피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 바로 인정할 수 없다.\\n(다) 더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 이 사건 공소사실에서 피고인 1과 전 대통령 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것으로서 가장 중요한 개념인데 이러한 의미의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.\\n앞서 본 바와 같이 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지에 반하게 됨은 명백하다.\\n(라) 나아가 미래전략실이 각 계열사를 통할하면서 그 운영을 지원·조정하는 조직인 동시에 대주주(또는 총수)의 경영지배권 행사를 지원하는 조직으로서, 미래전략실 소속 임직원들이 피고인 1을 공소외 8의 후계자로 인정하면서 개별 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다는 사정이나 위 개별 현안들이 추진될 무렵 금융·시장감독기구의 전문가들도 ○○그룹의 지배구조 개편이 피고인 1의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다는 사정들을 더하여 본다고 하여도 ‘승계작업’의 존재를 인정할 수 없음은 마찬가지이다.\\n3) 다수의견의 요지\\n‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).\\n위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다. 이러한 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건요소이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하다. 그런데도 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았다. 이러한 원심의 판단은 위에서 본 법리에 배치된다.\\n대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업과 국토개발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책, 기업활동에 관한 정책 등 각종 재정·경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규사업의 인허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결 등 참조).\\n위에서 본 것처럼 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분하다. 위에서 본 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분하다.\\n따라서 원심은 위에서 본 법리를 적용하여, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 1의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 공소외 1 법인 후원금 사이에 대가관계가 있는지 여부와 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 판단했어야 한다.\\n그런데도 원심은 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않은 채 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 이 부분 뇌물공여 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4) 반대의견\\n그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.\\n가) 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄에서 정한 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n(1) 다수의견은, 부정한 청탁의 내용은 고의의 대상이 되는 객관적 구성요건이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분한데도, 원심은 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어, 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하고 있었다고 볼 수 없다며 부정한 청탁을 인정하지 않았는바, 이는 대법원 판례의 법리에 배치된다고 한다.\\n(2) 사실심 법원은 검사가 주장한 공소사실이 검사가 사실심 법원의 변론이 종결될 때까지 제출한 증거에 따라 증명되었는지 판단하면 된다. 앞에서 본 것처럼 원심은 부정한 청탁에 관한 기존의 대법원판결의 법리를 인용하면서, 그 법리에 따르더라도 ‘특별검사가 승계작업의 내용을 이루고 있다는 개별 현안들’의 진행 자체가 공소사실과 같은 ‘승계작업’을 위하여 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없고, ‘특별검사가 주장하는 바와 같은 피고인 1의 안정적 경영권 승계’라는 목표성을 갖는, 위 개별 현안들을 통하여 이루고자 하는 의미의 ‘승계작업’이 존재한다고 인정할 수 없으며, ‘특별검사가 공소사실에서 특정한 승계작업’의 존재를 특별검사가 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도 인정하기 어렵다고 판단하였을 뿐이다. 원심판결 이유를 아무리 살펴보아도 원심의 판단에 부정한 청탁에 관한 대법원 판례의 법리에 배치되거나 법리를 오해한 부분을 찾기 어렵다.\\n(3) 원심이 ‘더욱이 포괄적 현안으로서의 승계작업은 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 인정되어야 한다.’고 하거나, ‘형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 특히 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하는 것이므로, 이러한 공통의 인식과 양해의 대상으로서의 승계작업이 명확하지 않거나 개괄적이게 되면 공통의 인식이나 양해의 존부 판단에 영향을 주어 처벌의 범위가 불명확해지게 되므로 제3자뇌물수수죄에 있어서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지에 반하게 된다.’고 한 것은 앞에서 본 바와 같다. 그런데 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 이미 본 대로 특별검사가 공소사실에서 특정한 내용의 승계작업의 존재를 인정할 수 없다는 판단을 한 후, 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여 위와 같은 내용을 부가적으로 판시하고 있을 뿐이다. 한편 대법원 판례에 의하더라도 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것으로서, 이 사건에서와 같이 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위하여는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 하고(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결 등 참조), 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되어야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조). 따라서 부정한 청탁의 내용이 구체적이지는 않다고 하더라도 공소사실에서 그 내용이 명확하여야 하고 관련 증거에 의하여 합리적 의심이 없이 증명되어야 하는 것은 당연하다. 원심이 이 부분에 관하여 대법원 판례에 배치되는 법리를 적용하여 판단하였다고 보기 어렵다. 다수의견은 원심판결 이유 중 부가적이고 지엽적인 부분을 오해하여 원심의 판단을 잘못 해석하고 있다.\\n(4) 설령 원심이 ‘부정한 청탁의 대상에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다’고 판시한 데에 미필적인 고의를 배제하는 법리오해가 있다고 하더라도 이것이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.\\n(가) 앞에서 보듯이 원심판결은 이 사건 공소사실 중 개별 현안에 대한 부정한 청탁을 인정할 수 없고, 부정한 청탁의 대상이 되는 포괄적 현안으로서의 승계작업이 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.\\n(나) 원심판결 이유를 구체적으로 보면, ‘부정한 청탁의 대상으로서의 포괄적 현안인 승계작업이 존재한다는 제1심의 판단은 부당하다.’(41, 43쪽), ‘특별검사가 주장하는 포괄적 현안으로서의 승계작업을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 이러한 승계작업이 존재한다고 하더라도 피고인 1이 전 대통령에게 청탁을 하였음은 인정되지 아니한다.’(45, 46, 48쪽), ‘이 사건 공소사실과 같이 특별검사가 주장하는 바와 같은 포괄적 현안으로서의 승계작업의 추진을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 전 대통령이 포괄적 현안으로서의 승계작업에 대하여 인식하고 있었다거나 전 대통령과 피고인 1 사이에 포괄적 현안으로서의 승계작업을 매개로 이 사건 승마 지원 및 공소외 1 법인지원을 한다는 묵시적인 인식과 양해가 있었다고 볼 수 없다.’(48쪽)는 것이다.\\n(다) 위와 같이 원심이 특별검사가 주장하는 이 사건 공소사실과 같은 부정한 청탁의 대상이 아예 존재하지 않는다고 판단하였고, 이 부분 사실인정이 정당한 이상 더 나아가 살필 것 없이 이 부분 공소사실은 무죄로 판단되어야 하므로, 위와 같은 미필적 고의에 관한 판단의 당부는 원심판결에 영향을 미치지 않는다.\\n나) 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n(1) 다수의견은, 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없으며, 부정한 청탁의 내용도 전 대통령의 직무와 피고인 1 등의 공소외 1 법인에 대한 자금 지원 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도면 충분한바, 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결에서 판시한 대통령의 포괄적인 권한에 비추어 보면, 공소외 1 법인 후원금은 전 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분한데도, 원심이 위와 같은 사항에 관하여 심리·판단하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다.\\n(2) 부정한 청탁은 묵시적 의사표시로도 가능하고 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요도 없다. 원심도 이 점에 관하여 달리 보지 않고 있다. 그렇기 때문에 원심은 이 사건 공소사실에 적시된 구체적인 개별 현안뿐만 아니라 포괄적 현안으로서의 승계작업에 관하여도 구체성을 문제 삼지 않고 증거를 따져본 후 이를 인정할 수 없다고 판단하였다.\\n(3) 다수의견은 청탁의 대상인 직무행위의 내용이 구체적일 필요가 없으므로 전 대통령의 포괄적인 직무권한도 그 대상이 될 수 있는데도, 원심이 이에 관하여 판단하지 않아 심리를 다하지 않았거나 판단을 누락하였다는 취지이다.\\n(가) 다수의견이 인용하고 있는 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결의 법리는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 적용할 수 있을 뿐이고, 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에는 적용할 수 없다. 앞에서 보았듯이 형법은 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있는데, 무엇보다도 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없으면 성립하지 않는 점에서 큰 차이가 있다. 그런데 대통령에 대한 제3자뇌물수수 사건에서 위 판결의 법리를 적용하게 되면, 대통령의 직무는 매우 포괄적이어서 대가관계를 인정할 수 있는 여지가 크다는 이유로 손쉽게 대통령과 공여자 사이의 대가관계에 관한 공통의 인식과 양해라는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁을 인정할 수 있게 되고, 그 결과 제3자뇌물수수죄의 구성요건인 부정한 청탁이 형해화되고 만다. 즉 다수의견에 의하면, 대통령의 직무는 포괄적이므로 부정한 청탁의 내용인 대통령의 직무가 특정될 필요도 없게 되고, 대부분의 경우에 대가관계를 인정할 수 있게 되어 쉽사리 제3자뇌물수수죄의 성립을 인정할 수 있게 된다. 이는 공소사실에 부정한 청탁의 내용은 아예 특정될 필요가 없다는 것과 다르지 않다.\\n(나) 이 사건에서 특별검사도 공소사실에서 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 의미와 내용에 관하여 구체적으로 특정을 하고 있는데, 다수의견에 의하면 이에 구애받지 않고 공소사실과 전혀 다른 내용으로 부정한 청탁을 인정하여 피고인들에게 제3자뇌물수수죄를 인정할 수 있다는 결론에 이르게 된다.\\n(다) 다수의견은 대통령에 대한 형법 제130조의 제3자뇌물수수 사건에서 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에 관한 판결을 엉뚱하게 끌어와 제3자뇌물수수죄에서 요구하는 부정한 청탁이라는 구성요건을 형해화하여 피고인들에 대한 처벌의 범위를 부당하게 확장시키고, 부정한 청탁의 내용을 알 수 없게 하여 피고인들의 방어권 행사를 방해하며, 특별검사가 공소사실에서 특정한 부정한 청탁의 내용과 무관하게 피고인들을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 있게 만들었다. 이러한 결론은 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에 관하여 확립된 대법원 판례의 법리에 명백히 반할 뿐만 아니라, 죄형법정주의, 피고인들의 재판을 받을 권리, 불고불리의 원칙 등에도 위배되므로, 다수의견을 받아들일 수 없다.\\n다) 이 사건에서 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거를 살펴보아도 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적인 증거가 없다. 그리고 부정한 청탁의 대상인 승계작업의 존재 여부는 기본적으로 사실인정의 문제에 불과하다. 이 사건은 피고인들에 대하여 10년 미만에 해당하는 징역형이 선고되었으므로 원칙적으로 사실의 오인은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 또한 위에서 본 것처럼 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업이 있었음을 증명할 만한 증거도 부족하여 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고도 보기 어렵다. 따라서 부정한 청탁의 대상이 되는 승계작업을 인정할 수 없고 피고인 1이 전 대통령에게 승계작업과 관련하여 부정한 청탁을 하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다.\\n라) 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 중 공소외 1 법인 관련 뇌물공여 부분과 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 무죄로 판단한 원심의 판단에 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락한 잘못이 없다.\\n라. 결론\\n원심판결의 유죄 부분 중 피고인들에 대한 공소외 2 승마 지원 관련 뇌물공여 부분은 파기되어야 하고, 말들 또는 그 구입대금이 뇌물이 아니라는 전제로 판단한 특정경제범죄법 위반(횡령), 범죄수익은닉규제법 위반 부분과 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소외 1 법인 관련 뇌물공여와 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각하여야 한다.\\n이상의 이유로 다수의견에 반대한다.\"}", "{\"[대법원 2018도13792]\": \"판시사항\\n[1] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극)\\n[2] 공무원과 공무원이 아닌 사람(비공무원)에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하기 위한 요건 / 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우, 제3자뇌물수수죄가 성립하는지 여부(소극) / 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지가 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치는지 여부(소극)\\n[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익의 의미 / 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’의 의미 및 뇌물에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극) / 뇌물수수자가 뇌물로 제공된 물건에 대한 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지 않았더라도 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 볼 수 있는 경우 / 뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우, 뇌물수수죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[4] 제3자뇌물수수죄에서 ‘뇌물’과 ‘부정한 청탁’의 의미 및 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지 판단하는 기준\\n[5] 강요죄의 수단인 ‘협박’의 의미와 내용 및 협박받는 사람에게 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지 판단하는 기준 / 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있는 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우, 곧바로 그 요구 행위를 협박이라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 판단하는 기준\\n\\n판결요지\\n[1] 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n[2] [다수의견] 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다. 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다. 따라서 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.\\n형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다. 그러나 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고, 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.\\n뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다.\\n금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.\\n[대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 별개의견] 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다.\\n[대법관 박상옥의 별개의견] 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.\\n[3] 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 그 밖의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다. 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다.\\n뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정된다.\\n[4] 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다.\\n‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다.\\n제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다.\\n[5] [다수의견] 강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다.\\n해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다. 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다.\\n행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다.\\n행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다.\\n[대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 별개의견] 다수의견이 지적한 것처럼 행위자가 상대방에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있다는 사실만으로 곧바로 그 지위에 기초한 요구를 해악의 고지로 평가할 수는 없다. 이러한 요구를 해악의 고지로 평가할 수 있는지는 행위자와 상대방 사이의 관계와 지위뿐 아니라 그 요구의 내용, 요구 당시의 상황과 언행, 상대방이 요구에 응하게 된 경위와 당사자가 그 과정에서 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.\\n대법원은 종래 해악의 고지는 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖도록 하는 것이면 충분하고, 행위자가 그 지위 등에 기한 불법한 위세를 이용하여 특정 요구를 함으로써 상대방으로 하여금 그에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하는 경우에도 해악의 고지가 된다고 일관되게 판시하여 왔다. 이는 행위자의 요구가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지는 구체적인 사정을 두루 참작하여 판단하여야 하고 개별적인 사정을 단편적으로 보아 판단할 것은 아니라는 것이다.\\n\\n사건\\n2018도13792 직권남용권리행사방해·강요(일부인정된죄명:강요미수)·강요미수·사기미수·증거인멸교사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·국회에서의증언·감정등에관한법률위반·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들, 특별검사, 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 이담 외 5인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2018. 8. 24. 선고 2018노723-1 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 서면들은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.\\n1. 소송절차의 위법 여부와 피고인 2의 업무수첩과 진술(이하 ‘피고인 2의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부\\n가. 피고인 1에 대한 소송절차의 위법 여부\\n1) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n가) 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않지만(헌법 제84조), 피고인 1을 대통령의 공범으로 기소하는 것이 이에 반하는 것은 아니다.\\n나) 이 사건에서 직권남용권리행사방해(이하 ‘직권남용’이라 한다)죄와 강요죄로 기소한 후 제3자뇌물수수로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물)죄로 추가 기소한 것은 이중기소에 해당하지 않는다.\\n다) 피고인 1이 주장하는 공소사실 기재 부분이 법관에게 예단을 갖게 하여 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 되는 경우에 해당하지 않으므로, 공소장일본주의에 위배되지 않는다.\\n라) 박근혜 정부의 ○○○ 등 민간인에 의한 국정농단 의혹 사건 규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 ‘특검법’이라 한다)에서 정한 파견검사는 특별검사 또는 특별검사보의 지휘·감독을 받아 공소유지에 관여할 수 있다.\\n마) 검사가 피고인 1에 대하여 △△그룹 관련 직권남용죄와 강요죄로 기소한 후 △△그룹과 □□□□그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄로 추가 기소하고 피고인 2를 이 부분 공범으로 기소하지 않은 것과 ◇◇그룹 관련 직권남용죄와 강요죄로 기소한 후 특별검사가 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄로 추가 기소한 것은 공소권 남용에 해당하지 않는다.\\n바) 제1심의 공판진행에 이른바 ‘비변호인 등’ 접견 금지 결정, 추가 구속영장 발부와 구속기간 갱신 결정, 공판기일의 지정과 진행, 소송지휘권 행사, 선고절차, 변론의 병합, 증거신청의 채택 등에 관한 위법이 없다.\\n2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 대통령의 불소추특권, 죄형법정주의, 유추·확장해석 금지, 공소장일본주의, 특검법 관련 규정의 해석, 특별검사와 파견검사의 권한, 공소권 남용, 피고인의 방어권, 무죄추정의 원칙, 공정하고 신속한 재판을 받을 권리 등 형사소송절차와 피고인의 권리 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n나. 피고인 2의 업무수첩 등의 증거능력 인정 여부\\n1) 전문증거에 해당하는지 여부\\n가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n나) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n제18대 대통령 박근혜(이하 ‘전 대통령’이라 한다)가 피고인 2에게 말한 내용에 관한 피고인 2의 업무수첩 등에는 ‘전 대통령이 피고인 2에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)과 ‘전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후 피고인 2에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)이 함께 있다.\\n첫째, 피고인 2의 진술 중 지시 사항 부분은 전 대통령이 피고인 2에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 피고인 2의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 피고인 2의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.\\n둘째, 피고인 2의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 전 대통령과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 피고인 2의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 피고인 2의 업무수첩 등은 전 대통령과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.\\n다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1과 특별검사·검사의 상고이유 주장과 같은 전문법칙 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 특별검사가 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n2) 형사소송법 제315조 제3호에 해당하는지 여부\\n상업장부, 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와 상관없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 말미암아 허위로 작성될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문에 당연히 증거능력을 인정한 것이다. 형사소송법 제315조 제3호는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’가 당연히 증거능력이 있다고 정하고 있는데, ‘기타’라는 문언으로 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 제3호에서 정한 문서의 예시로 삼고 있다. 전문법칙에 관한 규정 체계·입법 취지와 함께 형사소송법 제315조의 규정형식을 살펴보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서는 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서와 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’를 뜻한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 등 참조).\\n피고인 2의 업무수첩은 피고인 2가 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않는다. 이것은 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’라고 보기는 어려우므로, 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. 피고인 2의 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하므로 증거능력이 있다는 특별검사의 상고이유 주장은 이유 없다.\\n2. 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n가. 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 피고인 1의 상고이유 주장\\n가) 공무원과 공무원이 아닌 사람(이하 ‘비공무원’이라 한다)이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위\\n신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립한다(형법 제33조 본문 참조). 이 경우 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되면 공동정범으로 처벌한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 따라서 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있으므로 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다.\\n형법은 제130조에서 제129조 제1항 뇌물수수죄와는 별도로 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물공여자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 때에 뇌물수수죄와 법정형이 동일한 제3자뇌물수수죄로 처벌하고 있다. 제3자뇌물수수죄에서 뇌물을 받는 제3자가 뇌물임을 인식할 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 등 참조). 그러나 위에서 본 것처럼 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 한 경우에는 공동정범의 성질상 공무원 자신에게 뇌물을 공여하게 한 것으로 볼 수 있다. 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원은 제3자뇌물수수죄에서 말하는 제3자가 될 수 없고(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결 등 참조), 공무원과 공동정범 관계에 있는 비공무원이 뇌물을 받은 경우에는 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다.\\n뇌물수수죄의 공범들 사이에 직무와 관련하여 금품이나 이익을 수수하기로 하는 명시적 또는 암묵적 공모관계가 성립하고 공모 내용에 따라 공범 중 1인이 금품이나 이익을 주고받았다면, 특별한 사정이 없는 한 이를 주고받은 때 그 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고, 금품이나 이익의 규모나 정도 등에 대하여 사전에 서로 의사의 연락이 있거나 금품 등의 구체적 금액을 공범이 알아야 공동정범이 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결 등 참조).\\n금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않는다. 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향이 없다.\\n원심은 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련된 뇌물이 비공무원인 피고인 1에게 모두 귀속되었더라도 공무원인 전 대통령과 비공무원인 피고인 1 사이에는 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄와 형법 제130조 제3자뇌물수수죄, 공범과 신분, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n나) 피고인 1과 전 대통령 사이에 공모관계가 있는지 여부\\n원심은 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계와 피고인 1의 기능적 행위지배를 인정하였다. 그 이유로 전 대통령이 공소외 2에게 공소외 1에 대한 승마 지원이라는 뇌물을 요구하고, 피고인 1은 승마 지원을 통한 뇌물수수 범행에 이르는 핵심 경과를 조종하거나 저지·촉진하는 등 피고인 1과 전 대통령의 의사를 실행에 옮기는 정도에 이르렀다는 점을 들었다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동정범에서의 공모, 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n다) 말들이 뇌물인지 여부\\n(1) 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 그 밖의 재산적 이익과 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대법원 1979. 10. 10. 선고 78도1793 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도13937 판결 등 참조). 뇌물수수죄에서 말하는 ‘수수’란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것이다. 여기에서 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 뇌물인 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는 관계에 이른 경우에는 그 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).\\n뇌물수수자가 뇌물공여자에 대한 내부관계에서 물건에 대한 실질적인 사용·처분권한을 취득하였으나 뇌물수수 사실을 은닉하거나 뇌물공여자가 계속 그 물건에 대한 비용 등을 부담하기 위하여 소유권 이전의 형식적 요건을 유보하는 경우에는 뇌물공여자와 뇌물수수자 사이에서는 소유권을 이전받은 경우와 다르지 않으므로 그 물건을 뇌물로 받았다고 보아야 한다. 뇌물수수자가 교부받은 물건을 뇌물공여자에게 반환할 것이 아니므로 뇌물수수자에게 영득의 의사도 인정된다.\\n(2) 원심은 피고인 1과 공소외 3 사이에서 2015. 11. 15.경에는 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 보아 제1심과 마찬가지로 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 말들 자체를 뇌물로 받았다고 판단하였다.\\n(3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 그 이유는 다음과 같다.\\n(가) 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 살시도를 구입하는 과정에서 공소외 4는 공소외 5와 상의한 다음 말 소유권이 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)에 있다는 것을 명확히 하기 위하여 공소외 5로 하여금 국제승마연맹(FEI)에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하게 하였다. 그 후 공소외 4는 말 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 것을 더 확실하게 하려고 공소외 5를 통하여 피고인 1에게 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라고 요구하였다. 피고인 1은 말 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사가 소유자로 기재된 것을 듣고 화가 난 상태에서 이러한 요구를 받고 공소외 5에게 ‘윗선에서 공소외 6 회사가 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 공소외 6 회사 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈고 공소외 3을 독일로 당장 들어오게 하라고 지시하였다. 공소외 5는 공소외 4에게 위와 같이 피고인 1이 한 말과 화를 낸 경위를 전달하였다. 공소외 3은 이를 전달받은 후 공소외 5에게 ‘그까짓 말 몇 마리 사주면 된다.’고 말하였고, 2015. 11. 15. 공소외 5에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다.’, ‘결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장’이라는 내용의 문자메시지를 보냈다.\\n위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 4 사이에서는 말 패스포트에 마주의 이름을 기재하는 것이 법적인 것은 아니더라도 승마계에서 말 소유권을 표시하는 방법으로 인식하였다고 볼 수 있다. 그리고 피고인 1은 이미 전 대통령과 공소외 2 사이에서 공소외 6 회사가 피고인 1에게 말을 사주는 것으로 결정하였다고 알고 있는데 공소외 4가 그와 다르게 말 소유권은 공소외 6 회사가 갖고 피고인 1에게 단지 빌려주는 형식을 요구하였기 때문에 화를 냈다고 볼 수 있다. 즉 피고인 1이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이다. 그 후 공소외 3이 취한 언행에 비추어 보면 공소외 3도 피고인 1이 말 소유권을 원한다는 것을 알았다고 보아야 한다.\\n전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담에서 공소외 2에게 “대한승마협회 회장사를 공소외 6 회사그룹에서 맡아주고, 승마 유망주들이 올림픽에 참가할 수 있도록 좋은 말도 사주는 등 적극 지원해 달라.”라고 요청하였고, 2015. 7. 25. 단독 면담에서 공소외 2에게 승마 관련 지원이 부족하다며 다시 “승마 유망주를 해외 전지훈련도 보내고 좋은 말도 사줘야 하는데 공소외 6 회사가 그걸 안하고 있다.”라고 말하였다. 전 대통령은 위와 같이 두 차례 단독 면담을 하면서 그때마다 공소외 2에게 ‘좋은 말을 사줘라’고 말하였다. 이러한 요구를 받은 공소외 2의 포괄적인 지시에 따라 공소외 1에 대한 승마 지원 관련 권한을 가진 공소외 3은 피고인 1이 말 소유권을 원한다는 것을 안 후에는 피고인 1에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 한다. 그러한 상황에서 공소외 3은 공소외 5를 통하여 피고인 1에게 원하는 대로 해주겠다는 의사를 분명히 전달하였다.\\n따라서 공소외 3은 피고인 1에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 것을 인정하며 그와 관련하여 피고인 1이 구체적으로 원하는 조치는 피고인 1이 결정하는 대로 받아들이겠다는 의사를 표시하였고, 피고인 1과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다.\\n(나) 공소외 5가 2015. 11. 17. 공소외 4에게 전한 피고인 1의 요구사항에는 말 소유자 등록 문제가 기재되어 있으나 피고인 1이 말 소유권을 원한다고 명시적으로 기재되어 있지는 않다. 그러나 공소외 5는 위 요구사항에 관하여 공소외 2에 대한 뇌물공여 등 사건(이하 ‘관련사건’이라 한다) 제1심에서 피고인 1이 화를 낸 것은 분명히 말 소유권 때문이 맞고 화가 진정된 후에 위 요구사항에 기재된 내용과 같이 이야기한 것은 공소외 6 회사 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 위와 같이 핑계를 댄 것 같다고 진술하였다.\\n위에서 본 것처럼 피고인 1은 말 소유권을 원했기 때문에 화를 냈고 공소외 3이 이를 알고 2015. 11. 15. 피고인 1에게 원하는 대로 해주겠다는 뜻을 명확히 전달하였으므로 이미 피고인 1은 공소외 3으로부터 원하는 답을 얻었다. 따라서 피고인 1이 공소외 3, 공소외 4에게 위 요구사항을 보내면서 다시 말 소유권을 원한다는 말을 직접적으로 할 필요가 없다. 오히려 위 요구사항은 위 (가)에서 본 2015. 11. 15. 합의 내용을 전제로 구체적인 요구사항을 완곡하게 전달한 것으로 볼 수 있다. 피고인 1로서는 공소외 6 회사에 대한 관계에서 말 소유권이 피고인 1에게 있다는 것을 확인하면 충분하였고 공소외 6 회사로부터 승마 지원을 받는 동안에는 공소외 6 회사가 법률상 소유자의 지위를 유지하면서 소유권 침해에 대한 대응, 유지비 부담, 언론의 추적을 회피하기 위한 필요한 조치 등을 할 필요가 있었다. 피고인 1의 2015. 11. 17. 요구사항은 위와 같은 사정을 배경으로 제시되었다고 보는 것이 합리적이다. 위 요구사항에 마필 위탁관리계약서의 작성을 거절한다는 내용이 없는데도 위와 같은 과정을 거친 후 마필 위탁관리계약서가 작성되지 않았다는 사정도 이에 부합한다.\\n(다) 공소외 3 등이 2016. 2. 4. 비타나와 라우싱을 매수할 때에는 살시도의 경우와 달리 공소외 6 회사의 내부 기안문에서 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지 않았으며, 회계처리에서만 구입비용을 선급금으로 기재하였다. 피고인 1이 관여할 수 없는 공소외 6 회사 내부에서 이루어진 이러한 조치는 공소외 3 등 공소외 6 회사 측에서 비타나와 라우싱을 매수할 당시에는 말 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여준다. 그리고 비타나와 라우싱의 패스포트 마주란에는 공소외 6 회사가 기재되지 않았고 종전 마주의 이름이 기재된 상태를 그대로 유지하였다.\\n(라) 공소외 3 등은 공소외 1에 대한 승마 지원에 관한 의혹이 제기되고 언론의 취재가 진행되자 이를 회피하기 위하여 2016. 8. 22. 공소외 6 회사가 ☆☆☆☆☆☆ ☆☆☆☆(이하 ‘☆☆☆☆☆☆’라 한다)에 살시도, 비타나, 라우싱을 매매대금 합계 269만 100유로에 매도하는 내용의 매매계약을 한 것처럼 가장하였다. 공소외 3, 공소외 4는 2016. 9. 28. 독일 프랑크푸르트에 있는 ▽▽▽▽ 호텔에서 피고인 1을 만나 뇌물제공 사실을 숨기는 방법으로 ☆☆☆☆☆☆와 프로그램을 돌려 말 값을 정산하는 방안을 논의하였다. 그에 따르면 실제로는 공소외 6 회사가 말 값을 지급하는 것인데도 외형상으로는 공소외 6 회사가 말을 처분하고 ☆☆☆☆☆☆가 말을 매수한 것처럼 보이게 되고, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 피고인 1에게 말을 뇌물로 제공한 사실을 숨길 수 있게 된다.\\n피고인 1은 2016. 9. 30. 공소외 7 회사 명의로 ☆☆☆☆☆☆와 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 공소외 3은 피고인 1에게 그랑프리급 말을 같은 급으로 대체해서 대회에 출전하면 또 추적의 대상이 된다는 이유로 그랑프리급 말의 교체를 반대하며 아시안게임 이후에나 하라는 의사를 전하였으나 피고인 1은 공소외 3의 의사에 반하여 그랑프리급 말인 블라디미르로 교체하였다. 그 후 공소외 3, 공소외 4는 2016. 10. 19. 독일 프랑크푸르트에 있는 ◎◎◎ 호텔에서 피고인 1 등과 만나 승마 지원 관계를 종료하기로 하면서 범행 은닉에 필요한 조치를 논의하고, 위 블라디미르를 처분하기로 한 것 외에는 피고인 1이 나머지 말들을 종국적으로 소유하는 전제로 협의를 하였다. 이러한 사정은 피고인 1에게 말의 처분에 관한 실질적인 권한이 있었다는 것을 보여준다.\\n(마) 요컨대, 공소외 2는 전 대통령과 단독 면담을 할 때 전 대통령으로부터 승마 지원을 요구받고 그 직무와 관련한 뇌물을 제공하기 위하여 공소외 1에게 승마 지원을 하였다. 두 차례의 단독 면담에서 전 대통령으로부터 ‘좋은 말을 사줘라’는 요구를 받았고 2차 단독 면담에서 재차 요구를 받은 다음 적극적이고 신속하게 승마 지원을 진행하였다. 그 과정에서 지원의 구체적인 내용은 피고인 1 측에서 정하는 대로 이루어졌다. 전 대통령의 요구에 따라 피고인 1에게 뇌물을 제공하는 공소외 2 등으로서는 피고인 1이 가급적 만족할 수 있도록 원하는 대로 뇌물을 제공하되 그 사실이 외부에 드러나지 않도록 하는 것이 중요한 관심사였다고 볼 수 있다. 이러한 경위로 피고인 1에게 공소외 1이 탈 말과 피고인 1이 요구하는 돈을 지급한 공소외 2 등이 피고인 1로부터 말 소유권을 갖기를 원한다는 의사를 전달받고 원하는 대로 해주겠다는 의사를 밝혔으므로 양측 사이에 말을 반환할 필요가 없고 실질적인 사용·처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보아야 한다.\\n위와 같은 합의 이후 말들에 대한 조치들은 모두 위 합의를 기초로 이루어졌다. 공소외 2 등이 공소외 6 회사의 자금으로 구입한 말들에 대한 점유가 피고인 1에게 이전되어 피고인 1이 원하는 대로 말들을 계속 사용하였다. 2015. 11. 15. 이후에는 피고인 1이 공소외 6 회사에 말들을 반환할 필요가 없었으며, 피고인 1이 말들을 임의로 처분하거나 잘못하여 말들이 죽거나 다치더라도 그 손해를 공소외 6 회사에 물어주어야 할 필요가 없다. 이러한 경우에 공소외 2 등이 피고인 1에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 한다. 이와 달리 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋난다.\\n라) 액수 미상의 뇌물수수약속죄가 성립하는지 여부\\n원심은, 공소외 6 회사와 공소외 7 회사 사이의 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)이 체결된 2015. 8. 26. 무렵 피고인 1과 공소외 2 등 사이에서 적어도 당초 합의한 2018년 아시안게임 때까지는 공소외 1에 대한 승마 지원을 목적으로 액수 미상의 뇌물을 주고받겠다는 확정적인 의사 합치가 있었다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n2) 특별검사의 상고이유 주장\\n가) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n가장행위에 불과한 이 사건 용역계약에 용역대금이 213억 원으로 기재되어 있다는 것만으로 피고인 1과 공소외 2 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 용역계약에 따르더라도 피고인 1이나 전 대통령과 공소외 2 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수 없다.\\n말들에 관한 보험계약에 따른 보험이익이 공소외 6 회사에서 피고인 1에게 이전되었다고 볼 만한 증거가 없다. 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 공소외 6 회사에 지급되고 공소외 3, 공소외 4 등이 피고인 1에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 말을 구입하여 제공하면 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 1이 공소외 3으로부터 말들에 대한 보험료 상당액을 받았다고 단정하기 어렵다.\\n공소외 6 회사와 공소외 7 회사는 공소외 7 회사가 공소외 6 회사의 비용으로 구입하여 사용한 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대에 관하여 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 확인서를 작성하였고 공소외 6 회사가 자산관리대장에 위 차량들을 유형자산으로 등재한 사정 등에 비추어 보면, 위 차량들 자체 또는 구입대금을 피고인 1이 뇌물로 받았다고 인정하기 어렵다.\\n나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄, 뇌물수수죄, 미필적 고의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n나. 공소외 8 사단법인(이하 ‘공소외 8 법인’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 한다. 여기에서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법·부당한 이익을 말하고, 형법 제129조 뇌물죄와 마찬가지로 직무관련성이 있으면 인정된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등 참조).\\n‘부정한 청탁’이란 청탁이 위법·부당한 직무집행을 내용으로 하는 경우는 물론, 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당하지 않더라도 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우도 포함한다. 청탁의 대상인 직무행위의 내용을 구체적으로 특정할 필요도 없다. 부정한 청탁의 내용은 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정하면 충분하고, 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 위와 같은 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있는 경우에는 묵시적 의사표시로 가능하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7503 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19659 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 등 참조).\\n제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 된다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조).\\n2) 원심은 다음과 같은 이유로 승계작업에 관한 공소외 2의 묵시적 청탁과 공소외 8 법인 지원금 사이에 대가관계가 있다고 보아 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.\\n가) 승계작업이란 ‘공소외 2가 최소한의 개인자금을 사용하여 ◇◇그룹 핵심 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다)에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편’을 가리킨다. 이것은 최소 비용으로 ◇◇그룹 주요 계열사들에 대한 공소외 2의 지배권을 양적·질적으로 강화하는 것을 목적으로 한다. 이러한 승계작업은 성질상 고정불변의 것이 아니라, 경제적·사회적·제도적·정치적 환경의 변화에 따라 구체적 내용이 유동적일 수밖에 없다. 승계작업을 구성하는 개별적인 지배구조 개편 내용이 청탁 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고, 전 대통령의 직무와 공소외 8 법인에 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 승계작업이 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다.\\n나) ◇◇그룹의 지배권을 승계하는 공소외 2는 ◇◇그룹 주요 계열사들에 대한 지배권을 최대한 강화할 필요가 있었고, 이에 따라 지배구조 개편을 진행해 왔다. 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)와 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)의 유가증권 시장 상장, 공소외 12 주식회사(이하 ‘공소외 12 회사’라 한다)와 공소외 11 회사 사이의 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다), 외국자본에 대한 경영권 방어 강화 추진, 이 사건 합병에 따른 신규 순환출자 고리 해소를 위한 공소외 12 회사 주식 처분 최소화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 계획에 대한 금융위원회 승인 추진은 승계작업의 일환으로 진행된 현안들이다. 이러한 사정에 비추어 승계작업을 인정할 수 있다.\\n다) 2015. 7. 25. 단독 면담 당시 전 대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 2의 승계작업이라는 현안과 관련하여 전 대통령의 우호적인 입장에 관한 공통의 인식과 양해가 형성되어 있었다. 단독 면담에서 전 대통령은 공소외 2에게 공소외 8 법인을 지원해 달라고 요청하였다. 전 대통령과 공소외 2 사이에서는 공소외 2의 승계작업을 위한 전 대통령의 직무집행과 공소외 2의 공소외 8 법인 지원이 직무집행에 대한 대가라는 것에 관하여 공통의 인식이나 양해가 있었다.\\n라) 전 대통령은 승계작업에 영향을 미칠 수 있는 지위와 직무권한을 가지고 있다. 특정 대기업집단의 경영권 승계작업을 돕기 위해 전 대통령의 권한을 사용해달라는 취지의 청탁은 그 자체로 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배된다. 전 대통령과 공소외 2 사이에는 공소외 8 법인이라는 특정 단체에 대한 지원을 요청하고 받아줄 만한 인적 관계가 없다. 전 대통령은 단독 면담 자리에서 공소외 2에게 공소외 8 법인에 대한 지원을 은밀히 요구하였고, 피고인 1의 요청에 따라 지원 대상, 규모, 방식 등을 구체적으로 특정하여 요구하였다. 공소외 2 등은 공소외 8 법인이 정상적인 공익단체가 아니라는 사실을 인식하고 있었는데도 이례적으로 큰 금액을 별다른 검토 없이 요구받은 내용에 따라 지원하였다. 지원이 이루어진 2015. 10.경부터 2016. 3.경까지 사이에 승계작업의 일부를 이루는 이 사건 합병에 따른 순환출자 고리 해소, 외국자본에 대한 경영권 방어 강화, 공소외 9 회사의 금융지주회사 전환 등의 현안들이 진행되고 있었다.\\n마) 국내 최대 기업집단인 ◇◇그룹이 전 대통령의 요구에 따라 정상적인 공익단체가 아닌 공소외 8 법인에 큰 금액을 지원한다는 것 자체로 사회 일반으로부터 전 대통령의 직무집행 공정성에 대한 의심을 불러일으키기에 충분하다.\\n바) 피고인 1은 대통령의 권한과 지위, 전 대통령과 대기업 총수들의 단독 면담에서 이루어지는 대화의 대략적인 내용을 알고 있었고 전 대통령과 공소외 2의 단독 면담 일정을 미리 파악하여 전 대통령에게 공소외 8 법인 관련 문건을 전달하면서 공소외 2에 대한 공소외 8 법인 지원 요청을 부탁하였다. 이러한 사정 등에 따르면 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계가 인정된다.\\n3) 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 최소 비용으로 ◇◇그룹 주요 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 회사에 대한 공소외 2의 지배권 강화라는 뚜렷한 목적을 갖고 미래전략실을 중심으로 ◇◇그룹 차원에서 조직적으로 승계작업을 진행하였음을 알 수 있다. 이러한 뚜렷한 목적과 성격을 가진 승계작업에 대하여 대통령의 권한으로 영향을 미칠 수 있으므로 위와 같은 승계작업은 그에 관한 전 대통령의 직무행위와 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되었고 부정한 청탁의 내용이 될 수 있다.\\n승계작업 자체로 대가관계를 인정할 수 있는 이상 승계작업의 일환으로서 이루어지는 구체적인 각각의 현안과 대가관계를 특정하여 증명할 필요는 없고, 그러한 현안이 청탁 당시 이미 발생하고 있어야 하는 것도 아니다.\\n따라서 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n다. 공소외 13 재단법인, 공소외 14 재단법인(이하 각각 ‘공소외 13 재단’, ‘공소외 14 재단’이라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 재단’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n승계작업에 관한 공소외 2의 묵시적 청탁과 이 사건 각 재단 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 청와대는 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연 규모, 공소외 13 재단에 대한 출연금의 증액 여부, 출연 기업의 범위와 재단 설립 일정 등을 정하여 ◁◁◁◁◁◁◁◁(이하 ‘◁◁◁’이라 한다)에 전달하였고, ◁◁◁은 이를 기초로 후원금을 모으는 일반적인 방법으로 기업들의 출연금액을 정해 주었다. 따라서 ◇◇그룹에 대해서만 어떤 대가관계가 있다거나 전 대통령이 유독 공소외 2에게만 승계작업이라는 현안에 대한 대가관계를 인식하고 요청하였다고 보기 어렵다.\\n전 대통령과 공소외 2가 2014. 9. 12. 단독 면담을 하였다고 단정하기에 부족하고, 특별검사가 주장하는 다른 현안들에 관하여 전 대통령과 공소외 2 사이에 이 부분에 관한 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵다.\\n이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당한다. 공소외 2 등이 피고인 1과 전 대통령이 부담하여야 할 이 사건 각 재단의 출연금을 대신 지급한 것으로 볼 수 없고, 피고인 1과 전 대통령이 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다.\\n2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 성립 요건, 뇌물공여자의 인식과 뇌물수수자의 죄책, 재단법인 출연행위 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하며 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n라. △△그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 원심은 다음과 같은 이유로 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에 부정한 청탁이 있었고, 피고인 1의 이 부분 범행에 관한 공모관계와 기능적 행위지배도 있었다고 판단하였다.\\n단독 면담의 성격과 시기, ▷▷▷▷ 면세점 현안의 중요성, 전 대통령의 ‘△△그룹 말씀자료’와 1심 공동피고인 3의 ‘미팅자료’ 내용 등에 비추어 보면 전 대통령과 1심 공동피고인 3의 단독 면담 자리에서 면세점에 관한 대화가 있었다고 볼 수 있다.\\n전 대통령과 1심 공동피고인 3이 △△그룹의 핵심 현안인 ▷▷▷▷ 면세점 특허 재취득 현안에 대하여 공통의 인식을 가지고 있었다. △△그룹 측은 ▷▷▷▷ 면세점의 고용 문제와 영업의 연속성, 공소외 15 주식회사 상장절차 등의 문제로 청와대 등 내부 방침에서 정해진 일정 또는 이보다 크게 지연되지 않는 범위 내에서 서울 시내면세점 신규특허 발행 절차를 진행할 필요가 있었다. 전 대통령 등 청와대도 그러한 사정을 알고 있었다. 따라서 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에서 청와대 등 내부 방침에 따른 절차대로 진행하는 것을 포함하는 ‘신규특허 방안의 조속한 추진과 ▷▷▷▷ 면세점의 특허 재취득’에 대한 묵시적 청탁이 있었다고 인정된다.\\n전 대통령은 단독 면담에서 1심 공동피고인 3의 청탁에 대하여 직무집행의 대가로 1심 공동피고인 3에게 공소외 14 재단에 대한 추가 지원을 요구하였다. 1심 공동피고인 3과 △△그룹 측은 전 대통령의 요구가 직무집행의 대가임을 인식하고 공소외 14 재단에 추가로 75억 원을 지원하기로 한 후 70억 원을 실제로 지급하였다.\\n피고인 1은 전 대통령에게 관련 사업계획안을 전달하였고, 1심 공동피고인 3과 △△그룹에 대한 공소외 14 재단 추가 지원 요청이 전 대통령의 직무집행과 대가관계에 있다는 사정을 미필적으로 인식하고 있었으므로, 이 부분 제3자뇌물수수 범행에 대하여 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계도 인정된다.\\n2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄에서 말하는 부정한 청탁 등 성립 요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n마. □□□□그룹 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 16이 전 대통령에게 부정한 청탁을 하였고, 전 대통령과 피고인 1 등의 고의가 인정되며, 피고인 1의 공모관계와 기능적 행위지배도 있었다고 판단하였다.\\n공소외 16은 단독 면담에서 공소외 17의 가석방 관련 발언, ♤♤♤ 면세점에 관한 발언, 공소외 18 주식회사의 공소외 19 주식회사 인수·합병에 관한 발언을 하였다. 이는 각각 ‘공소외 17을 형기 만료 전에 조기 석방될 수 있도록 배려해 달라.’, ‘면세점 신규특허 발행 절차를 신속하게 진행해 달라.’, ‘기업결합 승인 신청에 대하여 신속하게 결론을 내 달라.’는 취지의 명시적 청탁에 해당한다.\\n공소외 16의 청탁에 따라 전 대통령이 직무집행의 대가로 공소외 14 재단과 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구함으로써 공소외 16의 청탁과 전 대통령의 요구가 결합하여 부정한 청탁이 되고, 전 대통령과 □□□□그룹 측 상호 간에 전 대통령의 요구와 □□□□그룹의 현안들에 대한 직무집행 사이에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. 전 대통령이 공소외 16에게 피고인 1이 주도적으로 설립·운영한 회사인 공소외 20 주식회사(이하 ‘공소외 20 회사’라 한다)가 기획하여 진행하는 가이드러너 사업에 대한 지원을 요구한 것이 순수한 의미의 협조를 당부한 것이라고 보기 어렵다.\\n피고인 1은 전 대통령이 2016. 2. 16. 공소외 16과 단독 면담을 한다는 사실을 알고 있었고, 전 대통령과 피고인 2를 통하여 □□□□그룹에 가이드러너 연구용역 계약서 등 기획안을 전달하였으며, 공소외 16과 □□□□그룹에 대한 공소외 14 재단과 가이드러너 사업 지원 요청이 전 대통령의 직무집행과 대가관계에 있다는 사정을 미필적으로 인식하고 있었다. 따라서 이 부분 제3자뇌물요구 범행에 대하여 피고인 1과 전 대통령 사이의 공모관계도 인정된다.\\n전 대통령이 피고인 2를 통하여 공소외 20 회사의 가이드러너 연구용역 제안서 등의 문건을 □□□□그룹에 전달하고, 이후 공소외 14 재단의 공소외 21, 공소외 22가 □□□□그룹 관계자들을 만나 89억 원을 지원해 달라고 요구하였으므로 그 즉시 뇌물요구죄는 성립한다.\\n2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물요구죄에서 말하는 부정한 청탁, 요구 등 성립 요건과 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n바. 공소외 23·공소외 24 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n1) 피고인 2의 상고이유 주장\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 피고인 2는 경제수석비서관으로서 직무집행의 대가로, 공소외 23·공소외 24 부부로부터 2014. 8. 21.경 시가 100만 원 상당의 여성 스카프 1장, 2014. 8. 30.경 시가 100만 원 상당의 양주 1병, 2015. 5. 초순경 루이뷔통 가방 1개와 현금 500만 원, 2016. 5. 중·하순경 딸 결혼식 축의금 명목으로 500만 원을 받았다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄의 대가성과 뇌물의 가액 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2) 특별검사의 상고이유 주장\\n원심은, 명절 직전 받은 현금 합계 1,500만 원 부분, 2015. 8. 11.경 받은 현금 300만 원 부분, 2016. 5. 중·하순경 축의금 명목으로 받은 현금 1,000만 원 중 500만 원 부분은 범죄의 증명이 부족하다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 피고인 2의 수뢰액이 특정범죄가중법 제2조 제1항 제3호에서 정한 3,000만 원을 넘지 않는다고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다) 위반\\n가. 피고인 1의 상고이유 주장\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 이 사건 용역계약은 피고인 1이 공소외 6 회사로부터 뇌물을 받기 위한 수단에 불과한 것으로 뇌물수수가 마치 정당한 승마 지원인 것처럼 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 해당한다. 공소외 6 회사가 이 사건 용역계약을 이용하여 그 용역대금 명목의 돈을 뇌물로 제공하는 과정에서 내부품의서를 작성하는 행위도 마찬가지이다. 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 받은 말들은 범죄수익이고, 공소외 6 회사가 ☆☆☆☆☆☆에 말을 매도하는 내용의 말 매매계약과 공소외 6 회사와 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 체결된 함부르크 용역계약은 허위이므로 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장한 것이다. 이것은 범죄수익 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위에 대한 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장하는 행위, 범죄수익의 처분에 관한 사실을 가장하는 행위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n나. 특별검사의 상고이유 주장\\n원심은, 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 말들의 보험료, 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대 등 차량 4대의 구입대금 등을 뇌물로 받았다거나 위 보험료 등이 횡령죄의 객체가 된다고 볼 수 없으므로 뇌물수수죄와 횡령죄의 범죄행위로 발생한 범죄수익이 아니라고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 뇌물수수죄, 업무상횡령죄와 미필적 고의, 범죄수익은닉규제법 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n4. 직권남용\\n가. ◁◁◁과 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구\\n1) 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조).\\n어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조). 형법 제123조의 직권남용죄에 해당하려면 현실적으로 다른 사람이 법률상 의무 없는 일을 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사가 방해되는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조).\\n형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 이에 따른 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다. 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범의 죄책을 질 수 있다. 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다. 이러한 법리는 비공무원이 공무원과 공모하여 직권남용죄를 저지른 경우에도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2008도7312 판결 등 참조).\\n2) 원심은 피고인 1에게 이 부분 범행에 관하여 전 대통령과 피고인 2와의 공모관계와 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 고의와 직권, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 원심은, 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 ◁◁◁ 임직원 중 공소외 13 재단과 관련하여 공소외 25, 공소외 26, 공소외 27, 공소외 14 재단 설립과 관련하여 공소외 25, 공소외 26, 각 출연그룹의 임직원 중 원심판결 별지 범죄일람표 1, 2의 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자이고, 이들을 제외한 ◁◁◁과 기업의 다른 임직원들은 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n나. ♡♡♡♡♡그룹에 대한 납품계약 체결과 광고발주 요구\\n원심은 공소외 28에게 공소외 29 주식회사(이하 ‘공소외 29 회사’라 한다)와 납품계약을 체결하도록 요구한 직권남용 범행에 관하여 피고인 1과 전 대통령의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 원심은, 공소외 29 회사 관련 전 대통령과 피고인 2의 직권남용 행위로 공소외 30이 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않고, 피고인 2가 전 대통령의 지시를 받고 공소외 28에게 공소외 31 주식회사(이하 ‘공소외 31 회사’라 한다)에 대한 광고발주를 요구한 것이 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n다. 공소외 32 주식회사(이하 ‘공소외 32 회사’라 한다)에 대한 채용·보직변경과 광고대행사 선정 요구\\n원심은, 피고인 2가 전 대통령의 지시를 받고 공소외 33에게 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경과 공소외 31 회사의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n라. △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구\\n원심은 1심 공동피고인 3에 대한 직권남용 범행에 관하여 전 대통령과 피고인 1의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 원심은, 검사가 주장하는 사정들만으로는 피고인 2가 이 부분 범행에 기능적 행위지배를 통해 가담하였다고 보기 어렵고, 공소외 36과 공소외 37은 전 대통령의 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 것이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 공동정범의 성립, 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n마. ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구\\n원심은 공소외 2에 대한 직권남용 범행에 관하여 피고인 1, 전 대통령, 공소외 38 사이의 공모관계와 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 범의, 공모관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 원심은, 공소외 39와 공소외 40이 전 대통령의 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n바. 공소외 41 주식회사(이하 ‘공소외 41 회사’라 한다) 등에 대한 스포츠단 창단, 용역계약 체결과 공소외 8 법인 지원 요구\\n원심은 스포츠단 창단과 용역계약 체결 요구 부분에 관하여 피고인들, 전 대통령, 공소외 42 사이의 공모관계와 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n그리고 원심은, 공소외 8 법인 지원 요구 부분에 관하여 피고인 1이 공소외 42, 공소외 38과 직권남용 범행을 공모하고 기능적 행위지배를 하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄의 범의, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n사. ●●●그룹에 대한 스포츠단 창단과 용역계약 체결 요구\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. 스포츠단 창단과 용역계약 체결이 성사되지 않았고, ●●●그룹과 공소외 20 회사 사이에 펜싱팀 창단 등에 관한 구속력 있는 합의가 없었으며, 양측에서 이루어진 의견교환을 두고 공소외 43, 공소외 44의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분에 관한 피고인들의 직권남용 범행이 기수에 이르지 못하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 행위가 이루어졌다고 보기 어려우므로 공소사실 기재 직권남용 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n아. ▲▲▲▲그룹에 대한 본부장 임명 요구\\n원심은, 전 대통령의 지시를 받은 피고인 2와 피고인 2의 지시를 받은 공소외 45가 공소외 46에게 공소외 47의 본부장 임명을 요구한 것은 대통령, 경제수석비서관과 금융위원회 부위원장의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n5. 강요\\n가. 강요죄의 성립 요건인 협박\\n강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄이다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도3501 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2412 판결 등 참조).\\n해악의 고지는 반드시 명시적인 방법이 아니더라도 말이나 행동을 통해서 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖도록 하면 충분하고, 제3자를 통해서 간접적으로 할 수도 있다. 행위자가 그의 직업, 지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 된다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2004도1565 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 등 참조). 협박받는 사람이 공포심 또는 위구심을 일으킬 정도의 해악을 고지하였는지는 행위 당사자 쌍방의 직무, 사회적 지위, 강요된 권리·의무에 관련된 상호관계 등 관련 사정을 고려하여 판단해야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도7064 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).\\n행위자가 직무상 또는 사실상 상대방에게 영향을 줄 수 있는 직업이나 지위에 있고 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였더라도 곧바로 그 요구 행위를 위와 같은 해악의 고지라고 단정하여서는 안 된다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 공무원 자신 또는 자신이 지정한 제3자를 위하여 재산적 이익 또는 일체의 유·무형의 이익 등을 제공할 것을 요구하고 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 다른 사정이 없는 한 공무원의 위 요구 행위를 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵다.\\n행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 한다. 공무원인 행위자가 상대방에게 어떠한 이익 등의 제공을 요구한 경우 위와 같은 해악의 고지로 인정될 수 없다면 직권남용이나 뇌물 요구 등이 될 수는 있어도 협박을 요건으로 하는 강요죄가 성립하기는 어렵다.\\n나. 위 4. 가.부터 사.까지의 요구\\n1) 검사는 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 직권남용으로 기소하면서 동일한 행위에 관하여 동일한 상대방에 대한 강요로도 공소를 제기하였다. 원심은 그중 일부에 관하여 요구의 상대방이 아니라거나 요구에 따른 행위가 아니라는 등의 이유로 판결이유에서 무죄로 판단한 것 외에는 그 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하여 유죄로 판단하였다.\\n2) 그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 강요죄의 요건인 협박, 즉 해악의 고지라고 평가하기는 어렵다.\\n원심은 위 4. 가.부터 사.까지의 요구가 강요죄의 협박에 해당한다고 인정하면서 그 주된 근거로 기업 활동에 대하여 직무상 또는 사실상 영향력을 행사할 수 있는 대통령과 경제수석비서관의 지위, 문화체육관광부(이하 ‘문체부’라 한다) 산하 관광 관련 공공기관에 대한 관리·감독권한을 가지는 문체부 제2차관의 지위의 전부 또는 일부를 이용하여 요구하였다는 것을 들고 있다.\\n원심이 언급한 것처럼 대통령은 재정·금융·고용·산업 등 각종 경제 정책의 수립과 시행을 최종 결정하고, 행정 각 부의 장들에게 위임된 사업자 선정, 신규 사업의 인허가, 세무조사 등 구체적인 사항에 대하여도 직·간접적인 권한을 행사할 수 있다. 한편 대통령은 위와 같은 각종 정책의 수립과 시행을 위하여 관련 분야의 기업 등에 필요한 이해와 협조를 구할 수도 있다. 대통령의 권한 행사로 기업의 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 받을 수 있고, 그러한 영향은 상황에 따라 이익 또는 불이익이 되거나 이익과 불이익이 복합되는 등 다양한 형태로 나타날 수 있다. 대통령을 보좌하는 경제수석비서관과 문체부 제2차관의 경우도 그 직무와 관련이 있는 기업의 활동에 대하여 위와 같은 영향을 줄 수 있다. 그러나 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 기업 등에 대하여 그 지위에 기초하여 어떠한 이익 등의 제공을 요구하였다고 해서 곧바로 그 요구를 해악의 고지라고 평가할 수는 없고, 위 가.에서 살펴본 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.\\n이 사건에서 전 대통령의 요구는 대기업 회장 등을 만나 국가·정부 정책 등을 설명하고 협조를 구할 목적으로 마련된 단독 면담 자리에서 이루어졌다. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 이러한 요구 당시 상대방에게 그 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 관한 사정이 나타나 있지 않다. 피고인 2와 공소외 42의 요구에 관하여도 마찬가지이다. ◁◁◁ 또는 기업 관련자들이 대통령 또는 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 요구를 받고도 그에 따르지 않으면 불이익을 받는다고 예상하는 것, 특히 원심이 들고 있는 인허가 관련 어려움, 세무조사 등을 받게 될 수 있다고 예상하는 것이 합리적이라고 볼 만한 사정도 제시되지 않았다. 한편 원심은 해악의 고지를 인정하는 근거로 요구를 받은 ◁◁◁ 또는 기업 관련자들의 진술을 들고 있으나, 그 내용이 주관적이거나 대통령과 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 지위에 관한 것으로서 기업 활동에 직무상 또는 사실상 영향을 줄 수 있다는 것에 불과하고, 그 의미도 막연하다.\\n원심 또는 제1심이 들고 있는 사정들은 대통령과 경제수석비서관, 문체부 제2차관의 지위와 권세에 의한 압박 등에 해당하는지 여부는 별론으로 하더라도 해악의 고지가 있어야 하는 협박으로 인정하기에는 부족하다.\\n위 4. 라. 마. 요구는 위 2. 나. 라.에서 살펴본 것처럼 전 대통령이 1심 공동피고인 3과 공소외 2에게 각각 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구와 공소외 8 법인 지원 요구를 할 당시 1심 공동피고인 3과 공소외 2는 전 대통령에게 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 하였고, 그 후 부정한 청탁에 대한 대가로서 전 대통령의 요구에 따른 행위를 하였다. 전 대통령과 1심 공동피고인 3 사이에 그리고 전 대통령과 공소외 2 사이에 전 대통령의 직무집행과 부정한 청탁, 전 대통령의 요구에 따른 행위에 대가관계가 있다는 인식이 있었다. 이러한 상황에 비추어 보면 전 대통령의 요구는 뇌물 요구에 해당하고 1심 공동피고인 3과 공소외 2가 그 요구에 따른 것은 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수하려는 의사로 적극적으로 뇌물을 제공한 것이다. 전 대통령이 1심 공동피고인 3과 공소외 2에게 공포심이나 위구심을 일으킬 만한 해악을 고지하였다고 볼 만한 다른 사정도 발견되지 않는다.\\n요컨대, 원심판결 중 위 4. 가.부터 사.까지의 요구를 강요죄의 성립 요건인 협박, 즉 해악의 고지에 해당한다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 이 부분 요구가 해악의 고지에 해당하는 것을 전제로 이 부분 강요 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 강요죄의 협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다(명시적으로 주장하지 않는 부분도 강요죄가 무죄라는 취지로 다투고 있거나 상고이유보충서에서 명시적으로 다투고 있으므로 함께 판단한다).\\n다. ▲▲▲▲그룹에 대한 본부장 임명 요구\\n원심은, 피고인 2, 공소외 45가 피해자 공소외 46에게 공소외 47을 본부장으로 임명하라고 요구한 행위가 강요죄의 협박에 해당하고, 피고인 1에게 전 대통령, 피고인 2, 공소외 45와의 공모관계와 기능적 행위지배가 있다고 인정한 제1심의 판단이 정당하다고 판단하였다.\\n원심판결과 제1심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 강요죄의 협박, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n라. 공소외 48에 대한 공소외 49 주식회사 지분 요구\\n원심은, 피고인들이 공소외 50, 공소외 51, 공소외 52, 공소외 53과 공모하여 공소외 54 주식회사의 대표이사인 피해자 공소외 48을 상대로 공소외 49 주식회사 지분 80~90%를 내놓으라고 협박하여 공소외 48로 하여금 의무 없는 일을 하도록 하였으나 공소외 48이 불응하여 미수에 그쳤다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 공모관계와 기능적 행위지배, 강요죄의 고의 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n6. 나머지 부분\\n가. 특정범죄가중법 위반(알선수재)\\n원심은 다음과 같이 판단하였다. ‘미얀마 K-Town 프로젝트’ 사업과 그 사업 과정에서 미얀마 현지 부동산 개발 사업 등을 진행할 수 있도록 하는 것은 대통령 등 공무원의 직무에 관한 사항에 포함된다. 공소외 55는 피고인 1에게 사업이 성공적으로 추진되도록 전 대통령 등에게 영향력을 행사해달라고 부탁하는 의미로 공소외 56 주식회사 주식 양도를 약속하였으며, 피고인 1도 그러한 사정을 알면서 공소외 55으로부터 주식을 양수하기로 하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 알선수재에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n나. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 위반\\n원심은 피고인 1에게 증인으로 출석할 것을 기대할 가능성이 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n다. 사기미수\\n원심은, 피고인 1이 공소외 20 회사 명의로 공소외 14 재단으로부터 연구용역비 명목의 돈을 편취할 의사로 공소외 14 재단에 연구용역 제안서를 제출하였다고 단정하기 어렵다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n라. 증거인멸교사\\n1) 피고인 1의 증거인멸교사\\n원심은, 피고인 1이 공소외 52, 공소외 57 등에게 공소외 58 주식회사 사무실의 컴퓨터 5대를 모두 폐기하라고 지시함으로써 증거인멸을 교사하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n2) 피고인 2의 공소외 25, 공소외 59에 대한 증거인멸교사\\n가) 원심은, 피고인 2가 공소외 25에게 허위 진술을 지시하거나 검찰의 압수·수색에 대비하라는 취지로 말하여 휴대전화 폐기를 종용함으로써 증거인멸을 교사하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지의 피고인 2의 상고이유 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 다투는 것이다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 증거인멸교사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n나) 원심은, ‘공소외 60이 휴대전화 통화내역, 이메일 등을 지워 달라는 말을 하면서 그것이 피고인 2의 지시라고 분명히 말하였다.’는 공소외 59의 진술은 전문증거에 해당하고, 형사소송법 제316조 제2항에서 정한 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다는 이유로, 공소외 59에 대한 증거인멸교사 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 검사의 상고이유 주장과 같이 전문증거와 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n7. 파기의 범위\\n원심판결 중 위 4. 가.부터 사.까지의 요구에 관한 강요 부분은 위 5. 나.에서 본 것과 같은 이유로 파기되어야 한다. 그리고 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다.\\n8. 결론\\n나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 뇌물수수죄의 공동정범, 말이 뇌물인지와 공소외 8 법인 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 별개의견과 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견과 강요죄의 협박에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.\\n9. 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 별개의견\\n가. 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위에 관하여\\n1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다. 그러나 공무원과 비공무원이 뇌물을 받으면 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 미리 모의하거나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 전적으로 사용하거나 소비할 것임이 명백한 경우에 공무원이 증뢰자로 하여금 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하였다면 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 성립 여부가 문제 될 뿐이며, 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 할 수는 없다. 이러한 점에서 다수의견에 동의하기 어렵다.\\n2) 형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별하고 있고, 각 범죄의 구성요건도 달리 정하고 있다. 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄를 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 비교하여 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 하고 그 제3자로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 한 경우에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하며, 만일 부정한 청탁을 받은 일이 없다면 이를 처벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자(사자) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우 등과 같이 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 등 참조).\\n공동정범에서 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 구별하여 규정하고 있는 형법의 태도를 고려하면, 뇌물수수죄의 공동정범에서 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다. 그런데 공동가공 의사와 실행행위의 내용이나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 사용하거나 소비할 것이 공모되거나 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수한 경우에는 공무원이 뇌물을 전혀 수수한 적이 없으므로, ‘공무원이 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 범죄행위’, 즉 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없다.\\n3) 이 사건 공소사실에 의하면 전 대통령이 공소외 2에게 요구한 것은 피고인 1의 딸 공소외 1이 독일에서 지내는 동안 필요로 하는 승마에 대한 지원이고, 이 사건 기록상 전 대통령과 피고인 1이 사전에 모의한 내용과 공동하여 실행한 내용 및 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 수수한 내용도 모두 공소외 1에 대한 승마 지원뿐이다. ‘독일에 있는 공소외 1에 대한 승마 지원’이라는 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 사용 또는 향유할 수 있는 이익이 전혀 아니다. 전 대통령은 공소외 2에게 피고인 1 또는 공소외 1에 대한 ‘공소외 1 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에 대한 어떠한 뇌물도 요구하지 않았다. 실제로 뇌물을 수수한 것은 피고인 1 또는 공소외 1이고 전 대통령이 이익을 취했다고 드러난 것이 없다. 전 대통령과 피고인 1 사이에 피고인 1 또는 공소외 1이 뇌물을 수수한 것을 사회통념상 공무원인 전 대통령이 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있다고 보기도 어렵다. ‘독일에 있는 공소외 1에 대한 승마 지원’이라는 뇌물의 성질상 전 대통령과 피고인 1의 인식이나 의사는 전 대통령이 뇌물을 수수하는 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 아니라 전 대통령이 제3자인 피고인 1 또는 공소외 1로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 공무원인 전 대통령과 비공무원인 피고인 1 사이에 뇌물을 모두 피고인 1 또는 공소외 1이 수수하기로 공모하고 또 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 피고인 1 또는 공소외 1만 수수할 수 있는 이 사건에서는 전 대통령에게 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄만 성립한다고 보아야 하고, 피고인 1에게 제3자뇌물수수죄의 교사범이나 방조범이 성립한다고 보는 것이 타당하다. 여기서 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄는 ‘부정한 청탁’이 없다면 처벌할 수 없으므로, 전 대통령과 공소외 2 사이에 부정한 청탁을 인정할 수 없다면 전 대통령을 제3자뇌물수수죄로 처벌할 수 없고, 이 경우 피고인 1도 처벌할 수 없다.\\n4) 범죄 또는 공동정범의 성립과 처벌은 해당 피고인의 고의와 공모의 내용 및 실행행위의 내용에 따라 결정된다. 그런데도 원심은 전 대통령과 피고인 1 사이에 있었던 공동가공의 의사와 실행행위의 내용 및 이에 대한 공소외 2 등의 고의를 도외시한 채 공소외 1 승마 지원 중 용역대금, 말들 자체와 차량들의 사용이익 부분에 대하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는 범위 및 제3자뇌물수수죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 따라서 원심판결에서 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다.\\n나. 말들이 뇌물인지 여부에 관하여\\n1) 다수의견은 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도 및 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용·처분권한이 피고인 1에게 있다는 의사의 합치가 있었다는 이유로 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 수수하였다고 인정한 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다.\\n그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.\\n2) 원심판결 이유와 이 사건 기록을 종합하면, 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15. 살시도 및 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 넘겨주었다고 단정하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.\\n피고인 1은 당초 이 사건 용역계약에서 정한 내용에도 불구하고 공소외 6 회사와의 내부적인 관계에서는 살시도의 소유권이 자신에게 있다고 생각하고 있었는데, 자신의 생각과 달리 공소외 4로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해 달라는 요구를 받자 격분하면서 공소외 1에 대한 승마 지원과 관련하여 말의 구입, 말의 소유권 귀속 등 제반 사항을 결정할 권한을 가지고 있었던 공소외 3에게 독일로 들어와서 면담할 것을 요구하였다. 이에 당황한 공소외 3은 피고인 1이 화를 낸 이유가 살시도의 소유권 때문이라는 것을 인지한 상태에서 2015. 11. 15. 공소외 5에게 ‘기본적으로 원하시는 대로 해 드리겠다는 것’, ‘결정하시는 대로 지원해 드리겠다는 것이 우리 입장’이라는 내용이 포함된 문자메시지를 보냈다.\\n그러나 위와 같은 사정들만으로 피고인 1이 공소외 3에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구하였고, 공소외 3이 피고인 1의 요구를 이해하고 승낙하였다고 보기는 부족하다. 즉, 피고인 1이 공소외 5를 통해 공소외 3에게 화를 내며 면담을 요구하였다는 것을 공소외 4가 피고인 1에게 살시도의 소유권을 명시적으로 확인하려고 한 행동에 화를 낸 것으로 해석하는 것을 넘어 피고인 1이 공소외 3 등에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전을 요구한 것이었다고까지 보기는 어렵다. 설령 이를 피고인 1의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구라고 보더라도, 공소외 3은 살시도의 소유권 때문에 화를 내고 자신과의 면담을 요구하는 피고인 1에게 직접 대면하는 것을 완곡하게 거절하면서 피고인 1이 원하는 요구사항을 알려주면 그것을 지원해 주겠다는 의사를 표시한 것에 불과하며, 공소외 3이 피고인 1의 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전 요구를 받아들였다고 인정하기는 어렵다.\\n공소외 5는 이틀 뒤인 2015. 11. 17. 공소외 4에게 피고인 1의 요구를 그대로 받아 적은 내용을 이메일로 보냈다. 여기에는 피고인 1이 살시도의 소유권을 요구하는 것이 아니라 패스포트의 마주란에 공소외 6 회사를 기재하지 말아 달라는 요구만이 기재되어 있다. 이에 관하여 공소외 5가 관련사건의 제1심에서 “공소외 6 회사 측에 문건을 보내면서 ‘말을 사주기로 했는데 왜 그러느냐’는 표현을 쓸 수 없으니 마치 ‘(말 소유자 등록 문제가) 여론화되면 어떻게 하느냐’는 식으로 핑계를 댄 것 같다.”라고 진술하였지만, 이는 공소외 5가 추측으로 한 진술에 불과하다. 위 이메일을 통한 요구사항에는 150만 유로에 달하는 그랑프리급 말을 포함하여 말들을 추가로 구매해 달라거나 추가적인 선수 선발이나 용역대금을 미리 지급해 달라는 민감한 내용이 포함되어 있으므로, 피고인 1이 공소외 3에게 살시도의 소유권이나 실질적인 처분권한을 요구하는 것을 감추거나 보안을 유지하기 위하여 실제로는 살시도의 소유권 또는 실질적인 처분권한의 이전을 요구하는 것이면서도 표현만 위와 같이 한 것으로 보기 어렵다.\\n따라서 위와 같은 막연한 사정들만으로는 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 살시도에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 부족하다.\\n나) 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 이후에도 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정하기 어렵다.\\n공소외 3 등은 2015. 10. 14. 공소외 6 회사의 자금으로 차량 3대(Tiguan, T5 Multivan, T6 Multivan)를 매수해 피고인 1의 공소외 7 회사에 인도하여 사용하도록 하였다. 그 후 공소외 6 회사는 2016. 2. 초순경 공소외 7 회사에 위 차량 중 T5 Multivan, T6 Multivan을 매매가격 148,526.02유로에 매도하는 계약을 체결하였다(Tiguan은 눈길 사고로 수리비가 잔존가치를 초과하여 보험사로부터 수리비를 지급받지 못하게 되자 차량 보험담보액으로 환수하였다). 그런데 차량 매매가격은 장부가보다 높은 가격으로 결정되었고, 일반적인 차량의 중고가격보다 낮다고 볼 수 있는 사정이 없다. 또한 그 무렵 공소외 6 회사는 합계 200만 유로라는 큰 돈으로 비타나, 라우싱을 매수하여 피고인 1이 인도받게 하였으므로, 당시에 공소외 6 회사가 공소외 7 회사에 차량을 허위로 매도할 만한 정황이 있었다고 보기 어렵다.\\n만일 피고인 1과 공소외 3 사이에 2015. 11. 15.경 이후 피고인 1에게 살시도와 향후 구입할 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다면, 이미 구입하여 피고인 1이 사용하고 있던 차량 2대를 굳이 피고인 1의 공소외 7 회사가 공소외 6 회사로부터 매수하고 공소외 6 회사에 약 14만 유로라는 적지 않은 돈을 실제로 지급한 것을 납득하기 어렵다. 위와 같은 의사의 합치를 전제로 한다면, 피고인 1과 공소외 3 사이에는 고가인 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 합의하여 말들 자체를 뇌물로 수수·공여하기로 하였으면서도 그보다 훨씬 소액인 차량들은 뇌물로 수수·공여하기로 하지 않았다는 결론에 이른다. 그러나 이러한 결론은 어색하여 받아들이기 어렵다. 또한 공소외 6 회사의 내부 기안문에 기재된 것처럼 차량관리에 대한 리스크를 해소하기 위해서였다면, 피고인 1과 공소외 3 사이에는 차량보다 훨씬 고가의 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전 합의가 있었으므로, 이미 공소외 7 회사 명의로 등록된 차량들도 피고인 1에게 소유권을 이전해 주는 것으로 차량관리에 대한 리스크 문제를 해결할 수 있었다. 그런데도 공소외 3, 공소외 4가 실제로 공소외 7 회사로부터 차량들의 매매대금을 지급받고 매도한 것은 살시도와 그 이후 구입할 말들에 대한 소유권이나 실질적인 처분권한의 이전에 관한 의사 합치가 있었다는 것을 전제한다면 설명하기 어렵다.\\n2016. 9. 23. 경향신문에서 공소외 6 회사의 공소외 1에 대한 승마 지원이 보도되자, 공소외 2 등은 공소외 1에 대한 승마 지원을 계속할 수 없는 상황이 되었다. 2016. 9. 28. 독일 ▽▽▽▽ 호텔에서 피고인 1과 공소외 3, 공소외 4가 회의를 하였고, 그 다음 날인 2016. 9. 29. 공소외 3이 공소외 4를 통하여 비타나를 같은 그랑프리급 말과 교환하면 다시 언론의 추적을 받을 수 있다는 이유로 이를 반대한다는 의사를 표시하였다. 그 직후 덴마크 코펜하겐 공항에서 피고인 1과 공소외 4, ☆☆☆☆☆☆를 운영하는 공소외 61이 만남을 가졌다. 그리고 다음 날인 2016. 9. 30. 피고인 1의 공소외 7 회사와 공소외 61의 ☆☆☆☆☆☆ 사이에 살시도, 비타나에 67만 유로를 더해 블라디미르, 스타샤와 교환하는 계약을 체결하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 공소외 3, 공소외 4는 위 교환계약에 개입했다고 볼 수밖에 없다. 공소외 3과 공소외 4는 2016. 10. 19. 독일 ◎◎◎ 호텔에서 피고인 1과 공소외 7 회사의 직원으로서 공소외 1의 승마 코치인 공소외 62를 만나 회의를 하였다. 피고인 1과 공소외 3 등은 이 회의에서 위 교환계약으로 취득한 블라디미르는 매각하고, 스타샤는 라우싱과 함께 2018년 말까지 공소외 61 명의로 두었다가 그 이후 피고인 1에게 소유권을 이전하기로 협의하였다. 그런데 만약 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 피고인 1과 공소외 3이 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 합의하였다면, 언론보도로 공소외 1에 대한 승마 지원을 중단해야 하는 상황에서 이루어진 비밀스러운 내부 회의에서 피고인 1과 공소외 3 등이 2018년 이후에야 이미 뇌물로 수수한 말과 교환된 스타샤와 라우싱의 소유권의 이전을 추진하기로 협의하지는 않았을 것이다.\\n다) 피고인 1이 전 대통령의 권력을 배경으로 공소외 6 회사와 이 사건 용역계약을 체결하고 공소외 6 회사로 하여금 고가의 말을 구매하도록 하여 인도받고, 공소외 3 등은 피고인 1의 요구에 따르는 관계에 있었다. 그러나 그와 같은 사정만으로 2015. 11. 15.경 또는 그 이후 피고인 1과 공소외 3 사이에 살시도, 비타나, 라우싱의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 그 밖에 살시도 구입 당시와 비타나, 라우싱 구입 당시의 차이점 등을 종합해 보더라도 마찬가지이다.\\n반면에 언제든지 말들의 소유권을 원하면 취득할 수 있었던 피고인 1은 2015. 11. 15.경 공소외 3 등에게 굳이 말들의 소유권을 자신에게 넘겨달라고 요구할 필요가 없었다. 따라서 피고인 1은 말의 패스포트에 공소외 6 회사를 마주로 기재하지 않는 선에서 요구를 하였고, 공소외 3 등도 피고인 1이 구체적으로 요구하지 않은 말들의 소유권 또는 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 이전하겠다는 의사를 표시하지 않았다가, 2016. 9. 23.경 언론에서 공소외 6 회사의 공소외 1에 대한 승마 지원을 보도하자 공소외 1에 대한 승마 지원을 중단할 수밖에 없었고, 그 과정에서 공소외 1이 계속하여 말을 탈 수 있게 하기 위해서 비로소 피고인 1과 공소외 3 등이 2018년 이후에 피고인 1에게 말들의 소유권을 이전하기로 협의하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 이러한 경우 피고인 1이 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 갖고 있었다고 보기 어렵다.\\n라) 따라서 피고인 1과 공소외 3 등 사이에 살시도와 그 이후 구입하는 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 1에게 주려는 의사의 합치가 있었다고 단정하기는 어렵다.\\n3) 결국 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 살시도, 비타나, 라우싱을 뇌물로 수수하였다고 인정하기 어렵다. 그런데도 원심은 피고인 1이 공소외 2 등으로부터 위 말들 자체를 뇌물로 수수하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 뇌물에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다. 따라서 원심판결에서 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 중 말들 자체를 뇌물로 판단한 부분과 이를 전제로 한 범죄수익은닉규제법 위반 부분은 파기되어야 한다.\\n다. 공소외 8 법인 관련 부정한 청탁을 인정할 수 있는지 여부에 관하여\\n1) 다수의견은 다음과 같은 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다.\\n즉, 부정한 청탁의 대상인 승계작업이 성질상 고정불변의 것이 아니라 경제적·사회적·제도적·정치적 환경의 변화에 따라 구체적 내용이 유동적일 수밖에 없다. ‘공소외 2가 최소한의 개인자금을 사용하여 ◇◇그룹 핵심 계열사들인 공소외 6 회사와 공소외 9 회사에 대하여 사실상 행사할 수 있는 의결권을 최대한 확보할 수 있도록 하는 것을 목표로 하는 ◇◇그룹 지배구조 개편’이라는 승계작업이 있었다. 전 대통령이 승계작업에 대하여 인식할 수 있었다. 전 대통령과 공소외 2 사이에 공소외 2의 승계작업을 위한 전 대통령의 직무집행과 공소외 2의 공소외 8 법인 지원이 그 직무집행에 대한 대가라는 것에 관하여 공통의 인식이나 양해가 있었으므로 ‘묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁’이 있었다고 인정할 수 있다.\\n그러나 이와 같은 다수의견에는 동의하기 어렵다.\\n2) 형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하기 위한 것이다. 여기서 ‘부정한 청탁’은 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하지만, 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재해야 한다. 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵고, 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구한 경우도 마찬가지이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 등 참조).\\n3) 승계작업은 전 대통령과 공소외 2 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 그 존재 여부가 합리적 의심이 들지 않을 정도로 인정되어야 한다. 그러나 특별검사가 사실심에 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도, 특별검사가 공소사실에서 특정한 부정한 청탁의 대상이 되는 ‘승계작업’을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공할 경우에는 공소외 2의 공소외 6 회사 또는 공소외 9 회사에 대한 지배력 확보에 직접적·간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 인정할 수 있는 것도 있다. 그러나 이는 사후적·결과적으로 그러한 효과가 일부 확인된다는 것으로 구조조정을 통한 사업의 합리화 등 여러 효과들 중의 하나일 뿐이다. 이러한 사정만으로는 승계작업을 인정할 수 없다. 특별검사가 주장하는 현안들의 진행이 승계작업을 위하여 이루어졌다고 볼 수 있는 증거도 부족하다. 당시 미래전략실 소속 임직원들이 공소외 2를 공소외 63의 후계자로 인정하면서 현안들에 관하여 적극적으로 관여하였다거나, 금융·시장감독기구의 전문가들이 ◇◇그룹의 지배구조 개편이 공소외 2의 계열사에 대한 지배력의 확보와 관련이 있다고 평가·분석하고 있었다고 해도, 특별검사가 공소사실에서 주장하는 ‘승계작업’을 인정하기 부족한 것은 마찬가지이다.\\n4) 이 부분 공소사실은 전 대통령과 공소외 2 사이의 단독 면담에서 부정한 청탁이 있었다는 취지이다. 그런데 기록에 의하면, 단독 면담의 성격상 그 자리에서 전 대통령과 공소외 2 사이에 구체적으로 어떠한 내용으로 청탁이 오고 간 것인지에 관한 직접적인 증거는 전 대통령과 공소외 2의 진술 외에는 단독 면담 이후에 전 대통령이 피고인 2에게 불러준 것을 피고인 2가 적어 놓은 피고인 2의 업무수첩 중 대화 내용 부분과 그에 관한 피고인 2의 진술밖에 없다. 전 대통령과 공소외 2가 부정한 청탁이 없었다고 주장하는 이 사건에서는 결국 피고인 2의 업무수첩 등 외에는 부정한 청탁을 입증할 만한 결정적인 증거는 없다. 피고인 2의 업무수첩 중 대화 내용 부분은 증거능력이 없어 증거로 할 수 없다. 원심판결은 대화 내용 부분에 관하여 증거능력을 부정하였지만 원심 법원은 이미 피고인 2의 업무수첩과 그 내용에 관하여 자세하게 신문된 피고인 2에 대한 증인신문조서들에 관한 검토를 마쳐 그 내용을 알게 된 후였다. 그리고 여전히 피고인 2의 업무수첩과 그에 관한 위 증인신문조서들은 이 사건 기록에 증거로 편철되어 있다. 판사가 법률전문가라고 하더라도 증거능력이 없는 피고인 2의 업무수첩의 내용이 머릿속에 잔영으로 남아 심증을 형성하는 데에 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다.\\n5) 이 사건에서 승계작업에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 있는 증거인 피고인 2의 업무수첩은 증거능력이 없으므로 증거로 사용할 수 없다. 그 밖에 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 승계작업이 있었다거나 이에 관한 부정한 청탁이 있었음을 인정할 구체적인 증거가 없다. 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고 그와 같은 증거가 없으면 무죄로 판단하여야 한다. 이는 헌법과 형사소송법의 명령이고 대법원 판례도 계속하여 같은 취지로 판시해 오고 있다. 구체적인 증거와 사실에 근거하지 않고 막연하게 개별적인 현안도 아닌 포괄적인 현안인 승계작업이 있었다고 인정하고 또 명시적이 아닌 묵시적인 부정한 청탁이 있었다고 인정하게 되면 피고인의 방어권 확보를 현저히 곤란하게 할 뿐만 아니라 누구도 범죄의 혐의로부터 자유로울 수 없게 만든다.\\n6) 이 사건은 피고인 1에 대하여 10년 이상에 해당하는 징역형이 선고되었으므로 중대한 사실의 오인은 적법한 상고이유가 될 수 있다(형사소송법 제383조 제4호). 원심은 부정한 청탁을 명확하게 증명할 만한 별다른 증거가 없는데도 공소외 8 법인 관련 부정한 청탁을 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고 중대한 사실의 오인이 있거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 이러한 원심의 판단이 정당하다고 하고 있다. 이는 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다는 대법원 판례에 정면으로 위배되므로 받아들일 수 없다.\\n7) 이러한 취지에서 이 사건 공소사실 중 공소외 8 법인 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 제3자뇌물수수죄의 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해하고 중대한 사실을 오인하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 공소외 8 법인 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분을 파기하여야 한다.\\n라. 결론\\n그러므로 원심판결의 유죄 부분이 파기되어야 한다는 결론은 다수의견과 같이 하지만 그 파기이유는 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n10. 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견\\n다수의견의 논거 중 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분에는 동의할 수 없다. 다수의견은 (1) 공무원과 비공무원이 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 한 다음, (2) 금품이나 이익 전부에 관하여 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후에 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원 또는 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 이미 성립한 뇌물수수죄에 영향을 미치지 않고, 공무원과 비공무원이 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하므로 뇌물수수죄가 성립하는 데 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 다수의견의 논리 중 공무원과 비공무원 사이의 뇌물수수죄의 공동정범 성립에 관한 일반론에 대한 부분인 위 (1)항 부분에 대하여는 동의하지만, 뇌물을 비공무원에게 전적으로 귀속시키기로 모의하거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것인데도 비공무원이 뇌물을 받은 경우까지 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 하는 위 (2)항 부분에 대하여는 동의하지 않는다. 우리 형법이 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있는 이상 공무원이 아닌 비공무원인 제3자가 뇌물을 수수한 경우에는 뇌물의 귀속주체와 성질이 어떠한지에 따라 그 뇌물수수죄 또는 제3자뇌물수수죄가 성립하는지를 달리 평가하여야 한다.\\n이 사건은 위 9. 가. 별개의견에서 자세히 밝히고 있는 이유와 같이, 전 대통령은 공소외 2에게 피고인 1에 대하여 ‘공소외 1 승마 지원’이라는 뇌물을 제공하도록 요구하였을 뿐이고 자신에게는 어떠한 뇌물도 요구하지 않았으며 실제로 뇌물을 수수한 것은 피고인 1이고, 뇌물의 성질상 전 대통령이 수수할 수 없고 피고인 1만 수수할 수 있으므로 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 없고, 전 대통령과 피고인 1의 인식이나 의사도 제3자뇌물수수죄의 고의로 보는 것이 자연스럽다. 그리고 피고인 1에게는 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 고의를 인정하는 것이 타당하다. 따라서 피고인 1에게 형법 제130조 제3자뇌물수수죄만 성립할 수 있다.\\n그런데도 원심은 전 대통령과 피고인 1에게 형법 제129조 제1항 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는 것을 전제로 피고인 1에게 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄를 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 1 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물) 부분은 파기되어야 한다. 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 부분 외에는 다수의견의 견해에 동의하여 다수의견과 결론을 같이하므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n11. 강요죄의 협박에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 별개의견\\n이 사건 공소사실의 강요죄 부분 중 ① ◁◁◁과 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구, ② △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구, ③ ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구(이하 위 세 개의 요구 사안을 ‘강요 불인정 사안’이라 한다)가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하지 않는다는 것에는 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 ① ♡♡♡♡♡그룹에 대한 공소외 29 회사와 납품계약 체결 및 공소외 31 회사에 광고발주 요구, ② ●●●그룹에 대한 스포츠단 창단을 활용한 공소외 20 회사와 용역계약 체결 요구, ③ 공소외 32 회사에 대한 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경과 공소외 31 회사 광고대행사 선정 요구, ④ 공소외 41 회사 등에 대한 스포츠단 창단을 활용한 공소외 20 회사와 용역계약 체결 및 공소외 8 법인 지원 요구(이하 위 네 개의 요구 사안을 ‘대상 사안’이라 한다)까지도 강요죄의 협박에 해당한다고 보기 어렵다는 다수의견의 논거와 결론에는 동의할 수 없다.\\n가. 다수의견이 지적한 것처럼 행위자가 상대방에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있다는 사실만으로 곧바로 그 지위에 기초한 요구를 해악의 고지로 평가할 수는 없다. 이러한 요구를 해악의 고지로 평가할 수 있는지는 행위자와 상대방 사이의 관계와 지위뿐 아니라 그 요구의 내용, 요구 당시의 상황과 언행, 상대방이 요구에 응하게 된 경위와 당사자가 그 과정에서 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 판단 기준에 비추어 보면 다수의견이 대상 사안에 대하여 강요죄의 협박에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사회평균인의 관점에서 볼 때 경험법칙에 반한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n대법원은 종래 해악의 고지는 언어나 거동에 의하여 상대방으로 하여금 어떠한 해악에 이르게 할 것이라는 인식을 갖도록 하는 것이면 충분하고, 행위자가 그 지위 등에 기한 불법한 위세를 이용하여 특정 요구를 함으로써 상대방으로 하여금 그에 응하지 아니한 때에는 부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심을 야기하는 경우에도 해악의 고지가 된다고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도6747 판결, 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도709 판결 등 참조). 이는 행위자의 요구가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지는 구체적인 사정을 두루 참작하여 판단하여야 하고 개별적인 사정을 단편적으로 보아 판단할 것은 아니라는 것이다. 같은 취지에서 대상 사안의 경우 그 요구 행위자가 상대방에게 직무상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이라는 것에 더하여 아래와 같은 각 사안별 여러 사정들을 종합하여 보면 그 요구는 묵시적 해악의 고지에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 대상 사안의 각 요구를 해악의 고지로 볼 수 없다는 다수의견은 강요죄의 협박에 관하여 제시했던 해석상의 법리와는 달리 지위를 이용하여 한 요구를 묵시적 해악의 고지로 평가하기에 충분히 관련성이 있는 사정들을 종합적으로 고려하지 못하였고, 그 결과 경험법칙에 부합하지 않는 결론을 내리고 말았다. 대법원은 종래 행위자가 그 지위와 직책에 기하여 상대방의 중요한 이해관계에 상당한 영향력을 행사할 수 있는 경우 그 지위를 이용하여 업무와 직접 관련이 없는 요구를 한 것 자체가 해악의 고지에 해당할 수 있다는 취지로 판단하였다(대법원 1974. 4. 30. 선고 73도2518 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결 등 참조). 다수의견과 같이 대상 사안의 각 요구를 해악의 고지로 인정하지 않는다면 오히려 포괄적인 권한을 가진 고위공직자일수록 특정한 불이익을 시사하는 구체적인 언동을 하지 않은 경우에 그 지위를 이용하여 한 요구를 묵시적 해악의 고지로 인정할 수 없게 되는 결과에 이른다. 이는 기존 법리보다 묵시적 해악의 고지의 인정 범위를 축소시키는 것일 뿐 아니라 다수의견이 제시한 법리적 의미를 퇴색시킨다. 다수의견에 의하면 고위공직자가 그 지위를 이용하여 한 요구를 어떠한 경우에 묵시적 해악의 고지로 평가할 수 있는지에 대한 기준을 모호하게 만든다.\\n묵시적 해악의 고지가 있었는지 판단할 때 그 기준은 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 한다. 자유심증주의의 한계로 기능하는 ‘경험법칙’이란 사회경험으로부터 귀납된 사물의 인과관계나 성상에 관한 지식 내지 인과관계에 관한 법칙을 말하는바, 여기서 ‘사회경험’은 평균적인 사회인의 관점에서 겪은 경험을 의미하는 것으로 보아야 한다. 또한 ‘평균적인 사회인’은 사회와 고립되어 홀로 섬에 갇힌 로빈슨 크루소도 아니고, 종교적 또는 철학적 신념이 확고하여 어떤 외부 압력이나 협박에도 굴하지 않는 강인한 의지를 가진 순교자나 초인도 아니며, 다른 사람들과 관계를 유지하면서 사회 속에서 생활하며 이성에 근거한 합리적인 판단능력과 함께 오욕칠정과 공포심을 가진 대다수의 보통 사람을 의미한다. 경험법칙의 원천인 사회경험을 로빈슨 크루소나 종교적 순교자 또는 철학적 초인과 같이 사회와 단절되거나 극히 예외적인 개인의 관점에서 겪은 경험을 의미하는 것으로 보아서는 사회에서 수용할 수 있는 결론에 이를 수 없다. 사회에서 보편적으로 수용될 수 있는 법해석은 평균적인 사회인의 관점을 반영해야 가능한 것이다. 다수의견도 밝힌 바와 같이 묵시적 해악 고지가 있었는지 여부를 판단할 때에는 ‘… 요구 당시의 상황 … 등 특수한 사정’을 고려하여야 한다. 따라서 이 사건에서 묵시적 해악 고지가 있었는지 여부를 판단할 때는 당시의 국정운영 방식과 사회분위기 그리고 이에 대한 평균적인 사회인의 인식 등을 감안해야만 한다.\\n강요 불인정 사안과 대상 사안 사이에는 강요죄의 성립 여부를 좌우할 만한 차이가 있다. 대기업들에 대한 이 사건 각 재단 관련 출연 등 요구는 중간에 민간경제단체인 ◁◁◁이 개입되어 있다는 점에서 대통령, 경제수석비서관과 문체부 제2차관이 각 개별 기업 대표들에 대해 직접 요구한 대상 사안과는 다르다. 청와대가 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연규모, 출연기업의 범위 등을 정하여 ◁◁◁에 전달하였으나, 구체적인 각 기업별 출연금액은 ◁◁◁이 내부 기준에 따라 자체적으로 정하였다. 또한 ◁◁◁의 요청을 받은 기업들은 ◁◁◁ 임직원들로부터 청와대의 관심사항이라는 말을 들었으나, 일부 기업은 그 요청을 거절하였다. 즉 공소외 64 주식회사는 유례없는 적자와 노조파업 등을 이유로, ■■그룹은 이미 체육 분야에 많은 지원을 하고 있다는 이유로, ◆◆◆그룹은 단순히 정부나 청와대에서 연락이 왔구나 하는 정도로 생각하여, ★★그룹은 청와대 주도로 설립된다는 사실을 알지 못하였다는 등의 이유로 거절하였다.\\n그리고 △△그룹에 대한 공소외 14 재단 관련 추가 지원 요구와 ◇◇그룹에 대한 공소외 8 법인 지원 요구의 경우 당시 △△그룹에는 ‘신규특허 방안의 조속한 추진 및 ▷▷▷▷ 면세점의 특허 재취득’이라는 현안이 있었고, ◇◇그룹에는 ‘승계작업’이라는 현안이 있었으며, △△그룹 회장 1심 공동피고인 3과 ◇◇그룹 부회장 공소외 2는 위와 같은 현안에 대해 부정한 청탁을 하는 대가로 전 대통령의 요구를 받아들였다는 점에서, 현안에 대한 청탁 없이 일방적으로 전 대통령과 피고인 2 등의 요구를 수용할 수밖에 없었던 대상 사안과는 차이가 있다. △△그룹과 ◇◇그룹에 대한 위 요구 사안은 다수의견도 인정한 바와 같이 1심 공동피고인 3과 공소외 2가 전 대통령의 뇌물 요구에 편승하여 그 직무와 관련한 이익을 얻기 위하여 직무행위를 매수할 의사로 뇌물을 공여한 것이다. 반면 대상 사안의 경우에는 피해자 측이 전 대통령 등의 요구를 일방적으로 수용할 수밖에 없었던 경우이다.\\n나. ♡♡♡♡♡그룹에 대하여 공소외 29 회사와 납품계약 체결을 요구하고 공소외 31 회사에 광고발주를 요구한 부분에 관하여 살펴본다.\\n전 대통령의 지시에 따른 피고인 2의 ♡♡♡♡♡그룹 부회장 공소외 28에 대한 요구는 ♡♡♡♡♡그룹의 주된 사업목적에 직접 관련된 기업 활동에 관한 경영상 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하는 내용이다. 각종 차량, 일반기계 및 그 부분품의 제조 판매업 등을 주된 사업목적으로 하는 ♡♡♡♡♡그룹에 공소외 29 회사라는 특정 업체가 생산하는 원동기용 흡착제를 납품받도록 요구하는 것은 ♡♡♡♡♡그룹이 제조 판매하는 제품에 직접 영향을 줄 수 있는 중대한 경영상 의사결정에 부당하게 개입하는 것이다. 또한 ♡♡♡♡♡그룹이 제조하는 제품과 기업 자체에 대한 광고를 공소외 31 회사라는 특정 업체에게 발주하도록 요구하는 것도 주된 사업목적에 직접 영향을 줄 수 있는 중대한 경영상 의사결정에 부당하게 개입하는 것이다. 이와 같은 중대한 경영상 의사결정은 기업의 주된 사업목적과 직결되고 그 영향이 일회적이거나 일시적인 것이 아니라 상당한 기간 계속될 수밖에 없기 때문에 그 의사결정의 과정과 기준이 체계적이고 조직적으로 관리되고, 기업 대표자라 하더라도 그와 배치되는 결정을 하는 것이 곤란하다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다.\\n더구나 피고인 2는 직접 ♡♡♡♡♡그룹 측으로부터 공소외 29 회사의 납품 완료와 이행 현황을 보고받으면서 계속적으로 개입하였다. 피고인 2의 이러한 행위는 ♡♡♡♡♡그룹으로 하여금 공소외 29 회사와의 계약을 해지할 수 없게 만들고 공소외 31 회사에 대한 광고발주 요구를 거절하기 어렵게 만들기에 충분하다. 결국 ♡♡♡♡♡그룹은 통상적인 내부의 의사결정 및 계약 상대방 결정 절차를 거치지 아니한 채 단기간 내에 공소외 29 회사와 수의계약으로써 납품계약을 체결하였고, 이미 다른 회사와 광고계약을 체결하였음에도 이를 해지하고 공소외 31 회사와 새로운 광고계약을 체결할 수밖에 없었다.\\n대통령과 경제수석비서관의 지위에 더하여 이와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인 2가 공소외 28에게 한 각 요구는 공소외 28로 하여금 위 요구들이 단순한 협조 요청에 불과하여 그에 응할지 여부를 자율적으로 결정할 수 있는 것이 아니라 그에 응하지 않을 경우 ♡♡♡♡♡그룹의 기업 활동에 어떠한 해악이 발생할 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있다. 공소외 28은 수사기관과 제1심에서, ‘한 나라의 경제정책을 좌지우지하는 경제수석이기 때문에 피고인 2의 부탁을 들어주었고, 부탁을 들어주지 않으면 불편할 수도 있다고 생각했다.’, ‘피고인 2의 요구 내지 지시가 아니었다면 공소외 29 회사가 통상적인 입찰 절차를 거치지 않고 ♡♡♡♡♡그룹의 납품업체로 쉽게 선정되는 혜택을 누릴 수 없었을 것이다.’, ‘특별한 요청이 없었다면 먼저 연락하여 공소외 31 회사를 광고 입찰 등의 과정에 참여시킬 일은 없었을 것이고, 유독 여러 광고업체 중 하나인 공소외 31 회사에 연락할 일은 없었을 것이라고 본다.’고 진술하였다. 피고인 2도 수사기관에서 ‘경제수석실에서 장기간 ♡♡♡♡♡ 측의 납품 여부까지 체크하는 등으로 인해 ♡♡♡♡♡ 측에서 어쩔 수 없이 공소외 29 회사 제품을 납품까지 받아야 했던 것은 인정하겠다.’고 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이라 할 수 있다. 이러한 피해자 측과 가해자 측의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다.\\n따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 28의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다.\\n다. ●●●그룹에 대하여 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 부분에 관하여 살펴본다.\\n전 대통령과 그 지시에 따른 피고인 2가 ●●●그룹에 대하여 배드민턴팀을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 것은 그 요구한 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있으므로 기업 대표자라 하더라도 일방적으로 결정하기 어려운 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다. ●●●그룹 회장 공소외 43은 2016. 2. 22. 전 대통령과의 단독 면담에서 여자 배드민턴팀을 창단해 주고 공소외 20 회사가 자문하게 하라는 요구를 받았고, 그 무렵 공소외 20 회사 대표 공소외 65의 연락처를 전달받았다. 공소외 43의 지시를 받은 ●●● 경영지원본부장 공소외 44는 여자 배드민턴팀 창단 비용이 과도하다는 이유를 들어 거절하였다. 그러자 피고인 2가 공소외 44에게 전화하여 청와대 관심사항이라고 말하며 여자 배드민턴팀이 안되면 스포츠단을 창단하는 대안도 고려하라며 공소외 20 회사와 잘 협의하라고 요구하였다. 그로 인하여 ●●●그룹은 공소외 20 회사와 ●●●그룹 계열사 산하에 2017년부터 창단 비용 16억 원 상당의 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사가 그 매니지먼트를 맡기로 하는 내용의 의견을 교환하는 등의 행위를 하여야만 했다. 대통령과 경제수석비서관의 지위에 더하여 피고인 2의 공소외 44에 대한 위와 같은 언행, 그에 따른 ●●●그룹의 대응 등 제반 사정을 종합하면, 전 대통령과 피고인 2의 요구는 공소외 43 등으로 하여금 그 요구에 응하지 않을 경우 ●●●그룹의 기업 활동에 어떠한 해악이 발생할 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있다. 공소외 43은 수사기관에서, ‘펜싱팀을 창단하기로 한 것은 피고인 2가 기업에 대한 우월적 지위를 이용하여 대통령의 관심사안이라고 하면서 요구하였기 때문이다.’라고 진술하였고, 공소외 44는 수사기관에서, ‘피고인 2가 전화까지 주었기 때문에 대응하지 않을 수 없었다. 피고인 2의 정부정책에 대한 영향력 및 사업운영에 있어 정부를 비롯한 공공기관의 협조가 필수불가결한 것이 현실적인 상황에서 피고인 2의 제안은 사실상 무언의 압력과 다를 바가 없었다.’는 내용의 진술서를 제출하였고, 제1심에서 피고인 2의 제안은 심리적으로 부담이 되었다는 취지로 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자들의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다.\\n따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 43 등의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다.\\n라. 공소외 32 회사에 대하여 공소외 34와 공소외 35의 채용·보직변경을 요구하고 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하라고 요구한 부분에 관하여 살펴본다.\\n피고인 2는 전 대통령의 지시를 받아 공소외 32 회사 회장 공소외 33에게 윗선의 관심사항임을 밝히면서 공소외 34와 공소외 35를 채용해 줄 것을 요구하고 그 후 보직변경을 요구하여 정기인사 시기가 아님에도 이들을 채용하고 보직을 변경하게 하였다. 또한 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하라고 요구하여 공소외 32 회사가 공소외 31 회사를 광고대행사로 선정하게 하였다. 전 대통령과 피고인 2의 이러한 요구는 기업의 자율적 활동 중 핵심적인 부분으로서 기업이 자체적인 기준과 절차에 따라 운영하는 인사에 직접 개입한 것이고, 그 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있는 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다.\\n피고인 2는 위 요구에서 나아가 그에 따른 이행을 재촉하였고, 결국 공소외 32 회사는 내부 원칙과 기준, 절차를 위반하면서까지 위 요구에 응할 수밖에 없었다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고인 2의 일련의 언행과 요구는 공소외 33으로 하여금 그 요구에 응하지 않으면 공소외 32 회사의 기업 활동에 부당한 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 일으키기에 충분한 것으로 볼 수 있다. 공소외 33은 제1심에서, ‘경제수석인 피고인 2의 부탁이 아니었으면 공소외 34를 만날 일도 채용할 이유도 없다.’, ‘기업을 하는 입장에서 경제수석이 대통령의 요구사항, 지시사항, 관심사항이라고 이야기하는 데 부담감을 느낄 수밖에 없다.’, ‘피고인 2가 위와 같은 부탁을 할 때 무리하지 말라는 말을 하거나 그러한 뉘앙스로 이야기한 기억은 없다.’고 진술하였다. 피고인 2도 수사기관에서 ‘대통령이 기업 경영자들을 상대로 구체적으로 특정 기업을 언급하면서 협조를 요청할 경우 이를 거절하는 것이 사실상 어렵다.’고 진술하였다. 이는 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다.\\n따라서 피고인 2의 위와 같은 요구는 공소외 33의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다.\\n마. 공소외 41 회사 등에 대하여 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구하고 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구한 부분에 관하여 살펴본다.\\n공소외 41 회사는 관광진흥 및 사회공헌활동을 위해 문체부 산하 한국관광공사의 자회사로 설립된 공공기관으로 문체부 제2차관이 감독 업무를 총괄한다. 공소외 41 회사가 공공기관으로서 문체부의 직접적인 감독을 받기 때문에 대통령이나 문체부 제2차관의 요구를 거절하기 어려운 지위에 있다는 점에서 강요 불인정 사안의 사기업체와는 그 지위가 근본적으로 다르다.\\n전 대통령의 지시를 받은 피고인 2와 문체부 제2차관 공소외 42가 공소외 41 회사 대표이사 공소외 66에게 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 요구한 것은 그 요구한 내용이 일회적이거나 일시적인 것이 아니고 상당한 기간 계속적인 비용의 지출과 관리가 필요한 사항으로 기업 경영에 상당한 부담이 될 수 있는 것이므로 기업 대표자라 하더라도 일방적으로 결정하기 어려운 내용이다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관, 문체부 제2차관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 상대방으로 하여금 그 자체로 위구심을 느끼게 할 수 있다.\\n피고인 2는 업무적으로나 개인적인 친분이 없는 공소외 66에게 전화하여 공소외 20 회사를 특정하며 일방적으로 위와 같은 요구를 하였고 공소외 66이 공소외 20 회사가 요구하는 계약의 규모가 너무 크다는 이유로 난색을 표하자 이번에는 감독권한이 있는 공소외 42가 공소외 66에게 계약금액을 낮추고 장애인 선수단을 창단하라고 요구하였다. 이후에도 공소외 42는 선수단 창단 과정을 보고받고 공소외 66에게 지시를 하는 등 지속적으로 관여하였다. 또한 공소외 42는 공소외 66에게 공소외 8 법인에 대한 지원을 요구하였다. 공소외 66은 공소외 41 회사로부터 자금 전부를 출연받았을 뿐만 아니라 문체부 제2차관 산하 관광정책실의 감독을 받는 공소외 41 회사 사회공헌재단의 이사장 공소외 67에게 ‘위에서의 요청’이라며 공소외 8 법인에 대한 지원을 검토하게 하였다. 이러한 요구에 따라 공소외 41 회사는 내부 반대의견에도 불구하고 장애인 펜싱팀을 창단하고 공소외 20 회사에 소속 선수 관련 업무대행 권한을 부여하는 공소외 41 회사-선수-공소외 20 회사 3자 간 공소외 41 회사 장애인 펜싱 실업팀 선수 위촉계약을 체결하였고, 공소외 41 회사 사회공헌재단은 공소외 8 법인에 공소외 42가 요구한 금액을 지원하였다.\\n경제수석비서관과 문체부 제2차관의 지위, 공소외 42와 공소외 66 및 공소외 67과의 관계에 더하여 이와 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인 2와 공소외 42의 공소외 66에 대한 요구와 공소외 42의 공소외 66과 공소외 67에 대한 요구는 그 상대방으로 하여금 그 요구에 응하지 않으면 자신이나 공소외 41 회사 등의 기업 활동에 부당한 불이익이 초래될 위험이 있다는 위구심을 일으키기에 충분한 것으로 볼 수 있다. 스포츠단을 창단하여 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라는 요구에 관하여 공소외 66은 수사기관과 제1심에서, ‘청와대 경제수석인 피고인 2가 공소외 20 회사와 용역계약을 체결하라고 한 지시는 실질적인 압력이었고, 그렇기 때문에 전혀 받아들일 수 없는 연간 80억 원 상당의 용역계약 제안에 대해 공소외 20 회사와 장기간 협상을 할 수밖에 없었다.’, ‘당시 위와 같은 피고인 2의 말은 곧 청와대의 뜻이라 생각했고, 경제수석의 월권행위라고 생각하지 못했으며, 청와대에서 지시하는 것이니 따라야겠다고 생각했다.’, ‘피고인 2의 지시가 없었다면 사장으로서 스포츠팀을 창단하는 것이 급선무는 아니었을 것이다.’, ‘피고인 2의 전화, 공소외 42의 계약 과정에서의 여러 제안에 따라 공소외 20 회사와의 계약 및 협상 과정에서 심리적으로 부담을 가졌던 것은 사실이다.’라고 진술하였다. 공소외 8 법인 지원 요구에 관하여 공소외 66은 수사기관과 제1심에서, ‘공소외 42 차관이 주무부처의 차관이고, 체육담당 차관이기 때문에 저의 직속상관이다. 그래서 그 전화는 제가 무시할 수 없고, 좀 부담을 갖고 받았다.’, ‘반드시라는 말은 안 했지만, 그 말이 실질적으로 지원을 염두에 두고 한 것으로 이해했다.’고 진술하였다. 공소외 67은 수사기관과 제1심에서, ‘공소외 66으로부터 위에서의 요청이라며 공소외 8 법인에 지원을 해달라는 요청을 받았다. 지원의 규모를 봤을 때 문체부일 것이라고 생각했다.’, ‘공소외 66을 통해 문체부로 생각되는 곳의 요청이 있었기 때문에 이 사업에 지원을 하게 된 것은 맞다.’고 진술하였다.\\n공소외 66과 공소외 67의 이와 같은 진술은 묵시적 해악의 고지가 있었음을 충분히 인정할 수 있는 사정이다. 이러한 피해자들의 진술이 있음에도 해악의 고지를 인정하지 않는 다수의견은 평균적인 사회인의 관점에서 보아 경험법칙에 반한다.\\n따라서 피고인 2와 공소외 42의 위와 같은 요구는 공소외 66과 공소외 67의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 것으로서 묵시적인 협박에 해당한다.\\n바. 요컨대 원심이 대상 사안에 대하여 묵시적 해악 고지를 인정하여 이 부분 강요죄를 유죄로 판단한 것에 강요죄에서 말하는 협박 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n그렇다면 원심판결의 강요 부분 중 강요 불인정 사안 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분, 대상 사안을 포함하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 한다.\\n이와 같이 이 사건 결론에 관하여는 다수의견과 의견을 같이하지만 결론에 이르기까지의 이유는 다르므로, 다수의견과 견해를 달리하는 부분에 관하여 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\"}", "{\"[대법원 2011도6287]\": \"판시사항\\n[1] ‘약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다’고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 무상으로 의약품을 양도하는 ‘수여’를 포함시키는 해석이 죄형법정주의에 위배되는지 여부(소극)\\n[2] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 다량의 의약품을 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법 위반죄로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례\\n[3] 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)\\n[4] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 의사 을 등과 공모하거나 교사하여, 직원 병 등을 통하여 의사 을 등에게 직원 명단을 전달하면 을 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 갑 회사 직원들에 대하여 처방전을 발급·교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법 위반, 예비적으로 같은 법 위반 교사로 기소된 사안에서, 처방전을 교부받은 직원 병 등을 의사 을 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 병 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(약사)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하 조항의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(약사)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고( 제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며( 제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려는 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수 없다.\\n[2] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 회사 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 39,600정 등을 제약회사로부터 매수하여 취득하였다고 하여 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것) 위반죄로 기소된 사안에서, 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 ‘판매’에 포함되므로 위와 같은 행위가 같은 법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다는 전제에서, 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들 주장을 배척한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.\\n[3] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보아야 한다.\\n[4] 갑 주식회사 임원인 피고인들이 의사 을 등과 공모하거나 교사하여, 직원 병 등을 통하여 의사 을 등에게 직원 명단을 전달하면 을 등이 직원들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성하는 방법으로 갑 회사 직원들에 대하여 의약품 처방전을 발급·교부하였다고 하여 주위적으로 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라 한다) 위반, 예비적으로 구 의료법 위반 교사로 기소된 사안에서, 을 등이 처방전을 작성하여 교부한 행위와 병 등이 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있고, 구 의료법 제17조 제1항 본문 및 제89조에 비추어 위와 같이 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다는 이유로, 직원 병 등을 의사 을 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 병 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n2011도6287 의료법위반(예비적죄명:의료법위반교사)·약사법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 노경식 외 3인\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2011. 5. 12. 선고 2010노3921 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인들의 상고이유에 대하여\\n형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).\\n구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제44조 제1항은 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정하고 있는바, 구 약사법 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(약사)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하의 조항에서의 ‘판매’에는 ‘수여’가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(약사)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고( 제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며( 제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ‘판매’에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다 .\\n또한 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9307 판결 등 참조).\\n앞서 본 법리들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공소외 1 주식회사의 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 캅셀 75㎎ 39,600정, 피케이멜즈정 39,600정을 공소외 2 주식회사로부터 매수하여 취득한 행위는 구 약사법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다고 전제한 다음, 피고인들의 위와 같은 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 구 약사법 제44조 제1항의 해석 및 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조).\\n원심이 인정한 사실에 의하면, 의사인 공소외 3 등이 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 공소외 4 등에게 교부한 행위와 공소외 4 등이 위 공소외 3 등으로부터 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 구 의료법(2007. 7. 27. 법률 제8559호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비추어, 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다 .\\n원심이 그 판시와 같이 공소외 4 등을 의사 공소외 3 등의 처방전 교부행위에 대한 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상 공소외 4 등에게 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 의료법 제17조 위반죄에서 공범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013도6969]\": \"판시사항\\n금품 등 수수와 같은 대향적 범죄에 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되는지 여부(소극) 및 금품 등 공여자에게 따로 처벌규정이 없는 경우, 공여행위를 교사 또는 방조한 행위가 공여자의 상대방 범행에 대하여 공범관계가 성립하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고, 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.\\n\\n사건\\n2013도6969 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·개인정보보호법위반·배임수재·배임증재·변호사법위반방조\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 5. 30. 선고 2013노613 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인 1의 상고이유에 대하여\\n원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재), 개인정보보호법 위반, 배임수재의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위 각 범죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n2. 피고인 2의 상고이유에 대하여\\n원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.\\n한편 피고인 2는 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.\\n3. 피고인 3의 상고이유에 대하여\\n원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 개인정보보호법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 3에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n4. 검사의 상고이유에 대하여\\n금품 등의 수수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다. 따라서 금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고(대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조), 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다.\\n원심은, 피고인 2가 처벌 대상이 아닌 피고인 1의 공소외인에 대한 금품 제공행위를 용이하게 할 의사를 갖고 공소외인을 피고인 1에게 소개하는 등의 행위를 하였다면 피고인 2를 방조범으로 처벌할 수는 없다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 2가 공소외인의 변호사법 위반의 범행, 즉 공소외인이 공무원에 대한 청탁 명목으로 피고인 1로부터 금품을 받는 범행을 용이하게 하는 행위를 하였다고 단정할 수 없다는 이유로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 변호사법 위반 방조의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.\\n원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n5. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 70도1218]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n70도1218 도박개장, 도박방조\\n\\n피고인,상고인\\nA\\n<삭제>\\n\\n원심판결\\n전주지방법원 1970.4.21.선고 69노1038 판결\\n\\n\\n\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n피고인의 상고이유를판단한다.\\n제1심 판결에 증거로 적시된 피고인의 제1심 공판정에서의 진술과 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 및 B의 법정에서의 각 진술과 검사 작성의 동인에 대한 각피의자 신문조서의 각 기재내용을 검토한바 피고인은 1968.4.24. 14:00부터 15:00까지 사이에 C 가에서 위 B 외2명이 도박 하는 자리에서 위 B이 도급으로 사용하리라는 정을 알면서 금20,000원을 채무 변제 한다고 교부 하여 위 도박을 방조 하였다는 사실을 인정한 원심판결에 증거없이 사실을 인정한 위법 있음을 찾아볼수 없으니 피고인은 위 B이 도금으로 사용하리라는 정을 몰랐는데 원심은 증거없이 그 점을 안것으로 인정한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일수 없다.\\n그러므로 관여법관들의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\\n1970. 7. 28.\"}", "{\"[대법원 2010도3544]\": \"판시사항\\n[1] 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자를 공모공동정범으로 인정하기 위한 요건\\n[2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 뇌물공여의 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다.\\n[2] 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 위 행위에 관여한 사안에서, 비록 사전에 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 그 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정하여야 함에도 이를 인정하지 아니한 원심판단에 법리 오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2010도3544 뇌물공여·건설산업기본법위반·국가기술자격법위반·건설기술관리법위반·전기공사업법위반\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 주원 담당변호사 김명수\\n\\n원심판결\\n서울고법 2010. 3. 5. 선고 2009노3566 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있다. 한편 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 한다 ( 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 참조).\\n나. 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n피고인은 공소외 1 유한회사, 공소외 2 유한회사, 공소외 3 유한회사 및 조경공사·토목건축공사·전기공사 등을 하는 ○○종합건설 등의 업체를 보유하여 경영하고 있다. 피고인은 ○○종합건설 명의로 2003. 4. 25. 제주지방해양항만청에서 발주한 ‘제주 추자항 파제제 축조공사’(이하 ‘추자항공사’라고 한다)를 공소외 4 주식회사와 공동수급으로 100여억 원에, 2006. 10. 18. 한국토지공사에서 발주한 ‘김해율하지구택지개발사업 제2공구 조경공사’(이하 ‘김해율하공사’라고 한다)를 109억 6,000여만 원에, 2007. 9. 20. 대한주택공사에서 발주한 ‘광명소하택지개발사업 조경공사’(이하 ‘광명소하공사’라고 한다)를 110억 9,000여만 원에 각 수주받아 시공하였다.\\n추자항공사의 현장소장인 공소외 5는 제주지방해양항만청 소속 직원들에게 공사 시공과 관련한 편의제공 등을 부탁하는 취지로 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고 한다)(1) 기재와 같이 2004. 12. 7.부터 2008. 12. 18.까지 53회에 걸쳐 금품과 향응 등 26,622,500원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2006. 9. 1.자 공소외 10에 대한 40만 원 상당의 향응제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(1)의 38번 부분)].\\n김해율하공사의 현장소장인 공소외 6은 한국토지공사 직원들에게 공사감독을 함에 있어 편의제공 등을 부탁하는 취지로 범죄일람표(2-1) 기재와 같이 2006. 12. 21.부터 2008. 6. 27.까지 13회에 걸쳐 금품과 향응 등 17,417,000원 상당을 제공하였다[다만 그 중 2007. 2. 28.자 공소외 7에 대한 300만 원의 현금제공은 피고인이 직접 하였다(범죄일람표(2-1)의 3번 부분].\\n광명소하공사의 현장소장 공소외 8은 현장감독관인 대한주택공사 직원 공소외 9에게 공사감독을 함에 있어 편의를 제공해 달라는 취지로 범죄일람표(3) 기재와 같이 2008. 1. 31.부터 2009. 1. 21.까지 3회에 걸쳐 시가불상의 개소주를 제공하고, 4회에 걸쳐 현금 980만 원을 교부하거나 공여의 의사표시를 하였다.\\n한편 피고인은 현장감독관 등에 대한 식대, 명절 선물비 등으로 지출되는 ‘대관(대관)업무비’의 예산편성을 주도 또는 후원하였을 뿐만 아니라 위 현장소장들이 각자의 판단에 따라 ‘대관업무비’를 지출한 후 매월 그 상세내역을 보고하면 사후에 이를 확인한 후 결재를 하여 주었으며 그 금액이 과다하다고 생각되면 그 금액을 삭감하기도 하였고, 한편 현장소장이 피고인에게 보고한 대관업무비 내역서에는 사용내역과 상대방, 그 금액까지 구체적으로 기재되어 있었다. 이상과 같은 지출 및 보고·결재는 앞서 본 바와 같이 4년 이상의 기간 동안 이루어졌다. 또한 피고인은 앞서 본 바와 같이 뇌물을 직접 교부하기도 하였다.\\n다. 위 사실관계에서 보는 바와 같이 피고인이 위 회사를 유일하게 지배하는 자로서 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 관여하였다면, 비록 피고인이 사전에 현장소장들에게 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 이 사건 뇌물공여의 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 현장소장들의 뇌물공여행위에 본질적 기여를 함으로써 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.\\n그럼에도 원심은, 피고인이 직접 향응을 제공하거나 현금을 제공한 부분(범죄일람표(1)의 38번 및 범죄일람표(2-1)의 3번 부분. 이하 ‘원심유죄부분’이라고 한다)에 관하여만 피고인의 뇌물공여를 인정하고, 현장소장들이 뇌물공여의 실행행위를 담당한 나머지 부분(이하 ‘원심무죄부분’이라고 한다)에 관하여는 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 현장소장들의 뇌물공여행위에 대한 공동가공의 의사 및 기능적 행위지배가 인정되지 아니한다고 판단하였다.\\n그렇다면 원심무죄부분에 대한 원심의 위 판단에는 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.\\n2. 피고인의 상고이유에 대하여\\n가. 이유모순 주장에 관하여\\n위에서 판단한 바와 같이 원심무죄부분에 파기사유가 있어 파기를 면할 수 없는 이상, 원심이 이유에서 무죄로 판단한 원심무죄부분 중 일부를 주문에서 유죄로 선고하여 이유모순이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.\\n나아가 보건대, 원심은 그 이유에서 원심무죄부분 중 원심유죄부분과 각 포괄일죄의 관계에 있는 공소외 10에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(1)의 41, 43, 44, 46, 47, 49번 부분)과 공소외 7에 대한 뇌물공여부분(범죄일람표(2-1)의 1, 2, 4, 5번 부분)에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하고, 원심무죄부분 중 위 각 부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고한다고 밝히고 있고, 주문에서 그 이유대로 공소외 10 및 공소외 7에 대한 각 뇌물공여부분을 제외한 나머지 뇌물공여의 점에 대하여만 무죄를 선고하였다. 따라서 원심판결에는 이유에서 무죄로 판단한 부분을 주문에서 유죄로 선고한 이유모순의 위법이 없다.\\n나. 뇌물공여액 산정에 관하여\\n원심은 수인이 공동하여 뇌물공여를 한 경우 공범자는 자기의 공여액뿐만 아니라 다른 공범자의 공여액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없다고 판단하였다.\\n공동정범에 관한 일반법리 등 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 뇌물공여액 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n다. 건설산업기본법 위반의 점에 관하여\\n원심은, 공동수급인인 피고인은 추자항공사를 시공함에 있어 공소외 11이 대표로 있는 공소외 12 주식회사를 하도급업체로 추천하였고, 공소외 11은 2차 제한경쟁입찰에 참가하면서 피고인으로부터 좀 더 가격을 높여 입찰에 참여해도 좋다는 취지의 이야기를 듣고 최초 예정했던 입찰가액(약 44억 원)보다 높은 가격(약 47억 원. 경쟁업체의 입찰가액은 약 48억 원)으로 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 사실, 피고인은 공소외 11과 위 2차 입찰에 따른 하도급계약서를 작성하기에 앞서 공소외 11에게 공사포기각서를 제출받는 한편 증가된 입찰금액의 일부를 돌려달라고 요구하여 공소외 11이 이에 응한 사실, 이에 따라 공소외 11은 위 2차 입찰에 따른 하도급계약의 하수급인으로서 수급인인 피고인에게 2006. 9. 19. 5,000만 원을 교부한 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 11로부터 취득한 위 5,000만 원은 그 판시와 같은 이유로 하도급계약의 체결과 관련한 부정한 청탁에 의한 재물로 봄이 상당하고, 피고인이 공소외 11에게 먼저 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다.\\n관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 건설산업기본법 제38조의2, 제95조의2에 관한 법리 오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 파기범위\\n위에서 판단한 바와 같이 이 사건은 원심무죄부분의 공소사실에 관하여만 파기사유가 있으나, 원심유죄부분의 공소사실은 원심무죄부분 중 일부와 포괄일죄의 관계에 있고, 건설산업기본법 위반, 각 국가기술자격법 위반, 각 건설기술관리법 위반, 전기공사업법 위반의 각 공소사실은 원심무죄부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2011도3180]\": \"판시사항\\n[1] 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 무효인 경우, 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서, 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에게 대가를 지급하거나 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간 약정의 효력(=무효) 및 공범 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정의 효력(=무효)\\n[3] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 을 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하는 과정에서 병에게서 필요한 자금을 제공받은 후 갑 회사를 채무자로 하는 금전소비대차계약 등의 약정을 체결하여 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n[4] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 을과 약정을 맺고 을이 보유하고 있는 해외법인 명의 증권계좌를 이용하여 주식을 매수하는 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위 행위가 같은 법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 사기적 부정거래에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례\\n[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익도 포함되는지 여부(소극)\\n[6] 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄가 신분범인지 여부(적극) 및 신분이 없는 자가 신분이 있는 자의 범행에 가공하여 공동정범으로 처벌되기 위한 요건\\n[7] 피고인이 갑 주식회사의 임원 등이 유상증자에 관한 납입가장을 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려줌으로써 이들과 공모하여 주금납입을 가장하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에게 납입가장죄에 대한 공동정범의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데, 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로, 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.\\n[2] 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서, 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에게 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간 약정은 사회질서에 위배되어 무효이고, 공범 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정도 역시 무효이다.\\n[3] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 을 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하는 과정에서 병에게서 필요한 자금을 제공받은 후 갑 회사를 채무자로 하는 금전소비대차계약 등의 약정을 체결하여 갑 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑 회사로 하여금 약정에 따른 채무를 부담하게 하는 행위는 회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것으로 상대방 병도 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 위 금전소비대차계약 자체가 사기적 부정거래 등을 통한 주가조작 범행을 공모하여 실행한 공범 사이에서 범행에 필요한 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 그에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 반사회질서 법률행위에 기초한 것으로 볼 수도 있어 위 채무부담행위는 갑 회사에 대하여 무효이므로, 그로 인하여 갑 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 보기 어려운데도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n[4] 갑 주식회사 대표이사인 피고인이 해외법인 명의 증권계좌를 보유하고 있는 을과 약정을 맺고 해외법인 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용하여 주식을 대규모로 매수하는 등 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장하였다고 하여 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 주식거래 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 ‘금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’ 및 ‘위계의 사용’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.\\n[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래 범행을 저지른 경우 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 여기에 포함되지 아니한다.\\n[6] 상법 제628조 제1항에서 규정한 납입가장죄는 상법 제622조에서 정한 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다. 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다.\\n[7] 피고인이 갑 주식회사의 임원 등이 유상증자에 관한 납입가장을 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려줌으로써 이들과 공모하여 주금납입을 가장하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 상법 제622조에서 정한 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라, 그와 같은 지위에 있는 자들이 가장납입을 하도록 범의를 유발한 것도 아니고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 임원 등에게 그 대금을 대여해 준 것에 불과하므로, 피고인에게 납입가장죄에 대한 공동정범의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n2011도3180 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령[일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)]·증권거래법위반·자본시장과금융투자업에관한법률위반·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·상법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인 1 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 바른 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 2. 17. 선고 2010노2573 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 2 주식회사, 3에 대한 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단\\n가. 상고이유 제1, 2점에 관하여\\n원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1이 원심공동피고인 1, 2와 공모하여 피해자 공소외 1 주식회사의 자금을 횡령하였다는 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n나. 상고이유 제3점에 관하여\\n배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 의미하고( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 등 참조), 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).\\n그리고 배임죄에 있어 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는데( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14585 판결 등 참조), 법인의 대표자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 등 참조).\\n한편 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조). 또한 2인 이상이 공모하여 범죄를 실행하는 과정에서 그 범죄에 필요한 자금을 제공한 공범에 대하여 그 자금제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 공범 간의 약정은 사회질서에 위배되어 무효이고, 공범이 아닌 제3자가 그 무효인 약정에 기한 채무를 부담하거나 이행하기로 하는 약정도 역시 무효라고 할 것이다.\\n원심은, 피고인 1이 피해자 피고인 2 주식회사의 대표자로서 피해자 회사의 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사에 대한 지배권의 강화라는 경영상 필요에 의해서가 아니라 피고인 1 개인의 경제적 이익을 위하여 공소외 2 주식회사 등의 주식에 대한 인위적 주가관리를 하게 되었고 그 과정에서 필요한 자금의 조달을 위하여 공소외 3으로부터 7회에 걸쳐 자금을 제공받고 피해자 회사를 채무자로 하는 이 사건 금전소비대차계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 그 계약에 따른 채무를 부담하게 하였으므로 피고인 1의 행위는 임무에 위배된다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 금전소비대차계약에 따라 공소외 3이 제공한 자금이 주가관리에 사용되었다는 사정만으로는 피해자 회사와 공소외 3 간의 이 사건 금전소비대차계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 단정할 수 없고, 피고인 1이 대표권을 남용하여 계약을 체결하고 공소외 3이 이를 알았다는 점을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라 이 사건 금전소비대차계약이 민사상 무효인지 여부와 관계없이 그 계약으로 피해자 회사에 이자 부담 또는 주가 하락으로 인한 경제적 손해가 발생할 위험이 생겼음이 분명하므로, 배임죄에서 말하는 재산상 손해의 발생이라는 요건도 충족된다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1의 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 본 것은 수긍이 가나, 그 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 손해가 발생하였다는 판단에 대해서는 수긍하기 어렵다.\\n원심 및 원심이 인용한 제1심의 판결이유에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고인 1은 2008. 4.경 증권사 설립을 위한 자금 마련을 위하여 공소외 2 주식회사의 유상증자를 실시하면서 개인적으로 투자자들에게 유상증자 관련 투자금에 대한 원리금을 보장하였고, 금융기관 등으로부터 대출을 받으면서 공소외 2 주식회사 및 공소외 1 주식회사 주식을 담보로 제공하였는데, 증권사 설립 무산 등으로 인하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가가 하락하면서 금융기관의 담보주식에 대한 반대매매, 유상증자 참여자들의 원금보전 요구 등의 문제가 발생하자 이를 해결하기 위하여 공소외 2 주식회사 등 주식의 시세를 인위적으로 조종하여 주가를 상승시키기로 계획하였다. 피고인 1은 그 계획의 일환으로 2008. 7. 중순경 해외법인 명의 계좌를 보유하고 있는 공소외 3에게 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수하여 주면 주가의 등락에 관계없이 원금(주식매수자금)에 일정액의 이자를 가산한 돈을 대출원리금 명목으로 지급하겠다고 제의하였다. 그에 따라 피고인 1과 공소외 3은, 주로 그 판시 해외법인(홍콩 소재 ‘퍼시픽 얼라이언스 에셋 매니지먼트 리미티드’, 브리티시 버진 아일랜드 소재 ‘머큐리 파이낸셜 어드바이저리 리미티드’ 등) 명의 계좌를 이용하여 코스닥시장 내에서 공소외 2 주식회사 등의 주식을 매수함으로써 정상적인 해외투자를 가장하는 사기적 부정거래를 하고 시세조종을 하는 방법으로 주가상승을 유도한 다음 일정기간을 단위로 그 주식의 처분으로 인한 손익을 정산하되, 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금을 초과하는 경우에는 그 초과 부분을 공소외 3이 피고인 1에게 반환하고 주식처분으로 인한 순수입이 약정대출원리금에 미달하는 경우에는 그 차액을 피고인 1이 공소외 3에게 지급하기로 약정하였다. 피고인 1과 공소외 3은 이러한 약정의 내용을 명확히 하기 위하여 2008. 7. 24. 제안서, 투자수익보장약정서, 잉여투자수익처분합의서, 금전소비대차계약서 등을 작성한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 7. 20.까지 모두 7회에 걸쳐 금전소비대차계약서 등의 문서를 작성하였는데, 그 과정에서 피고인 1은 자신의 개인 명의뿐만 아니라 피해자 회사 명의로 금전소비대차계약서 등을 작성함으로써 피해자 회사로 하여금 경영상 필요와 관계없이 피고인 1을 위하여 위 약정에 기한 채무를 부담하게 하는 행위를 하였다. 한편 피고인 1과 공소외 3은 위 약정 등을 통해 공모한 바에 따라 위 해외법인들 명의로 되어 있는 국내 외국인투자 전용계좌 등을 이용하여 공소외 2 주식회사 등 주식을 대규모로 매수하는 등의 방법으로 정상적인 외국인투자를 가장한 사기적 부정거래를 함과 동시에 고가매수주문, 시종가관여주문 등에 의한 시세조종행위를 하는 등 2008. 7. 24.부터 2009. 8. 17.까지의 기간 동안 지속적으로 공소외 2 주식회사 등 주식의 주가를 인위적으로 부양하는 범행을 하였다.\\n사정이 이와 같다면, 피고인 1이 이 사건 금전소비대차계약을 통해 피해자 회사로 하여금 위 약정에 따른 채무를 부담하게 하는 행위는 회사의 영리목적 또는 경영상 필요와 관계없이 대표자 자신 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이고 그 행위의 상대방인 공소외 3도 피고인 1의 그와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었다고 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 금전소비대차계약 자체가 사기적 부정거래 등을 통한 주가조작의 범행을 공모하여 실행한 공범 간에 범행에 필요한 자금의 제공에 대한 대가를 지급하거나 자금제공에 따른 손실을 보전하여 주기로 하는 반사회질서의 법률행위에 기초한 것으로 볼 수도 있을 것이다. 그렇다면 이 사건 금전소비대차계약에 의한 채무부담행위는 피해자 회사에 대하여 무효이므로, 그로 인하여 피해자 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 보기는 어렵다.\\n원심으로서는 피고인 1과 공소외 3의 관계, 이 사건 금전소비대차계약 등 약정의 체결 경위, 내용 등에 관하여 적법하게 인정한 사실관계를 종합적으로 고려하여 그 계약의 효력 유무 및 손해의 발생 여부에 대하여 보다 면밀히 심리·판단하였어야 옳다. 원심의 이 부분 판단에는 대표권의 남용, 반사회질서의 법률행위, 배임행위로 인한 손해의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.\\n다. 상고이유 제4점에 관하여\\n원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 나노하이텍 유상증자 관련 자금 횡령에 관한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n라. 상고이유 제5점에 관하여\\n자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항은 금융투자상품의 매매 등 거래와 관련하여 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위’를, 같은 법 제178조 제2항은 매매 등 거래를 할 목적이나 시세의 변동을 도모할 목적으로 ‘위계를 사용하는 행위’를 금지하고 있다. 여기서 ‘위계’라 함은 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007도11145 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인 1이 공소외 3에게 주식매수자금을 요청한 동기, 그 자금제공과 관련한 피고인 1과 공소외 3 간의 약정의 내용, 그 약정에 기한 주식거래의 결과 등에 비추어 보면, 피고인 1과 공소외 3이 행한 주식거래의 실질은 피고인 2 주식회사가 계열사의 주식을 취득하거나 대주주가 주식을 취득한 것임에도, 주식시장에서는 제3자의 자금이 정상적으로 투자·유입되었거나 외국인 자금이 투자·유입된 것과 같은 외관이 형성되어 인위적 주가관리가 가능하게 되었고, 이와 같은 거래는 주식거래시장에서 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 자본시장에서 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해치게 된다고 전제한 다음, 사인 간의 원리금보장약정에 의한 주식인수나 유상증자가 금지되지 않고 차명증권계좌를 이용한 주식거래가 허용된다고 하더라도 피고인 1과 공소외 3과의 약정에 의한 위와 같은 주식거래 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항에서 규정하고 있는 ‘금융투자상품의 매매와 관련하여 부정한 수단이나 기교를 사용하는 행위’ 및 ‘위계의 사용’에 해당된다고 판단하였다.\\n원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사기적 부정거래 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n가. 피고인 1에 대한 부분\\n(1) 공소외 3과의 통정매매에 의한 자본시장법 위반의 점에 관하여\\n원심은, 피고인 1과 공소외 3의 통정에 의한 매매가 아니라 우연히 서로의 매도와 매수 주문이 합치되어 주식매매가 체결되었을 가능성이 있다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.\\n관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n(2) 시세조종 등에 의한 부당이득 취득으로 인한 자본시장법 위반의 점에 관하여\\n자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매매수수료, 증권거래세(농어촌특별세 포함) 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 등 참조). 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다( 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인 1의 시세조종으로 그 판시 공소외 4 주식회사 명의 계좌에서 발생한 이익은 시세조종 범행의 공범이 아닌 공소외 4 주식회사에 귀속된 것으로서 이를 피고인 1이 취득한 것으로 볼 수 없고, 각 증권계좌에서 주식이 실물로 입고되거나 출고되었다는 사정만으로 그 주식이 입·출고된 날의 종가로 취득되었거나 처분되었다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 시세조종을 통하여 그 판시 금액 상당의 부당이득을 얻었다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심의 조치가 정당하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시세조종 등의 위반행위로 얻은 이익의 산정기준 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n나. 피고인 2 주식회사에 대한 부분\\n위 2.의 가. (2)항에서 본 바와 같이 피고인 1의 자본시장법 위반의 사실이 인정되지 아니하는 이상, 대표자인 피고인 1의 위반행위에 따른 양벌규정을 적용하여 피고인 2 주식회사를 처벌할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하다.\\n이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.\\n다. 피고인 3에 대한 부분\\n상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 상법 제622조 소정의 지위에 있는 자만이 주체가 될 수 있는 신분범이다 ( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조). 한편 신분이 없는 자도 신분이 있는 자의 범행에 가공한 경우에 공범이 될 수 있으나, 그 경우에도 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 주관적·객관적 요건이 충족되어야 공동정범으로 처벌할 수 있다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3544 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인 3이 상법 제622조 소정의 지위에 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 지위에 있는 자들이 가장납입을 하도록 범의를 유발한 것도 아니고 이미 가장납입을 하기로 마음먹고 있는 회사의 임원 등에게 그 대금을 대여해 준 것에 불과하므로, 피고인 3이 회사의 임원 등이 납입가장을 하기 위해 돈을 빌린다는 것을 알고 돈을 빌려주었다는 사정만으로 피고인 3에게 납입가장죄에 대한 공동정범으로서의 죄책을 물을 수 없고, 나아가 납입가장 후의 증자 등기 신청으로 인한 공전자기록불실기재 및 행사죄에 대하여도 공동정범으로서의 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인 3에 대하여 무죄를 선고하였다.\\n관계 증거를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 납입가장죄 등의 공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n3. 파기의 범위\\n앞서 본 바와 같이, 피고인 1의 공소외 3과의 금전소비대차계약에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단은 위법하므로 파기를 면할 수 없는데, 이 부분 공소사실은 원심이 적법하게 유죄로 인정한 나머지 공소사실 전부와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그에 대하여 1개의 형이 선고되었고, 나아가 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분은 위와 같이 유죄로 인정된 각 공소사실과 일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부를 파기하여야 한다.\\n4. 결론\\n그러므로 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 피고인 2 주식회사, 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (나)
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 각각의 죄책에 대하여 논하시오. 위 사례 (2)에서 乙, 丁의 죄책은?
[ "乙의 죄책으로 보좌공무원의 허위공문서작성죄의 간접정범의 성부, 위계에 의한 공무집행방해죄 및 직무유기죄의 성부를 검토하는지", "丁의 죄책으로 일반 사인의 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범 성부를 검토하는지", "乙의 허위공문서작성죄의 간접정범 성부 논의에서, 허위공문서작성죄가 공문서를 작성할 권한 있는 공무원만이 범할 수 있는 진정신분범임을 언급하는지", "乙의 허위공문서작성죄 간접정범 성부 논의에서, '육군사관학교장 명의의 시험평가서'가 공문서이고, '다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재'한 것이 '허위작성'에 해당하며, 乙에게 허위작성의 고의 및 행사의 목적이 인정됨을 언급하는지", "乙의 허위공문서작성죄 간접정범 성부 논의에서, 기안담당 보조공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 완성한 경우 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다는 판례의 입장을 인용하는지 (공문서 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위공문서를 기안하여 허위인 정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다는 내용)", "乙의 허위공문서작성죄 간접정범 성부 논의에서, 허위공문서작성죄의 '작성권자'에 법률상·형식적인 작성권자뿐만 아니라 사실상·실질적 작성권자(기안담당 보조공무원)도 포함된다고 논하는지", "乙의 허위공문서작성죄 간접정범 성부 논의에서, 보조공무원이 직접 허위공문서를 작성하면 공문서위조죄에 해당하지만, 허위 내용의 공문서를 기안하여 그 정을 모르는 결재권자의 결재를 받아 문서를 완성시킨 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 된다고 논하는지", "乙이 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받은 것은 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당한다고 결론 내리는지", "乙의 위계에 의한 공무집행방해죄 성부 논의에서, '위계'가 행위목적 달성을 위해 타인의 부지나 착오를 이용하는 행위를 말하며, 상대방이 위계에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 성립하고 공무집행을 방해한다는 의사도 요구됨을 언급하는지", "乙이 허위문서를 기안하여 그 정을 모르는 최종 결재권자에게 제출한 것이 '위계'에 해당하고, 이에 따라 결재를 받은 것이 '상대방의 그릇된 처분'에 해당하며, 乙에게 결재권자의 공무집행을 방해한다는 고의도 있었다고 판단하는지", "乙에게 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 결론 내리는지", "乙의 위계에 의한 공무집행방해죄 성부 논의에서, 판례가 출원에 대한 심사업무 담당 공무원이 출원사유가 허위임을 알면서도 결재권자를 오인하게 하여 인·허가 처분에 대한 결재를 받아낸 경우 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 하는 입장을 인용하는지", "乙의 직무유기죄 성부 논의에서, '직무'는 공무원의 본래 또는 고유한 직무여야 하고, '유기'는 정당한 이유 없이 직무를 의식적으로 방임·포기함으로써 직무를 수행하지 않는 것을 말함을 언급하는지", "乙의 직무유기죄 성부 논의에서, 판례가 일단 직무집행의 의사로 직무를 수행한 이상 직무집행의 내용이 위법하다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니라고 하는 입장을 인용하는지", "乙이 허위 내용의 시험평가서를 작성한 것은 직무집행 내용이 위법할 뿐, 乙이 자신의 직무를 의식적으로 방임·포기한 것으로 볼 수 없어 직무유기죄가 성립하지 않는다고 판단하는지", "乙은 허위공문서작성죄의 간접정범과 위계에 의한 공무집행방해죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙이 허위로 공문서를 기안하여 결재권자에게 제출하는 행위가 허위공문서작성죄 간접정범의 이용행위임과 동시에 위계공무집행방해죄의 '위계'에 해당하기 때문이라고 설명하는지", "丁의 가담형태가 교사범으로 보아야 한다고 결론 내리는지", "丁이 乙에게 \"탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라\"고 부탁하고 그 이후 乙의 행위에 관여한 바 없음을 丁의 가담형태가 교사범인 근거로 드는지", "丁에게 위계에 의한 공무집행방해죄의 교사범이 성립함에는 문제가 없지만, 허위공문서작성죄의 간접정범에 대한 교사범이 성립하는지 검토를 요한다고 언급하는지", "丁의 허위공문서작성죄 간접정범의 교사범 성부 논의에서, 허위공문서작성죄는 '공무원'만이 주체가 되는 진정신분범이므로 일반 사인은 간접정범이 될 수 없음을 언급하는지", "丁의 허위공문서작성죄 간접정범의 교사범 성부 논의에서, 공문서작성권자 또는 그 보조자에게 본죄의 간접정범이 성립될 경우 그 공무원에게 가담한 일반 사인은 자신의 가담형태에 따라 본죄의 간접정범의 공범이 성립될 수 있음을 언급하는지", "일반 사인인 丁이 乙의 허위공문서작성죄의 간접정범에 교사의 형태로 가담하였으므로 허위공문서작성죄의 간접정범의 교사범의 죄책을 진다고 판단하는지", "丁의 허위공문서작성교사죄 성부 논의에서, 형법 제33조 본문이 적용되어 공무원이라는 신분이 없는 丁도 진정신분범인 허위공문서작성죄의 교사범이 성립될 수 있음을 언급하는지", "丁은 허위공문서작성죄의 간접정범의 교사범과 위계에 의한 공무집행방해죄의 교사범의 상상적 경합범의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙은 허위공문서작성죄의 간접정범과 위계에 의한 공무집행방해죄의 상상적 경합범의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "丁은 乙의 허위공문서작성죄 간접정범에 대한 교사범과 위계에 의한 공무집행방해죄에 대한 교사범이 성립하고 두 죄가 상상적 경합범의 관계에 있다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2011도1415]\": \"판시사항\\n[1] 공전자기록등위작죄에서 ‘위작’ 및 ‘허위의 정보’의 의미\\n[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n[3] 공전자기록등불실기재죄에서 ‘허위의 신고’의 의미\\n[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 피고인이 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄의 ‘허위신고’를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n[5] 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하는 경우\\n[6] 공무원 갑이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 모르는 최종 결재자인 을이 차례로 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 피고인과 갑의 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당하는데도 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 그러한 잘못은 판결에 영향이 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제227조의2에서 정하는 전자기록의 ‘위작’이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다. 이 때 ‘허위의 정보’라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계 법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.\\n[2] 자동차등록 담당공무원인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였으나, 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 입력한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 위 행위가 공전자기록등위작죄의 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n[3] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고, ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.\\n[4] 중고자동차매매업자인 피고인이 여객자동차 운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 여객자동차운수사업에 충당될 수 없는 차량인 것을 알면서 영업용으로 변경 및 이전등록신청을 하였으나, 구체적 등록내용인 최초등록일 등은 사실대로 기재한 사안에서, 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 최초등록일 등 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 피고인에게 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n[5] 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.\\n[6] 공무원 갑이 허위의 사실을 기재한 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서를 작성한 다음 이를 자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토보고에 첨부하여 결재를 상신하였고, 담당계장으로서 그와 같은 사정을 알고 있는 중간 결재자인 피고인과 담당과장으로서 그와 같은 사정을 알지 못하는 최종 결재자인 을이 차례로 위 검토보고에 결재를 하여 자동차운송사업 변경허가가 이루어진 사안에서, 위 검토조서 및 검토보고의 각 내용과 형식, 관계 및 작성 목적, 이를 토대로 변경허가가 이루어진 점 등을 종합할 때, 공문서인 위 검토보고의 작성자는 을이라고 보아야 하므로, 위 검토보고의 내용 중 일부에 불과한 위 검토조서의 작성자인 갑은 물론 을의 업무상 보조자이자 중간 결재자인 피고인은 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없는데도 피고인과 갑의 행위가 공동정범에 해당한다고 본 원심판단은 잘못이지만, 이는 허위의 정을 모르는 작성권자 을로 하여금 허위의 공문서를 결재·작성하게 한 경우에 해당하여 그 간접정범에 해당하고, 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 그러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2011도1415 수뢰후부정처사·공전자기록등위작·위작공전자기록등행사·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·부정처사후수뢰·허위공문서작성·허위작성공문서행사·뇌물수수\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인 바른 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 1. 14. 선고 2010노2240 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 피고인 1, 3에 대한 부분 중 피고인 1에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지 화물자동차 41대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분과, 피고인 3에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 5. 21.까지 화물자동차 18대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 3의 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 피고인 1, 2의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대하여\\n가. 형법 제227조의2에서 정하는 전자기록의 “위작”이란 전자기록에 관한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자기록의 생성에 관여할 권한이 없는 사람이 전자기록을 작출하거나 전자기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 하는 경우는 물론이고, 시스템의 설치·운영 주체로부터 각자의 직무 범위에서 개개의 단위 정보의 입력 권한을 부여받은 사람이 그 권한을 남용하여 허위의 정보를 입력함으로써 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 전자기록을 생성하는 경우도 포함한다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004도6132 판결 등 참조). 이 때 ‘허위의 정보’라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계 법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.\\n나. 이 부분 공소사실에 대한 원심 판단의 요지는 다음과 같다.\\n(1) 공소사실에 의하면, 공소외 1 주식회사 등 전세버스 업체들(이하 ‘ 공소외 1 주식회사 등’이라고 한다)은 버스 49대를 영업용으로 양수한 사실은 물론 그 증차에 관한 사업계획 변경신청을 한 사실도 없고, 더 나아가 위 버스들은 자동차등록원부상 최초등록일로부터 3년 이상 경과되어 영업용 전세버스로 등록할 수도 없다. 그럼에도 가평군청 자동차등록 담당공무원인 피고인 1은 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수하여 이전등록한 것처럼 공전자기록인 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부에 변경 및 이전등록 처리함으로써 공전자기록인 자동차등록파일을 위작하고, 이를 보관·비치하여 행사하였다는 것이다.\\n(2) 위 공소사실에 대하여 원심은, 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수한 사실이 인정되고, 또한 자동차등록원부에는 여객자동차 운수사업법상 사업계획 변경신청 여부를 기재하게 되어 있지 아니한 이상 그 점에 관한 공시 기능은 없다 할 것이므로, 그 용도란에 ‘영업용’이라고 입력하였다 하여도 위 각 사항과 관련하여는 허위 내용을 입력한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 반면 원심은, 자동차등록원부의 용도란의 기재는 자동차관리법과 여객자동차 운수사업법상 중요한 공시적 기능을 하고 있고, 자동차등록원부에는 차량충당연한의 기준이 되는 최초등록일도 기재하도록 되어 있어 자동차가 차량충당연한에 관한 규정에 부합한다는 사실을 확인하는 기능을 가지고 있다고 전제한 다음, 자동차등록원부에 최초등록일을 제대로 입력하였다고 하더라도 법률상 차량충당연한인 3년을 경과하였다는 점을 알면서 용도란에 ‘영업용’이라고 입력한 이상 그 점에 관하여 허위 내용을 입력한 것이 된다고 판단하였다.\\n다. 원심의 위와 같은 판단 중 전자, 즉 공소외 1 주식회사 등이 위 버스들을 영업용으로 양수한 사실이 없었고 그 증차에 관한 사업계획 변경신청을 한 사실도 없었음에도 자동차등록원부의 용도란에 ‘영업용’이라고 입력한 것을 허위 내용의 입력으로 볼 수 없다는 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 그러나 후자, 즉 차량충당연한인 3년을 경과하였음에도 자동차등록원부의 용도란에 ‘영업용’으로 입력한 행위는 허위 내용의 입력에 해당한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.\\n구 여객자동차운수사업법(2008. 3. 21. 법률 제8980호로 전부개정되기 전의 것) 제75조 제2항은, 여객자동차운수사업의 면허·등록·증차 또는 대폐차(대폐차)에 충당되는 자동차는 여객자동차운수사업의 종류에 따라 3년을 초과하지 않는 범위 내에서 대통령령이 정하는 차량충당연한 이내로 하도록 규정하고 있다. 그리하여 같은 법 시행령(2008. 6. 13. 대통령령 제20820호로 개정되기 전의 것) 제28조 제3항, 제4항은, 승합자동차의 경우 차량충당연한은 3년이며, 차량충당연한은 최초의 신규등록일 또는 제작연도의 말일을 기산일로 하여 산정하도록 하고 있다. 또한 자동차관리법 제7조 제1항, 제13조, 자동차등록령 제8조 제2항, 제17조 제9호, 제21조 제1항, 자동차등록규칙 제5조 제1항에 의하면, 자동차등록원부에는 제작연월일과 최초등록일을 기재하여야 하고, 자동차의 용도는 자동차운수사업용인 것과 자동차운수사업용이 아닌 것으로 구분하며(전자는 자동차등록원부의 용도란에 기재되는 ‘영업용’과 동일한 의미이다), 등록관청은 자동차관리법 외의 다른 법률에서 정하고 있는 등록의 요건을 충족하지 못한 경우에는 자동차등록신청을 수리할 수 없고, 여객자동차운수사업법에 따른 차령이 초과되었음에도 소유자가 말소등록을 신청하지 아니하면 직권으로 이를 말소하여야 한다.\\n위 각 법령의 규정 및 원심의 인정사실에 의하면, 위 버스들은 법령상 등록요건인 차량충당연한의 자격에 미달하는 탓에 영업용으로 변경 및 이전등록이 될 수는 없고, 이를 위반하여 이루어진 등록은 말소의 대상이 된다 할 것이므로, 그 자동차등록정보 처리시스템의 자동차등록원부 중 용도란에 입력된 ‘영업용’이라는 정보는 그 등록의 전제되는 법령상 자격의 구비 여부를 사실대로 반영하지 못한 것이기는 하다. 그러나 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 그 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 그 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법적인 근거가 없고, 원심의 설시처럼 위 용도란의 기재에 따라 현실적으로 각종 행정적 취급을 달리하는 사정이 있다고 하여도 마찬가지이다.\\n그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 위 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등이 사실대로 입력됨으로써 그 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없는 이상, 이러한 행위를 공전자기록등위작죄에 있어서 ‘위작’에 해당한다고 할 수 없다.\\n그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공전자기록등위작죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인 1, 2의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여\\n원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 영업용 버스나 화물자동차 부정등록의 대가로 원심 공동피고인 1 등으로부터 합계 9,235만 원을 뇌물로 수수한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유에서 무죄라고 본 (차량번호 생략) 버스에 관한 수뢰후부정처사 부분을 제외하고 위 피고인에 대한 각 수뢰후부정처사, 부정처사후수뢰, 뇌물수수 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여\\n형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고, ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.\\n원심판결 이유에 의하면, 피고인 2가 원심 공동피고인 2를 통하여 그 판시 자동차등록 담당공무원에게 제출한 여객자동차운송사업계획 변경(대·폐차) 신고필증, 중고자동차매매계약서와 자동차등록증에는 영업용으로 대차하려는 버스들의 연식이 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있다. 한편 자동차등록원부상 ‘영업용으로의 용도변경 및 이전’에 관한 등록정보가 확인·공시하는 내용에 그 자동차가 영업용으로 용도변경되어 이전되었다는 사실 외에 그 변경 및 이전등록에 필요한 법령상 자격의 구비 사실까지 포함한다고 볼 법령상의 근거가 없고, 따라서 그 변경 및 이전등록에 관한 구체적 등록내용인 최초등록일 등이 사실대로 입력된 이상, 그 등록과 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 있다고 볼 수 없음은 위 공전자기록등위작의 점에 대한 판단이유에서 본 바와 같다.\\n그렇다면 앞서 본 법리에 비추어, 비록 위 피고인이 변경 및 이전등록신청 대상 버스들의 차령이 3년 이상인 관계로 영업용 전세버스로 대체등록될 수 없어서 여객자동차운수사업에 충당될 수 없다는 점을 알면서 위 버스들에 관하여 영업용으로의 변경 및 이전등록신청을 하였다 하더라도, 위 신고 내용에 거짓이 없는 이상 그러한 사정만으로는 위 피고인이 허위의 신고를 하였다고 할 수 없을 것이다.\\n그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공전자기록등불실기재죄 및 그 행사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 위 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 피고인 3의 나머지 상고이유에 대하여\\n가. 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여\\n(1) 허위공문서작성의 주체는 직무상 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원에 한하고 작성권자를 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못한다. 다만 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 사람이 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결 참조).\\n(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고인 3이 화물자동차운송사업 증차 변경허가시 요구되는 자동차매매계약 체결 등 요건에 관하여 허위의 사실을 기재한 화물자동차운송사업변경(증차)허가신청 검토조서(이하 ‘이 사건 검토조서’라고 한다)를 작성하고, 피고인 3은 이를 알고도 결재함으로써 원심 공동피고인 3과 공모하여 허위공문서를 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실을 유죄로 판단하였다.\\n(3) 그런데 원심이 채용한 증거들에 의하면, 원심 공동피고인 3은 이 사건 검토조서를 작성한 다음 이를 ‘화물자동차운송사업변경(증차)허가 신청 검토보고’(이하 ‘이 사건 검토보고’라고 한다)에 첨부하여 결재를 상신하였고, 가평군청 건설재난관리과 교통행정계장인 위 피고인과 건설재난관리과장인 공소외 2가 차례로 이 사건 검토보고에 결재를 하여, 이에 따라 같은 날 화물자동차운송사업 변경허가가 이루어졌음을 알 수 있다.\\n위와 같은 이 사건 검토조서 및 검토보고의 각 내용과 형식, 관계 및 작성 목적, 이를 토대로 같은 날 변경허가가 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 검토조서는 공문서인 이 사건 검토보고의 첨부서류로서 그 내용 중 일부에 불과하고, 위 검토조서를 포함한 위 검토보고의 작성자는 최종 결재권자인 공소외 2라고 보아야 할 것이다.\\n그렇다면 이 사건 검토보고의 내용 중 일부에 불과한 검토조서의 작성자인 원심 공동피고인 3은 물론 공소외 2의 업무상 보조자이자 그 중간 결재자인 위 피고인은 이 사건 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음에도 이와 달리 위 피고인과 원심 공동피고인 3이 그 공동정범이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.\\n다만 원심의 사실인정 및 그 채용증거에 의하면, 공소외 2는 위 피고인이 중간 결재를 한 이 사건 검토보고가 허위인 사실을 알지 못한 채 최종 결재를 한 것임을 알 수 있고 위 피고인이나 원심 공동피고인 3도 같은 취지로 진술하고 있는 이상, 위 피고인과 원심 공동피고인 3의 행위는 그 허위의 정을 모르는 작성권자로 하여금 허위의 공문서를 결재·작성하게 한 경우에 해당하여 허위공문서작성의 간접정범이 된다고 할 것이다. 이 경우 간접정범은 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되는 것이므로 그러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이 되지 못한다( 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조).\\n결국 원심의 이 부분 설시에는 다소 부적절한 점이 없지 아니하나 위 피고인에게 허위공문서작성죄 및 그 행사죄가 성립한다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 2007. 6.경 수뢰후부정처사 및 영업용 버스 4대에 관한 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사의 점에 대하여\\n(1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험의 법칙에 따라야 하고, 형사재판의 경우 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르렀을 때 허용된다( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결 등 참조).\\n(2) 이 부분 공소사실에 대한 원심 판단의 요지는 다음과 같다.\\n공소사실에 의하면, 피고인 3은 피고인 1 등과 공모하여 버스 4대를 영업용 전세버스로 부정등록해 주기로 하고 원심 공동피고인 1로부터 피고인 1의 계좌로 2007. 6. 8. 500만 원, 2007. 6. 11. 500만 원을 각 송금받은 후 위 버스 4대에 관하여 영업용으로 부정등록하여 주었다는 것이다.\\n원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 1로부터 송금받은 돈 중 400만 원을 피고인 3의 형수인 공소외 4 명의의 계좌로 송금한 점 등을 비롯한 그 판시 사정에 비추어 피고인 3이 피고인 1의 범행에 가담하여 원심 공동피고인 1로부터 뇌물을 받은 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.\\n(3) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하면, 피고인 3의 동생 공소외 3은 위 피고인의 형수인 공소외 4 명의로 건축업체를 운영하였고, 원심 공동피고인 4는 2007. 6.경 공소외 3에게 주택 신축공사를 맡긴 사실, 공소외 3은 다시 건축업자 공소외 5에게 위 신축공사 중 일부 공사를 맡겼고, 원심 공동피고인 4는 공소외 3의 요청에 따라 공소외 5에게 직접 일부 공사대금을 송금하기도 하였던 사실을 알 수 있다. 나아가 위 증거들에 의하면, 피고인 1이 2007. 6. 8. 공소외 4의 계좌로 송금한 400만 원은 같은 날 출금되어 2007. 6. 11. 공소외 5의 계좌에 입금된 사실, 피고인 1은 위 송금 이전인 2007. 5. 18. 원심 공동피고인 4로부터 3,000만 원을 차용하였다가 2007. 7. 4. 2,600만 원을 변제한 사실, 원심 공동피고인 4는 피고인 1에게 위 신축공사와 관련하여 공소외 4의 계좌로 송금을 하여 줄 것을 부탁한 사실이 있다고 진술한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 피고인 1은 원심 공동피고인 4의 요청에 따라 원심 공동피고인 4가 공소외 3에게 지급할 공사대금으로 위 400만 원을 공소외 4의 계좌로 송금하였고, 이후 위 차용금 3,000만 원에서 공소외 4에게 송금한 400만 원을 공제하고 나머지 금액만을 변제하였다고 보아야 할 것이다.\\n그리고 원심판결 이유에 의하더라도, 원심이 채용한 원심 공동피고인 1의 이 부분 진술은 피고인 3이 피고인 1의 범행을 알고 있었을 것이라는 추측에 불과하고, 원심 공동피고인 1은 업무와 관련하여 피고인 3을 만난 사실이 없다고 진술하고 있기도 하다. 나아가 피고인 1은 검찰에서와는 달리 제1심 법정에서는 피고인 3에게 공소외 4의 계좌번호를 물어보고 송금하였다면서도 위 돈을 뇌물로 상납한 것인지에 대하여는 명확한 진술을 하지 못하고 있으며, 위 400만 원 송금 경위에 관한 원심 공동피고인 4의 진술에 비추어 보아도 피고인 3에게 위 400만 원을 뇌물로 상납하였다는 피고인 1의 검찰 진술은 신빙성이 부족하다 아니할 수 없다. 위와 같이 뇌물로 수수된 돈 중 위 400만 원이 피고인 3에게 전달된 것이 아님이 확인된 이상, 원심 공동피고인 1, 피고인 1의 위와 같은 진술만을 근거로 피고인 3이 이 부분 공전자기록등위작 및 그 행사 범행에 관여하였다고 볼 수 없는 것이다.\\n그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 피고인 3의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.\\n다. 나머지 각 수뢰후부정처사, 뇌물수수의 점에 대하여\\n원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 3이 화물자동차 부정등록 등의 대가로 원심 공동피고인 5, 4로부터 합계 1,530만 원을 뇌물로 수수한 사실을 인정하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n5. 파기의 범위\\n위에서 본 이유로 원심판결의 피고인들에 대한 유죄 부분 중 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작과 위작공전자기록등행사 부분, 피고인 2에 대한 각 공전자기록등불실기재와 불실기재공전자기록등행사 부분, 피고인 3에 대한 2007. 6.경 수뢰후부정처사 부분을 파기하는 이상, 위 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 유죄 부분과 단순일죄의 관계에 있는 피고인들의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작과 위작공전자기록등행사 무죄 부분도 파기되어야 한다.\\n또한 피고인 1에 대한 각 수뢰후부정처사 부분 중 원심에서 유죄로 인정된 영업용 버스 42대에 관한 부분은 위와 같이 파기되는 위 버스 42대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분과 상상적 경합관계에 있어 파기되어야 하고, (차량번호 생략) 버스에 관한 무죄 부분은 위와 같이 파기되는 2007. 10.부터 2007. 12.까지의 수뢰후부정처사 부분(제1심 판시 범죄일람표 1 순번 15번 부분)과 포괄일죄의 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.\\n그리고 원심에서 유죄로 인정된 부분 중 피고인 1에 대한 각 부정처사후수뢰부분과 뇌물수수 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사 및 각 수뢰후부정처사 부분과, 피고인 3에 대한 각 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 나머지 각 수뢰후부정처사 및 각 뇌물수수 부분은 위와 같이 파기되는 위 피고인의 영업용 버스에 관한 각 공전자기록등위작, 위작공전자기록등행사와 2007. 6.경 수뢰후부정처사 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 이들 전부에 대하여 각각 하나의 형을 선고하여야 하므로, 함께 파기될 수밖에 없다.\\n한편 원심은 피고인 1, 3에 대한 2007. 10. 31.경 화물자동차 10대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분과, 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지의 화물자동차 41대에 관한 각 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사 부분을 주문에서 무죄로 판단하였고 이에 대하여 검사가 상고하지 아니하였다. 그러나 위 각 부분 중 전자는 위 화물자동차 10대에 관한 피고인 1의 각 부정처사후수뢰 유죄 부분 및 피고인 3에 대한 각 수뢰후부정처사 유죄 부분과, 후자 중 피고인 3에 대한 2008. 5. 22.부터 2008. 6. 12.까지의 화물자동차 23대에 관한 부분(제1심 판시 범죄일람표 4 순번 19번 내지 41번 부분)은 위 화물자동차 23대에 관한 위 피고인의 각 수뢰후부정처사 유죄 부분과 각 상상적 경합관계에 있어 상고심에 함께 이심되었다 할 것이고, 위 각 유죄 부분이 파기되는 이상 이들 부분도 모두 함께 파기될 수밖에 없다.\\n6. 결론\\n그러므로 원심판결의 피고인 1, 3에 대한 부분 중 피고인 1에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 6. 12.까지 화물자동차 41대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분과 피고인 3에 대한 2008. 4. 8.부터 2008. 5. 21.까지 화물자동차 18대에 관한 공전자기록등위작 및 위작공전자기록등행사의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95도1706]\": \"판시사항\\n단속 경찰관이 고유번호가 가짜인 음주운전자 적발보고서를 작성하여 담당 경찰관으로 하여금 음주측정처리부에 기재토록 한 경우, 허위공문서작성 및 동 행사죄로 처단한 사례\\n\\n판결요지\\n경찰서 보안과장인 피고인이 갑의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 부하로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 을에 대한 음주운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 을에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 이상, 을이 음주운전으로 인하여 처벌을 받았는지 여부와는 관계없이 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.\\n\\n사건\\n95도1706 직무유기, 허위공문서작성, 공용서류손상, 동행사\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n피고인\\n\\n변 호 인\\n변호사 이임성\\n\\n원심판결\\n전주지법 1995. 6. 20. 선고 94노555 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인의 상고이유를 판단한다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 명시한 증거에 의하여, 경찰서 보안과장으로서 음주운전자 적발업무 등을 담당하던 피고인이 1991. 6. 12. 21:00경 그 경찰서 소속 공소외 1 경장이 공소외 2에 대한 음주운전 사실을 적발하여 음주운전자 적발보고서 91-0146942호에 이를 기재한 사실, 피고인은 위 공소외 2의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 위 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 일련번호가 위 음주운전자 적발보고서와 동일하게 91-0146942호로 된 가짜 음주운전 적발보고서를 위 공소외 2가 구해 오자, 피고인은 이를 공소외 3 순경에게 교부하여 그로 하여금 공소외 4에 대한 음주운전 사실을 적발하게 하고, 위 가짜 음주운전자 적발보고서에 위 공소외 4에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 사실 , 같은 해 7. 5. 위 경찰서 교통계사무실에서 주취운전자 음주측정처리부의 작성권자인 공소외 5는 그 정을 모른 채 위 가짜 음주운전자 적발보고서를 근거로 이 사건 주취운전자 음주측정처리부의 일련번호 91-0146942호란에 위 공소외 2의 음주운전 사실이 아닌 위 공소외 4의 음주운전 사실을 기재한 후 날인을 하고, 같은 달 6. 동 경찰서 사무실에 위 음주측정처리부를 비치한 사실 등을 확정한 다음, 음주운전자 적발보고서에 고유번호를 부여한 의미가 피고인의 이 사건 행위와 같은 비리를 사전에 막고자 하는 의도에서 부여된 것이라는 점을 고려하여 볼 때, 피고인이 그 정을 모르는 위 공소외 5로 하여금 이 사건 주취운전자 음주측정처리부의 91-0146942호란에 위 공소외 2의 음주운전 사실이 아닌 위 공소외 4의 음주운전 사실을 기재하도록 한 이상, 위 공소외 4가 음주운전으로 인하여 처벌을 받았는지 여부와는 관계없이, 피고인은 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 허위공문서작성 및 동 행사죄 또는 위 죄의 간접정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그리고 원심이 피고인의 위 소위를 허위공문서작성죄의 간접정범으로 인정하고서도 법령의 적용에 있어서는 형법 제34조의 기재를 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 결국 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016초기318]\": \"판시사항\\n군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지는 경우, 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서도 재판권을 가지는지 여부(소극) / 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 재판권의 소재(=군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄에 대하여는 군사법원, 일반 범죄에 대하여는 일반 법원) 및 이때 일반 법원이나 군사법원이 사건 전부를 심판할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[다수의견] 군사법원법 제2조가 ‘신분적 재판권’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’이 ‘범한 죄’에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 규정하고 있으므로, 위 조항의 문언해석상 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라 한다)이 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄(이하 ‘특정 군사범죄’라 하고, 그 외의 범죄 등을 ‘일반 범죄’라 한다)를 범함으로써 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 후에 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 발생한다고 볼 여지가 있다. 그러나 헌법 제27조 제2항은 어디까지나 ‘중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우’를 제외하고는 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우에까지 군사법원의 신분적 재판권을 확장할 것은 아니다. 즉, 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 ‘신분’이 생겼더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 ‘신분’ 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다.\\n군사법원법 제2조 제2항은 예컨대 군에 입대하기 전에 어떠한 죄를 범한 사람이 군인이 되었다면 군사법원이 그 죄를 범한 군인에 대하여 재판을 할 수 있도록 하려는 취지임이 명백하다. 군사법체계의 특수성에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 군사법원이 재판권을 행사하여야 할 필요성과 합목적성이 충분히 인정된다. 그러나 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하였다 하여 그 전에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 볼 것은 아니다. 군인 등은 전역 등으로 그 신분을 상실하게 되면 특별한 경우를 제외하고는 군 재직 중에 범한 죄에 대하여 일반 법원에서 재판을 받게 된다. 그러나 일반 국민은 특정 군사범죄를 범하여 일단 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 신분에서 벗어날 수 있는 방법이 없다. 즉, 일반 국민이 군형법 제1조 제4항 각 호의 죄를 범한 경우에 그 전에 범한 어떠한 죄라도 아무런 제한 없이 군사법원에서 재판을 받게 한다면 군인보다 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 위와 같은 해석은 헌법 제27조의 정신에 부합하지 아니한다.\\n결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가지더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 이전 또는 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다.\\n따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가지므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 사건 전부를 심판할 수 없다.\\n[대법관 김용덕, 대법관 박상옥의 별개의견] 군형법 및 군사법원법은 헌법 제27조에 기초하여 군인, 군무원 및 그 밖의 일정한 일반 국민에 대하여 군형법을 적용하여 군사법원에 재판권을 인정하고, 아울러 그들이 범한 다른 일반 범죄에 대하여도 군사법원에서 재판할 수 있도록 정하고 있다. 그런데 군형법 및 군사법원법의 관련 규정들에 비추어 보면, 군형법상의 범죄 등과 같은 군사 관련 특수한 사유로 인하여 군사법원에 재판권이 인정되는 경우(이하 이에 해당하는 범죄를 ‘군사 범죄 등’이라 한다)에 이는 고유의 재판권으로서 일반 법원이 행사할 수 없지만, 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄를 범한 경우에 군사법원에 인정되는 재판권은 군사 범죄 등에 관하여 군사법원에서 재판이 이루어짐을 전제로 하여 함께 재판할 수 있도록 인정된 임의적인 것으로서 그에 대한 일반 법원의 재판권이 당연히 소멸된다고 할 수 없다.\\n따라서 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정 절차에 의하여 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다.\\n[대법관 박병대, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 군사법원법 제2조 제2항이 “군사법원은 제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 한 것은 군인·군무원 등 행위자의 신분적 지위 자체로 군형법의 적용을 받는 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지의 사람에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석할 것이지 이를 제4항의 경우에도 적용된다고 볼 것은 아니다. 그러한 해석은 헌법 제27조가 일반 국민에게 군사법원의 재판을 받지 아니할 기본권 등을 보장한 근본정신에 배치되므로 합헌적 제한 해석을 함이 마땅하다.\\n그런데 일반 국민이 군사법원의 재판권 대상인 특정 군사범죄와 일반 법원의 재판권 대상인 일반 범죄를 범하여 형법상 실체적 경합범 관계로 처벌받아야 할 경우라든가 동일한 기회에 여러 가지 물건을 함께 절취하였는데 그 가운데 군용물이 섞여 있어서 전체로서 단순 1죄로 처벌되어야 할 경우 또는 일정 기간 동안 단일한 범의로 여러 번에 걸쳐 절도 범행을 하였지만 전체가 포괄일죄의 관계에 있거나 상습절도에 해당하여 1죄로 처벌되어야 하는데 범행 목적물에 군용물도 포함되어 있어서 범행 대상 물건에 따라 일반 법원과 군사법원이 재판권을 나누어야 할지 아니면 하나의 법원에서 함께 재판을 받도록 해야 할지를 정해야 할 때가 생긴다. 군인 등이 그 신분을 가진 상태에서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 범하였는데 전역으로 군인 신분을 벗어난 경우에도 마찬가지 문제가 생긴다.\\n군사법원법 제3조의2가 규정한 재정신청 제도는 바로 이러한 경우에 어느 법원에서 재판권을 행사할지를 대법원이 결정하도록 한 것이고, 대법원은 여러 가지 사정을 고려하여 자유재량으로 재판권을 행사할 법원을 재정하면 된다. 그러므로 재판 대상인 범죄에 특정 군사범죄와 일반 범죄가 혼재되어 있는 경합범의 경우에도, 범죄별로 재판권을 행사할 법원을 나누도록 할 것인지는 대법원이 재정결정으로 정할 수 있다.\\n다만 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 않을 권리는 헌법이 보장한 기본권이므로, 군인·군무원 등 본래의 신분적 요소가 아니라 특정 군사범죄를 범하였다고 하는 행위적 요소 때문에 군사법원의 재판권 행사 대상이 된 경우에는 특정 군사범죄 이외의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원에서 재판을 받도록 한 것이 헌법 규정이다. 따라서 그 경우에는 대법원이 재정결정을 할 때에도 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수는 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다.\\n[대법관 이기택의 반대의견] 누가 어떤 범죄행위를 하였다고 하는 것은 형사재판의 시작임과 동시에 결말이기도 하다. 범죄자가 누구인지를 떠나서는 적정한 형벌을 부과할 수 없으며, 수 개의 범죄행위 역시 이를 구분하여 따로따로 형사법적으로 적정하게 평가할 수는 없다.\\n일반 법원과 군사법원은 법률심인 상고심 법원을 함께 하는 것 외에는 별도로 조직되어 운영되고 각각 고유한 형사재판권 영역을 담당하고 있다. 현행법상 일반 법원과 군사법원의 재판권에 관한 규정은 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항에 근거한 군사법원법 제2조가 있다. 군사법원의 재판권의 대상을 규정하고 있는 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있다. 한 사람의 피고인에 관한 일반 법원과 군사법원 사이의 재판권의 분리를 전제로 한 법령은 찾을 수 없다.\\n한 사람이 범한 특정 군사범죄와 일반 범죄에 대하여 재판권의 분리는 타당하지 아니하다. 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다.\\n\\n사건\\n2016초기318 재판권쟁의에대한재정신청\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n신청인\\n변호인\\n\\n변호인\\n법무법인 피앤케이 담당변호사 김원진 외 3인\\n\\n재정대상사건\\n서울중앙지법 2016고합215 허위공문서작성 등\\n\\n주문\\n서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다.\\n\\n이유\\n재정신청이유를 판단한다.\\n1. 헌법 제27조는 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가지고(제1항), 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있다(제2항). 이는 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 ‘일반 국민’이라 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다.\\n한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고(제1항), 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며(제2항), 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다고 규정하고 있다(제3항). 이와 같이 헌법에 직접 군사법원의 설치 근거를 둔 것은 국군이 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하는 조직으로서(헌법 제5조 제2항) 평시에도 항상 전시를 대비하여 집단적 병영생활을 하는 군 임무의 특성상 언제 어디서나 신속한 재판이 이루어져야 할 필요성이 있으며 군사법원 체제가 전시에 제대로 기능하기 위해서는 평시에 미리 조직·운영될 필요성이 있다는 점 및 우리나라가 남북으로 분단되어 군사적으로 첨예하게 대치하고 있는 상황까지 고려한 주권자인 국민의 결단에 의한 것이다.\\n2. 헌법 제110조의 위임에 따라 군사법원법 제2조 제1항 제1호는 군형법의 적용대상자에 대한 군사법원의 ‘신분적 재판권’을 규정하고, 군형법 제1조는 ‘군인’에게 군형법을 적용하며(제1항, 제2항), 군무원, 군적을 가진 군의 학교의 학생·생도, 사관후보생 등과 소집되어 실역에 복무하고 있는 예비역·보충역 등에 대해서도 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 하는 한편(제3항), 군형법 제1조 제4항 각 호에 해당하는 죄를 범한 내국인·외국인에 대해서도 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 규정하고 있다(제4항). 나아가 군사법원법 제2조 제2항은 ‘제1항 제1호에 해당하는 사람’이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대해서도 군사법원이 재판권을 가진다고 규정한다.\\n먼저 군사법원법 제2조 제1항 제1호 및 군형법 제1조 제4항에 의하면, 군사법원은 군형법 제1조 제4항 각 호에 정한 죄(이하 ‘특정 군사범죄’라 하고, 그 외의 범죄 등을 ‘일반 범죄’라 한다)를 범한 내국인·외국인에 대하여 신분적 재판권을 가지는바, 일반 국민이 특정 군사범죄를 범한 이후에 일반 범죄를 범한 경우 그 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가지는지 여부에 관하여 본다.\\n군사법원법 제2조가 ‘신분적 재판권’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’이 ‘범한 죄’에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 규정하고 있으므로, 위 조항의 문언해석상 일반 국민이 특정 군사범죄를 범함으로써 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 후에 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 발생한다고 볼 여지가 있는 것도 사실이다. 그러나 헌법 제27조 제2항은 어디까지나 ‘중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우’를 제외하고는 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우에까지 군사법원의 신분적 재판권을 확장할 것은 아니다. 즉, 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 ‘신분’이 생겼다 하더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 ‘신분’ 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다.\\n더욱이 헌법 제27조 제1항에 규정된 국민의 재판청구권은 그 자체가 기본권임과 동시에 헌법에 규정된 다른 기본권들을 보장하기 위한 장치로서 법치국가 원리를 실현하는 초석이라는 특성을 가진다. 따라서 헌법 제27조 제2항, 군형법 제1조 제4항, 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 군사법원이 일반 국민에 대하여 특정 군사범죄에 관한 재판권을 가지는 경우에도 이는 어디까지나 헌법 제27조 제1항이 보장하는 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의하여 재판을 받을 권리의 예외로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적이고 중대한 위험을 야기하는 특정 군사범죄에 한하여 인정될 따름이라고 보아야 한다. 특히 군사법원에서의 재판은 군판사와 심판관에 의해서 이루어지고, 관할관의 확인 제도가 있는 등 일반 법원의 재판과는 다른 점에서 만약 이와는 달리 위 조항을 확장해석하거나 유추적용한다면 이는 국민의 재판청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이고 법치국가의 원리에 배치되는 것으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다.\\n다음으로 군사법원법 제2조 제2항은 제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다고 규정하고 있는바, 특정 군사범죄를 범한 일반 국민의 경우 그 전에 범한 다른 죄에 대해서도 군사법원에 재판권이 있는지 여부에 관하여 본다.\\n군사법원법 제2조 제2항은 예컨대 군에 입대하기 전에 어떠한 죄를 범한 사람이 군인이 되었다면 군사법원이 그 죄를 범한 군인에 대하여 재판을 할 수 있도록 하려는 취지임이 명백하다. 앞서 본 군사법체계의 특수성에 비추어 볼 때 이러한 경우에는 군사법원이 재판권을 행사하여야 할 필요성과 합목적성이 충분히 인정된다. 그러나 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하였다 하여 그 전에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 볼 것은 아니다.\\n군인 등은 전역 등으로 그 신분을 상실하게 되면 특별한 경우를 제외하고는 군 재직 중에 범한 죄에 대하여 일반 법원에서 재판을 받게 된다. 그러나 일반 국민은 특정 군사범죄를 범하여 일단 군사법원의 신분적 재판권에 속하게 되면 그 신분에서 벗어날 수 있는 방법이 없다. 즉, 일반 국민이 군형법 제1조 제4항 각 호의 죄를 범한 경우에 그 전에 범한 어떠한 죄라도 아무런 제한 없이 군사법원에서 재판을 받게 한다면 군인보다 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 위와 같은 해석이 헌법 제27조의 정신에 부합하지 아니함은 다언을 요하지 아니한다.\\n3. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다.\\n따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대하여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 이 경우 어느 한 법원에서 기소된 모든 범죄에 대해 재판권을 행사한다면 재판권이 없는 법원이 아무런 법적 근거 없이 임의로 재판권을 창설하여 재판권이 없는 범죄에 대한 재판을 하는 것이 되므로, 결국 기소된 사건 전부에 대하여 재판권을 가지지 아니한 일반 법원이나 군사법원은 그 사건 전부를 심판할 수 없는 것이다.\\n더욱이 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되기 전에는 일반 법원이나 군사법원 중 어느 하나가 경합범 관계에 있는 죄 전부를 심판하는 것이 경합범 가중에 관한 형법 제38조를 적용할 수 있다는 점에서 피고인에게 유리한 면이 있었다. 그러나 위 형법 조항의 개정으로 사후적 경합범에 대하여 이미 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하되, 필요한 경우 형을 감경 또는 면제할 수 있는 입법적 근거가 마련됨으로써 일반 법원과 군사법원이 각각 재판권을 행사하여 따로 재판을 진행하더라도 양형상 반드시 피고인에게 불리하다고 할 수 없게 되었다. 그리고 다수의 범죄에 대하여 하나의 재판에서 재판을 받는 것이 소송경제상 피고인에게 유리한 면이 있다고 하더라도 형사피고인이 적법한 재판권을 가진 법원에서 재판을 받을 권리야말로 적법절차원칙의 기본이므로 소송경제를 위하여 이를 포기할 수 있는 성질의 것도 아니다.\\n이와는 달리, 군사법원에 기소된 일반 국민에 대한 공소사실 중 군형법에서 정한 군사법원에 재판권이 있는 범죄에 대하여 군사법원에서 신분적 재판권을 가진다는 이유로 그 범죄와 경합범으로 기소된 다른 범죄에 대하여도 군사법원에 재판권이 있다고 본 종전 대법원의 견해(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8253 판결 등)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.\\n4. 기록에 의하면, 피고인은 “예비역 육군 대령으로서, ① 육군사관학교 교수로 재직 중이던 2009. 12. 17.경 외부 업체의 부탁을 받고 다른 업체에 대한 실험데이터를 도용하여 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서 36장을 작성한 다음, 전역 후인 2010. 3. 19.경부터 2012. 5. 21.경까지 9회에 걸쳐 위 업체의 사내이사로서 위 허위 시험평가서 11장을 공사 입찰 담당자에게 제출하여 행사하고(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사), ② 2009. 10. 7.경 및 2009. 11. 18.경 육군사관학교에서 사용하고 있는 합계 300발의 탄환을 2회에 걸쳐 불출하여 외부업체 직원에게 전달함으로써 군용물을 절취하였으며(군용물절도), ③ 2011. 1. 13.경 허위 내용을 기재한 수입허가신청서를 방위사업청 직원에게 제출하고 그 허가를 받아 탄환을 수입함으로써 사위 또는 부정한 방법으로 화약류 수입에 대한 방위사업청의 허가를 받았다(방위사업법 위반).”라는 공소사실로 2016. 3. 21. 서울중앙지방법원 2016고합215호로 기소되었다가, 제1심 계속 중 군사법원법 제3조의2에 따라 이 법원에 재판권쟁의에 대한 재정신청을 한 사실을 알 수 있다.\\n피고인에 대한 공소사실과 소송기록을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민으로서 그 공소사실 중 일반 범죄인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄와 방위사업법위반죄에 대하여는 이를 관할하는 일반 법원에 재판권이 있을 뿐 군사법원법에 의한 신분적 재판권이 인정될 여지가 없으나, 특정 군사범죄인 각 군용물절도죄는 군형법 제1조 제4항 제5호에서 정한 죄로서 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 따라 관할 보통군사법원이 전속적인 재판권을 가진다 할 것이고, 위 각 범죄들이 서울중앙지방법원에 경합범으로 함께 기소되었다고 하더라도 일반 법원인 서울중앙지방법원에서 그에 관한 재판권을 함께 가진다고 볼 수는 없다.\\n따라서 서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다.\\n5. 그러므로 군사법원법 제3조의2 제1항, 제3조의3 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 김용덕, 대법관 박상옥의 별개의견, 대법관 박병대, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견과 대법관 이기택의 별도의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.\\n6. 대법관 김용덕, 대법관 박상옥의 별개의견은 다음과 같다.\\n가. 군형법 및 군사법원법은 헌법 제27조에 기초하여 군인, 군무원 및 그 밖의 일정한 일반 국민에 대하여 군형법을 적용하여 군사법원에 재판권을 인정하고, 아울러 그들이 범한 다른 일반 범죄에 대하여도 군사법원에서 재판할 수 있도록 정하고 있다.\\n그런데 군형법 및 군사법원법의 관련 규정들에 비추어 보면, 군형법상의 범죄 등과 같은 군사 관련 특수한 사유로 인하여 군사법원에 재판권이 인정되는 경우(이하 이에 해당하는 범죄를 ‘군사 범죄 등’이라 한다)에 이는 고유의 재판권으로서 일반 법원이 행사할 수 없다고 볼 수 있지만, 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄를 범한 경우에 군사법원에 인정되는 재판권은 군사 범죄 등에 관하여 군사법원에서 재판이 이루어짐을 전제로 하여 함께 재판할 수 있도록 인정된 임의적인 것으로서 그에 대한 일반 법원의 재판권이 당연히 소멸된다고 할 수 없다.\\n따라서 다수의견과 달리, 군사 범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정 절차에 의하여 그 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다고 보아야 한다.\\n이에 대한 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n나. (1) 헌법 제27조는 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리를 보장하면서도(제1항), 군인·군무원 및 ‘대한민국의 영역 안에서 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우의 군인 또는 군무원이 아닌 국민’에 대하여는 군사법원의 재판을 허용하고 있다(제2항).\\n(2) 그리고 군형법 제1조는 (가) ‘군인’에게 군형법을 적용하되(제1항), 그 군인은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(병)을 말하며 전환복무(전환복무) 중인 병은 제외하도록 정의하고(제2항), (나) ① 군무원, ② 군적(군적)을 가진 군(군)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 병역법 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(재영) 중인 학생, ③ 소집되어 실역(실역)에 복무하고 있는 ‘예비역·보충역 및 제2국민역인 군인’에 대하여는, 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 정하는 한편(제3항), (다) 군사상 기밀을 적에게 누설한 죄(제13조 제2항)를 비롯하여 제1조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 내국인·외국인(이하 ‘군형법 적용 대상 내국인 등’이라 한다)에 대하여도, 군인에 준하여 군형법을 적용하도록 정하고 있다(제4항).\\n(3) 나아가 (가) 군사법원법 제2조 제1항은 ① 군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람(다만 제1호 각 목에서 정한 내국인·외국인은 제외한다. 이하 ‘제1호 해당 사람’이라 한다)과, ② 국군부대가 관리하고 있는 포로가 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다고 규정하고, 제2항은 ‘제1호 해당 사람’이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 정하며, (나) 군사법원법 제3조는 ① 계엄법에 따른 재판권과 ② 군사기밀보호법 제13조의 죄와 그 미수범에 대한 재판권도 군사법원이 가지도록 정하였다.\\n다. 위와 같이 헌법이 군인·군무원과 아울러 중대한 군사 관련 범죄를 범한 경우 및 계엄의 경우에는 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권을 허용하고, 이를 반영하여 군형법에서 내국인·외국인에게 적용될 수 있는 죄를 개별적으로 정하며, 나아가 군사법원법 제2조 제1항 및 제3조에서 일정한 경우를 제외하고 ‘군형법 적용 대상 내국인 등’을 포함한 ‘제1호 해당 사람’, 국군부대가 관리하고 있는 포로, 군사기밀보호법 제13조의 죄와 그 미수범 및 계엄법에 따른 재판에 대하여 군사법원이 재판권을 가진다고 구체적으로 정하면서 이와 관련하여 ‘신분적 재판권’이라는 표현을 사용하고 있음에 비추어 보면, 이러한 군사법원의 재판권은 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적 위험을 야기하는 중대한 군사 관련 범죄와 계엄의 특수성 등을 고려하여 헌법과 법률에서 특별히 정한 것으로서 군사법원의 고유한 전속적 재판권으로 볼 수 있다(앞에서 약칭한 군사 범죄 등은 이러한 전속적 군사법원 재판권의 기초가 되는 범죄를 말한다).\\n라. (1) 한편 군사법원법 제2조 제1항은 앞서 본 것과 같이 ‘신분적 재판권’이라는 표현을 사용하면서 ‘제1호 해당 사람’이 ‘범한 죄’에 대하여 재판권을 가진다고 할 뿐, 그 ‘범한 죄’의 내용을 제한하고 있지 아니하다. 이에 비추어 보면, 군사법원의 재판권에 속하는 ‘제1호 해당 사람’이 제1호에 해당하게 된 후에 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원법이 재판권을 가진다고 할 수 있다.\\n그리고 군사법원법 제2조 제2항은 ‘제1호 해당 사람’이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 함으로써, 군사 범죄 등의 전에 발생된 일반 범죄에 대하여도 군사법원의 재판권이 미친다고 보고 있다.\\n(2) 군인·군무원이 아닌 일반 국민에 대하여 군사법원의 재판권을 제한하고 있는 헌법 제27조 제2항에 비추어 보면, 일반 국민이 범한 일반 범죄나 ‘제1호 해당 사람’이 그 신분 취득 전에 범한 일반 범죄에 대하여는 일반 법원에서 재판권을 가지는 것이 원칙이다.\\n그런데 형법 제37조 및 제38조는 판결이 확정되지 아니한 여러 개의 죄를 경합범으로 보고 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없도록 정하고, 또한 형법 제40조는 1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 정함으로써, 판결이 확정되지 아니한 여러 개의 죄에 대한 합리적인 양형을 도모하고 있는데, 이러한 합리적인 양형의 필요성은 ‘제1호 해당 사람’이 여러 개의 죄를 범한 경우라 하여 달리 보기 어렵다. 그리고 경합범 관계에 있는 여러 범죄들이 시간과 장소를 인접하여 같은 기회에 이루어져 대부분의 증거들이 공통되는 경우에, 그중 일부가 일반 범죄라는 이유만으로 실질적으로 함께 평가됨이 적절한 사건들을 분리하여 별도의 재판기관으로 하여금 나누어 재판하도록 하는 것은 적정한 재판을 받을 권리의 보호라는 측면에서 피고인에게 결코 유리하다 할 수 없고 소송경제적으로도 불합리한 결과를 초래할 수 있다.\\n위 규정들은 이러한 사정들을 고려하여 ‘제1호 해당 사람’이 범한 일반 범죄도 군사 범죄 등과 함께 재판이 이루어질 수 있도록 하기 위하여 군사법원의 재판권을 확장한 것이다.\\n(3) 따라서 이러한 군사법원의 재판권은 동시 재판의 필요성을 고려하여 군사법원 고유의 재판권에 부수하여 인정된 것으로서, 군사 관련 범죄 및 계엄의 특수성을 고려하여 군사 범죄 등에 대하여 인정된 군사법원 고유의 재판권과는 그 재판권 인정의 취지와 근거가 다르므로, 동시 재판의 필요성이 없거나 이를 고려함이 적절하지 아니한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 때에는 그 재판권이 부정될 수도 있는 임의적인 재판권이라고 봄이 타당하다.\\n군형법 및 군사법원법에 의하면 군인이라도 군인 신분을 상실하게 되면 ‘군형법 적용 대상 내국인 등’에 해당하는 특별한 경우를 제외하고는 일반 법원의 재판권에 속하게 된다. 이처럼 군사 범죄 등으로서 전속적인 재판권에 속하는 범죄도 신분의 변화에 의해 재판권이 달라질 수 있다는 것은, 군사법원의 재판권이라 하여 이를 일반 법원의 재판권과 완전히 단절·분리된 것으로 해석·취급함이 적절하지 아니함을 보여 준다.\\n마. 그러므로 일반 범죄에 대하여 군사법원법에 의하여 군사법원의 재판이 가능하다 하더라도 그 사유만으로 일반 법원의 재판권이 소멸되지 아니하며, 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존한다.\\n앞에서 본 것과 같이 일반 범죄가 군사 범죄 등과 경합범 관계, 상상적 경합 관계 또는 포괄일죄의 관계에 있는 경우에 대체로 군사법원에서 함께 재판하는 것이 적절하다고 할 수 있다. 그렇지만 일반 범죄가 군사 범죄 등과 시간과 장소를 달리하여 무관하게 이루어졌고 일반 범죄가 공소사실의 주요 부분인 경우 등과 같이 범죄의 내용과 성격에 비추어 군사법원에서 일반 범죄를 함께 재판할 필요가 없거나 일반 법원에 의한 재판을 희망하는 피고인의 의사에 반하여 군사법원에서 재판을 받도록 강제함이 적절하지 아니하는 등의 특별한 사정이 있다면, 일반 범죄에 대하여는 군사 범죄 등과 분리하여 일반 법원에서 재판하게 하는 것도 가능하다고 할 것이다. 그리고 ‘제1호 해당 사람’에 해당함에도 그 사실이 밝혀지지 아니한 채 그 사람이 범한 일반 범죄에 대하여 일반 법원에서 재판이 이루어져 확정되었다 하여 그 사유만으로 재판절차가 위법하다고 할 수도 없다.\\n다만 이와 같이 일반 범죄에 대하여 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 경합함에 따라 구체적으로 어느 법원에서 재판권을 행사하여야 하는지에 관하여 다툼이 발생할 수 있다. 군사법원법 제3조의2는 재판권의 유무에 관한 쟁의가 발생한 경우에 대법원이 이를 재정(재정)하도록 하고 있는데, 이러한 재정 절차는 단순히 재판권의 유무에 관한 판단뿐만 아니라 위와 같이 일반 범죄에 대하여 군사법원과 일반 법원의 재판권이 경합될 경우에 어느 법원에서 재판권을 행사하는 것이 타당한지를 가려 최종적으로 재판권을 행사하는 법원을 정하는 판단을 포함한다고 해석함이 타당하다.\\n그리고 이러한 재정 절차에 의하여 일반 범죄에 대한 재판권 행사 법원을 결정할 때에는, 일반 범죄에 대하여 군사법원에 재판권을 인정한 취지, 범죄의 내용과 성격, 피고인의 의사, 재판 분리 여부가 피고인에게 미치는 영향 및 소송경제적인 결과 등 해당 사건에 관한 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 헌법이 보장한 공정하고 적정한 재판을 받을 권리 실현에 적합한 재판권 행사 법원이 어디인지를 합목적적으로 판단하여야 한다.\\n바. 위와 같은 법리에 비추어, 이 사건에 대하여 살펴본다.\\n(1) 피고인은 예비역 육군 대령으로 군형법 제1조 제4항 제5호의 각 군용물절도죄를 범한 후 전역하여 현재 군인 신분을 상실한 일반 국민이다.\\n(2) 이 사건 공소사실 중 각 군용물절도죄는 ‘군형법 적용 대상 내국인 등’에게 적용되는 군사 범죄 등으로서, 피고인이 일반 국민이라 하더라도 군사법원이 전속적 재판권을 가진다.\\n(3) 그렇지만 나머지 공소사실인 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄와 방위사업법위반죄는 일반 범죄(이하 ‘이 사건 일반 범죄’라 한다)로서 이에 대해 군사법원과 일반 법원의 재판권이 경합한다.\\n이 사건 일반 범죄는 모두 위 군용물절도와 무관하게 이루어진 범행으로서 위 군용물절도와는 그 범행 내용 및 목적이 서로 다르며, 특히 허위작성공문서행사죄와 방위사업법위반죄는 전역 이후의 범행이어서 관련 증거들이 모두 군대 외부에 있고 일반 수사기관에 의하여 수사가 이루어졌음에 비추어 보면, 이 사건 일반 범죄를 반드시 위 군용물절도죄와 함께 재판하여야 할 필요성은 없다.\\n군용물절도죄는 군형법 제75조 제1항 제1호에 따라 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 범죄이지만, 이 사건 일반 범죄는 7년 이하의 징역이나 10년 이하의 징역에 해당하는 범죄로서, 이 사건 일반 범죄를 분리하여 재판하더라도 군용물절도죄에 관한 법정형을 비롯한 양형을 고려하여 이 사건 일반 범죄에 적정한 양형을 할 수 있다고 보인다.\\n더욱이 이 사건은 현재 전체 공소사실에 대하여 모두 서울중앙지방법원에 기소되어 재판 중인 상태에 있으며, 피고인은 일반 법원에 의한 재판을 원하고 있다.\\n이러한 사정들을 일반 법원에 의한 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 정신에 비추어 보면, 이 사건 일반 범죄에 대하여는 현재 재판이 계속 중인 서울중앙지방법원에서 계속 재판권을 행사하도록 결정하는 것이 타당하다.\\n사. 이상과 같이 이 사건에 관한 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유는 다르므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.\\n7. 대법관 박병대, 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 헌법 제27조 제2항은 “군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이는 다수의견이 지적하는 바와 같이 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 아니할 기본권과 자격 있는 법관에 의한 재판을 받을 기본권을 보장한 것이고 동시에 군사법원이 재판권을 행사할 수 있는 한계를 설정한 것이다. 따라서 일반 법원과 군사법원이 행사할 수 있는 재판권의 범위 역시 궁극적으로 이 헌법 규정과 거기에 담긴 헌법정신에 바탕을 두고 판단하여야 한다.\\n나. 군사법원법 제2조에 의하면, 군사법원은 군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람과 국군부대가 관리하고 있는 포로가 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다. 그런데 군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람 중 제1항부터 제3항까지의 적용대상자는 군인·군무원 등 행위자의 신분적 지위 자체로 군형법의 적용을 받는 경우이지만, 제4항의 적용대상자는 일반 국민이 특정 군사범죄를 범한 경우에 관한 것으로서 행위적 요소 때문에 군형법의 적용대상자로 규정된 것이다. 군사법원법 제2조가 조문의 표목을 ‘신분적 재판권’이라고 하고 있지만 내용상으로는 본래적 의미의 신분 자체로 포괄적으로 군형법의 적용대상이 되는 위 제1항 내지 제3항의 경우와 특정 군사범죄를 범하였기 때문에 그 한도에서 군형법의 적용대상이 되는 제4항의 경우는 본질적 성격에서 분명한 차이가 있다. 이는 헌법 제27조 제2항이 군인·군무원은 범죄의 종류와 무관하게 군사법원의 재판을 받도록 하면서 일반 국민은 특정 군사범죄를 범한 경우에 한하여 군사법원의 재판을 받도록 하고 있는 것과 맥락을 같이한다.\\n그러므로 군인·군무원은 군형법상 범죄를 범한 경우는 물론 그 외의 일반 범죄를 범한 경우에도 당연히 군사법원의 재판을 받게 되지만, 일반 국민은 특정 군사범죄를 범한 경우에 한하여, 그리고 그 범죄에 대한 재판에 한정하여 군사법원의 재판을 받을 뿐이다. 따라서 가령 일반 국민이 특정 군사범죄를 범하여 군사법원의 재판을 받을 지위에 있게 되었다고 하더라도 그 이전 또는 이후에 범한 일반 범죄까지도 군사법원에서 재판을 받을 이유는 없다. 그러므로 군사법원법 제2조 제2항이 “군사법원은 제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 한 것은 군인·군무원 등 행위자의 신분적 지위 자체로 군형법의 적용을 받는 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지의 사람에 한하여 적용되는 것으로 제한하여 해석할 것이지 이를 제4항의 경우에도 적용된다고 볼 것은 아니다. 그러한 해석은 헌법 제27조가 일반 국민에게 군사법원의 재판을 받지 아니할 기본권 등을 보장한 근본정신에 배치되므로 위와 같이 합헌적 제한 해석을 함이 마땅하다. 이는 군인이 군 복무 중에 특정 군사범죄가 아닌 형법 등에 규정된 일반 범죄를 범하여 재판을 받을 상황에서 전역 등으로 군인 신분을 상실한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 군사법원은 재판관의 구성 방법이나 관할관 확인 제도 등 여러 면에서 일반 법원과는 확연하게 달리 운영된다는 점을 감안하면, 군인이 그 신분을 벗어난 이상 더 이상 군사법원의 재판을 받을 이유가 없기 때문이다.\\n다. 그런데 일반 국민이 군사법원의 재판권 대상인 특정 군사범죄와 일반 법원의 재판권 대상인 일반 범죄를 범하여 형법상 실체적 경합범 관계로 처벌받아야 할 경우라든가 동일한 기회에 여러 가지 물건을 함께 절취하였는데 그 가운데 군용물이 섞여 있어서 전체로서 단순 1죄로 처벌되어야 할 경우 또는 일정 기간 동안 단일한 범의로 여러 번에 걸쳐 절도 범행을 하였지만 그 전체가 포괄일죄의 관계에 있거나 상습절도에 해당하여 1죄로 처벌되어야 하는데 그 범행목적물에 군용물도 포함되어 있어서 그 범행 대상 물건에 따라 일반 법원과 군사법원이 재판권을 나누어야 할지 아니면 하나의 법원에서 함께 재판을 받도록 해야 할지를 정해야 할 때가 생긴다. 군인 등이 그 신분을 가진 상태에서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 범하였는데 전역으로 군인 신분을 벗어난 경우에도 마찬가지 문제가 생긴다.\\n군사법원법 제3조의2가 규정한 재정신청 제도는 바로 이러한 경우에 어느 법원에서 재판권을 행사할지를 대법원이 결정하도록 한 것이고, 대법원은 별개의견에서 들고 있는 바와 같은 여러 가지 사정을 고려하여 자유재량으로 재판권을 행사할 법원을 재정하면 된다고 할 것이다. 그러므로 재판 대상인 범죄에 특정 군사범죄와 일반 범죄가 혼재되어 있는 경합범의 경우에도, 범죄별로 재판권을 행사할 법원을 나누도록 할 것인지 여부는 대법원이 재정결정으로 정할 수 있다고 보아야 한다. 다수의견처럼 반드시 그리고 언제나 특정 군사범죄는 군사법원, 일반 범죄는 일반 법원으로 준별하여 재판을 받아야 한다고 할 것은 아니다. 그렇게 할 바에야 굳이 재정신청 제도를 두어 대법원이 결정하도록 할 것이 아니라 법률에서 곧바로 그와 같이 규정하거나 차라리 아무런 규정을 두지 아니하면 그와 같이 해석될 수밖에 없을 것이므로, 다수의견은 군사법원법이 일부러 재정신청 제도를 둔 취지에 맞지 않다. 뿐만 아니라 다수의견에 의하면 단순 1죄나 과형상 1죄 또는 포괄 1죄 등의 경우에 마치 그 죄수가 여럿인 것처럼 일반 법원과 군사법원에서 나뉘어 재판을 받게 되거나 이중기소로 인한 기소의 효력 등 복잡한 문제를 불러일으키게 되고, 이를 피하려면 일반 법원과 군사법원 중 어느 쪽이든 그 재판권에 속하는 범죄행위에 대하여 먼저 기소하여 재판을 받으면 나머지 범죄행위에 대해서는 아예 기소나 처벌이 불가능하게 된다고 하게 될 터인데 그것이 타당한지는 의문이다. 실체적 경합범의 경우에도 범행 경위나 범죄사실의 상호 연관성 등과 상관없이 언제나 일반 법원과 군사법원에서 각각 별도로 재판을 받아야 한다고 하면, 피고인의 헌법상의 권리라고 할 수 있는 적정한 재판을 받을 권리가 실질적으로 보호되지 못할 경우가 생길 수 있는데, 그럼에도 불구하고 단순 논리를 마냥 관철할 것만은 아니라고 본다.\\n다만 일반 국민이 군사법원의 재판을 받지 않을 권리는 헌법이 보장한 기본권이므로, 군인·군무원 등 본래의 신분적 요소가 아니라 특정 군사범죄를 범하였다고 하는 행위적 요소 때문에 군사법원의 재판권 행사 대상이 된 경우에는 그 특정 군사범죄 이외의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원에서 재판을 받도록 한 것이 헌법 규정이라고 보아야 한다. 따라서 그 경우에는 대법원이 재정결정을 함에 있어서도 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수는 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 이 점에서 다수의견에 대한 별개의견과는 견해를 달리한다. 군인·군무원 등 본래의 신분적 요소 때문에 군사법원의 재판을 받아야 하는 경우와 특정 종류의 범죄를 범했기 때문에 군사법원의 재판을 받아야 하는 경우는 근본 성격이 다르므로 그에 상응하여 재판권을 행사할 법원을 정하는 것이 옳다.\\n라. 이와 같은 법리 해석에 따라 이 사건의 경우를 보면, 다수의견과 그에 대한 별개의견에서 설시하고 있는 여러 사정 등을 종합해 볼 때, 이 사건은 군용물절도죄 부분을 포함하여 그 전체를 현재 재판 중인 서울중앙지방법원에서 재판하도록 하는 것이 타당하다. 무엇보다도 그것이 적정한 재판을 받을 피고인의 권리를 보장하는 데 적합하기 때문이다. 그러므로 이 사건에 대한 재판권은 기소된 범죄의 내용과 상관없이 전부에 대하여 서울중앙지방법원에 재판권이 있다는 재정결정을 하는 것이 합당하다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 반대의견을 밝혀 둔다.\\n8. 대법관 이기택의 반대의견은 다음과 같다.\\n가. 우리나라는 형벌권이라는 국가권력을 행사하기 위한 조직으로서 일반 법원과 군사법원이라는 별도의 기구를 설치하고 있고, 이 두 기관은 그 상고심을 모두 대법원에서 담당하여 법령해석의 통일을 기하고 있다는 것 외에는 그 조직과 운영상의 관련성이 없는 별개의 조직체이다. 국가형벌권이라는 하나의 국가권력을 행사하기 위하여 따로 조직되고 운영되는 두 개의 기구를 두고 있는 상황에서, 한 사람에 대하여 아직 재판을 받지 아니한 수 개의 범죄에 관하여 처벌함에 있어서 어느 기구가 그 직무를 담당하여야 하는지는 법리적으로 매우 어려운 문제일 뿐만 아니라 현행 법령이 이를 명확하게 정하지 아니한 관계로 해석의 여지가 넓은 편이다. 피고인으로서도 자신에 대한 국가형벌권 행사를 위한 재판기관이 어디인가가 매우 중요한 문제가 아닐 수 없다. 법관, 공소권자, 소송절차와 증거법은 나를 어떻게 방어할 것인지를 정해 주기 때문이다.\\n가능한 해석은 다수의견과 같은 분리설과 일반 법원설, 군사법원설인바, 먼저 한 사람이 범한 아직 재판받지 아니한 수 개의 죄를 과연 다수의견과 같이 다른 형사재판권의 영역으로 나누어 재판하는 것이 타당한지를 생각해 보기로 한다.\\n(1) 누가 어떤 범죄행위를 하였다고 하는 것은 형사재판의 시작임과 동시에 그 결말이기도 하다. 범죄자가 누구인지를 떠나서는 적정한 형벌을 부과할 수 없으며, 수 개의 범죄행위 역시 이를 구분하여 따로따로 형사법적으로 적정하게 평가할 수는 없는 것이다. 예컨대 갑이 A죄와 B죄를 범한 경우「갑과 A죄」및「갑과 B죄」로 나누어 이루어진 각각의 재판의 합계가「갑과 A, B죄」의 재판과 같을 수는 없는 것이다. 단순히 형량의 문제를 말함이 아니다. 요컨대 사람과 범죄를 일체로 하여서만 바른 형사재판과 형벌이 나올 수 있는 것이다. 국가가 한 사람의 수 개의 죄를 함께 평가함이 가능함에도 불구하고 이를 굳이 나누어 형사사법의 이상으로부터 멀어져야 할 무슨 이유가 있는가. 국가도 피고인도 원치 않는다.\\n이러한 논의는 수 개의 범죄에 대하여 통합된 처단형과 선고형을 정하여야 한다고 하는 형법 제37조 등에서 정하고 있는 경합범의 법리를 말하는 것이 아님을 밝혀 두고 싶다.\\n(2) 앞서 언급하였듯이, 일반 법원과 군사법원은 법률심인 상고심 법원을 함께하는 것 외에는 별도로 조직되어 운영되고 각각 고유한 형사재판권 영역을 담당하고 있다. 하나의 국가권력을 두 기구에 나누어 분장하게 하는 것은 마치 국가의 부동산등기 사무를 두 개의 기구에 동시에 담당하게 함으로써 하나의 부동산에 관하여 각각의 기관에 의하여 작성된 서로 다른 내용의 등기부가 존재하는 것을 연상하게 하기도 한다. 적어도 소관 부동산을 구별하여 권한의 충돌은 막아야 한다고 생각할 것이다. 일반 법원과 군사법원도 마찬가지이다. 동시에 한 사람에 대하여 같은 국가권력 내지는 국가사무가 중첩적으로 작용하게 할 수는 없는 것이다. 이에 관한 명문의 법령이 없더라도 법원의 해석으로 이러한 상황을 피하여야 한다.\\n한 사람에 대하여 다른 재판권에 근거한 두 개의 구속영장이 발부되고 어느 영장이 집행될 것인지를 오로지 현장에서의 현실에 맡겨 둘 수는 없다. 구속되어 재판을 받다가 보석으로 석방되었으나 다른 재판권을 가진 법원에서 구속하게 되거나, 또는 범죄사실 전체로 보아 마땅히 구속되어야 할 사람이 범죄사실이 양적으로 나뉘어 각각의 재판권에 속하게 됨으로써 어느 쪽에서도 구속하지 않게 되는 등의 현실은 형사법질서의 붕괴를 의미한다. 한 사람이 동시에 각각의 법정의 절차와 명령에 따라야 하는 불편과 피해도 무시할 수 없다. 같은 영역에서 조정됨이 없이 충돌적으로 행사되는 국가권력에 복종하라고 할 수는 없는 것이다.\\n다수의견과 같은 재판권의 분리는 국가 통치기구의 구성과 작용을 정함에 있어서 지켜져야 할 원칙에서 벗어나는 것이다.\\n(3) 현행법상 일반 법원과 군사법원의 재판권에 관한 규정은 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항에 근거한 군사법원법 제2조가 있다. 군사법원법 제2조는 ‘신분적 재판권’이라는 표제 아래 제1항에서 “군사법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 하면서 제1호로 ‘군형법 제1조 제1항부터 제4항까지에 규정된 사람’을 규정하고 있고, 제2항에서 “제1항 제1호에 해당하는 사람이 그 신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 군사법원의 재판권의 대상을 규정하고 있는 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있다.\\n한 사람의 피고인에 관한 일반 법원과 군사법원 사이의 재판권의 분리를 전제로 한 법령은 찾을 수 없다.\\n(4) 다수의견과 같이 재판권이 분리된다면 각각의 재판에서 판결이 선고되고 확정되는 시기에 따라서 형법 제37조 등이 정하고 있는 경합범 제도의 목적을 달성할 수 없게 되는 일이 적지 아니할 것이라는 문제는 차라리 작은 난점에 불과하다.\\n나. 이상의 논의를 기초로 하면 한 사람이 범한 특정 군사범죄와 일반 범죄에 대하여 다수의견과 같은 재판권의 분리는 타당하지 아니하다는 결론에 이른다. 나아가 일반 법원과 군사법원 중 어느 재판권에 속한다고 할 것인지는 재판권의 분리 문제 못지않게 어렵고도 중요한 문제이다. 다수의견 등 각 의견의 고민을 이해하지 못하는 것은 아니지만, 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다고 보아야 할 것이다. 지금까지 이 법원이 취해 온 견해를 변경할 이유가 없다.\\n결론적으로 서울중앙지방법원은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부에 관하여 재판권이 없다.\"}", "{\"[대법원 94도2990]\": \"판시사항\\n가. 위계공무집행방해죄의 성립요건인 위계의 의미\\n\\n\\n나. 검사의 몰수판결 집행업무의 내용 및 성질\\n\\n판결요지\\n가. 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립된다.\\n\\n\\n나. 검사의 몰수판결 집행업무란 몰수를 명한 판결이 확정된 후 검사의 집행지휘에 의하여 몰수집행을 하는 것을 뜻하는 것으로서 몰수물이 압수되어 있는 경우에는 집행지휘만으로 집행이 종료되게 되며, 몰수물이 압수되어 있지 아니한 경우에는 검사가 몰수선고를 받은 자에게 그 제출을 명하고, 이에 불응할 경우 몰수집행명령서를 작성하여 집달관에게 강제집행을 명하는 방법으로 집행하는 것으로 족하므로, 몰수물이 압수되어 있는 이상 검사의 몰수판결 집행업무는 타인의 위계에 의하여 방해당할 수 없는 성질의 업무이다.\\n\\n사건\\n94도2990 사문서위조, 강제집행면탈, 동행사, 위계공무집행방해\\n\\n피 고 인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상 고 인\\n검사(피고인들에 대하여) 및 피고인 1\\n\\n변 호 인\\n변호사 정연조(피고인 김재원에 대하여)\\n\\n원심판결\\n부산지방법원 1994.10.19. 선고 94노71 판결\\n\\n주문\\n검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 본다.\\n피고인들에 대한 이 사건 위계에 의한 공무집행방해의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인들은 위 공소외 1, 공소외 2 및 제1심 공동피고인, 공소외 3, 공소외 4 등과 공모하여 위 공소외 1이 수리를 빙자하여 선박 ○○호를 수입하는 방법으로 부산 남외항에 입항시켜 관세 12,000,000원을 포탈한 사실이 부산세관에 적발되어 1992.6.5. 구속되고, ○○호는 압수되어 △△△△공업에 보관 의뢰되자 위 공소외 1에 대한 관세법위반 사건의 재판에서 ○○호에 대한 몰수판결이 선고되어 몰수집행당할 것을 예상하고, ○○호에 대하여 수리비 등 700,000,000원 이상의 선박우선채권이 있는 양 견적서, 거래명세서, 공사완공사양서 등 증빙서류를 조작하고, ○○호의 압수사실을 은닉하는 등 허위의 방법으로 ○○호를 △△△△공업 명의로 경락받아 압수의 효력을 소멸시켜 몰수판결의 집행을 불능케 한 후, 타처에 고가로 전매하여 이익금을 배분하기로 순차적으로 결의하고 피고인 1과 위 공소외 1이 1992. 9.25. 공소외 5 변호사 사무실에서 위 공소외 6에게 △△△△공업의 ○○호에 대한 선박수리채권이 446,570,000원(실제 수리채권 283,900,000원)으로 조작된 허위견적서와 위조한 공사완공인정서 16매를 제시하면서 ○○호에 대하여 위 선박수리채권 446,570,000원에 기한 임의경매 신청대리를 의뢰하여 위 공소외 6으로 하여금 1992.11.9. 공소외 5 변호사 명의로 부산지방법원에 ○○호에 대하여 채권자 △△△△공업, 채무자 공소외 1, 청구금액 446,570,000원으로 한 임의경매를 신청케 하여 같은 달 10. 부산지방법원으로부터 경매개시결정을 받고, 1992.12. 초순경 같은 장소에서 위 공소외 1이 위 공소외 6에게 위조한 공소외 7 명의의 항, 통장비점검 및 수리서, 공사완공사양서 등과 함께 ○○호에 대한 금성공업의 선박수리채권이 110,510,000원(실제 수리채권 30,170,000원), 삼양무선의 선박수리채권이 28,600,000원(실제 수리채권 8,600,000원), 해동전기공업의 선박수리채권이 28,030,000원, 해원선구에 대한 선박필수품제공채권이 38,190,000원(실제채권 8,000,000원) 등 12개 업체에 대하여 258,370,000원의 선박우선채권이 있는 양 조작된 견적서, 거래명세서, 인수증, 청구서 등을 제시하면서 위 선박수리채권 등 258,370,000원에 기한 임의경매신청 대리를 의뢰하여 위 공소외 6으로 하여금 1993.1.12. 공소외 5 변호사 명의로 부산지방법원에 채권자 금성공업 등 12, 채무자 공소외 1, 청구금액 258,370,000원으로 한 임의경매를 신청케 하여 같은 달 18. 피고인 1과 위 공소외 1이 ○○호를 △△△△공업 명의로 경매가 681,000,000원에 경락받고, 같은 달 21. 부산지방법원으로 부터 ○○호에 대하여 금성공업 등 12개 업체의 채권 258,370,000원에 대한 경매개시결정을 받은 후, 1993. 2.11. 부산지방법원에 위 2건의 신청채권 합계 704,940,000원과 경매가격 681,000,000원을 상계신청하여 경매절차를 종료시키고, 1993.7.3. ○○호에 대하여 △△△△공업 명의로 선박소유권보존등기를 필하는 등 위계로써 검사의 몰수판결 집행을 방해한 것이라고 함에 있는바, 원심은 이에 대하여 압수라 함은 증거물이나 몰수할 것으로 생각되는 물건의 점유를 취득하는 강제처분으로서, 그 물건에 대한 소유권자나 기타 권리자의 사권의 행사를 제한하는 것은 아니라는 점 및 관세법상의 몰수는 그 몰수를 명한 판결이 확정되더라도 이는 어디까지나 피고인에 대한 관계에서 그 소지를 몰수하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권 등의 권리에 영향을 미치는 것은 아니라는 점 등에 비추어 비록 피고인들이 경매신청시에 청구금액에 일부 허위채권을 포함하였다고 하더라도 수리비채권이 존재하는 이상, 이 사건 ○○호에 대한 선박우선채권을 근거로 하여 임의경매를 신청한 것은 정당한 권리의 행사로 보아야 할 것이므로, 정당한 권리행사인 경매신청 자체가 공무집행방해로 귀착될 여지는 없다 할 것이고, 다른 한편 관세법 제198조에 의한 몰수는 누구의 소유에 속함을 불구하고 소유자의 선의, 악의를 불문하고 가능하며, 몰수판결이 선고되면 특별한 절차를 거칠 필요 없이 국고로 귀속되고 검사는 이를 공매에 의하여 처분하는 것이므로, 경매에 의하여 몰수판결의 집행이 방해될 여지가 거의 없으며 피고인들이 경매를 신청할 당시에는 위 선박에 대한 몰수판결이 선고될 것이 예상되었을 뿐이라는 점으로 보아도 피고인들의 이 사건 임의경매신청 및 경락을 받은 행위가 검사의 몰수집행을 위계로서 방해하였다고 보기도 어렵다 할 것이고, 달리 피고인들이 검사의 몰수판결 집행을 방해하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판시하여 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.\\n그러므로 살피건대 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서의 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하고, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이라 할 것인바( 당원 1983.9.27. 선고 83도1864 판결 참조), 이 사건에서 피고인들이 방해하였다고 하는 검사의 몰수판결 집행업무란 몰수를 명한 판결이 확정된 후 검사의 집행지휘에 의하여 몰수집행을 하는 것을 뜻하는 것으로서 몰수물이 압수되어 있는 경우에는 집행지휘만으로 집행이 종료되게 되며, 몰수물이 압수되어 있지 아니한 경우에는 검사가 몰수선고를 받은 자에게 그 제출을 명하고, 이에 불응할 경우 몰수집행명령서를 작성하여 집달관에게 강제집행을 명하는 방법으로 집행하는 것으로 족하므로, 이 사건 ○○호가 압수되어 있는 이상 검사가 타인의 위계에 의하여 집행을 방해당할 수는 없는 성질의 업무라 할 것이고, 가사 몰수판결의 집행을 종료한 후 공매처분하거나 정당한 권리자의 교부청구에 응하는 것까지를 몰수판결의 집행업무에 포함되는 것으로 본다 하더라도 피고인들이 위계에 의하여 제3자로 하여금 이 사건 ○○호의 소유권을 취득하게 한 당시에는 아직 ○○호에 대한 몰수판결조차 없었던 만큼 이로써 검사의 구체적인 공무집행이 방해당했다고 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이고, 소론이 드는 당원의 판결은 위 법리에 배치되는 것이 아니다.\\n논지는 이유 없다.\\n피고인 1의 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고인 1에 대한 이 사건 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고(다만 원심판결이 위조한 공사완공인정서 16매를 행사한 일자로 판시한 1992.9.25.는 1992.10.경의 착오로 보인다), 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이를 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도1554]\": \"판시사항\\n[1] 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립요건인 ‘위계’의 의미\\n[2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 돕고, 그 후 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례\\n[3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것으로서, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 위 죄가 성립한다. 만약, 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.\\n[2] 국립대학교의 전임교원 공채심사위원인 학과장 갑이 지원자 을의 부탁을 받고 이미 논문접수가 마감된 학회지에 을의 논문이 게재되도록 도운 행위는 다소 부적절한 행위라고 볼 수 있지만, 그 후 갑이 연구실적심사의 기준을 강화하자고 제안한 것은 해당 학과의 전임교원 임용 목적에 부합하는 것으로서 공정한 경우에 해당하므로, 설사 갑의 행위가 결과적으로는 을에게 유리한 결과가 되었다 하더라도 형법 제137조에서 말하는 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n[3] 국립대학교의 전임교원 공채 지원자인 을이 학과장 갑의 도움으로 이미 논문접수가 마감된 학회지에 논문을 추가게재하여 심사요건 이상의 전공논문실적을 확보하였더라도, 이는 을이 자신의 노력에 의한 연구결과물로서 심사기준을 충족한 것이고 이후 다른 전형절차들을 모두 거쳐 최종 선발된 것이라면, 을의 행위가 공채관리위원회 위원들로 하여금 을의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어, 형법 제137조에 정한 ‘위계’에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도1554 위계공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 윤재식외 2인\\n\\n원심판결\\n광주지법 2007. 2. 2. 선고 2006노1255 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 모두 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은, 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도7724 판결 참조), 만약 그러한 행위가 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않은 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다고 할 것이다.\\n원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 다음 사실이 인정된다. ○○교육대학교 사회과교육과는 전임교원 수에 비해 수업이 과다하여 주로 역사교육 관련 과목을 담당할 신규 교원을 채용하기로 하였는바, 피고인 2는 2003. 9. 4. 채용공고 직후 당시 위 사회과교육과 학과장이던 피고인 1에게 도움을 요청하였다. 이에 피고인 1은 2003. 9. 초순경 자신이 부회장 겸 편집위원으로 있던 한국○○학회의 학회지 ‘ (학회지 명칭 생략)’의 편집위원장 공소외 1에게 논문접수가 마감되었음에도 피고인 2가 논문을 투고할 수 있도록 부탁하여 피고인 2 작성의 역사교육 관련 전공논문인 ‘ (논문 명칭 1 생략)’이 2003. 9. 30. 발행 ‘ (학회지 명칭 생략) 제42권 제3호’에 게재되도록 함으로써 피고인 2로 하여금 역사교육 관련 전공논문실적 150%를 확보하게 하였다. 그 후 피고인 1은 2003. 9. 24. 학과회의에서 연구물발표실적 ‘수’의 요건을 500% 이상에서 900% 이상으로 올리고, 전공논문발표실적 ‘수’의 400%에 ‘역사교육 관련 논문 150% 이상’이 포함되도록 하자고 강화된 심사기준을 제안하기도 하였으나, 최종적으로 연구물발표실적 ‘수’의 요건은 600% 이상, 전공논문발표실적 ‘수’의 요건은 학술진흥재단 등재지 400% 이상으로서 그 중 역사교육 관련 논문이 100% 이상 포함되어야 하는 것으로 수정·의결되었고, 2003. 10. 15. 열린 제2차 전임교원공채관리위원회에서 그와 같이 확정되었다. 피고인 2는 2003. 11. 5. 위 사회과교육과 교원 공채에 지원하면서 위 ‘ (학회지 명칭 생략)’에 실린 위 역사교육 관련 논문을 연구물발표실적에 포함하고, 이를 다른 논문과 함께 연구내용 심사용으로도 제출한 다음, 이후 진행된 어학시험, 교수능력심사 및 면접심사를 거쳐 2003. 11. 26. 최고 점수를 받아 위 사회과교육과 교수로 선발되었다. 그 직후 위 사회과교육과 공소외 2 교수 등은 피고인 2의 위 역사교육 관련 논문이 2002. 12.에 ○○사학에 발표된 ‘ (논문 명칭 2 생략)’을 표절하거나 중복하여 게재한 경우 등에 해당한다는 의혹을 제기하였으나 학교 차원의 검증 결과 그러한 의혹이 없다는 결론에 이르렀다.\\n위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국립대학교의 전임교원 공채와 관련하여 학과장인 피고인 1이 서류전형에서 연구실적심사의 일부 심사기준을 강화하는 제안을 한 것이 공채에 지원하려는 피고인 2에게 유리한 결과가 되었다 하더라도, 그러한 제안은 당초 위 사회과교육과가 전임교원을 새로 임용하려는 목적에 부합하는 것으로서 전문성을 가진 모든 사람에게 가점을 주는 공정한 경우에 해당하고, 또한 그 제안이 학과회의를 거쳐 적정한 수준으로 변경되었으며, 피고인 1이 피고인 2가 논문을 추가게재할 수 있도록 도운 행위가 공채심사위원으로서 다소 부적절한 행위라고 볼 측면이 없지 않다고 하더라도, 피고인 2로서는 자신의 노력에 의한 연구결과물로써 그러한 심사기준을 충족한 것이고 이후 어학시험, 교수능력심사, 면접심사 등의 전형 절차를 거쳐 최종 선발된 것이므로, 피고인들의 행위가 위계로써 공채관리위원회 위원들로 하여금 피고인 2의 자격에 관하여 오인이나 착각, 부지를 일으키게 하였다거나 그로 인하여 그릇된 행위나 처분을 하게 한 경우에는 해당하지 않는다고 할 것이다.\\n그럼에도, 원심은 피고인들의 행위가 형법 제137조 소정의 위계에 해당하고, 이로써 공채관리위원회 위원들의 직무집행이 방해되었다고 판단하여 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도4293]\": \"판시사항\\n[1] 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였으나 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없는 경우, 허위공문서작성죄의 성립 여부(소극)\\n[2] 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하지 아니함을 알면서 적합하다는 내용으로 통보서를 작성한 경우, 그 통보서가 허위의 공문서에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계의 의미 및 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.\\n[2] 폐기물관리법 제26조 제2항에 의한 폐기물처리사업계획 적합 통보서는 단순히 폐기물처리사업을 관계 법령에 따라 허가한다는 내용이 아니라, 폐기물처리업을 하려는 자가 폐기물관리법 제26조 제1항에 따라 제출한 폐기물처리사업계획이 폐기물관리법 및 관계 법령의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것이라 할 것이므로, 그 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하지 아니함을 알면서 적합하다는 내용으로 통보서를 작성한 것이라면 그 통보서는 허위의 공문서라고 보지 아니할 수 없다.\\n[3] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.\\n\\n사건\\n2002도4293 허위공문서작성·허위작성공문서행사·위계공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n전주지법 2002. 7. 18. 선고 2001노861 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심판결의 요지\\n이 사건 공소사실의 요지는, 제1군수이었던 피고인 1과 영농조합법인인 공소외 유한회사(이하 ' 공소외 유한회사'이라고 한다)의 총무였던 피고인 2가 공모하여, 위 공소외 유한회사에서 제출한 폐기물처리사업계획상의 폐기물매립예정지가 보존임야 및 농지 등으로서 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규에 의하여 군수의 권한 이외의 사안이며 옥정호 상수원 상류지역이어서 쓰레기매립장 설치가 불가능하여 위 사업계획이 부적정하다는 통보가 있었음을 알면서도, 2000. 11. 15.경 사실은 위와 같이 부적정 통보가 이루어진 후 공소외 유한회사에서 제1군청에 새로이 폐기물처리사업계획서를 제출하지 않았고, 군청 내부에서 새로이 실무담당자들의 검토를 거치지 않았으며, 제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 일이 없음에도 불구하고, 행사할 목적으로, 마치 내부 담당자들의 검토를 거친 후 문서가 작성되어 상대방에게 적법하게 통보되는 양 허위로 작성한 '폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보서'(이하 '이 사건 통보서'라고 한다) 1매를 작성하여 제1군수 명의의 허위공문서 1매를 작성하고, 같은 달 24. 피고인 2가 전주시청 재무과 담당공무원에게 폐기물이전매립공사 입찰서류를 제출하면서 마치 이 사건 통보서가 진정한 문서인 것처럼 사본 1부를 위 입찰서류에 첨부하여 제출함으로써 이를 행사하였을 뿐만 아니라, 이와 같이 허위로 작성된 이 사건 통보서 사본을 첨부 제출함으로써 전주시의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해하였다는 것이다.\\n이에 대하여 원심은, 공소외 유한회사가 최초로 사업계획서를 제출한 이래 같은 해 10.에도 제1군으로부터 부적정 통보 및 계획보완요구를 받자 2회에 걸쳐서 폐기물처리사업계획을 변경하거나 보완한 사업계획서를 제1군에 제출하였으므로 비록 공소외 유한회사가 제1군에 같은 해 10. 독립적인 사업계획서를 제출하지 아니하였고 2000. 10. 27. 부적정 통보를 받은 이후에 재차 사업계획서의 제출을 하지 않았다 할지라도 \\\"2000. 10. 제출한 폐기물처리사업계획을 검토한 결과\\\"라고 기재한 내용 자체가 허위라고 할 수는 없으며, 또한 이 사건 공문서의 작성 명의자는 어디까지나 제1군수로서 위 공문서가 실무담당자의 검토를 거친 사실을 증명하는 문서는 아니므로, 피고인 1이 주민들의 민원을 해결하고 폐기물관리법 소정의 규정을 준수하여 이행하는 것을 조건으로 공소외 유한회사가 추진하는 폐기물처리사업계획에 대하여 조건부로 적합하다는 통보를 하려는 의사를 표시하기 위하여 이 사건 공문서를 작성한 이상, 비록 내부적인 절차의 미비가 있어 위 공문서에 공소사실과 같이 실무담당자들의 서명날인 없이 피고인 1 혼자만 서명·날인하였다 할지라도 \\\"군청 내부에서 새로이 실무담당자들의 검토를 거치지 않았다.\\\"는 점에 있어서 이 사건 공문서가 허위라고 할 수는 없고, 또 \\\" 제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 사실이 없다.\\\"는 점은 이 사건 공문서가 작성된 이후에 어떻게 사용되는가의 문제로서 이 사건 공문서가 허위라는 점과는 아무런 관계가 없다 할 것이므로, 이 사건 공문서가 허위라고 볼 수 없다고 판단하고, 이어서 위와 같이 허위공문서작성의 점을 인정할 수 없는 이상 그 허위작성공문서행사 및 이에 기한 위계공무집행방해의 점을 인정할 수 없고, 그 밖에 달리 이 사건 공문서 사본을 제출하여 전주시의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.\\n2. 대법원의 판단\\n가. 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분에 대하여\\n그러나 원심이 이 사건 통보서가 허위라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 대하여 위와 같이 무죄를 선고한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 할 것이나( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결 등 참조), 폐기물관리법 제26조 제2항에 의한 폐기물처리사업계획 적합 통보서는 단순히 폐기물처리사업을 관계 법령에 따라 허가한다는 내용이 아니라, 폐기물처리업을 하려는 자가 폐기물관리법 제26조 제1항에 따라 제출한 폐기물처리사업계획이 폐기물관리법 및 관계 법령의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것이라 할 것이므로, 그 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하지 아니함을 알면서 적합하다는 내용으로 통보서를 작성한 것이라면 그 통보서는 허위의 공문서라고 보지 아니할 수 없다 할 것이다.\\n그런데 기록에 의하면, 피고인들은 공소외 유한회사가 제출한 폐기물처리사업계획상의 폐기물매립예정지가 보존임야 및 농지 등으로서 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규상 폐기물매립장 설치가 불가능할 뿐 아니라, 옥정호 상수원 상류지역이어서 폐기물매립장 설치가 더욱 불가능하여 그 사업계획이 적합하지 아니함을 잘 알면서도, 민원해결 및 폐기물관리법상의 시설·장비·기술능력 등의 기준을 갖추는 것만을 조건으로 하여 적합하다는 취지로 이 사건 통보서를 작성함으로써, 결국 위와 같은 농지법, 국토이용관리법, 산림법 등 관계 법규상으로는 적합하다는 내용으로 이 사건 통보서를 작성한 사실 및 피고인들은 이 사건 통보서를 전주시청에 제출하는 입찰서류로 제출하거나, 최소한 민원인 등 다른 사람에게 이를 행사할 것임을 충분히 인지하고 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들은 행사할 목적으로, 공소외 유한회사가 제출한 폐기물처리사업계획이 관계 법령의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 이 사건 통보서를 허위로 작성한 것이라고 보지 아니할 수 없을 것이고, 비록 검사의 공소사실이 명확하지는 아니하나, \\\" 제1군에서 공소외 유한회사에 폐기물처리사업계획 적합(조건부) 통보를 한 사실이 없다.\\\"는 공소사실 부분은 결국 위와 같은 취지에서 이 사건 통보서가 허위라는 것으로 볼 여지가 충분하다 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 바와 같은 이유만을 들어 이 사건 통보서가 허위의 공문서라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들의 허위공문서작성죄에 대하여 무죄를 선고하고, 이 사건 통보서가 허위가 아닌 이상 피고인들의 동행사죄도 성립할 수 없다고 판단하여 이 역시 무죄를 선고한 것은, 허위의 공문서에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 상고이유는 이유 있다(다만, 기록에 의하면 피고인 1은 이 사건 통보서를 민원인에게 제시하는 것은 몰라도 전주시에는 제출하지는 않기로 약속을 받고 피고인 2에게 이 사건 통보서를 작성해 주었다고 변명하고 있고, 또 실제로 피고인 2가 이 사건 통보서를 전주시에 제출하는 것을 막으려 시도한 사실이 엿보이는바, 그렇다면 피고인 1의 위 변명이 진실이어서 이 사건 공소사실로 된 허위공문서행사 부분에 대한 고의가 없었는지 여부에 관하여 심리할 필요는 있을 것으로 보인다).\\n나. 피고인들의 위계에 의한 공무집행방해죄 부분에 대하여\\n위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하여야만 이 죄가 성립하는 것이고, 만약 범죄행위가 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 아니하고 미수에 그친 경우에는 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다 할 것이다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 등 참조).\\n기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2가 이 사건 통보서를 입찰서류에 첨부하여 제출하여 전주시청의 폐기물이전매립공사 입찰업체심사업무를 위계로써 방해할 가능성이 있기는 하였으나, 그 제출 이전에 피고인 1이 이 사건 통보서가 무효임을 전주시청에 통보함으로써 전주시청 담당공무원으로서는 오인, 착각, 부지상태가 될 가능성이 전혀 없었음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 통보서를 제출하였다고 하여도 전주시의 구체적인 공무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지 이른 적이 없다 할 것이어서, 위 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌할 수 없음이 명백하다 할 것이므로, 피고인들의 위계에 의한 공무집행방해죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은, 비록 그 이유 설시에 잘못은 있다 할지라도, 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 이 부분에 대한 상고는 받아들일 수 없음에 돌아간다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 중 피고인들의 허위공문서작성죄 및 동행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 74도2841]\": \"판시사항\\n경찰관서에 허위신고를 하였으나 위계행위로 인하여 공무집행을 방해할려는 의사가 없는 경우에 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부\\n\\n판결요지\\n자가용차를 운전하다가 교통사고를 낸 사람이 경찰관서에 신고함에 있어 가해차량이 자가용일 경우 피해자와 합의하는데 불리하다고 생각하여 영업용택시를 운전하다가 사고를 내었다고 허위신고를 하였다 하더라도 이 사실만으로 공무원의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 단정하기 어려우므로 위계로 인한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.\\n\\n사건\\n74도2841 위계공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원판결\\n대전지방법원 1974.5.3. 선고 73노835 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유에 대한 판단,\\n원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 충남자 1-597호 코로나 승용차를 운전하다가 교통사고를 일으키고 이를 경찰관서에 신고함에 있어 가해차량이 자가용일 경우 피해자와 합의하는데 불리하다고 생각하여 충남영 1-2361호코로나 택시를 운정하다가 사고를 내었다고 사고 차량을 바꾸어 허위신고한 본건 공소사실을 인정한 다음, 위와 같은 사실만으로서 더 나아가 피고인에게 공무원의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 단정하기 어려우며, 달리그 의사가 있었다고 인정할 증거없다는 취지로 판시하였는 바, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 위와 같은 사실인정 과정에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없고, 그렇다면 위계행위로 인하여 공무집행을 방해할려는 의사가 없는 본건에 있어서는 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로 이와 반대된 견해에서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96도2825]\": \"판시사항\\n[1] 위계공무집행방해죄의 성립요건인 '위계'의 의미\\n[2] 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출하여 인·허가처분을 받은 경우, 위계공무집행방해죄의 성부(소극)\\n[3] 심사담당 공무원이 출원사유가 허위임을 알면서도 위계에 의한 방법으로 결재권자의 결재를 받아낸 경우, 위계공무집행방해죄의 성부(적극)\\n[4] 위계공무집행방해죄와 직무유기죄의 관계\\n\\n판결요지\\n[1] 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립된다.\\n[2] 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사결정하는 것이므로, 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.\\n[3] 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우에는 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 그와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것에 해당하므로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.\\n[4] 피고인이, 출원인이 어업허가를 받을 수 없는 자라는 사실을 알면서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하는 등 위계로써 △△△국장의 최종결재를 받았다면, 직무위배의 위법상태가 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.\\n\\n사건\\n96도2825 위계공무집행방해·직무유기\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 4인\\n\\n원심판결\\n전주지법 1996. 10. 10. 선고 95노416 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여\\n가. 제1점, 제3점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○○○청 △△과 계장으로서 어업허가 신청업무를 담당하고 있던 피고인이 공소외 1의 어업허가처리를 부탁받은 ○○○○청 △△과 직원인 공소외 2로부터 어선이 없고 □□□□□호증서만 있는 공소외 1의 석박에 대한 어업허가장이 발부되도록 처리하여 달라는 청탁을 받고 이를 승낙한 다음 어업허가담당자인 공소외 3에게 어업허가시 필요한 선박실체확인 등 어업허가 실태조사를 하지 말고 어업허가 처리기안문을 작성하도록 지시하여 동인으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하고 그 정을 모르는 △△△국장으로부터 최종결재를 받아 전라북도지사 명의의 허가장을 발급하게 한 사실을 인정하고, 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단하고 있다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n그리고 위계에 의한 공무집행방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 이루기 위하여 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 그 오인, 착각, 부지를 이용하는 것을 말하는 것으로 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 이 죄가 성립되는 것이지만( 대법원 1983. 9. 27. 선고 83도1864 판결, 1995. 5. 9. 선고 94도2990 판결 등 참조), 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지 여부를 심사결정하는 것이므로, 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1975. 7. 8. 선고 75도324 판결, 1989. 1. 17. 선고 88도709 판결 등 참조).\\n그러나 이 사건에 있어서와 같이 출원에 대한 심사업무를 담당하는 공무원이 출원인의 출원사유가 허위라는 사실을 알면서도 결재권자로 하여금 오인, 착각, 부지를 일으키게 하고 그 오인, 착각, 부지를 이용하여 인·허가처분에 대한 결재를 받아낸 경우라면, 출원자가 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 제출한 경우와는 달리 더 이상 출원에 대한 적정한 심사업무를 기대할 수 없게 되었다고 할 것이어서 위와 같은 행위는 위계로써 결재권자의 직무집행을 방해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 원심이 피고인의 위와 같은 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로, 거기에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.\\n나. 제2점, 제4점에 대하여\\n원심이 피고인에 대한 직무유기 및 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실에 대하여 직무유기의 위법상태는 위계에 의한 공무집행방해죄에 포함되어 직무유기죄가 따로 성립하지 아니한다고 판단하고 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄로만 처단한 이상, 원심이 직무유기죄가 성립되지 않는다는 이유설시 과정에 있어서 상고이유에서 내세우는 바와 같이 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하여도 피고인으로서는 이와 같은 잘못을 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 그 밖에 양형부당의 점 역시 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n피고인이 출원인인 공소외 1이 어업허가를 받을 수 없는 자라는 사실을 알면서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 부하직원으로 하여금 어업허가 처리기안문을 작성하게 한 다음 피고인 스스로 중간결재를 하는 등 위계로써 △△△국장의 최종결재를 받았다면, 직무위배의 위법상태가 위계에 의한 공무집행방해행위 속에 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 위계에 의한 공무집행방해죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 고 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 1972. 5. 9. 선고 72도722 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결 등 참조). 같은 취지의 원심판단에 직무유기죄와 법조경합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006도1390]\": \"판시사항\\n[1] 소속 공무원의 구체적인 행위가 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에 소속 지방자치단체장이 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무를 지는지 여부(적극)\\n[2] 소속 공무원들이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 행위가 지방공무원법 제48조 내지 제50조, 제58조 등이 규정하는 집단행위금지의무, 직장이탈금지의무 등의 직무상 의무에 위반되는 것이어서 임용권자인 소속 지방자치단체장의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당한다고 한 사례\\n[3] 징계사유의 시효를 정한 지방공무원법 제73조의2 제1항의 규정 취지 및 징계사유가 발생한 경우 임용권자가 취해야 할 직무상 의무의 내용\\n[4] 공무원이 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우, 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)\\n[5] 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위가 직무유기죄를 구성하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 지방공무원법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다.\\n[2] 소속 공무원들이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 행위가 지방공무원법 제48조 내지 제50조, 제58조 등이 규정하는 집단행위금지의무, 직장이탈금지의무 등의 직무상 의무에 위반되는 것이어서 임용권자인 소속 지방자치단체장의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당한다고 한 사례.\\n[3] 징계사유의 시효를 정한 지방공무원법 제73조의2 제1항의 규정은 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 취지이지, 임용권자가 징계시효기간 내에만 징계의결요구를 하면 된다는 취지로는 해석되지 아니하고, 오히려 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항에서 임용권자는 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후 소속공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이” 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때, 임용권자는 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 한 다음, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 징계의결요구를 할 직무상 의무가 있다.\\n[4] 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다.\\n[5] 지방자치단체장이 전국공무원노동조합이 주도한 파업에 참가한 소속 공무원들에 대하여 관할 인사위원회에 징계의결요구를 하지 아니하고 가담 정도의 경중을 가려 자체 인사위원회에 징계의결요구를 하거나 훈계처분을 하도록 지시한 행위가 직무유기죄를 구성하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2006도1390 직무유기\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 부산 담당변호사 윤인섭외 1인\\n\\n원심판결\\n울산지법 2006. 2. 3. 선고 2005노1065 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 관하여 본다.\\n1. 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n가. 지방공무원법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제69조 제1항은 “공무원이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분하여야 한다. 1. 이 법 또는 이에 의한 명령이나 지방자치단체의 조례 또는 규칙에 위반한 때, 2. 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만하였을 때, 3. 공무원의 품위를 손상하는 행위를 한 때”라고 규정하고 있으며, 제72조 제1항은 “징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행한다.”고 규정하고 있다. 또한, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항은 “ 법 제7조 제1항의 규정에 의한 임용권자는 소속공무원이 법 제69조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정될 때에는 지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제8조는 “징계양정에 관한 기준은 내무부장관 또는 교육인적자원부장관이 정한 기준의 범위 안에서 위원회의 의결을 거쳐 당해 지방자치단체의 규칙으로 정한다.”고 규정하고 있다.\\n위와 같이 법 제69조 제1항에서 공무원이 징계사유에 해당하는 경우에는 “…징계의결의 요구를 하여야 하고…”라고 규정하고 있고, 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항도 임용권자는 소속공무원이 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이 당해 징계사건을 관할하는 위원회에 징계의결을 요구하여야 한다.”라고 규정하고 있는 점, 임용권자가 소속 공무원에 대해서 징계처분을 함에 있어 반드시 인사위원회에 징계의결요구를 하여 그 심의·의결에 따르도록 하고 있는 것은 임용권자의 자의적인 징계운영을 견제하여 지방공무원의 권익을 보호함과 아울러 징계의 공정성을 담보할 수 있도록 절차의 합리성과 공정한 징계운영을 도모하기 위한 것에 그 입법취지가 있는 점, 인사위원회에서는 지방자치단체장이 징계의결요구를 하는 경우에 한하여 징계 여부 및 징계양정을 결정하도록 하고 있는 점 등 지방공무원의 징계와 관련된 규정을 종합해 보면, 징계권자이자 임용권자인 지방자치단체장은 소속 공무원의 구체적인 행위가 과연 법 제69조 제1항에 규정된 징계사유에 해당하는지 여부에 관하여 판단할 재량은 있다고 할 것이지만, 징계사유에 해당하는 것이 명백한 경우에는 관할 인사위원회에 징계를 요구할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.\\n나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 2004. 11. 15. 이른바 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라고만 한다)의 이 사건 총파업은 치밀한 계획 아래 전국 지방자치단체에서 동시 다발적으로 이루어진 집단적 직무거부행위이고 울산광역시 북구청(이하 ‘북구청’이라고만 한다) 소속 공무원 213명이 그와 같은 파업에 참가한 행위는 법 제48조 내지 제50조, 제58조 등이 규정하는 집단행위금지의무, 직장이탈금지의무 등의 직무상 의무에 위반되는 것이어서 임용권자의 징계의결요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당한다( 대법원 2007. 3. 22. 선고 2005추62 전원합의체 판결 참조).\\n같은 취지에서 원심이, 북구청장인 피고인에게 위 북구청 소속 공무원들에 관하여 지체 없이 관할 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적인 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 것과 같은 징계의결요구와 관련한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제3점에 대하여\\n법 제73조의2 제1항은 “징계의결의 요구는 징계사유가 발생한 날부터 2년(금품 및 향응수수, 공금의 횡령·유용의 경우에는 3년)을 경과한 때에는 이를 행하지 못한다.”고 규정하고 있으나, 이는 공무원에게 징계사유에 해당하는 비위가 있더라도 그에 따른 징계절차를 진행하지 않았거나 못한 경우 그 사실상태가 일정 기간 계속되면 그 적법·타당성 등을 묻지 아니하고 그 상태를 존중함으로써 공직의 안정성을 보장하려는 취지이지, 임용권자가 징계시효기간 내에만 징계의결요구를 하면 된다는 취지로는 해석되지 아니한다.\\n오히려 지방공무원 징계 및 소청규정 제2조 제1항, 제6항에서 임용권자는 징계사유에 대한 충분한 조사를 한 후 소속공무원에게 징계사유가 있다고 인정될 때에는 “지체 없이” 관할 인사위원회에 징계의결을 요구하여야 한다고 규정한 취지에 비추어 볼 때, 임용권자는 징계사유가 발생하면 이에 대한 충분한 조사를 한 다음, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 징계의결요구를 할 직무상 의무가 있다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 적어도 총파업일로부터 상당한 기간이 경과하였다고 볼 수 있는 이 사건 공소제기일(2005. 2. 22.) 무렵에는 관할 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적 의무가 이미 발생하였다고 볼 것이므로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\\n3. 상고이유 제4점에 대하여\\n가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 총파업은 소속 기관을 달리하는 전국의 공무원들이 관련된 ‘소속기관을 달리하는 동일사건’에 해당하고 따라서 법 제72조 제1항에 따라 그에 참가한 북구청 소속 공무원 213명에 대한 징계관할이 울산광역시 인사위원회에 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장하는 것과 같은 징계관할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.\\n나. 앞서 본 바와 같이, 구청장인 피고인으로서는 적어도 이 사건 공소제기일 무렵에는 2004. 11. 15.자 전공노의 총파업에 참가한 북구청 소속 공무원 213명에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 할 구체적 의무가 발생하였다고 할 것이므로, 피고인이 2004. 12. 1. 총파업에 참가한 북구청 공무원에 대하여 울산광역시 인사위원회에 전원 중징계의결요구를 하고자 한다는 내용의 기안문에 결재하면서 지시사항란에 ‘ 공소외 1 내지 8의 8명은 경징계요구하고, 나머지 공소외 9 외 205명은 훈계조치하기 바람’이라고 기재하여 기획감사실로 반려하였고, 같은 날 울산광역시로부터 2회에 걸쳐 “자체징계 방침을 철회하고 정부의 지침에 따라 파업참가자들에 대한 징계가 조속히 이루어 질 수 있도록 조치하고 소속기관을 달리하는 동일사건 관련자의 징계는 시인사위원회에서 심의·의결토록 규정하고 있으므로 북구에서 징계사건의 심의·의결함은 무효이다.”라는 내용의 공문을 시달받고서도 같은 달 10. 경 위 공문을 결재하면서 공문지시란에 ‘자체처리 방침대로 조속히 시행할 것. 훈계 205명, 경징계 8명’이라고 기재하여 기획감사실에 지시함으로써, 결국 위 213명의 공무원에 대하여 울산광역시 인사위원회에 징계의결요구를 할 의무를 이행하지 아니하였다고 본 원심의 조치는 이를 수긍할 수가 있다.\\n그러나 한편, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.\\n첫째, 피고인은 2002년 지방자치단체장 선거에서 단체행동권을 포함한 공무원의 노동3권의 보장을 강령으로 내세운 소속 정당의 공천을 받아 구청장에 당선되었고 소속 정당의 강령이나 개인적 소신에 비추어 공무원의 노동3권을 인정하는 것이 타당하다고 보았지만, 이 사건 총파업은 결국 국민들에게 피해를 가져다 주는 것이어서 파업은 신중해야 한다고 생각하여 파업에 동의하거나 동조하지는 않았으며 자신의 행위가 가져올 책임에 대하여 신중히 생각해서 행동하도록 말하였고 간부 공무원들에게는 집단행동을 자제하도록 설득하는 등의 역할을 충실히 하라고 지시하였으며, 부구청장 등 간부들이 집단행동 대응계획을 세워오면 계획대로 실시하도록 하였다고 진술하고 있고(수사기록 941, 950면 참조. 한편, 울산 광역시의 4개 구 가운데 북구의 파업참가 비율 및 참가 인원이 가장 적었던 것으로 보인다. 수사기록 185면 참조), 징계절차에 관하여 피고인과 견해가 대립되었던 감사실장 공소외 10도 제1심에서 같은 취지로 증언하였으며(공판기록 88면 참조), 피고인을 고발한 울산광역시 행정부시장 공소외 11의 제1심 증언에 의하더라도 북구의 경우 파업 참가 공무원들이 업무에 차질이 없도록 나름대로 업무처리방안을 마련해 놓고 파업에 참가하여 실제로도 업무에는 차질이 없었으며 파업참가자들 전원이 총파업 다음날인 2004. 11. 16. 아침에는 복귀하였고, 그것도 소극적으로 참가한 데에 그친 사람들이 많았다는 것이다(공판기록 76면 참조).\\n둘째, 행정자치부 및 울산시에서는 2004. 9. 13. 및 같은 달 15. ‘불법 공무원 단체의 불법파업 기금모집행위 관련지침’, 같은 해 11. 6. 및 같은 달 9. ‘전공노 총파업 관련 징계업무 처리지침’, 같은 달 10. 및 같은 달 12. ‘전공노 총파업 관련 징계업무 추가 처리지침’ 등을 통해 ‘전공노의 기금모금 행위는 공무원의 불법적인 집단행동이며, 총파업은 국가기능을 문란하게 하고 국가안위를 위태롭게 하는 중대한 사태로서 강행시 관련자들은 전원 중징계조치하라’는 내용을 일선 자치단체에 시달하였지만, 이는 상호 협력의 차원에서 조언·권고한 것이거나 단순히 ‘업무연락’을 한 것이지, 각 지방자치단체를 법적으로 규제하는 강제적·명령적 조치를 취한 것으로는 볼 수가 없다( 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2005헌라1 결정 참조).\\n셋째, 피고인의 2004. 12. 1.자 기자회견문에 의하면 피고인은 자신의 조치에 관하여 “노동 3권 요구라는 명분은 인정하더라도 공무원으로서 하루 무단결근을 하여 근무지를 이탈함으로써 구민들에게 불편과 불안감을 안겨준 부분에 대해서는 책임을 묻지 않을 수 없다. 대다수 직원들은 노조의 지침에 따른 행동이었고 평소 대인관계가 원만하며 직무를 성실히 수행하는 등의 정상을 참작하여 엄중 경고의 차원에서 훈계로 결정하였다. 그러나 적극적으로 단체행동을 조직한 노조 임원들은 일반직원보다 책임이 무겁기에 징계위원회에 회부하기로 한 것이다. 각 단체장들의 고민은 똑같다. 행자부 지침을 거스르기도 어렵고 지침대로 자기 직원을 내치는 것도 고통스러운 일이어서 관망하고 있다. 이러한 상황에서 징계 결정을 미루지 않고 소신껏 결정을 함으로써 하나의 기준을 제시할 때라고 결심하였다. 같은 사안에 대한 징계의 형평성 문제에 대하여는 행자부가 요구하는 배제징계 지침에 형평성을 맞출 것이 아니라 일반 사회통념상의 상식수준에 징계의 형평성을 맞춰야 한다고 생각한다.”고 밝히고 있고, 검찰에서 조사받으면서는, 205명에 대해서는 사안이 경미하고 단순가담자라 징계까지 가지 않아도 된다고 생각했기 때문에 훈계조치만 하였고, 8명에 대해서는 울산시 인사위원회에 징계의결요구를 하지 않고 자체 징계의결요구를 하려고 한 이유에 관하여, 피고인도 법무실에 법률검토를 지시하였고 그 결과 이 사건 전공노 파업은 “동일사건”이 아니라 “동일종류”의 사건에 불과한 것으로 해석할 여지가 있는 것으로 판단하여 울산광역시가 아닌 북구의 인사위원회에 징계의결요구를 지시하였다는 취지로 진술하고 있으며(수사기록 958, 959면 참조), 관련자 전원을 중징계한다는 행정자치부의 지침이 너무 과도한 것이고 그에 따른다면 더 큰 혼란을 가져올 것이기 때문에 이를 따르지 않았다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 980면 참조).\\n넷째, 행정자치부 훈령인 ‘공무원 경고 등 처분에 관한 규정’은 훈계(불문경고를 포함한다)를 받은 공무원에 대하여 전보인사·성과상여금 지급·표창 등에 있어 불이익을 줄 수 있고(제4조), 행정자치부 및 각급 지방자치단체에서 경고 등 처분대장을 비치하고 처분상황을 기록·유지하도록 규정하고 있는바(제8조 제1항), 당시 피고인이 가담정도가 경미하다고 판단한 205명에 대하여 지시한 위 훈계가 비록 징계는 아니라 하더라도 향후 유사한 잘못을 되풀이하지 않도록 업무에 더욱 충실할 것을 권고하거나 지도하는 행위이고, 그 원인된 비위사실이 승진이나 호봉승급 등 인사평정에 사실상 영향을 미치거나 참작될 수 있으므로, 그렇다면 피고인이 위 205명에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하였다거나 그와 동일한 것으로 볼 수는 없다.\\n직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2003도4331 판결 등 참조), 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도3718 판결, 2004. 10. 28. 선고 2004도5259 판결 등 참조).\\n지방자치단체장인 피고인으로서는 당시 징계에 관한 행정자치부의 지침에 다소 과한 측면이 있다고 보고 지방자치단체장으로서 소속 직원의 절반이 넘는 파업참가 공무원 전원에 대하여 징계의결 요구를 할 경우 발생할 혼란과 그에 따른 부작용을 우려하였다는 것이고, 나아가 위 파업 참가 행위가 동일사건에 해당하지 아니한다고 평가할 여지가 있다고 판단하고 나름대로 사안의 경중을 가려 가담 정도가 중한 일부 대상자에 대하여는 북구 인사위원회에 징계의결 요구를 하고 가담 정도가 가벼운 나머지 대상자에 대하여는 훈계처분을 하도록 지시한 이상, 피고인의 위와 같은 직무집행행위가 위법하게 평가되는 것은 별론으로 하고 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기에 준하는 것으로 평가할 수는 없을 뿐 아니라, 적어도 피고인으로서는 자신이 취한 일련의 조치가 직책에 따른 정당한 직무 수행 방식이라고 믿었던 것으로 볼 수가 있다.\\n이와 달리 원심은, 피고인의 위와 같은 조치가 단지 파업에 참가한 공무원들의 이익을 보호하기 위한 것으로만 파악하여 그 자체로서 정당한 이유 없이 법령에 의하여 자신에게 부여된 작위의무를 의식적으로 포기하거나 방임한 것에 지나지 아니하다고 단정하였으니, 원심의 이러한 판단에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.\\n4. 결 론\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 78도2138]\": \"판시사항\\n가. 본래의 용도에 사용할 수 없으나 다른 용도에 사용할 수 있는 경우와 재물손괴죄의 객체\\n나. 업무상배임죄의 성립을 부정한 사례\\n\\n판결요지\\n가. 포도주 원액이 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조등 다른 용도에 사용할 수 있는 경우에는 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다.\\n나. 집달리가 인도집행목적물이 아닌 물건을 집달리 사무원으로 하여금 그 소유자의 동생에게 인도코져 하였으나 동인이 그 인수를 거부하자, 위 물건을 동인이 가져갈 것으로 믿고서, 그때까지 그것을 보관하고 있던 집밖 길가에 내어 놓은 경우 집달리로서의 임무에 위배한다는 인식이 있었다고 볼 수 없으므로 업무상배임죄가 성립되지 아니한다.\\n\\n사건\\n78도2138 허위공문서작성·허위공문서작성행사·직무유기·업무상배임·공무상봉인무효·재물손괴\\n\\n피고인,상고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n변호인\\n변호사 박대형(피고인 1에 대하여)\\n\\n상고인\\n검사(피고인들에 대하여)\\n\\n원심판결\\n대구지방법원 1978.6.22. 선고 77노166 판결\\n\\n주문\\n피고인들의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.\\n원심판결이 인용한 제1심 1판결 적시의 여러 증거를 보니, 원심판결이 피고인에 대하여 이건 허위공문서 작성 및 동 행사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 없다.\\n논지는 이유없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유를 본다.\\n원심은 이 건 포도주 원액은 부패하여 포도주 원료로서의 효용가치는 상실되었으나, 그 산도가 1.8도 내지 6.2도에 이르고 있어 식초의 제조등 다른 용도에 사용할 수 있으므로, 이 건 포도주 원액은 재물손괴죄의 객체가 될 수 있다고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법사유가 없다.\\n논지는 이유없다.\\n3. 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.\\n(가) 각 직무유기의 점에 관하여,\\n원심은 피고인에 대한 이 건 공소장 기재사실 중 각 직무유기의 점에 관하여는 그 인용의 각 증거들에 의하여 피고인이 위 공소장 기재 사실과 같은 행위를 한 사실은 이를 인정할 수 있지마는, 위 피고인에 있어 그 직무를 의식적으로 포기하였다거나 포기하는 행위에 나아갔다고 볼 수는 없으므로 직무유기죄가 성립될 수 없다는 취지에서 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는 바, 원심판결의 위 판단은 적법하고 거기에 직무유기죄의 법리를 그릇 해석한 위법이 없다.\\n논지는 이유없다.\\n(나) 업무상 배임의 점에 관하여,\\n원심은 피고인이 원판시 인도집행목적물이 아닌 병마개 3상자 외 32종의 물건을 집달리사무원인 한영수로 하여금 소유자의 동생인 이두형에게 인도코져 하였으나 동인이 그 인수를 거부하자 위 물건들을 위 이두형이 가져갈 것으로 믿고서 그때까지 그것을 보관하고 있던 황춘미의 집밖 길가에 내어 놓은 사실을 적법하게 확정한 다음, 위와 같은 사정에서 피고인이 위와 같이 그것을 길가에 옮겨 놓은 행위만으로는 피고인에게 집달리로서의 임무에 위배한다는 인식이 있었다거나 그 물건들이 분실될 것이라는 인식이 있었다고는 보기 어렵다는 취지에서 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는 바 이는 정당하고 원심판결에 논지주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다.\\n논지는 이유없다.\\n4. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.\\n원심판결은, 피고인이 공동피고인 1과 이 건 허위공문서 작성이나 동 행사죄의 범행을 공모하였다는 사실을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다 하여, 이 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였는 바, 기록을 살펴보니 원심판결의 위와 같은 사실인 정에 잘못이 있다고 할 수 없다.\\n원심판결에 채증법칙 위배의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.\\n이에 피고인들의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 70도2598]\": \"판시사항\\n공무원 아닌 자의 허위공문서 작성의 간접정범인 때에는 형법 제228조의 경우 이외에는 이를 처단하지 않는다.\\n\\n판결요지\\n공무원 아닌 자가 허위공문서작성의 간접정범일 때에는 본법 제228조의 경우를 제외하고는 이를 처단하지 못하므로 면장의 거주확인 증발급을 위한 허위사실의 신고는 죄가 되지 않는다.\\n\\n사건\\n70도2598 허위공문서작성\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 11. 29. 선고 69노3599 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사 박상천의 상고 이유에 대하여 판단한다.\\n형법은 공무원 아닌 자가 허위공문서의 간접정범일 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처단하지 않는 취지였다는 것이 당원 판례의 견해( 1962.1.31. 선고 1961년 형상595호 판결 참조)이며, 일방 기록상 본건 공소사실중에 적시된 피고인의 공소외 1에 대한 면장의 거주확인증 발급을 위한 허위사실의 신고에 이장인 공소외 2가 공모 가공하였다는 사실(공소장 기재에는 동인에 대하여 피고인이 허위신고 하였다는 것임)을 인정할 만한 자료가 발견되지 않는 바이니, 원판결이 피고인에 대한 본건 공소사실을 죄가 되지 않는 행위였다고 단정함으로써 그 사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치를 정당 하였다고 할 것인 바, 소론은 사실과 위 형법 제228조와 동법 제227조의 해석에 관한 독자적인 견해하에 위 조치를 논란하는 것이니, 그 논지는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 91도2837]\": \"판시사항\\n공무원 아닌 자가 공문서작성을 보좌하는 공무원과 공모하여 허위의 문서초안을 상사에게 제출하여 결재케 함으로써 허위 공문서를 작성케 한 경우, 간접정범의 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.\\n\\n사건\\n91도2837 허위공문서작성,동행사\\n\\n피고인\\nA\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n광주지방법원 1991.7.11. 선고 91노496 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1990.4.7.자 향토예비군훈련을 받은 사실이 없음에도 불구하고 소속 예비군동대 방위병인 공소외 B에게 위 날짜에 예비군훈련을 받았다는 내용의 확인서를 발급하여 달라고 부탁하자, 동인은 작성권자인 예비군 동대장 C에게 그 사실을 보고하여 그로부터 피고인이 예비군훈련에 참가한 여부를 확인한 후 확인서를 발급하도록 지시를 받고서는 미리 예비군 동대장의 직인을 찍어 보관하고 있던 예비군훈련확인서용지에 피고인의 성명등 인적사항과 위 부탁받은 훈련일자 등을 기재하여 피고인에게 교부한 사실을 인정하면서도, 허위 공문서작성죄의 주체는 그 문서작성권한이 있는 공무원이나 그 문서의 전결권을 위임받은 자로 제한되는 것이고 예외적으로 그 문서작성권한이 있는 공무원을 보조하는 지위에 있는 공무원이 허위의 신고나 보고를 하여 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 문서를 작성하게 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립될 수 있으나 공무원이 아니면서 이와 공모한 자에 대하여는 허위공문서작성죄의 본질 및 그 구성요건의 정형성에 비추어 그에 대한 공범은 성립되지 아니한다하여 위 B의 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범에 해당하는지 여부에 관계없이 공무원이 아닌 피고인에 대하여는 위 죄의 공범으로서의 죄책을 물을 수 없다고 판시함으로써, 피고인에 대한 공소사실 중 허위공문서작성 및 동행사 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.\\n그러나 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결제하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고( 당원 1977.12.13. 선고 74도1990 판결, 1986.8.19. 선고 85도2728 판결 각 참조), 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.\\n원심이 인정한 바에 의하면 방위병인 B는 공문서작성권한이 있는 공무원을 보좌하는 자신의 직위를 이용하여 정을 모르는 그 작성권자로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 함으로써 허위공문서작성죄의 간접정범인 죄책을 지게 되었다 할 것이니 그와 공모한 피고인으로서도 신분이 공무원인지 여부에 관계없이 그 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다.\\n필경 원심은 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.\\n이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 1. (다)
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 각각의 죄책에 대하여 논하시오. 위 사례 (3)에서 丙의 죄책은?
[ "丙의 죄책과 관련하여 준강간 불능 미수죄의 성부를 주요 논점으로 제시하는지.", "준강간죄의 정의(심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음)와 관련 형법 조문(제299조, 제300조, 제27조)을 언급하는지.", "丙에게 준강간의 고의와 실행의 착수가 인정됨을 논하는지.", "C가 丙의 간음에 동의하여 구성요건적 결과가 미발생하여 범죄가 미완성에 그쳤음을 논하는지.", "준강간 불능 미수죄 성부 판단을 위해 '간음 당시 C가 반항이 불가능할 정도가 아니었다는 점이 준강간죄의 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하는지'와 '丙의 행위에 위험성을 인정할 수 있는지'를 핵심 쟁점으로 제시하는지.", "준강간죄의 행위객체가 '사람'인지 '심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람'인지에 대한 견해 대립을 제시하는지.", "준강간죄의 행위객체에 대한 판례의 다수견해(행위객체: '심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 사람')와 소수견해(행위객체: '사람', 심신상실 등은 행위방법)를 설명하는지.", "각 견해에 따라 행위자의 인식과 달리 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않은 경우의 법적 평가(대상/상황 착오, 불능미수/불능범)가 달라짐을 논하는지.", "형법 제299조의 규정 형식에 비추어 준강간죄의 행위객체에 대한 판례의 다수견해가 타당하다고 판단하는지.", "따라서 간음 당시 C가 '반항이 불가능할 정도가 아니었다'는 점이 준강간죄의 '실행의 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능'한 경우에 해당한다고 결론 내리는지.", "불능 미수의 '위험성' 판단 기준에 대한 학설(구객관설, 구체적 위험설, 추상적 위험설)의 대립을 제시하는지.", "판례가 위험성 판단 기준에 대해 다양한 입장을 보여왔으나, 본 사안과 동일한 최근 전원합의체 판례가 '행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 결과 발생의 위험성이 있었는지'를 기준으로 삼아 추상적 위험설의 입장을 취했음을 언급하는지.", "C가 술에 취해 누워 있는 상태였으므로 丙의 행위에 위험성이 인정된다고 판단하는지 (추상적 위험설 및 구체적 위험설 모두에 해당함을 언급하는지).", "丙에게 준강간 불능 미수죄가 성립한다고 최종 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2018도16002]\": \"판시사항\\n[1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용\\n[2] 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.\\n[2] [다수의견] 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다.\\n따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다.\\n구체적인 이유는 다음과 같다.\\n① 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.\\n② 형법은 제25조 제1항에서 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를 규정하고, 제26조에서 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 규정하고 있다. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.\\n③ 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다.\\n한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.\\n④ 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다.\\n피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다.\\n[대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견] ① 형법 제13조(범의)는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이란 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체·객체·행위·결과 등을 말한다. 이와 달리 행위자의 내면에 속하는 심리적·정신적 상태를 주관적 구성요건요소라고 하는데, 고의가 대표적인 예이다. 형법 제13조는 고의범이 성립하려면 행위자는 객관적 구성요건요소인 행위주체·객체·행위·결과 등에 관한 인식을 갖고 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 구성요건 중에 특별한 행위양태(예컨대 강간죄에서의 ‘폭행·협박’이나 준강간죄에서의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’ 등)를 필요로 하는 경우에는 이러한 사정의 존재까지도 행위자가 인식하여야 한다.\\n② 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 조항 표제에서 말하는 ‘불능범’이란 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다. 여기에서 ‘실행의 수단의 착오’란 실행에 착수하였으나 행위자가 선택한 실행수단의 성질상 그 수단으로는 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 그리고 대상의 착오란 행위자가 선택한 행위객체의 성질상 그 행위객체가 흠결되어 있거나 침해될 수 없는 상태에 놓여 있어 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 한편 형법 제27조에서 ‘결과 발생이 불가능’하다는 것은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념이다. 행위가 종료된 사후적 시점에서 판단하게 되면 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있으므로, 만약 ‘결과불발생’, 즉 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 것과 ‘결과발생불가능’, 즉 범죄실현이 불가능하다는 것을 구분하지 않는다면 장애미수범과 불능미수범은 구별되지 않는다. 다시 말하면, 형법 제27조의 ‘결과 발생의 불가능’은 사실관계의 확정단계에서 밝혀지는 ‘결과불발생'과는 엄격히 구별되는 개념이다.\\n이 조항의 표제는 ‘불능범’으로 되어 있지만, 그 내용은 가벌적 불능범, 즉 ‘불능미수’에 관한 것이다. 불능미수란 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없지만 ‘위험성’ 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 판례는 불능미수의 판단 기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다는 입장을 취하고 있다.\\n형법 제27조의 입법 취지는, 행위자가 의도한 대로 구성요건을 실현하는 것이 객관적으로 보아 애당초 가능하지 않았기 때문에 원칙적으로 미수범으로도 처벌의 대상이 되지 않을 것이지만 규범적 관점에서 보아 위험성 요건을 충족하는 예외적인 경우에는 미수범으로 보아 형사처벌을 가능하게 하자는 데 있다. 그렇기 때문에 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능 여부는 실행의 수단이나 대상을 착오한 행위자가 아니라 그 행위 자체의 의미를 통찰력이 있는 일반인의 기준에서 보아 어떠한 조건하에서도 결과 발생의 개연성이 존재하지 않는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 일정한 조건하에서는 결과 발생의 개연성이 존재하지만 특별히 그 행위 당시의 사정으로 인해 결과 발생이 이루어지지 못한 경우는 불능미수가 아니라 장애미수가 될 뿐이다.\\n③ 강간죄나 준강간죄는 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이다. 그러므로 강간죄나 준강간죄에서 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.\\n다수의견은 준강간죄의 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보고 있다. 그러나 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정함으로써 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하여 ‘사람’을 ‘간음 또는 추행’하는 것을 처벌하고 있다. 즉 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태에 해당하고, 구성요건행위의 객체는 사람이다. 이러한 점은 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 정한 형법 제297조의 규정과 비교하여 보면 보다 분명하게 드러난다. 형법 제297조의 ‘폭행 또는 협박으로’에 대응하는 부분이 형법 제299조의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’라는 부분이다. 구성요건행위이자 구성요건결과인 간음이 피해자가 저항할 수 없는 상태에 놓였을 때 이루어진다는 점은 강간죄나 준강간죄 모두 마찬가지이다. 다만 강간죄의 경우에는 ‘폭행 또는 협박으로’ 항거를 불가능하게 하는 데 반하여, 준강간죄의 경우에는 이미 존재하고 있는 ‘항거불능의 상태를 이용’한다는 점이 다를 뿐이다. 다수의견의 견해는 형벌조항의 문언의 범위를 벗어나는 해석이다.\\n④ 결론적으로, 다수의견은 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능의 의미를 혼동하고 있다. 만약 다수의견처럼 보게 되면, 피고인의 행위가 검사가 공소 제기한 범죄의 구성요건을 충족하지 못하면 그 결과의 발생이 불가능한 때에 해당한다는 것과 다름없고, 검사가 공소장에 기재한 적용법조에서 규정하고 있는 범죄의 구성요건요소가 되는 사실을 증명하지 못한 때에도 불능미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 이러한 해석론은 근대형법의 기본원칙인 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래하는 것이어서 도저히 받아들일 수 없다.\\n\\n사건\\n2018도16002 강간(인정된죄명:준강간미수,변경된죄명:준강간)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n법무법인 태일 담당변호사 최인한 외 1인\\n\\n원심판결\\n고등군사법원 2018. 9. 13. 선고 2018노88 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 사건의 경위\\n가. 군검사는 피고인을 다음과 같은 강간의 공소사실로 기소하였다.\\n피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 자신의 집에서 피고인의 처, 피해자와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 피고인의 처가 먼저 잠이 들고 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 들어간 뒤, 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가, 몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하여 강간하였다.\\n나. 제1심은 예비적 죄명으로 준강간을, 예비적 공소사실로 다음과 같은 내용을 추가하는 군검사의 공소장변경을 허가하였다.\\n피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 술에 취하여 누워 있는 피해자를 위와 같은 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.\\n다. 제1심은 군검사가 제출한 증거들만으로는 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있었을 것이라고 쉽사리 단정할 수 없다는 등의 이유로 주위적 공소사실인 강간 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실인 준강간 부분을 유죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인만 항소하였다.\\n라. 원심은 예비적 죄명으로 준강간미수를, 예비적 공소사실로 다음과 같은 내용을 추가하는 군검사의 공소장변경을 허가하였다.\\n피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간할 수 없음에도 불구하고, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하여 누워 있는 피해자를 위와 같은 방법으로 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려 하다가 미수에 그쳤다.\\n마. 원심은 군검사가 제출한 증거들만으로 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 제1심에서 유죄가 인정된 준강간 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 예비적 공소사실로 추가한 준강간의 불능미수 부분을 유죄로 판단하였다. 다만 예비적 공소사실 중 ‘몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고’ 부분은 착오 기재라는 이유로 범죄사실에서 삭제하였다.\\n바. 피고인만 유죄 부분에 대하여 상고하였다. 피고인은 상고이유로 다음과 같이 주장한다. 1) 준강간의 고의가 없었다. 2) 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 성적 자기결정권의 침해가 없는 성관계를 하였으므로 준강간의 결과 발생 가능성이나 법익침해의 위험성이 없어 준강간죄의 불능미수가 성립하지 않는다. 이에 대하여 차례로 판단한다.\\n2. 준강간의 고의가 없다는 상고이유에 관하여\\n가. 1) 형법 제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고, 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다.\\n2) 피고인이 범죄구성요건의 주관적 요소인 고의를 부인하는 경우, 그 범의 자체를 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다. 이때 무엇이 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는지를 판단할 때에는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편 고의의 일종인 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지 여부는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 해당 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).\\n3) 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(군사법원법 제359조 제2항, 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(군사법원법 제360조, 형사소송법 제308조). 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조).\\n나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인에게 준강간의 고의가 있다고 판단하였다. 이 부분 상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택과 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결의 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인과 피고인의 처 그리고 피해자가 함께 술을 마신 경위, 피고인과 피해자가 마신 각 술의 양, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 이르지 않았더라도 장시간 주량을 초과하는 술을 마셔 취한 상태로 안방에 들어가 누워 있던 상황, 피고인이 준강간의 범행에 착수할 당시 피해자의 상태, 범행 후 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용 등을 살펴보더라도, 원심이 피고인에게 준강간의 고의를 인정한 것은 정당하다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 준강간의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n3. 준강간죄의 불능미수가 성립하지 않는다는 상고이유에 관하여\\n가. 형법 제300조는 준강간죄의 미수범을 처벌한다. 또한 형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있다.\\n따라서 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 등 참조).\\n나. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n1) 형법 제27조에서 규정하고 있는 불능미수는 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없는 경우이다. 다만 결과적으로 구성요건의 충족은 불가능하지만, 그 행위의 위험성이 있으면 불능미수로 처벌한다. 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못한 사실의 착오와 다르다.\\n2) 형법은 제25조 제1항에서 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를 규정하고, 제26조에서 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 규정하고 있다. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.\\n3) 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단 또는 대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법 또는 행위객체로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 것을 의미한다. 그리고 ‘결과 발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다고 보아야 한다.\\n한편 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조).\\n4) 형법 제299조에서 정한 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄로서, 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 등 참조). 심신상실 또는 항거불능의 상태는 피해자인 사람에게 존재하여야 하므로 준강간죄에서 행위의 대상은 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이다. 그리고 구성요건에 해당하는 행위는 그러한 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람에 대하여 그 사람의 그러한 상태를 이용하여 간음행위를 하면 구성요건이 충족되어 준강간죄가 기수에 이른다.\\n피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 실행의 착수 당시부터 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없다고 볼 수 있다. 이 경우 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 침해하여 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다.\\n다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건은 피고인이 준강간의 고의로 피해자를 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하고, 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 결과 발생의 가능성이 있으므로 위험성이 인정된다. 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 준강간죄의 불능미수를 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하다. 원심판단에 상고이유 주장과 같이 준강간죄의 불능미수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 준강간죄의 불능미수 성립 여부에 관한 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 보충의견과 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있다.\\n5. 대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견\\n가. 1) 형법 제13조(범의)는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이라 함은 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체·객체·행위·결과 등을 말한다. 이와 달리 행위자의 내면에 속하는 심리적·정신적 상태를 주관적 구성요건요소라고 하는데, 고의가 그 대표적인 예이다. 형법 제13조는 고의범이 성립하려면 행위자는 객관적 구성요건요소인 행위주체·객체·행위·결과 등에 관한 인식을 갖고 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 구성요건 중에 특별한 행위양태(예컨대 강간죄에서의 ‘폭행·협박’이나 준강간죄에서의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’ 등)를 필요로 하는 경우에는 이러한 사정의 존재까지도 행위자가 인식하여야 한다.\\n2) 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있다. 이 장에 규정된 죄는 모두 개인의 성적 자유 또는 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이고, 그 기본적 구성요건은 강간죄(제297조)와 강제추행죄(제298조)이다. 강간죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간함으로써 성립하는 범죄이다. 강간이란 폭행 또는 협박에 의하여 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하여 그 사람을 간음하는 것을 말한다. 간음이란 넓게는 위법한 성적 욕구 충족행위를 말하지만, 여기에서는 남자 성기와 여자 성기의 삽입을 의미한다. 강간죄에서 구성요건행위는 강간으로 그 특별한 행위양태는 ‘폭행 또는 협박’이고, 객체는 사람이며, 구성요건적 결과는 간음이다. 준강간죄(제299조)는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음함으로써 성립하는 범죄이고, 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조)는 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음함으로써 성립하는 범죄이며, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)는 13세 미만의 사람에 대하여 간음함으로써 성립하는 범죄이다. 준강간죄는 그 특별한 행위양태가 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하는 것이라는 점에서, 미성년자 등에 대한 간음죄(제302조)는 객체가 미성년자 또는 심신미약자이고 그 특별한 행위양태가 ‘위계 또는 위력’을 사용하는 것이라는 점에서, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)는 객체가 13세 미만의 사람이고 그 범행수단으로 폭행이나 협박, 위계나 위력을 사용하지 않아도 성립한다는 점에서 형법 제32장의 죄의 기본적 구성요건인 강간죄와 그 객관적 구성요건요소를 달리한다. 그러나 그 보호법익이 어느 것이나 성적 자기결정권의 침해라는 점, 즉 간음이라는 구성요건결과의 발생을 필요로 한다는 점은 강간죄와 같다.\\n나. 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이 조항 표제에서 말하는 ‘불능범’이란 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3687 판결 등 참조). 여기에서 ‘실행의 수단의 착오’라 함은 실행에 착수하였으나 행위자가 선택한 실행수단의 성질상 그 수단으로는 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 그리고 대상의 착오란 행위자가 선택한 행위객체의 성질상 그 행위객체가 흠결되어 있거나 침해될 수 없는 상태에 놓여 있어 의욕한 결과 발생을 현실적으로 일으킬 수 없음에도 무지나 오인으로 인하여 당해 구성요건적 행위의 기수가능성을 상정한 경우를 의미한다. 한편 형법 제27조에서 ‘결과 발생이 불가능’하다는 것은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념이다. 행위가 종료된 사후적 시점에서 판단하게 되면 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있으므로, 만약 ‘결과불발생’, 즉 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 것과 ‘결과발생불가능’, 즉 범죄실현이 불가능하다는 것을 구분하지 않는다면 장애미수범과 불능미수범은 구별되지 않는다. 다시 말하면, 형법 제27조의 ‘결과 발생의 불가능’은 사실관계의 확정단계에서 밝혀지는 ‘결과불발생’과는 엄격히 구별되는 개념이다.\\n이 조항의 표제는 ‘불능범’으로 되어 있지만, 그 내용은 가벌적 불능범, 즉 ‘불능미수’에 관한 것이다. 불능미수란 행위의 성질상 어떠한 경우에도 구성요건이 실현될 가능성이 없지만 ‘위험성’ 때문에 미수범으로 처벌하는 경우를 말한다. 판례는 불능미수의 판단 기준으로서 위험성의 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 등 참조). 이러한 입장에서 대법원은 ① ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자에게 마시게 하여 살해하려고 한 사건에서 피고인의 행위는 실행의 수단의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 때에 해당하지만 위험성이 있으므로 살인미수로 처벌한 것은 정당하다고 하였고(위 대법원 2007도3687 판결 참조), ② 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수로 공소가 제기된 사건에서 피고인이 피해자의 주거에 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태였기 때문에 피고인의 행위는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 때에 해당하지만 위험성이 있기 때문에 원심이 피고인을 주거침입 후 준강제추행의 불능미수의 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단하였다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결 참조).\\n형법 제27조의 입법 취지는, 행위자가 의도한 대로 구성요건을 실현하는 것이 객관적으로 보아 애당초 가능하지 않았기 때문에 원칙적으로 미수범으로도 처벌의 대상이 되지 않을 것이지만 규범적 관점에서 보아 위험성 요건을 충족하는 예외적인 경우에는 미수범으로 보아 형사처벌을 가능하게 하자는 데 있다. 그렇기 때문에 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능 여부는 실행의 수단이나 대상을 착오한 행위자가 아니라 그 행위 자체의 의미를 통찰력이 있는 일반인의 기준에서 보아 어떠한 조건하에서도 결과 발생의 개연성이 존재하지 않는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 일정한 조건하에서는 결과 발생의 개연성이 존재하지만 특별히 그 행위 당시의 사정으로 인해 결과 발생이 이루어지지 못한 경우는 불능미수가 아니라 장애미수가 될 뿐이다.\\n다. 1) 먼저 이 사건의 경위를 살펴본다. 이 사건 최초 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2017. 4. 18. 02:00경 자신의 집 안방에서 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 피해자의 입을 막고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하여 강간하였다’는 것이다. 이에 대하여 피고인은 제1심 공판기일에 공소사실 기재 범행 당시 피해자가 술에 취한 것은 사실이지만 피해자의 동의하에 성관계를 한 것이라고 범행을 부인하였다. 이에 군검사는 ‘위 일시 장소에서 술에 취하여 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음함으로써 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 강간하였다’는 예비적 공소사실을 추가하였다. 제1심은 주위적 공소사실에 대하여는 폭행 또는 협박의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이유에서 무죄로 판단하고 예비적 공소사실인 준강간죄를 유죄로 인정하였다.\\n제1심판결에 대하여 피고인만이 항소하였고, 변호인은 항소이유서를 제출하여 피고인이 피해자의 항거불능의 상태를 이용하였다는 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 다투었다. 그러자 군검사는 제1심에서 유죄가 인정된 준강간죄에 대하여 준강간미수죄의 적용법조인 형법 제300조, 제299조, 제297조를 예비적으로 추가하였다. 피고인의 주장과 같이 피해자가 항거불능의 상태에 있지 않았다 하더라도 피고인에게는 준강간의 고의가 있었으므로 준강간미수죄(불능미수)의 성립이 가능하다는 것이다. 원심은 군검사의 주장을 받아들여 피해자가 이 사건 당시 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있었다고 인정할 증거가 부족하여 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하지만, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 있었던 이상 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 판단하였다.\\n2) 피고인은 형법 제2편 제32장에 규정된 ‘강간과 추행의 죄’ 중에서 강간죄 및 준강간죄로 기소되었다. 강간죄나 준강간죄는 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이다. 그러므로 강간죄나 준강간죄에서 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건에서 제1심 및 원심 모두 강간죄 및 준강간죄의 구성요건결과인 간음이 행하여졌다는 사실을 인정하고 있다. 다만 제1심은 구성요건행위인 강간의 특별한 행위양태인 ‘폭행 또는 협박’을 하였다는 점에 대한 증거가 없다고 판단하였고, 원심은 준강간의 특별한 행위양태인 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’ 간음하였다는 점에 대한 증거가 없다고 판단하였을 따름이다. 그리고 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다는 점에 대해서는 의문이 없다. 그렇다면 이 사건이 과연 형법 제27조에서 말하는 ‘결과의 발생이 불가능’한 경우, 즉 ‘범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우’(앞의 대법원 2007도3687 판결 참조)에 해당하는가? 그렇지 않다고 보아야 한다. 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니다.\\n다수의견은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생이 불가능하였고 실제로 준강간죄의 구성요건에 해당하는 결과는 발생하지 않았지만 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 객관적으로 일반인의 판단으로 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 한다. 그러나 준강간죄의 행위객체는 사람이므로, 이 사건에서 애당초 구성요건실현의 대상이 될 수 없다는 의미에서의 대상의 착오는 존재하지 않는다. 나아가 피고인이 피해자를 간음의 대상으로 삼은 데에 객체의 동일성에 관한 착오도 없었다. 다수의견은 피고인에게 ‘실행의 수단의 착오’도 있었던 것처럼 설시하고 있으나, 이 사건에서 어떠한 점에서 실행의 수단의 착오가 있다는 것인지 설명이 없다. 다수의견에서 이 사건이 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생, 즉 간음으로 인한 피해자의 성적 자기결정권 침해가 불가능한 경우에 해당한다고 본 것은 잘못이다.\\n다수의견은 준강간죄의 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보고 있다. 그러나 형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.”라고 규정함으로써 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용’하여 ‘사람’을 ‘간음 또는 추행’하는 것을 처벌하고 있다. 즉 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태에 해당하고, 구성요건행위의 객체는 사람이다. 이러한 점은 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 정한 형법 제297조의 규정과 비교하여 보면 보다 분명하게 드러난다. 형법 제297조의 ‘폭행 또는 협박으로’에 대응하는 부분이 형법 제299조의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’라는 부분이다. 구성요건행위이자 구성요건결과인 간음이 피해자가 저항할 수 없는 상태에 놓였을 때 이루어진다는 점은 강간죄나 준강간죄 모두 마찬가지이다. 다만 강간죄의 경우에는 ‘폭행 또는 협박으로’ 항거를 불가능하게 하는 데 반하여, 준강간죄의 경우에는 이미 존재하고 있는 ‘항거불능의 상태를 이용’한다는 점이 다를 뿐이다. 다수의견의 견해는 형벌조항의 문언의 범위를 벗어나는 해석이다.\\n다수의견은 피고인이 범행을 시도할 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태가 아니었음이 사후적으로 판명된 이상 피고인으로서는 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것이 불가능하였던 것이고, 그리하여 준강간죄 결과의 발생은 처음부터 불가능하였던 것이라고 본다. 그러나 과연 이 사건이 형법 제27조에서 규정하는 것처럼 ‘결과의 발생이 불가능’한 경우, 즉 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우에 해당하는가? 다수의견의 고민과 법리 구성은 경청할 만한 것이지만 이에 대해서 선뜻 긍정의 답변을 할 수 없다. 앞에서 살펴본 것처럼, 형법 제27조에서 말하는 ‘결과 발생의 불가능’은 범죄기수의 불가능뿐만 아니라 범죄실현의 불가능을 포함하는 개념으로서 결과가 현실적으로 발생하지 않았다는 ‘결과불발생’의 개념과는 다르기 때문이다. 이 사건에서 제1심은 준강간죄를 유죄로 인정하였다. 원심은 준강간죄를 유죄로 인정할 증거가 부족하다고 보았다. 군검사는 준강간죄가 무죄로 판단될 경우에 대비하여 적어도 준강간의 불능미수죄는 된다고 예비적으로 적용법조를 추가하였다. 형법 제27조의 입법 취지가 이런 경우를 위한 것이 아님은 이미 살펴보았다. 이 사건은 군검사가 적용을 구하는 준강간죄의 구성요건요소에 해당하는 특별한 행위양태에 대한 증거가 충분한지 여부가 문제되는 사안일 따름이다.\\n3) 결론적으로, 다수의견은 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 형법 제27조에서 말하는 결과 발생의 불가능의 의미를 혼동하고 있다. 만약 다수의견처럼 보게 되면, 피고인의 행위가 검사가 공소 제기한 범죄의 구성요건을 충족하지 못하면 그 결과의 발생이 불가능한 때에 해당한다는 것과 다름없고, 이 사건처럼 검사가 공소장에 기재한 적용법조에서 규정하고 있는 범죄의 구성요건요소가 되는 사실을 증명하지 못한 때에도 불능미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 된다. 이러한 해석론은 근대형법의 기본원칙인 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래하는 것이어서 도저히 받아들일 수 없다.\\n라. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 근거로 이 부분 예비적 공소사실인 준강간미수가 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 형법 제27조의 불능미수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.\\n6. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 보충의견\\n다수의견의 논거를 보충하고 반대의견의 비판에 관하여 몇 가지 의견을 개진하고자 한다.\\n가. 1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 함부로 피고인에게 불리한 방향으로 유추해석 등을 하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규의 해석에서도 법률 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조). 그리고 형벌법규의 입법 목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 그 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾는 것은 법률을 해석·적용하는 것으로서 죄형법정주의에 반하지도 않는다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조).\\n2) 다수의견은 형법 제27조에서 규정하고 있는 ‘결과 발생의 불가능’ 유무를 기준으로 불능미수와 장애미수 또는 중지미수를 구별하고, ‘위험성’ 여부를 기준으로 불능미수와 불가벌적 불능범을 구별하고 있다.\\n가) 형법이 기본적으로 규율대상으로 삼는 범죄의 형태는 객관적 구성요건과 주관적 구성요건을 충족시키는 것이고, 그중 객관적 구성요건은 일정한 행위를 하거나 그 행위로 인하여 형법이 보호하고자 하는 법익에 대한 일정한 침해의 결과가 발생하였고 그러한 행위와 결과 사이에 규범적인 인과관계와 객관적 귀속이 인정될 것을 내용으로 한다. 그러므로 형법상 미수범은 기수범과 마찬가지로 주관적 구성요건으로 특정 구성요건의 실현에 대한 고의가 있으나, 다만 객관적 구성요건을 완비하지 못하여 범죄성립요건이 축소된 범죄형태라 볼 수 있다.\\n나) 형법 제25조 제1항은 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”라고 하여 장애미수를, 제26조는 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”라고 하여 중지미수를 각 규정하고 있다. 실행에 착수한 행위가 장애미수 또는 중지미수로 처벌되는 것은 비록 현실적인 법익침해 또는 위태화라는 구성요건적 결과가 발생하지 않았지만 실행의 착수가 있었고 그 결과 발생의 가능성이 있다고 인정되기 때문이다. 따라서 장애미수 또는 중지미수는 구성요건실현 가능성이 있었지만, 즉 결과의 발생이 가능했었지만 범죄가 기수에 이르지 않은 미수범이라 할 수 있다.\\n다) 원래 불능범은 행위자에게 범죄의사가 있고 외관상 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있지만 행위의 성질상 결과의 발생이 불가능한 경우, 즉 구성요건실현의 가능성이 없어 원칙적으로 범죄가 성립하지 않는 경우를 말한다. 그런데 불능범을 형사상 처벌의 대상으로 할 것인가에 대한 입법적 결단으로 형법 제27조는 불능범이라는 표제 하에 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 ‘위험성’이 있는 불능미수를 예외적으로 처벌하고 있다. 형법 제27조에서 정한 ‘결과 발생의 불가능’은 불능미수의 본질적 표지로서 불능미수이냐 장애미수 또는 중지미수이냐에 따라 구성요건적 결과의 내용이 달라지는 것은 아니다. 따라서 형법 제27조에서 정한 ‘결과의 발생’을 형법 제25조 제1항, 제26조에서 정한 ‘결과의 발생’과 다르게 해석할 근거가 없고, 불능미수도 미수범의 한 유형이므로 형법 제27조에서 정한 ‘결과 발생의 불가능’은 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없어 범죄가 기수에 이를 수 없다는 의미로 해석하여야 한다.\\n라) 대법원은 피고인이 남편을 살해하고자 배춧국에 농약을 타 먹게 하였으나 피해자가 국물을 토하여 살인미수로 기소된 사안에서 형법이 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 피고인의 행위가 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 함에도 원심이 이를 심리하지 않은 채 장애미수를 인정한 것은 위법하다고 판단하였다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결 참조). 또한 피고인이 피해자가 심신상실의 상태에 있다고 인식하여 피해자의 성기에 손가락을 넣었으나, 피해자가 실제로는 심신상실의 상태에 있지 않았던 사안에서 피고인의 행위가 대상의 착오로 인하여 준유사강간의 결과 발생이 불가능하였고 그 위험성이 인정된다고 보아 준유사강간죄의 불능미수가 성립될 여지가 많다고 판단하였다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2015도7343 판결 참조).\\n대법원은 이러한 판결들을 통하여 장애미수와 불능미수가 구별되고, 불능미수는 실행의 착수 당시부터 결과적으로 구성요건의 충족이 불가능하지만 위험성이 있으면 성립한다는 것을 분명히 하였다.\\n나. 반대의견은 준강간죄가 구성요건결과의 발생을 요건으로 하는 결과범이자 보호법익의 현실적 침해를 요하는 침해범이기 때문에 구성요건결과가 발생하였는지 여부는 간음이 이루어졌는지, 즉 그 보호법익인 개인의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부를 기준으로 판단하여야 하므로, 준강간죄의 구성요건결과인 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해된 이상 불능미수범이 성립할 여지가 없다고 한다. 나아가 다수의견이 구성요건해당성 또는 구성요건의 충족의 문제와 결과 발생이 불가능한 경우를 혼동하고 있다고 한다. 그러나 반대의견의 위 비판은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다.\\n1) 형법 제299조의 준강간죄는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람을 그러한 상태를 이용하여 간음한 때 구성요건적 결과가 발생하여 기수에 이른다. 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 아니한 사람을 간음하는 것은 준강간죄의 대상이나 구성요건적 행위가 아니므로 간음이 발생하였다고 하더라도 준강간죄의 기수에 이르렀다고 할 수 없다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 실행의 착수 당시 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건이 충족될 가능성이 없어 결과적으로 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 없었던 경우에 해당하므로 준강간죄의 불능미수 성립 여부가 문제된다. 피고인이 준강간의 고의를 가지고 실행에 착수한 이상 원칙적으로 형법적 평가의 대상이 되는 것은 범죄론의 논리구조상 당연하기 때문이다.\\n2) 반대의견은 ‘간음’ 자체가 강간죄와 준강간죄의 구성요건적 결과라고 주장하나, 이는 강간죄와 준강간죄를 별개의 구성요건으로 규정한 형법 체계에 반한다. 강간죄와 준강간죄에서, 보호법익인 성적 자기결정권의 침해라는 결과는 간음행위만에 의해 발생하는 것이 아니고 피해자의 자기결정권을 침해하는 별도의 가해자의 행위 또는 피해자의 상태 등과 결합하여서만 발생하는 것이다. 따라서 반대의견은 객관적 구성요건요소 중 하나에 해당하는 ‘행위’와 구성요건적 결과 발생을 의미하는 ‘기수’를 혼동하고 있는 것으로 보인다.\\n다. 반대의견은 준강간죄의 행위의 객체가 ‘사람’이므로 이 사건에서 피고인에게 대상의 착오가 존재한다고 볼 수 없으며, 그 행위의 객체를 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 해석하는 다수의견이 형벌조항의 문언의 범위를 벗어난 것이라고 한다. 또한 반대의견은 다수의견이 어떠한 점에서 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않았다고 한다.\\n1) 형법은 제2편 제32장에서 ‘강간과 추행의 죄’를 규정하고 있는데, 강간죄(제297조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘사람’, 미성년자 등에 대한 간음죄(형법 제302조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘미성년자 또는 심신미약자’, 미성년자에 대한 간음죄(제305조)에서 규정하고 있는 행위의 객체는 ‘13세 미만의 사람’으로 명시하고 있다. 반면 형법 제299조에서 규정하고 있는 준강간죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 범죄이고, 여기에서 ‘이용하여’라 함은 행위자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람을 인식하고 그러한 상태 때문에 간음이 용이하게 되었음을 말하므로, 준강간죄에서 행위의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이라고 보아야 한다. ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태’를 이용하여야 하므로 행위의 객체는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이라고 해석할 수밖에 없다. 간음의 상대방이 아닌 다른 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 것이 아니기 때문이다. 다수의견은 이러한 문언의 통상적인 의미와 범위 안에서 형법 제299조를 체계적이고 논리적으로 해석하는 것이므로, 다수의견이 형벌규정 문언의 범위를 벗어났다는 반대의견에는 동의할 수 없다.\\n2) 형법 제27조에서 정한 ‘실행의 수단의 착오’는 행위자가 시도한 행위방법으로는 결과의 발생이 처음부터 불가능하다는 수단의 불가능성 또는 부적합성을 말한다. ‘대상의 착오’는 행위자가 시도한 행위의 객체가 구성요건을 충족시킬 대상이 될 수 없다는 대상의 불가능성 또는 부적합성을 말한다. 위에서 보았듯이 준강간죄의 행위의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이고, 그 구성요건에 해당하는 행위는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음’하는 것이다. 준강간죄에서 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것은 대상의 성질이기도 하지만 실행 수단의 전제이기도 하다. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면 피고인이 시도한 행위방법이나 행위객체에 대한 불가능성 또는 부적합성으로 인하여 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없는 경우에 해당한다. 위와 같이 실행의 수단의 착오 또는 대상의 착오가 명확히 구분된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 수단의 착오와 대상의 착오 중 어느 것인지를 구분하는 것이 ‘그로 인하여 결과의 발생이 불가능’하다는 결론에 영향을 미치는 것도 아니므로 구분할 실익도 없다. 따라서 다수의견이 어떠한 점에서 피고인에게 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않는다거나 준강간죄의 행위의 객체가 단순히 ‘사람’임을 전제로 피고인에게 대상의 착오가 존재하지 않는다는 반대의견의 비판은 옳지 않다.\\n라. 반대의견은 다수의견에 따르면 범죄의 구성요건을 충족하지 못하는 행위는 언제나 불능범이 되어 위험성이 있으면 미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르게 되며, 이러한 해석론은 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과를 초래한다고 한다. 그러나 반대의견의 위 비판은 다음과 같은 이유로 타당하지 않다.\\n1) 다수의견은 모든 구성요건 불충족 행위에 대해 불능미수가 성립한다는 것이 아니라 처음부터 실행의 수단 또는 대상의 착오로 구성요건을 충족할 수 없는 경우에 한하여 형법 제27조에 의한 불능미수의 가벌 여부를 판단하여야 한다는 것이다.\\n2) 형법상 불능미수도 다른 미수범과 마찬가지로 주관적 구성요건으로 특정 구성요건의 실현에 대한 고의가 있어야 하고 이는 미필적 고의로도 족하다. 이러한 주관적 구성요건은 범죄사실을 구성하는 것으로서 합리적인 의심의 여지가 없는 엄격한 증명이 요구되고, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 등 참조), 피고인에게 주관적 구성요건인 고의를 인정할 수 없게 되면 애초부터 불능미수의 성립 여부를 검토할 필요조차 없다.\\n3) 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다고 규정함으로써 예외적으로 가벌적 불능미수의 성립을 인정하고 있다. 다수의견은 이러한 불능미수의 성립요건이 충족된 사안에서만 불능미수가 성립될 수 있다는 것일 뿐, 실행의 수단 또는 대상의 착오가 아닌 다른 이유로 결과 발생이 불가능한 경우이거나 위험성이 없는 경우 등의 사안에까지 불능미수를 확대하여 인정하자는 취지가 아니다.\\n4) 형법 제29조는 “미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.”라고 규정하여 미수범은 처벌규정이 존재하는 경우에만 처벌되고, 불능미수는 형법 제27조에서 규정한 대로 위험성이 있는 경우에만 처벌되는 것이다.\\n5) 따라서 다수의견의 논리가 죄형법정주의를 형해화한다고 볼 수 없다.\\n마. 형법 제13조는 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 여기에서 ‘죄의 성립요소인 사실’이라 함은 형법에 규정된 범죄유형인 구성요건에서 외부적 표지인 객관적 구성요건요소, 즉 행위주체·객체·행위·결과 등을 말한다는 점에 관하여는 다수의견과 반대의견이 일치한다.\\n그러나 반대의견은 이 사건에 대하여 불능미수의 ‘수단 또는 대상의 착오’가 아니어서 불능미수가 문제 되지 않고 단순히 무죄라고 한다. 반대의견이 전제하고 있는 형법 제27조 불능미수의 요건인 ‘수단 또는 대상의 착오로 인한 결과 발생의 불가능’의 의미가 사람일 줄 알았는데 실제로는 사람이 아닌 경우 등만을 말하는 것이라면, 피고인이 쓰러져 있는 피해자를 보고 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나, 그 실행의 착수 당시 이미 피해자가 사망한 경우에는 준강간죄의 불능미수가 성립하고, 피해자가 생존하였으나 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는 무죄라는 결론에 이르게 된다. 이러한 결론은 다음과 같은 점에서 납득하기 어렵다. 첫째, 피고인이 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음하려는 행위에 착수한 이상, 그 당시 피해자가 사망한 상태였는지, 생존하였으나 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았는지는 준강간의 고의에 영향을 미치는 사유가 될 수 없다. 둘째, 실행의 착수 당시 객관적으로 존재하는 사실만을 놓고 보면, 피해자가 사망하였다는 사정이나 생존하였지만 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다는 사정은 준강간죄의 구성요건실현 가능성이 없어 기수에 이를 수 없다는 점에서 동일한데도, 전자의 경우에만 준강간죄의 불능미수를 인정하여 양자를 서로 다르게 취급해야 할 합리적인 이유도 없다. 셋째, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 구성요건해당성이 없다는 이유로 무죄를 선고한다면, 이는 생존한 피해자보다 사망한 피해자의 성적 자기결정권을 더 강하게 보호하는 셈이 되어 불합리하다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\\n7. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견\\n가. 이 사건은 원심에서 준강간죄의 불능미수가 인정된 데 대하여 피고인만 상고한 사안이다. 따라서 준강간죄의 기수가 성립하는지의 여부는 상고심의 판단대상이 아니고 불능미수의 성립 여부만이 쟁점이다. 장애미수와 불능미수, 불능범과 불능미수의 구별, 구성요건 충족의 문제와 결과 발생 불가능의 관계 등에 관하여는 앞선 다수의견에 대한 보충의견이 논한 바를 전제로 하고, 이하에서는 이 사건에서 준강간죄의 미수범 성립이 분명하다는 점에 관하여만 준강간죄의 구성요건을 중심으로 보충하고자 한다.\\n나. 준강간의 고의와 실행의 착수에 관하여\\n1) 불능미수는 미수범의 한 형태이고, 미수범의 성립은 고의와 실행의 착수가 있어야 하는 한편 범죄의 미완성을 요건으로 한다.\\n2) 형법 제299조는 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자’를 준강간죄로 처벌하도록 규정하고 있다. ‘심신상실’이란 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 판단을 할 수 없는 상태를 말하고, ‘항거불능’이란 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 말한다. ‘이용’이라 함은 피해자가 위와 같은 심신상실이나 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 이를 간음을 용이하게 하는 방편으로 씀을 의미한다. 따라서 준강간의 고의는, 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고, 이를 이용하여 간음할 의사로(확정적 고의), 혹은 그러한 상태를 이용하여 간음하는 것도 상관없다는 내심의 의사로(미필적 고의) 실행에 착수한 경우 인정된다.\\n3) 범죄의 실행의 착수는 구성요건에 해당하는 행위 또는 구성요건적 행위와 밀접한 행위를 개시한 때에 인정된다. 준강간죄의 경우 예를 들어 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 성기 등을 만지는 행위를 한 시점이면 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 있다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조). 대법원은 위 사안에서 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어난 경우에도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다고 판단한 바 있다.\\n4) 이 사건에서 준강간의 고의가 없었다는 피고인의 상고이유 주장이 그 이유가 없음은 다수의견에서 살펴본 바와 같다. 또한 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 준강간의 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위를 하였음도 넉넉히 인정할 수 있다. 반대의견도 명시적으로 밝히고 있지는 않지만 이를 전제하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 피고인의 행위는 불가벌적 불능범에 해당하지 않는 한 준강간죄의 미수범에 해당한다고 보아야 한다.\\n다. 간음과 미수범 성립의 배타성 여부에 관하여\\n1) 그럼에도 반대의견이 미수범의 성립 자체에도 의문을 제기하는 것은 이 사건에서 간음이 있었다는 사실에 연유하는 바가 크다고 생각한다. 이 부분 반대의견의 논지를 요약하면 다음과 같다. 이 사건에서 간음이라는 구성요건결과가 발생하였고, 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었다. 그러므로 형법 제27조에서 말하는 결과의 발생이 불가능한 경우에 해당하지 않으며, 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니다.\\n이와 같이 반대의견은 구성요건결과가 발생하였다고 하면서도 기수는 물론 미수범도 성립하지 않는다고 하고, 불능미수가 성립하지 않는다고 하면서도 장애미수의 성립 여부에는 침묵하고 있다. 반대의견의 논리적 모순을 지적하기 위하여 먼저 간음과 범죄의 완성 또는 기수 성립의 관계에 관하여 살펴본다.\\n2) 국어사전에서는 ‘간음’의 뜻을 ‘부정한 성관계’ 또는 ‘주로 배우자 이외의 사람과의 성관계’를 이른다고 풀이하고 있다. 이에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ‘간음’이라는 용어에는 부정적 내용이 포함되어 있기는 하지만, 강압적 요소 또는 상대방의 명시적·추정적 의사에 반하는 성관계의 의미까지는 포함되어 있지 않다고 봄이 일반적이다. 그러므로 간음을 성적 자기결정권의 침해와 곧바로 연결시키는 것은 행위 또는 행위의 사실적 결과와 보호법익의 침해에 대한 혼동을 야기하므로 구별하여 사용할 필요가 있다. 이를 전제로 강간죄나 준강간죄의 구성요건을 다시 살펴보면, 강간죄나 준강간죄는 간음 자체를 처벌하는 것이 아니라 폭행·협박으로 피해자의 거부의사를 억압하는 등 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 방법으로 간음이 이루어졌을 때 이를 범죄로 규정하고 처벌하는 것이다. 따라서 피고인이 목적 내지 의욕한 대로 간음이 이루어졌다 하더라도, 폭행이나 협박에 의하여 혹은 피해자의 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 것이 아니라면 강간죄나 준강간죄는 기수에 이르렀다고 할 수 없게 된다.\\n이와 같이 피고인이 목적 내지 의욕한 바가 실현됐음에도 인과관계의 결여로 인하여 범죄의 기수가 부정되는 사례는 공갈죄나 사기죄의 경우 자주 거론된다. 공갈죄의 경우 갈취의 고의로 폭행이나 협박을 하였으나 실제로 피해자가 외포되지는 않은 채 다른 이유로 처분행위를 했다면 피고인은 재물의 취득이라는 의욕한 결과를 얻었으나 공갈죄는 기수로 평가되지 않는다. 사기죄의 경우에도 편취의 의사로 기망행위를 했으나 피해자가 착오에 빠지지 않았음에도 다른 이유로 재물을 교부했다면 마찬가지이다. 피고인의 폭행이나 협박 등과 피해자의 처분행위 사이에 인과관계가 부정되기 때문이다. 강간죄와 준강간죄에서도 피고인이 목적 내지 의욕한 결과가 발생했더라도 인과관계의 결여로 미수범은 성립할 수 있다. 범죄의 미완성은 구성요건적 결과가 발생하지 않은 것을 의미하며, 행위자가 그 목적을 달성했느냐에 의하여 결정되는 것이 아니다.\\n3) 나아가 피고인의 폭행이나 협박에 의하여 또는 심신상실이나 항거불능의 상태를 이용한 행위에 의하여 간음이 이루어지지 않은 이상 피해자의 성적 자기결정권의 침해가 없거나 침해의 위험성도 없으므로 미수범도 성립할 수 없는 것 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 우리는 이러한 의문이 혹시 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이나 그러한 정도의 상태를 이용하지 않고서는 피해자에게 성관계를 강요하는 것이 불가능하다는 편견에 기반한 것이 아닌지 돌아보아야 한다.\\n준강간죄에서 ‘항거불능의 상태’를 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 해석하는 데에는 강간죄 성립에 있어 폭행·협박의 정도를 가장 엄격하게 요구하는 최협의설의 입장과의 균형이 한 요인이 되고 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 그리고 강간죄에서 폭행·협박의 정도를 최협의로 제한하는 오래된 근거 중 하나는, 항거불능 또는 현저한 항거곤란의 정도가 아니고서는 피해자의 의사에 반하여 강간하는 것이 불가능하다는 관념이다. 그러나 이는 피해자의 의사를 자의적으로 해석하여, 피해자가 사력을 다하여 대항하지 않았다면 피해자는 성관계에 동의한 것이고 고로 피해자의 성적 자기결정권의 침해는 없다는 비약적 결론과 크게 다르지 않다. 위 두 가지 상황 사이에는 넓은 간극이 있다. 일상에서도 우리는 예기치 못한 공격에 평소 이성적으로 상상했던 것과는 달리 실망스럽게도 제대로 대처하지 못하는 경우가 종종 있다. 객관적·사후적으로 볼 때에는 사소한 공격행위일지라도 당시의 구체적 상황에서는 심각한 두려움을 느끼거나 심리적·육체적 마비나 혼란을 겪을 수도 있다. 게다가 부조리하고 비정상적인 범죄 상황에서 피해자에게만 합리적이고 바람직한 선택을 강요하여 이에 실패했다고 비난하는 우를 범해서는 안 된다. 즉, 강간죄와 준강간죄를 규정한 형법규범과 대법원이 그 해석을 통하여 요구하는 정도의 폭행·협박이나 항거불능 상태의 이용에 의하지 않은 간음이라 하더라도 실제 피해자의 성적 자기결정권이 침해되는 경우가 충분히 있을 수 있다. 그리고 그 가능성은 구성요건적 행위를 엄격하게 해석할수록 커진다.\\n이 사건으로 돌아와 보면, 위에서 보았듯이 준강간죄의 불능미수의 성립 여부만이 이 사건의 쟁점이다. 그러므로 피고인의 착오로 인하여 피해자의 항거불능 상태를 이용한 간음이 객관적으로 불가능했으나, 당시 피고인이 인식한 사정을 놓고 객관적으로 평가할 때 기수에 이를 위험성이 있었다면 불능미수의 성립은 인정된다. 그리고 이는 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수했으나 간음에 이르지 못한 경우에도 긍정된다. 그런데 오히려 피고인이 의욕한 대로 간음이 실현됐다는 사실을 들어 피해자의 성적 자기결정권이 침해될 위험성이 없었다고 한다면 이는 본말이 전도된 해석이라고 할 수밖에 없다. 결론적으로 형법상 준강간죄의 구성요건과 불능미수의 요건에 기한 다수의견의 해석은 죄형법정주의의 원칙에 부합한다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2007도3687]\": \"판시사항\\n[1] 불능범의 의미\\n\\n\\n[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.\\n\\n\\n[2] 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 ‘초우뿌리’나 ‘부자’ 달인 물을 마시게 하여 피해자를 살해하려다 미수에 그친 행위가 불능범이 아닌 살인미수죄에 해당한다고 본 사례.\\n\\n사건\\n2007도3687 살인, 살인음모, 살인미수\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이성환\\n\\n원심판결\\n서울고법 2007. 4. 19. 선고 2007노78 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1998. 10. 23. 선고 98도2313 판결 참조).\\n기록에 의하면 ‘초우뿌리’나 ‘부자’는 만성관절염 등에 효능이 있으나 유독성 물질을 함유하고 있어 과거 사약(사약)으로 사용된 약초로서 그 독성을 낮추지 않고 다른 약제를 혼합하지 않은 채 달인 물을 복용하면 용량 및 체질에 따라 다르나 부작용으로 사망의 결과가 발생할 가능성을 배제할 수 없는 사실을 알 수 있는바, 원심이 그 설시 증거를 종합하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1과 공모하여 일정량 이상을 먹으면 사람이 사망에 이를 수도 있는 ‘초우뿌리’ 또는 ‘부자’ 달인 물을 피해자( 공소외 1의 남편)에게 마시게 하여 피해자를 살해하려고 하였으나 피해자가 이를 토해버림으로써 미수에 그친 행위를 불능범이 아닌 살인미수죄로 본 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하고 거기에 앞서 본 불능범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제2, 3점에 대하여\\n원심이 그 설시의 증거를 종합하여, 피고인이 전화통화를 하면서 공소외 1에게 피해자를 넥타이로 목을 졸라 죽이라는 취지로 조언하고 이에 따라 공소외 1과 공소외 2는 넥타이로 피해자의 목을 졸라 살해한 사실을 인정하여 피고인을 살인죄의 공동정범으로 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 77도4049]\": \"판시사항\\n불능범의 위험성 판단기준\\n\\n판결요지\\n불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하므로 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 행위가 불능범이 아니라고 인정하려면 위와같은 사정을 놓고 객관적으로 제약방법을 아는 과학적 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있어야 한다.\\n\\n사건\\n77도4049 습관성의약품관리법위반,사기미수\\n\\n피고인,상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 한봉세, 김태형\\n\\n원판결\\n서울고등법원 77.12.9. 선고 77노1291 판결\\n\\n주문\\n원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n변호인들의 상고이유를 판단한다.\\n원판결은 1심 판결을 끌어 피고인이 에페트린과 빙초산등 화공약품을 혼합하고 섭씨 80도-90도로 가열하여 메스암페타민(속칭 히로뽕)1 키로그람을 제조했으나 그의 제조기술과 경험부족으로 히로뽕 완제품 아닌 염산메칠에페트린을 생성시켰을 뿐으로 미수에 그친 사실을 인정하고 그가 예비한 염산메칠에페트린으로 메타암페타민을 생성하기 위하여서는 염산에페트린이 원료로 사용되어야 하고 염산에페트린은 염산메칠에페트린에 의하여 생성시킬 가능성을인정할 수 있으나 피고인의 소위는 결코 불능범일 수 없다는 취지로 판단하였다.\\n살피건대 원판결은 피고인이 수사과정에서 한 진술을 토대로 하여 피고인이히로뽕을 만들려고 뜻을 두고 원설시방법으로 만들어 놓고보니 뜻밖에 다른염산메칠에페트린이였으니 미수다라는 취지이나 검사작성의 증인 김정현, 이영숙의 각 심문조서 기재로서 피고인이 위 김정현으로부터 염산메칠에페트린1.5키로그람을 30만원주고 매입한 사실이 충분히 인정될 수 있고 기록에 의하면 염산메칠에페트린은 감기약, 해열제인 일반의약품이라는 것인데 그러한 염산메칠에페트린을 사들인 일이 습관성의약품 제조의 실행의 착수라고는 할 수없다. 원판결은 피고인의 자백을 중시했으나 위와 같이 염산메칠에페트린을사들인 사실이 인정될 수 있는 사정밑에서는 수사도중에서의 엄문으로 자백했다는 피고인의 공판정에서의 변소도 고려에 넣을 때 자백을 믿어 증거로 판단함은 경험에 반한다고 하겠다. 또 사들인 것이원판결 인정의 생성물질과 다른것이라는 사정이 인정되지 아니하는 한 동일물질로 아니볼 수 없는 우리 경험이다. 그렇다면 원판결이 본건에서 실행의 착수가 있다고 인정한데에는 경험법칙을 위배한 채증으로 사실을 오인한 것이 아니면 실행의 착수의 법리를 오해하므로 결과에 영향을 준 위법을 남겼다고 하리니 이점을 말하는 논지는 이유있어 다른점을 따질 나위없이 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.\\n다음 가정판단에 들어가 본다. 원판결은 피고인이 생성시켰다고 인정한 염산메칠에페트린이 화학작용을 일으키면 메칠기를 뺄 수 있고그렇게 되면 염산에페트린이 될 수 있어 히로뽕의 제조원료가 되니 위험성이 있어 불능범이 아니라는 판단을 하였는데 위험성이 인정되면불능범이 될 수 없다는 판단은 옳으나 아래와 같은 위법이 있다.\\n즉 원심이 끌어 쓴 증거에 의하여서는 염산메칠에페트린에서 염산기를 빼낼수 있음이 인정될 수 없다고 인정될 수 있어 원심인정에는 심리미진 아니면증거를 잘못 해석한 위법이 있음을 숨길 수 없고, 본건 피고인의 행위의 위험성을 판단하려면 피고인이 행위당시에 인식한 사정 즉 원심이 인정한 대로라면 에페트린에 빙초산을 혼합하여 80-90도의 가열하는 그 사정을 놓고 이것이객관적으로 제약방법을 아는 일반인(과학적 일반인)의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따졌어야 할 것이어늘 이점 심리절차 없이 다시 말해서 어째서 위험성이 있다고 하는지 그 이유를 밝힌바 없어 위험성이 있다고판단한 조치에는 이유불비의 위법 아니면 불능범 내지는 위험성의 법리를 오해한 잘못이 있다고 하리니 이점을 들고 있는 논지 부분도 이유없다고 할 수없다.\\n이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2005도8105]\": \"판시사항\\n[1] 불능범의 위험성 판단 기준\\n[2] 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다.\\n[2] 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 사기죄의 불능범에 해당한다고 한 사례\\n\\n사건\\n2005도8105 사기미수\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n전주지법 2005. 10. 7. 선고 2005노1035 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n불능범의 판단 기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 하고( 대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결 참조), 한편 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있으므로, 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다고 하더라도 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않는다고 할 것이다.\\n같은 취지에서 원심이, 채용 증거에 의하여 피고인이 공소외 1로부터 소송비용 명목으로 공소외 2를 통하여 100만 원을 이미 송금받았음에도 불구하고 공소외 1을 피고로 하여 종전에 피고인이 공소외 1을 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기하였다가 담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하한 사실을 인정한 다음, 피고인이 제기한 이 사건 손해배상금 청구의 소는 소의 이익이 흠결된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없어 피고인이 승소할 수 없다는 것이고, 그렇다면 피고인의 이 부분 소송사기 범행은 실행 수단의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없다 할 것이어서 소송사기죄의 불능미수에 해당한다고 볼 수 없으므로 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 이 부분 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 불능미수에 있어서의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 2.
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다. 검사는 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020. 8. 4. 위 판결이 확정되었다. 검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다. 변호인의 주장은 타당한가?
[ "공범의 범위에 형법 총칙상 공범(공동정범, 교사범, 종범 등) 이외에 대향범 관계에 있는 자(뇌물교부죄와 뇌물수수죄 사이와 같은)가 포함되는지 여부를 문제점으로 정확히 지적하고 있는지", "乙과 공범 관계에 있는 甲, 乙과 대향범 관계에 있는 丙을 구별하여 공소시효 정지 여부를 검토하고 있는지", "甲에 대한 공소시효 정지 여부를 판단할 때 형사소송법 제253조 제2항을 언급하며, 공범 중 1인에 대한 공소제기가 다른 공범자에게도 효력이 미치고 당해 사건의 재판 확정 시까지 진행이 정지됨을 설명하는지", "乙에 대한 공소제기(2019.8.5.)부터 유죄판결 확정(2020.8.4.)까지의 기간(1년)이 甲의 공소시효 진행 정지 기간임을 정확히 계산하고 있는지", "甲의 뇌물취득 범죄 종료시점(2013.8.5.)과 뇌물취득죄의 공소시효 기간(7년)을 정확히 명시하고, 정지된 기간(1년)을 더하여 공소시효가 2021.8.4. 또는 2021.8.5.경 만료됨을 계산하는지", "甲에 대한 검사의 공소제기일(2021.12.5.)이 공소시효 만료일 이후이므로 甲에 대한 공소시효가 완성되었다고 결론 내리는지", "丙에게 형사소송법 제253조 제2항의 '공범' 규정이 적용되는지에 대한 판례의 입장을 제시하며, 위 조항의 엄격 해석 원칙과 피고인에게 불리한 확장 해석 금지 원칙을 설명하는지", "판례가 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 형사소송법 제253조 제2항의 '공범'에 포함되지 않는다고 판시하였음을 언급하는지", "판례의 입장을 근거로 乙에 대한 공소제기가 丙의 공소시효 진행을 정지시키지 않음을 명확히 설명하는지", "丙의 뇌물교부 범죄 종료시점(2013.8.5.)과 뇌물교부죄의 공소시효 기간(7년)을 정확히 명시하고, 丙의 공소시효가 2020.8.4. 또는 2020.8.5.경 만료됨을 계산하는지", "丙에 대한 검사의 공소제기일(2021.12.5.)이 공소시효 만료일 이후이므로 丙에 대한 공소시효가 완성되었다고 결론 내리는지", "甲과 丙 모두에 대하여 공소시효 완성을 이유로 형사소송법 제326조 제3호에 따른 면소판결을 선고해야 한다고 결론 내리는지", "변호인의 주장이 타당하다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2012도4842]\": \"판시사항\\n형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’을 해석할 때 고려하여야 할 사항 / 이른바 대향범 관계에 있는 자 사이에서 각자 상대방 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되는지 여부(소극) / 형사소송법 제253조 제2항의 ‘공범’에 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자가 포함되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n형사소송법 제248조 제1항, 제253조 제1항, 제2항에서 규정하는 바와 같이, 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석할 때에는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 하고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다.\\n뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다.\\n이러한 점들에 비추어 보면, 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.\\n\\n사건\\n2012도4842 제3자뇌물교부\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울고법 2012. 4. 13. 선고 2011노2616 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 판단한다.\\n1. 형사소송법은 제248조 제1항에서 “공소는 검사가 피고인으로 지정한 사람 외의 다른 사람에게는 그 효력이 미치지 아니한다.”고 규정하고, 제253조 제1항에서 “시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서 “공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다.”고 규정하고 있다.\\n이와 같이 형사소송법은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데, 위 공범의 개념이나 유형에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 형사소송법 제253조 제2항의 공범을 해석함에 있어서는 공범 사이의 처벌의 형평이라는 위 조항의 입법 취지, 국가형벌권의 적정한 실현이라는 형사소송법의 기본이념, 국가형벌권 행사의 대상을 규정한 형법 등 실체법과의 체계적 조화 등의 관점을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 특히 위 조항이 공소제기 효력의 인적 범위를 확장하는 예외를 마련하여 놓은 것이므로 원칙적으로 엄격하게 해석하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장하여 해석해서는 아니 된다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도15137 판결 참조).\\n뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 이른바 대향범 관계에 있는 자는 강학상으로는 필요적 공범이라고 불리고 있으나, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서, 2인 이상이 가공하여 공동의 구성요건을 실현하는 공범관계에 있는 자와는 본질적으로 다르며, 대향범 관계에 있는 자 사이에서는 각자 상대방의 범행에 대하여 형법 총칙의 공범규정이 적용되지 아니한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도6969 판결 참조).\\n이러한 점들에 비추어 보면 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 ‘공범’에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다고 해석할 것이다.\\n2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 검사는 2011. 6. 29. 피고인에 대하여 “피고인이 공소외 1과 공모하여 2005. 2. 3. 공소외 2에게, 이 사건 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 부천시청 체비지 담당공무원 공소외 3에게 전달해 달라며 6,000만 원을 교부하였다.”는 사실로 공소를 제기하였고, 한편 공소외 1과 공소외 2 및 공소외 3에 대하여는 2006. 1. 10. 각각 제3자 뇌물교부죄, 제3자 뇌물취득죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 공소가 제기되어, 2007. 4. 20. 서울고등법원에서 공소외 1에게는 징역 1년, 공소외 2에게는 징역 1년 6월, 공소외 3에게는 징역 3년의 유죄판결이 선고되었으며, 공소외 1에 대한 유죄판결은 2007. 4. 27. 상고기간 경과로, 공소외 2와 공소외 3에 대한 유죄판결은 2007. 7. 27. 이들의 상고가 기각됨으로써 각각 확정되었음을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계에 따르면, 이 사건 공소는 피고인의 범행이 종료된 때부터 6년 147일 만에 제기된 것이어서 피고인과 공범 관계인 공소외 1에 대한 유죄판결 확정일을 기준으로 계산한 공소시효 정지기간인 1년 107일을 제외하더라도 이 사건 범죄의 공소시효 기간인 5년이 지나서 제기된 것이 된다.\\n3. 그러므로 피고인에 대한 이 사건 공소가 피고인의 범행이 종료된 때부터 공범인 공소외 1에 대한 공소제기로 인하여 공소시효가 정지된 기간을 제외하고도 이미 5년이 지난 후에 제기된 것이라고 본 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형사소송법 제253조 제2항의 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n따라서 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 3.
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 위 사례 (1)에서 1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 乙에게 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서 乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다. 항소심의 판결은 적법한가?
[ "피고인 乙만 항소하였으므로 불이익변경금지의 원칙(형사소송법 제368조)이 적용됨을 언급하는지", "제1심의 형과 항소심의 형을 비교하여 불이익변경에 해당하는지 여부가 문제됨을 제시하는지", "불이익변경의 판단기준으로 형식설과 실질설이 대립함을 언급하는지", "판례 및 통설이 실질설의 입장임을 명시하는지", "판례가 불이익변경 판단 시 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단해야 한다고 설명하는지", "판례가 불이익변경 판단 시 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 병과형, 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가 여부에 의하여 판단해야 함을 언급하는지", "사안에서 제1심이 선고한 형이 '징역 2년 6월'임을 명시하는지", "사안에서 항소심이 선고한 형이 '징역 2년 6월 및 집행유예 5년'과 '벌금 100,000,000원'임을 명시하는지", "항소심이 제1심이 선고하지 아니한 '벌금 100,000,000원'을 추가한 사실을 구체적으로 언급하는지", "징역형과 집행유예만을 놓고 볼 때보다 벌금형의 추가가 실질적인 불이익을 초래할 수 있음을 논거로 제시하는지", "집행유예의 실효나 취소 가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고려하여 불이익 여부를 판단해야 함을 설명하는지", "항소심의 형이 제1심의 형보다 실질적으로 무거워 피고인에게 불이익하다고 결론 내리는지", "항소심의 판결이 불이익변경금지의 원칙에 위배되어 위법하다는 최종 결론을 도출하는지" ]
10
[ "{\"[대법원 97도1716]\": \"판시사항\\n[1] 불이익변경 여부의 판단 기준\\n\\n\\n[2] 제1심에서 징역 1년 6월 형의 3년간 집행유예를, 환송 전 원심에서 징역 1년 형의 선고유예를 각 선고받은 데 대하여, 환송 후 원심에서 벌금 40,000,000원의 형과 금 16,485,250원의 추징의 선고를 모두 유예한 경우, 불이익변경 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 한다.\\n\\n\\n[2] 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였다면, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없다.\\n\\n사건\\n97도1716 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반{(재산국외도피), 예비적 죄명 : 외국환관리법위반}\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 유현석\\n\\n환송판결\\n대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결\\n\\n원심판결\\n서울고법 1997. 6. 13. 선고 96노799 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 제1, 2점에 대하여\\n기록에 의하면, 당원은 1996. 4. 9. 이 사건에 관한 환송 전 원심판결(서울고등법원 1995. 12. 14. 선고 94노2246 판결)을 파기환송함에 있어, 피고인이 1988. 3. 28.경부터 1994. 3. 10.경까지 사이에 101회에 걸쳐 미화를 미국에 있는 피고인이나 피고인의 처인 공소외인 명의의 예금구좌에 송금한 행위 중 판시 제1, 3, 4회 송금시 그 송금액수가 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과하였는데, 과연 어떠한 경위에서 당시의 외국환관리규정에 위배하여 외국환은행에서 이러한 송금이 이루어졌는지 기록상 불분명하므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리한 다음, 그 송금행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반행위에 해당하는지 여부를 확정하여야 하는데도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 위 제1, 3, 4회 송금행위를 나머지 98회의 송금행위와 함께 대한민국의 재산을 국외에 이동하여 도피시킨 것으로서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 해당한다고 판단하였으니 위법하다고 판단하였는바, 위 환송판결이 있은 후 원심은 피고인에게 위 제1, 3, 4회 송금시 외국환은행이 당시 시행중이던 외국환관리규정상의 대외송금한도액을 초과한 금액의 대외송금을 허가하여 피고인이 위 미국 내 예금구좌에 미화를 송금하게 된 경위에 대한 석명을 구한 결과, 위 제1, 3, 4회 송금의 관련서류가 보존기간 경과로 폐기되어 제출할 수 없다고 하는 한국외환은행 태평로지점장의 확인서를 제출받고, 검사의 피고인에 대한 신문을 통하여 피고인이 한국은행 총재로부터 미화 165,000$의 해외투자허가를 받았으나 그 금액은 피고인이 미국 내에서 인삼농장을 경영하기 위하여 현지법인을 설립하고 토지를 구입할 비용으로 부족하므로 타인명의를 차용하여 송금한 것이라는 피고인의 진술을 들은 후, 위와 같은 증거들에다가 원심이 취신한 증거들에 의하여 피고인의 위 제1, 3, 4회 송금행위는 일응 관련 법령에 의하여 그 허가권을 위임받은 한국외환은행장이 요구하는 절차에 따라 그 지급허가를 받아 지급한 것으로 추정할 수 있으나, 피고인은 한국은행총재로부터 해외투자금액 미화 165,000$의 해외투자허가를 받고 미국 내에서 인삼농장 경영을 위한 토지구입비조로 미화 90,000$을 송금하였으나 이로써는 현지법인설립 및 토지구입비로 부족하게 되자, 피고인 명의로 또는 타인 명의를 차용하여 그 용도를 은닉한 채 그 지급허가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 행위는 법령을 위반하여 그 재산을 국외로 이동하여 도피시킨 것이라고 판단한 것이니, 원심의 위 인정판단은 환송판결의 취지에 따른 증거조사 후 환송판결 이전에 제출된 증거들과 환송판결 후 제출된 증거들을 종합하여 한 것이라 할 것이다.\\n따라서 원심의 위 인정판단이 소론과 같이 당원의 환송판결의 기속력을 벗어난 것이라 할 수 없고, 관계 증거와 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하며, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 등 관계 법령을 잘못 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.\\n2. 제3점에 대하여\\n불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 할 것이다(당원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결, 1990. 4. 10. 선고 90도16 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도2894 판결 등 참조).\\n위 견해와 달리 주문을 개별적·형식적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하므로 새로운 형이나 부가적 처분이 추가된 경우에는 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다는 취지의 견해를 표명한 바가 있는 당원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 당원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.\\n그런데 기록에 의하면, 피고인에 대하여 제1심이 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 환송 전 원심은 제1심판결을 파기하고 징역 1년 형의 선고를 유예하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고하여 당원이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하자, 환송 후 원심은 제1심판결을 파기하고, 벌금 40,000,000원 형과 금 16,485,250원 추징의 선고를 모두 유예하였음을 알 수 있는바, 환송 후 원심이 제1심이나 환송 전 원심보다 가볍게 그 주형을 징역 1년 6월 형의 집행유예 또는 징역 1년 형의 선고유예에서 벌금 40,000,000원 형의 선고유예로 감경한 점에 비추어, 그 선고를 유예한 금 16,485,250원의 추징을 새로이 추가하였다고 하더라도, 전체적·실질적으로 볼 때 피고인에 대한 형이 제1심판결이나 환송 전 원심판결보다 불이익하게 변경되었다고 볼 수는 없으므로 이와 배치되는 주장을 하는 소론은 채용할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2012도7198]\": \"판시사항\\n[1] 불이익변경금지 원칙의 의미 및 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 판단하는 기준\\n[2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용할 때에는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는데, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다.\\n[2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 26,150,000원 및 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성과 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2012도7198 뇌물수수\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n서울서부지법 2012. 5. 31. 선고 2012노167 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기한이 경과하여 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 공소외인으로부터의 뇌물수수의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2. 가. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로서, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이러한 불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 하는바, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지의 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 제1심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 26,150,000원을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 원심은 제1심과 마찬가지로 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편 제1심이 누락한 수뢰액 관련 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정된 것) 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치) 및 추징 26,150,000원을 선고하였음을 알 수 있다.\\n앞서 본 법리에 따라 제1심이 선고한 형과 원심이 선고한 형의 경중을 비교해 볼 때 제1심이 선고한 ‘징역 1년 6월’의 형과 원심이 선고한 ‘징역 1년 6월에 집행유예 3년’의 형만을 놓고 본다면 제1심판결보다 원심판결이 가볍다 할 수 있으나, 원심은 제1심이 선고하지 아니한 벌금 50,000,000원(1일 50,000원으로 환산한 기간 노역장 유치)을 병과하였는바, 집행유예의 실효나 취소가능성, 벌금 미납 시의 노역장 유치 가능성 및 그 기간 등을 전체적·실질적으로 고찰하면 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 할 것이다.\\n결국 피고인만이 항소한 이 사건에서 위와 같은 원심판결은 형사소송법 제368조에 규정된 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 11회 형사법 제2문 5.
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다. (2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 B방위 산업체에서 생산하여 납품하려고 하는 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다. (3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다. 위 사안에서 피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람ㆍ등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다. 이에 변호인이 불복하여 법원에 열람ㆍ등사(증거개시)를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다. ① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가, ② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가?
[ "법원의 증거개시결정(형사소송법 제266조의4)에 대한 검사의 불복 허부 문제를 주요 논점으로 다루고 있는지", "검사가 법원의 결정에 불응하는 경우 변호인의 대응방법을 주요 논점으로 다루고 있는지", "검사의 불복 허부에 대해 일반항고(형사소송법 제402조)의 방법으로 불복할 수 있다는 항고허용설과 불복이 허용되지 않는다는 항고불허설의 대립을 언급하는지", "대법원이 증거개시결정에 대한 검사의 항고가 허용되지 않는다는 항고불허설의 입장임을 언급하는지", "대법원 판례가 증거개시결정을 형사소송법 제403조에서 말하는 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'에 해당하고, 법에 별도의 즉시항고 규정이 없어 일반항고도 불가능하다는 논거를 제시하는지", "증거개시제도의 실효성과 법원의 증거개시결정의 성격에 비추어 항고불허설이 타당하다고 판단하는지", "검사가 법원의 증거개시결정을 지체 없이 이행하지 않을 경우, 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다는 점과 이로 인한 증거신청상의 불이익을 언급하는지", "검사의 지속적인 거부가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 침해할 수 있음을 언급하는지", "검사의 지속적인 거부 시 변호인이 헌법소원으로 다툴 수 있다는 점을 언급하는지", "검사는 법원의 증거개시결정에 대하여 즉시항고는 물론 일반항고(형사소송법 제402조)로도 불복할 수 없다고 결론 내리는지", "丙의 변호인은 검사가 법원의 증거개시결정을 지체 없이 이행하지 아니한 때에는 해당 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다고 주장할 수 있다고 결론 내리는지", "丙의 변호인은 검사가 계속 거부하는 경우에는 헌법소원으로 다툴 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[헌재 2009헌마257]\": \"판시사항\\n1. 주관적인 권리보호이익이 소멸하였음에도 예외적으로 심판의 이익이 존재한다고 본 사례 \\n 2. 변호인의 수사서류 열람·등사권과 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리와의 관계 \\n 3. 수사서류 열람·등사 허용 결정의 효력과 이에 따르지 아니한 검사의 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극) \\n 4. 법원의 수사서류 열람·등사 허용결정에도 불구하고 검사가 열람·등사를 거부하는 경우, 수사서류 각각에 대한 열람·등사 거부의 정당한 이유가 있는지 여부를 판단할 필요성(소극)\\n\\n판결요지\\n1. 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 이미 열람·등사를 마쳤으므로, 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않는다. 그러나 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람·등사신청권이 인정되고, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었는바, 이 사건의 경우 이러한 불복절차에 따른 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 검사가 따르지 않은 경우로서 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바 없고, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크다고 할 것이므로, 비록 청구인들의 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다. \\n 2. 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 \\n열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다. \\n 3. 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람ㆍ등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. 그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다. \\n 4. 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사 \\n서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다. \\n 재판관 이동흡의 보충의견 \\n 형사소송법 제266조의3, 4에 규정된 수사기록 열람·등사 관련조항의 취지는 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사신청권이 형해화되지 않게 함으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 한편, 열람·등사로 인하여 국가안보 등 중대한 공익이 침해되는 등의 폐해가 발생하지 않도록 검사나 법원이 신중한 판단을 하게 하는 데 있다할 것이다. \\n 그런데 법원의 수사서류 열람·등사에 관한 결정은 당사자 및 관련 이해관계인들과 공익에 중대한 영향을 미칠 수 있고, 잘못된 법원의 결정에 대하여는 이를 시정할 기회가 주어져야 한다는 점에 비추어 볼 때, 이러한 결정에 대하여는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 법적으로 효과적인 불복수단을 명문의 특별규정으로 마련해 주는 것이 필요하다. \\n 한편, 명문의 특별규정이 없는 현행 형사소송법 하에서도 법원의 열람·등사 허용 결정은 형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결 전 소송절차에 관한 결정이 아니고, 형사소송법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 해석함이 상당하며, 따라서, 검사로서는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다. \\n 그러나 수사서류 열람·등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 보면, 입법론적으로는 법원의 열람·등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로서, 집행정지효가 없는 보통항고보다는, 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등에 대하여 인정되는 제도로서, 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문의 규정으로 허용하는 것이 필요하다. 따라서 입법자로서는 실효성 있는 불복수단을 명문으로 규정하지 않음으로써 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위하여 \\n법원의 열람·등사에 관한 결정에 대한 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류 열람·등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사 신청권을 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다. 나아가 이는 검사 및 피고인 등에게 실효 성 있는 불복수단을 마련해 준다는 차원에서도 바람직하다고 할 것이다. \\n 재판관 김희옥의 반대의견 \\n 청구인들의 변호인들이 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람·등사를 마침으로써 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구에는 주관적 권리보호이익이 없다. \\n 그리고, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 형사소송법에 의하면, 검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 따라 피고인 측에 열람·등사를 허용하거나, 이에 불복하고자 할 경우 형사소송법 제402조에 의한 항고에 의하여 다투어야 하고, 검사가 단순히 법원의 결정에 따르지 아니한다면 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되며, 이는 해당 서류 등과 관련된 구체적인 사실관계에서의 증명력에도 실질적 영향을 주게 된다. 한편 형사소송법 제266조의3 제1항 각 호에서 규정한 열람·등사의 대상이 되는 서류 등은 검사가 유죄 입증을 위하여 신청할 증거 및 그 증명력에 관한 것이거나 피고인 또는 변호인의 법률상·사실상 주장에 관련된 것들인 점, 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 당해 사건의 담당 법원이 구체적인 개별 서류 등을 대상으로 열람·등사 등을 허용할 것을 명할 때에는 이를 허용할 경우의 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성 등 제반 사정을 모두 고려한다는 점 등에 비추어보면, 무죄추정의 원칙에 따라 공소사실에 관한 입증책임을 지는 검사가 입는 위와 같은 소송상 불이익의 가능성은 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 법원 결정의 실효성을 확보하고 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 기능을 한다고 할 것인바, 검사가 형사소송법 제266조의4의 규정에 근거한 법원의 결정에 따르지 아니하고 같은 유형의 침해행위를 반복할 위험이 있다거나 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요하다고 보기는 어렵다. \\n 따라서, 이 사건 심판청구는 그 주관적 목적이 이루어졌을 뿐만 아 \\n니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 권리보호이익이 없어 부적법한 것으로서 각하하여야 한다.\\n\\n사건\\n2009헌마257 열람·등사 거부처분취소\\n\\n청구인\\n김○환 외 3인 \\n 청구인들 대리인 \\n 1. 법무법인 창조 \\n 담당변호사 이덕우 \\n 2. 법무법인 동서파트너스 \\n 담당변호사 한택근 외 1인 \\n 3. 법무법인 로텍 \\n 담당변호사 권정순 \\n 4. 변호사 권영국 외 7인 \\n 피청구인 서울중앙지방검찰청 검사\\n\\n주문\\n서울중앙지방법원 2009고합153, 168(병합) 특수공무집행방해치사 등 사건에 관하여 2009. 4. 14. 법원이 한 열람·등사 허용 결정에 따라 청구인들의 \\n변호인들이 [별지 1] 기재 서류에 대하여 한 열람·등사 신청 중 비고란 기재 1, 2차 교부본을 제외한 나머지 부분에 대하여 2009. 4. 16. 피청구인이 이를 거부한 것은, 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이므로 헌법에 위반됨을 확인한다.\\n\\n이유\\n1. 사건개요와 심판대상 \\n 가. 사건개요 \\n (1) 청구인들은 2009. 1. 19. 03:00경부터 같은 달 20. 07:10경까지 서울 용산구 한강로 2가에 있는 ○○당 건물에 침입하여, 건물 옥상에 망루를 짓고 점거 농성을 하면서 화염병을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산에 위험을 발생하게 하는 한편, 위험한 물건을 휴대하여 시위진압에 관한 경찰관들의 정당한 공무집행을 방해하고, 이로 인하여 경찰특공대원 1명을 사망에 이르게 함과 동시에 경찰특공대원 13명으로 하여금 상해를 입게 하였다며, 특수공무집행방해치사죄 등으로 공소가 제기되었다{서울중앙지방법 2009고합153, 168(병합)}. \\n (2) 청구인들의 변호인들(이하 ‘변호인들’이라 한다)은 2009. 3. 25. 피청구인에게 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호, 제4호에 따라 [별지 1] 기재 서류의 열람·등사를 신청하였으나, 피청구인은 2009. 3. 27. 검찰사건사무규칙 제112조의3 제1항 제1호, 제3호, 제5호의 사유를 들어 그 전부에 대하여 이를 거부하였다. \\n (3) 이에 변호인들은 2009. 3. 31. 서울중앙지방법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 피청구인에게 위 서류의 열람·등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 법원은 2009. 4. 14. 위 신청이 이유 있다고 인정하여 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 피청구인에게 이 사건 또는 관련 소송 이외의 다른 목적으로 다른 사람에게 교부하거나 제시하여서는 아니 된다는 조건을 붙여 변호인들의 위 서류에 대한 열람·등사를 허용할 것을 명하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 허용 결정’이라 한다). \\n (4) 변호인들은 2009. 4. 14. 피청구인에게 이 사건 허용 결정의 사본을 첨부하여 위 서류의 열람·등사를 신청하였으나, 피청구인은 2009. 4. 16. 자신의 2009. 4. 10.자 추가 증거신청과 관련하여 위 서류 중 [별지 1]의 비고란 기 \\n재 ‘1차 교부본’의 등사만을 허용하고, 나머지 서류에 대하여는 재차 위와 같은 이유를 들어 이를 거부하였다. \\n (5) 그 후 피청구인은 자신의 2009. 4. 17.자 및 같은 달 22.자 추가 증거신청과 관련하여 2009. 4. 23. 변호인들에게 추가로 [별지 1]의 비고란 기재 ‘2차 교부본’의 등사만을 허용하고, [별지 1] 기재 서류 중 비고란 기재 1, 2차 교부본을 제외한 나머지 부분에 대해서는 여전히 이를 거부하였다(이하 ‘이 사건 수사서류’라 한다). \\n (6) 이에 청구인들은 피청구인의 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사 거부행위가 청구인들의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다며, 2009. 5. 12. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. \\n (7) 청구인들에 대한 위 형사피고사건의 항소심 재판장은 관련된 재정신청사건(서울고등법원 2009초재3341)을 함께 심리하면서 2010. 1. 14. 검사에게 위 재정신청사건 기록에 편철되어 있는 이 사건 수사서류에 대한 변호인들의 열람·등사 신청을 허용하도록 결정하였고, 이에 따라 변호인들은 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 모두 마쳤다. \\n 나. 심판대상 및 관련규정 \\n (1) 심판대상 \\n 이 사건 심판대상은, 피청구인이 2009. 4. 16. 이 사건 허용 결정에 따른 변호인들의 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사 신청을 거부한 행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. \\n (2) 관련규정 \\n [별지 2] 기재와 같다. \\n 2. 청구인들의 주장 및 피청구인의 의견 \\n 가. 청구인들의 주장요지 \\n (1) 피청구인이 법원의 이 사건 허용 결정에도 불구하고 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 거부하여 헌법상 보장된 청구인들의 기본권이 직접적으로 침해되고, 형사소송법이나 다른 법률에 이 사건 허용 결정의 이행을 강제하는 특별한 절차가 마련되어 있지 아니하며, 법원의 소송지휘권을 통하여 이 사건 수사서류에 대한 열람·등사를 받을 방법도 없으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구 이외에 달리 구제절차가 없다. \\n(2) 형사소송법 제266조의4 제5항은, 검사가 법원의 열람·등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니한 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있으나, 피고인이 열람·등사를 허용해 줄 것을 신청하는 서류 등은 피고인에게 유리하거나 검사의 공소사실을 탄핵하기 위한 경우가 대부분이므로, 법원의 허용 결정을 이행하지 않는 경우에 단순히 이를 증거로 신청할 수 없다는 것만으로는 제재수단으로서의 실효성이 없을 뿐만 아니라 오히려 열람·등사를 거부한 서류 등을 증거로 제출하지도 않고 피고인에게 개시하지도 않으려는 검사의 의도를 도와주는 결과가 초래될 뿐이다. \\n 따라서 형사소송법 제266조의4 제5항은 법원의 열람·등사 허용 결정에 대한 검사의 신속한 이행을 확보하기 위하여 검사가 ‘지체 없이’ 열람·등사 허용 결정을 이행하지 아니할 경우에 이를 증거로 신청할 수 없도록 한다는 한정적인 의미만을 가질 뿐, 검사가 해당 증거의 신청을 포기하기만 하면 법원의 열람·등사 허용 결정을 따르지 않아도 된다는 것을 의미하는 것은 아니라 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 거부행위는 법치주의 및 권력분립원칙을 위배하여 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해한다. \\n (3) 설령 형사소송법 제266조의4 제5항에 의하여 해당 증거의 신청을 포기하는 한, 검사가 법원의 열람·등사 허용결정을 이행하지 않을 수 있다고 해석된다 하더라도, 피청구인의 이 사건 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부는 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. \\n 이 사건 수사서류 중에는 이 사건 공소사실과 관련하여 청구인들과 피청구인 사이에 그 주장이 첨예하게 대립되고 있는 쟁점, 즉 농성자들이 불붙인 화염병을 던짐으로써 망루의 화재가 발생한 것인지, 경찰특공대의 진압작전이 적법한 공무집행이었는지 여부에 관하여 사실관계를 밝혀 줄 중요한 내용들이 다수 포함되어 있음에도 피청구인은 이에 대한 열람·등사를 거부하고 있으므로, 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하는 것이다. \\n 나. 피청구인의 의견요지 \\n (1) 적법요건에 관하여 \\n (가) 피청구인의 이 사건 거부행위는 행정처분의 일종인데, 청구인들은 행정소송 등의 구제절차를 거치지 아니하고 직접 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로 보충성의 원칙에 위배된다. \\n(나) 청구인들은 이 사건 허용 결정을 통하여 이미 법적인 구제조치를 받았을 뿐만 아니라, 청구인들에 대한 형사소송절차에서 변호인이 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류 일체를 열람·등사함으로써 청구인들의 주장과 같은 기본권침해의 상황은 이미 종료되었으므로, 청구인들의 권리보호이익은 소멸되었다. \\n (2) 본안에 관하여 \\n (가) 형사소송법 제266조의4 제5항은 법원의 열람·등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 않는 때에는 해당 서류에 대한 증거신청을 할 수 없도록 하는 불이익을 규정하고 있을 뿐 열람·등사를 직접 강제하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 위 조항의 해석 및 무기 각자개발의 원칙상 형사재판에서 증거로 신청하지 아니할 증거에 관해서는 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 다시 열람·등사를 제한할 수 있다고 보아야 하고, 따라서 피청구인의 이 사건 거부행위는 위 조항에 근거한 것으로서 정당하다. \\n (나) 피청구인은 청구인들에 대한 이 사건 공소사실을 인정하거나 형량을 정하는데 영향을 미칠 수 있는 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 서류에 대해서는 열람·등사를 모두 이행한 바 있고, 이 사건 수사서류는 이 사건 공소사실과는 무관하거나 중복되는 서류, 수사기관 내부의 수사보고서, 관련 사건으로 수사 중인 서류 등 열람·등사의 내재적 한계와 참고인들의 명예나 사생활 침해 등 다른 기본권과의 조화를 고려할 때 열람·등사를 거부할 만한 상당한 이유가 있는 것들이므로, 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’를 침해한다고 볼 수 없고, ‘변호인의 조력을 받을 권리’의 본질적인 부분이 침해되었다고 보기도 어렵다. \\n (다) 이 사건 거부행위가 청구인들의 기본권을 침해한다고 평가되기 위해서는 이 사건 수사서류가 청구인들의 무죄를 입증하는 데 결정적으로 중요한 증거이거나 다른 증거로 대체할 수 없는 것이어야 하는데, 이 사건 수사서류는 그러한 것들이 아니므로, 청구인들의 기본권을 침해한다고 보기 어렵다. \\n 법원의 이 사건 허용 결정도 이 사건 수사서류가 청구인들의 주장 내용과 관계있으니 이를 개시하라는 수준의 판단일 뿐 이 사건 수사서류가 청구인들의 무죄를 입증하는 데 결정적으로 중요한 증거라거나 다른 증거로 대체할 수 없는 증거라고 판단한 것이 아닐 뿐만 아니라, 실제로도 법원은 이 사건 수사서류를 제시받거나 직권으로 압수·수색하여 검토하는 등 증거조사도 하지 않은 채 이 사건 허용 결정을 하였다. \\n3. 적법요건에 대한 판단 \\n 가. 보충성원칙 \\n (1) 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없으므로(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 청구인들로서는 다른 법률에 구제절차가 있다면 이 사건 헌법소원심판 청구에 앞서 이를 거쳤어야 할 것이고, 만약 이를 거치지 않았다면 특단의 사정이 없는 한 이는 부적법한 청구라 할 것이다. \\n (2) 피청구인의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다면, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하기보다는 행정쟁송 절차를 거쳤어야 할 것이므로, 먼저 이 사건 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 보기로 한다. \\n 이 사건은 ① 변호인의 피청구인에 대한 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 신청권의 행사, ② 피청구인의 거부처분, ③ 변호인의 법원에 대한 형사소송법 제266조의4 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 허용 신청, ④ 법원의 이 사건 허용 결정, ⑤ 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 허용 결정에 따른 수사서류 열람·등사 요청 및 ⑥ 피청구인의 이 사건 거부행위의 순으로 진행되었다. \\n 여기서 피청구인의 거부처분은 변호인이 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 신청권에 근거하여 신청한 것을 피청구인이 받아들이지 않고 거부함으로써 변호인의 열람·등사권의 실현을 방해하여 이에 영향을 미치는 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이고, 따라서 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차는 행정처분에 대한 항고소송과 유사하며, 형사소송법 제417조의 준항고와 같은 성질의 것으로 볼 것이다. \\n 그리고 ① 법원의 이 사건 허용 결정은 법원이 피청구인의 거부처분에 대한 형사소송법 제266조의4 소정의 불복절차에서, 열람·등사를 허용할 경우 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려해 볼 때 피청구인의 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고, 법률에 따라 피청구인에게 그 열람·등사를 허용하도록 명한 것이고, ② 변호인의 피청구인에 대한 이 사건 허용 결정에 따른 수사서류 열람·등사 요청은 종전 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 열람·등사 신청권을 행사한 것이 아니라 이 사건 허용 결정의 이행을 촉구하는 의미에 불과하며, ③ 피청구인의 이 \\n사건 거부행위는 이 사건 허용 결정의 이행을 거절하고 있는 것이라 할 것이다. \\n 따라서 피청구인의 이 사건 거부행위는 이 사건 허용 결정상의 열람·등사 의무를 사실상 이행하지 않음으로써 수사서류에 대한 열람·등사권의 실현을 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당할 뿐, 종전의 피청구인의 거부처분과는 별도로 어떤 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위라고 보기는 어려워 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. \\n (3) 이와 달리 피청구인의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보더라도, 신설된 형사소송법 제266조의4 소정의 구제절차를 거쳐 법원으로부터 열람·등사 허용 결정을 받았음에도 피청구인이 이를 이행하지 아니한 채 다시 이 사건 거부행위를 하고 있는 상황에서, 이 사건 거부행위에 대하여 재차 행정쟁송 절차를 거치게 한들 권리구제의 실익이 없는 반복적인 절차의 이행을 요구하는 것에 지나지 않고, 권리보호이익이 소멸하여 이제는 더 이상 행정쟁송 절차에 의해서는 권리구제의 가능성이 없으므로, 청구인들에게 행정쟁송 절차를 이행할 것을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 된다 할 것이다. \\n 따라서 청구인들이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 이는 보충성원칙의 예외로서 허용된다고 보아야 할 것이다. \\n 나. 권리보호이익 \\n (1) 앞서 본 바와 같이 변호인들은 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람·등사를 마쳤으므로, 이 사건 헌법소원이 인용된다고 하더라도 청구인들의 주관적 권리구제에는 더 이상 도움이 되지 않는다고 할 수 있다. \\n (2) 그러나 헌법소원은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 하므로(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56), 이 사건의 경우 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있는지와 헌 법적 해명이 긴요한 사항인지에 대한 검토가 필요하다. \\n 먼저, 피청구인의 의견요지에서 보듯이, 피청구인은 형사소송법 제266조의4 \\n제5항 규정을 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 수사서류를 증거로 사용할 수 없는 불이익을 감수하는 한 열람·등사의 제한이 가능하다고 해석하고 있으므로, 앞으로도 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 반복될 가능성이 크다 할 것이다. \\n 다음으로 헌법재판소는 1997. 11. 27. 94헌마60 사건 및 2003. 3. 27. 2000헌마474 사건에서 변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권에 관하여 이미 헌법적 해명을 한 바 있으므로(판례집 9-2, 675, 704 및 15-1, 282, 297 참조), 이 사건에서 비슷한 논점에 대하여 재차 헌법적 해명을 할 필요가 있는지 여부가 문제된다. \\n 위 94헌마60 사건의 경우 ‘검사가 변호인의 수사서류 열람·등사신청을 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인협박, 사생활 침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 전부 거부한 것은 청구인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인한 사 건’이고, 위 2000헌마474 사건은 ‘경찰서장이 구속적부심사건 피의자의 변호인의 고 소장 및 피의자신문조서 열람·등사신청에 대하여 정보비공개결정을 한 것은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한 것으로 위헌임을 확인한 사건’이다. \\n 그런데, 위 두 사건의 경우는 모두 수사서류의 열람·등사에 관한 형사소송법의 규정들이 신설되기 전의 것으로 이 사건과는 본질적인 차이가 있다. \\n 즉, 형사소송법이 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정됨에 따라 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사서류 등에 대하여 피고인의 열람·등사신청권이 인정되고, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차가 마련되었는바, 이 사건의 경우 이러한 불복절차에 따른 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 검사가 따르지 않은 경우임에 반하여, 앞의 두 사건은 법원의 결정이 관여되지 않은 경우이므로 큰 차이가 있다. \\n 아울러, 종전의 선례(위 94헌마60 사건)에서는 검사의 열람·등사의 거부행위로 인하여 피고인의 기본권이 침해되는지 여부를 판단하기 위해서는 수사서류 각각에 대하여 거부에 정당한 사유가 있는지 여부를 살펴서 판단하여야만 하였으나, 이 사건의 경우 뒤에서 보는 바와 같이 법원의 열람·등사 허용 결정을 매개로 하고 있어 수사서류 각각에 대하여 정당한 사유가 있는지 여부를 판단할 필요가 없다는 점에서도 큰 차이가 있다. \\n (3) 소결론 \\n 그렇다면, 이 사건과 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 가능성이 크 \\n고, 형사소송법이 개정된 이후에 이 사건과 유사한 사건에 대하여 헌법적 해명이 이루어진 바 없으므로, 비록 청구인들의 주관적 권리보호의 이익이 소멸하였다 하더라도 이 사건 심판청구에 있어서는 심판의 이익이 여전히 존재한다 할 것이다. \\n 4. 본안에 대한 판단 \\n 가. 수사서류의 열람·등사와 관련 있는 기본권 \\n (1) 신속·공정한 재판을 받을 권리 \\n 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률에 의한 재판’이라 함은 형사재판에 있어서는 적어도 그 기본원리인 죄형법정주의와 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 보장되는 적법절차주의에 위반되지 않는 실체법과 절차법에 따라 규율되는 것으로서(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고, 90헌바35 결정 참조) 피고인의 방어활동이 충분히 보장되고, 실질적 당사자 대등이 이루어진 공정한 재판을 의미한다. \\n 또한 헌법 제27조 제3항은 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 하여 피고인으로 하여금 신속한 재판을 받을 권리를 기본권으로 보장하고 있다. \\n 한편, 검사는 수사의 주재자로서 범죄혐의의 유무를 명백히 하고 공소를 제기하고 이를 유지할 것인지 여부를 결정하기 위하여 사법경찰관리를 지휘하여 피의자신문, 참고인조사, 감정·통역·번역의 위촉, 사실조회, 압수·수색·검증 등 임의수사 및 강제수사를 수행한다. \\n 이처럼 검사는 국가의 방대한 인적·물적 조직을 활용하여 피의자나 그 변호인에 비하여 월등하게 우월한 증거수집 능력을 갖게 되고, 수사과정에서 많은 자료를 확보하여 일건 수사기록을 완성한다. \\n 위 수사기록 중 피고인 이외의 공동피고인이나 참고인들의 진술을 기재한 서류는 피고인의 방어권 행사와 관련하여 중요한 의미를 갖게 되는데, 그러한 수사서류에 대하여 피고인이나 변호인의 접근이 허용되지 않는다면 피고인의 방어활동이 충분히 보장되기 어렵고, 실질적 당사자 대등이 이루어진 공정한 재판을 기대하기 곤란하게 되며, 또한 수사서류에 대한 사전 열람·등사의 거부는 증거조사절차의 지연을 가져와 신속한 재판을 저해하게 할 수도 있다. \\n 따라서 검사가 보관하는 수사서류에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적인 당사자 대등을 확보하고, 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 실현하 \\n기 위하여 필요불가결하다 할 것이다. \\n (2) 변호인의 조력을 받을 권리 \\n 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고 있어 헌법적 차원에서 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 형사피고인의 기본권으로 보장하고 있다. \\n 그런데, 변호인의 조력을 받을 권리에는 피고인이 변호인을 통하여 수사서류를 포함한 소송관계 서류를 열람·등사하고 이에 대한 검토 결과를 토대로 공격과 방어의 준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아야 한다. \\n 변호인의 조력을 받을 권리가 보장된다는 것은 피고인을 위한 변호인의 활동이 충분히 보장됨을 의미하는 것인데, 변호인의 변론활동 중 수사서류에 대한 검토는 피고인에게 유리한 증거를 피고인의 이익으로 원용하고, 불리한 증거에 대하여는 효율적으로 방어하기 위하여 필수적인 것이므로, 이에 대한 접근이 거부된다면 실질적인 당사자 대등이 이루어졌다고 할 수 없고, 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리가 충분하게 보장되었다고 할 수도 없을 것이다. \\n 따라서 피고인이 변호인을 통하여 수사서류를 열람·등사하는 것은 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용을 이루게 된다. \\n (3) ‘수사서류 열람·등사권’과 ‘신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리’의 관계 \\n 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인 의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. \\n 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다. \\n 그러나 이와 같이 변호인의 수사서류 열람·등사권이 위 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소라고 하더라도 열람·등사의 절차 및 대상, 열람·등사의 거부 및 제한 사유, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 불복절차 및 \\n제재 등 그 상세한 내용의 형성은 입법을 통하여 구체화될 수 있는 것으로서, 형사소송법 제266조의3과 제266조의4는 공소가 제기된 후 검사가 보관하고 있는 서류 등에 대한 피고인 또는 변호인의 열람·등사권을 구체화하고 있는 것이다. \\n 나. 기본권의 침해 여부 \\n (1) 수사서류 열람 · 등사권의 실질적 보장 \\n 형사소송법은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 공소가 제기된 후의 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사권에 대하여, 증거개시의 대상을 검사가 신청할 예정인 증거에 한정하지 아니하고 피고인에게 유리한 증거까지를 포함한 전면적인 증거개시를 원칙으로 하며, 검사는 열람·등사의 신청이 있는 경우에는 원칙적으로 열람·등사를 허용해야 하고, 예외적으로 제한사유가 있는 경우에만 열람·등사를 제한할 수 있으며, 열람·등사를 제한할 경우에도 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 규정하고 있고(제266조의3), 피고인 측의 열람·등사신청권이 형해화되지 않도록 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 별도의 불복절차를 마련하고 있다(제266조의4). \\n 이렇듯 형사소송법이 행정처분에 대한 항고소송과 유사한 형태로 별도의 권리구제 절차를 마련한 것은 일반적인 행정소송에 의하여 권리구제를 받도록 하는 것이 신속한 권리구제의 필요성 등에 비추어 적당하지 않다는 입법자의 정책적 판단에 따른 것으로서, 피고인 측의 수사서류 열람·등사권이 헌법상의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리의 중요한 내용인 점을 감안하여 종전 헌법소원심판이나 정보공개법 상의 행정쟁송 절차 등과 같은 우회적인 권리구제수단 대신에 보다 신속하고 실효적인 권리구제 절차를 마련하기 위한 것이다. \\n (2) 열람·등사 허용 결정의 효력 \\n 형사소송법은 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이러한 법원의 열람·등사 허용 결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다고 보아야 할 것이다. \\n (3) 열람·등사 허용 결정 후의 검사의 거부행위와 기본권의 침해 \\n 형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법 \\n원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. \\n 그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다. \\n 그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다. \\n (4) 개별 수사서류에 대한 정당한 사유의 판단 필요성 \\n 신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와, 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 보아야 할 것이다. \\n 5. 결 론 \\n 그렇다면 피청구인의 이 사건 거부행위는 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’와 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 청구인들에 대한 기본권침해의 상태가 이미 해소되었으므로, 피청구인의 이 사건 거부행위를 취소하는 것에 갈음하여 그것이 헌법에 위반됨을 확인하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 이동흡의 보충 \\n의견 및 아래 7.과 같은 재판관 김희옥의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. \\n 6. 재판관 이동흡의 보충의견 \\n 나는 이 사건 거부행위가 청구인들의 ‘신속하고 공정한 재판을 받을 권리’ 및 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 침해하여 위헌이라는 다수의견과 그 뜻을 같이 하지만, 법원의 열람·등사에 관한 결정에 대하여 즉시항고 할 수 있도록 하는 입법적 조치가 필요하다고 생각 하므로 아래와 같이 이에 관한 의견을 보충하기로 한다. \\n 가. 형사소송법 제266조의3, 4에 규정된 수사기록 열람·등사 관련조항의 취지는 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사신청권이 형해화되지 않게 함으로써 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 한편, 열람·등사로 인하여 국가안보 등 중대한 공익이 침해되는 등의 폐해가 발생하지 않도록 검사나 법원이 신중한 판단을 하게 하는 데 있다할 것이다. 그런데 법원의 수사서류 열람·등사에 관한 결정은 당사자 및 관련 이해관계인들과 공익에 중대한 영향을 미칠 수 있고, 잘못된 법원의 결정에 대하여는 이를 시정할 기회가 주어져야 한다는 점에 비추어 볼 때, 이러한 결정에 대하여는 검사 및 피고인 또는 변호인에게 법적으로 효과적인 불복수단을 명문의 특별규정으로 마련해 주는 것이 필요하다. 그럼에도 현행 형사소송법은 법원의 수사서류 열람·등사에 관한 결정에 대한 불복수단에 관하여 명문의 특별규정을 두지 않음으로써, 검사로서는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 불복을 원할 경우, 이러한 결정에 사실상 불응하는 방법을 택하게 될 수도 있는 문제점을 야기하고 있다. 더구나, 이러한 문제점은 형사소송법 제266조의11에 따른 피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 피고인 또는 변호인이 불복을 원할 경우에도 마찬가지로 발생할 수 있다. \\n 한편, 법원의 열람·등사 허용 결정을 형사소송법 제403조 제1항이 규정하는 판결전 소송절차에 관한 결정으로 보고, 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고를 하지 못한다고 보아 이러한 결정에 대하여 보통항고조차 허용되지 않는다는 견해도 있을 수 있다. 그러나, ① 법원의 열람·등사 허용 결정은 피고인이나 변호인이 판결전 소송절차로서 법원에 대해 직접 증거개시를 신청하고 법원이 이에 대한 결정을 하는 것이 아니고, 검사의 열람·등사 거부 등 처분에 대하여 그 시정을 구하면서 법원에 불복하는 제도이므로 그 실질 \\n은 형사소송법 제417조가 규정하는 준항고 절차에 가까운 점, ② 판결전 소송절차에 관한 결정에 대하여 원칙적으로 항고하지 못하도록 하는 취지는, 소송진행과 관련된 사소한 절차적 분쟁의 장기화로 인한 소송진행의 지연을 막고 나아가 그 결정의 적정성은 판결에 영향을 미친 경우에만 본안에 대한 항소로 다투는 것으로 충분하다는 것인데, 법원의 열람·등사 허용 여부는 사소한 절차적 분쟁이 아니며, 수사서류의 열람·등사가 부적정함에도 이를 상대방에게 개시하게 되어 발생한 폐해가 판결에 영향을 미친 것이지를 사후에 입증하기는 곤란하므로 본안에 대한 항소로 문제를 해결하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 법원의 열람·등사 허용 결정은 형사소송법 제403조 제1항이 규정한 판결전 소송절차에 관한 결정이 아니고, 형사소송법 제402조에서 규정하는 일반적인 법원의 결정으로 보아 보통항고의 방법으로 불복할 수 있다고 해석함이 상당하다. \\n 따라서 검사로서는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 보통항고를 제기하는 방법으로 불복할 수 있다할 것인바, 이러한 불복절차조차 거치지 아니한 채 이루어진 검사의 이 사건 거부행위는 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수밖에 없다. \\n 그러나 수사기록 열람·등사 허용 여부의 중대성 및 신속한 절차진행의 필요성에 비추어 보면, 입법론적으로는 법원의 열람·등사에 관한 결정에 대한 불복수단으로서, 집행정지효가 없는 보통항고보다는, 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등에 대하여 인정되는 제도로서, 집행정지효가 있는 즉시항고를 명문의 규정으로 허용하는 것이 필요하다. 나아가 이는 검사 및 피고인 등에 게 실효성 있는 불복수단을 마련해 준다는 차원에서도 바람직하다고 할 것이다. \\n 나. 우리나라와 형사법 체계가 유사한 일본의 경우를 보면, 일본 형사소송법은 증거개시에 관한 재정제도를 두면서, 증거개시결정 및 증거방법 등의 지정결정에 대하여는 당사자에게 집행정지효가 있는 즉시항고를 허용하는 규정을 두어(법 제316조의25 제3항, 법 제316조의26 제3항) 수사서류의 열람·등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사신청권의 충실한 보장을 도모하고 있는바, 이는 우리에게 시사하는 바가 크다. \\n 다. 따라서 입법자로서는 실효성 있는 불복수단을 명문으로 규정하지 않음으로써 발생할 수 있는 문제점을 보완하기 위하여 법원의 열람·등사에 관한 \\n결정에 대한 즉시항고제도를 명문화함으로써 수사서류 열람·등사로 인한 폐해가 현실화되지 않도록 하면서도 피고인 또는 변호인의 수사서류 열람·등사신청권을 충분히 보장하도록 숙고하여야 할 것이다. \\n 7. 재판관 김희옥의 반대의견 \\n 나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다. \\n 가. 주관적 권리보호이익 \\n 청구인들의 변호인들이 2010. 1. 14. 이 사건 수사서류에 대하여 그 열람·등사를 마침으로써 청구인들은 이미 권리구제를 받았으므로 이 사건 심판청구에는 주관적 권리보호이익이 없다. \\n 나. 헌법적 해명의 필요성 \\n 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것인데(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56), 이 경우 헌법적 해명의 필요성 여부를 판단함에 있어서는 침해행위의 구제 등에 관한 입법 등 제반 상황을 고려하여야 할 것이며, 침해행위의 반복 위험성은 추상적, 이론적인 가능성이 아닌, 구체적이고 실질적인 것이어야 할 것이다. \\n 예컨대 헌법재판소는 공소제기 후 검사가 극히 개괄적인 불허가통지서에 의하여 수사기록 열람·등사를 거부한 행위를 대상으로 한 헌법소원심판청구에 있어 이미 재판이 확정되어 주관적 권리보호이익은 인정되지 아니하는 경우, 형사소송법의 개정으로 이러한 열람·등사의 거부는 위법하게 되어 더 이상 허용되지 아니하고 이에 관한 법원의 통제가 가능한 점을 고려할 때, 침해행위의 반복 위험성 및 달리 헌법적 해명이 긴요하다고 볼 사정이 없다고 판 단한 바 있다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마396, 판례집 20-1상, 268, 274-277 참조). \\n 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 형사소송법이 개정되기 전에는, 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 수사기록에 대한 열람·등사권에 대하여 변호인의 열람·등사를 지나치게 제한하는 것은 헌법상 피고인에게 보장된 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이라는 헌법재판소의 결정(헌재 1997. 11. 27. 96헌마60 결정)에도 불구하고, 검사가 이러한 열람·등사를 거부하는 경우 피고인 측이 즉시 이에 불복하거나 제재를 가하여 신속하게 권리를 구제받을 수 있는 법률상의 근거가 없었다. \\n그러나 위 형사소송법 개정으로 증거개시제도가 도입되면서, 제266조의4에 검사의 열람·등사 거부처분에 대하여 피고인 측이 당해 사건을 담당하는 법원에 그 열람·등사를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있고, 법원은 구체적인 열람·등사의 허용범위를 판단하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있으며, 검사가 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정되었다. \\n 따라서 공익의 대표자이자 공권력을 집행하는 검사는 법원의 결정에 따라 피고인 측에 열람·등사를 허용하거나, 이에 불복하고자 할 경우 형사소송법 제402조에 의한 항고에 의하여 다투어야 할 것이며, 검사가 단순히 법원의 결정에 따르지 아니한다면 형사소송법 제266조의4 제5항에 따라 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 이는 해당 서류 등과 관련된 구체적인 사실관계에서의 증명력에도 실질적 영향을 주게 된다. \\n 형사소송법 제266조의3 제1항 각 호에서 규정한 열람·등사의 대상이 되는 서류 등은 검사가 유죄 입증을 위하여 신청할 증거 및 그 증명력에 관한 것이거나 피고인 또는 변호인의 법률상·사실상 주장에 관련된 것들인 점, 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 당해 사건의 담당 법원이 구체적인 개별 서류 등을 대상으로 열람·등사 등을 허용할 것을 명할 때에는 이를 허용할 경우의 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성, 해당 서류 등의 중요성 등 제반 사정을 모두 고려한다는 점 등에 비추어보면, 무죄추정의 원칙에 따라 공소사실에 관한 입증책임을 지는 검사가 입는 위와 같은 소송상 불이익의 가능성은 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 법원 결정의 실효성을 확보하고 형사피고인의 방어권을 실질적으로 보장하는 기능을 한다고 할 것이다. \\n 이 사건 외에 검사가 법원의 열람·등사에 관한 결정에 응하지 않겠다는 입장을 밝혀 문제가 된 경우를 찾기는 어려운바, 위와 같이 입법자가 검사의 열람·등사 거부처분을 법원의 통제 대상으로 규정하고 그 실효성 보장을 위한 장치까지 마련하였으며, 법원의 결정에 불복할 수 있는 형사소송법상 수단이 없는 것도 아니라면, 검사가 형사소송법 제266조의4의 규정에 근거한 법원의 결정에 따르지 아니하고 같은 유형의 침해행위를 반복할 위험이 있다거나 이에 대한 헌법적 해명의 필요성이 긴요하다고 보기는 어렵다. \\n다. 결론 \\n 그렇다면 이 사건 심판청구는 그 주관적 목적이 이루어졌을 뿐만 아니라, 같은 유형의 침해행위가 반복될 위험이나 기타 헌법적 해명이 긴요한 사정이 있다고 볼 수도 없으므로, 결국 권리보호이익이 없어 부적법한 것으로서 각하하여야 한다. \\n 재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 \\n [별지 1] 열람·등사 요청목록 \\n 순번 \\n 서류표목 \\n 진술자 \\n 작성연월일 \\n 면수 \\n 비 고 \\n 1 \\n 수사보고 \\n (기동대원 진술서 4부 첨부) \\n 2009. 1. 20. \\n 131 \\n 거부 \\n 2 \\n 상황보고 \\n 용산경찰서 \\n 〃 \\n 385 \\n 거부 \\n 3 \\n 수사보고(자료첨부) \\n 〃 \\n 391 \\n 거부 \\n 4 \\n 수사보고 \\n 〃 \\n 409 \\n 거부 \\n 5 \\n 진술조서 \\n 정○승 \\n 〃 \\n 411 \\n 1차 교부본 \\n 6 \\n 정보상황보고 \\n 〃 \\n 421 \\n 거부 \\n 7 \\n 진술조서 \\n 김○희 \\n 〃 \\n 506 \\n 거부 \\n 8 \\n 진술조서 \\n 장○운 \\n 〃 \\n 514 \\n 거부 \\n 9 \\n 진술조서 \\n 이○호 \\n 〃 \\n 521 \\n 거부 \\n 10 \\n 진술조서(김성천 검거 경찰관) \\n 조○구 \\n 〃 \\n 532 \\n 거부 \\n 11 \\n 진술조서 2회 \\n 〃 \\n 〃 \\n 539 \\n 거부 \\n 12 \\n 진술조서 \\n 정○호 \\n 〃 \\n 544 \\n 거부 \\n 13 \\n 진술조서 \\n 채○구 \\n 〃 \\n 556 \\n 거부 \\n 14 \\n 진술조서 \\n 정○하 \\n 〃 \\n 562 \\n 거부 \\n 15 \\n 진술조서 \\n 이○영 \\n 〃 \\n 569 \\n 거부 \\n 16 \\n 진술조서(참고인) \\n 김○신 \\n 〃 \\n 1499 \\n 1차 교부본 \\n 17 \\n 진술조서(참고인) \\n 김○웅 \\n 2009. 1. 20. \\n 1549 \\n 거부 \\n 18 \\n 진술서 \\n 남○출 \\n 〃 \\n 1571 \\n 1차 교부본 \\n 19 \\n 진술조서 \\n 남○출 \\n 〃 \\n 1576 \\n 1차 교부본 \\n 20 \\n 진술서 \\n 김○수 \\n 〃 \\n 1818 \\n 거부 \\n 21 \\n 진술서 \\n 김○영 \\n 〃 \\n 1819 \\n 거부 \\n 22 \\n 진술서 \\n 오○경 \\n 〃 \\n 1820 \\n 거부 \\n 23 \\n 진술조서 \\n 장○훈 \\n 〃 \\n 1821 \\n 거부 \\n 24 \\n 진술조서 \\n 임○자 \\n 〃 \\n 1829 \\n 거부 \\n 25 \\n 진술서 \\n 김○중 \\n 〃 \\n 1855 \\n 거부 \\n 26 \\n 진술서 \\n 유○형 \\n 〃 \\n 1857 \\n 거부 \\n 27 \\n 진술서 \\n 하○완 \\n 〃 \\n 1859 \\n 거부 \\n 28 \\n 진술서 \\n 전○후 \\n 〃 \\n 1861 \\n 거부 \\n 29 \\n 구속영장 청구(판사 기각) \\n 김○환 \\n 〃 \\n 3463 \\n 거부 \\n 30 \\n 진술조서 \\n 백○산 \\n 〃 \\n 3646 \\n 거부 \\n 31 \\n 진술조서 \\n 이○범 \\n 〃 \\n 3867 \\n 거부 \\n 32 \\n 진술조서 \\n 이○규 \\n 〃 \\n 3910 \\n 거부 \\n 33 \\n 진술조서 \\n 김○준 \\n 〃 \\n 3939 \\n 1차 교부본 \\n 34 \\n 진술조서 \\n 김○창 \\n 〃 \\n 3949 \\n 거부 \\n 35 \\n 진술조서 \\n 김○필 \\n 〃 \\n 3957 \\n 거부 \\n 36 \\n 진술조서 \\n 배○구 \\n 〃 \\n 4068 \\n 거부 \\n 37 \\n 진술조서 \\n 박○기 \\n 〃 \\n 4087 \\n 거부 \\n 38 \\n 진술조서 \\n 조○화 \\n 2009. 1. 24. \\n 4155 \\n 거부 \\n 39 \\n 진술조서 \\n 최○영 \\n 〃 \\n 4267 \\n 거부 \\n 40 \\n 진술조서(2회) \\n 노○재 \\n 〃 \\n 4283 \\n 1차 교부본 \\n 41 \\n 진술조서(참고인) \\n 하○훈 \\n 〃 \\n 4441 \\n 거부 \\n 42 \\n 진술조서 \\n 신○호 \\n 〃 \\n 4461 \\n 거부 \\n 43 \\n 진술조서 \\n 김○범 \\n 〃 \\n 4483 \\n 거부 \\n 44 \\n 진술조서 \\n 김○정 \\n 〃 \\n 4501 \\n 거부 \\n 45 \\n 진술조서 \\n 박○복 \\n 〃 \\n 4532 \\n 거부 \\n 46 \\n 진술조서 \\n 송○현 \\n 〃 \\n 4601 \\n 거부 \\n 47 \\n 진술조서 \\n 이○열 \\n 〃 \\n 4611 \\n 거부 \\n 48 \\n 진술조서 \\n 박○표 \\n 〃 \\n 4639 \\n 1차 교부본 \\n 49 \\n 진술서 \\n 고○성 \\n 2009. 1. 25. \\n 4841 \\n 거부 \\n 50 \\n 진술조서 \\n 김○중 \\n 〃 \\n 4861 \\n 2차 교부본 \\n 51 \\n 진술서 \\n 한○희 \\n 〃 \\n 4875 \\n 거부 \\n 52 \\n 진술조서 \\n 〃 \\n 〃 \\n 4877 \\n 거부 \\n 53 \\n 진술조서 \\n 진○근 \\n 〃 \\n 4899 \\n 거부 \\n 54 \\n 진술조서(제2회) \\n 정○호 \\n 〃 \\n 5002 \\n 1차 교부본 \\n 55 \\n 진술조서(2회) \\n 백○산 \\n 〃 \\n 5122 \\n 거부 \\n 56 \\n 진술조서 \\n 홍○선 \\n 〃 \\n 5141 \\n 거부 \\n 57 \\n 진술조서(2회) \\n 신○철 \\n 〃 \\n 5158 \\n 1차 교부본 \\n 58 \\n 진술조서 \\n 이○호 \\n 〃 \\n 5185 \\n 거부 \\n 59 \\n 수사보고 \\n 〃 \\n 5249 \\n 거부 \\n 60 \\n 진술서 \\n 백○산 \\n 〃 \\n 5255 \\n 거부 \\n 61 \\n 진술서 \\n 진○근 \\n 〃 \\n 5257 \\n 거부 \\n 62 \\n 진술서 \\n 김○필 \\n 〃 \\n 5258 \\n 거부 \\n 63 \\n 진술서 \\n 이○범 \\n 〃 \\n 5260 \\n 거부 \\n 64 \\n 진술서 \\n 김○준 \\n 〃 \\n 5261 \\n 거부 \\n 65 \\n 진술서 \\n 김○범 \\n 〃 \\n 5263 \\n 거부 \\n 66 \\n 진술조서 사본 \\n 천○정 \\n 〃 \\n 5285 \\n 거부 \\n 67 \\n 진술조서 \\n 정○모 \\n 2009. 1. 26. \\n 5293 \\n 거부 \\n 68 \\n 진술조서 \\n 김○범 \\n 〃 \\n 5303 \\n 거부 \\n 69 \\n 진술조서 \\n 이○범 \\n 〃 \\n 5320 \\n 거부 \\n 70 \\n 진술조서(제2회) \\n 이○규 \\n 〃 \\n 5348 \\n 거부 \\n 71 \\n 진술조서 \\n 강○규 \\n 〃 \\n 5373 \\n 1차 교부본 \\n 72 \\n 진술서 \\n 노○환 \\n 〃 \\n 5396 \\n 2차 교부본 \\n 73 \\n 진술서 \\n 김○신 \\n 〃 \\n 5401 \\n 1차 교부본 \\n 74 \\n 진술서 \\n 석○락 \\n 〃 \\n 5404 \\n 1차 교부본 \\n 75 \\n 진술서 \\n 최○식 \\n 〃 \\n 5410 \\n 1차 교부본 \\n 76 \\n 진술서 \\n 김○식 \\n 〃 \\n 5413 \\n 1차 교부본 \\n 77 \\n 진술서 \\n 권○철 \\n 〃 \\n 5417 \\n 1차 교부본 \\n 78 \\n 진술서 \\n 박○수 \\n 〃 \\n 5420 \\n 1차 교부본 \\n 79 \\n 진술서 \\n 조○민 \\n 〃 \\n 5423 \\n 거부 \\n 80 \\n 진술조서 \\n 박○우 \\n 2009. 1. 27. \\n 5492 \\n 2차 교부본 \\n 81 \\n 진술조서 \\n 형○욱 \\n 〃 \\n 5531 \\n 거부 \\n 82 \\n 진술조서(제2회) \\n 박○복 \\n 〃 \\n 5540 \\n 거부 \\n 83 \\n 진술조서(제2회) \\n 김○정 \\n 〃 \\n 5566 \\n 거부 \\n 84 \\n 진술조서 \\n 허○근 \\n 〃 \\n 5606 \\n 거부 \\n 85 \\n 진술조서(제2회) \\n 박○표 \\n 〃 \\n 5715 \\n 1차 교부본 \\n 86 \\n 진술조서(제2회) \\n 안○득 \\n 〃 \\n 5741 \\n 1차 교부본 \\n 87 \\n 진술조서 \\n 김○윤 \\n 〃 \\n 5769 \\n 거부 \\n 88 \\n 진술조서 \\n 손○근 \\n 〃 \\n 5874 \\n 거부 \\n 89 \\n 진술서 \\n 강○찬 \\n 〃 \\n 5879 \\n 거부 \\n 90 \\n 진술서 \\n 정○성 \\n 〃 \\n 5887 \\n 거부 \\n 91 \\n 진술조서 \\n 유○열 \\n 2009. 1. 28. \\n 5891 \\n 거부 \\n 92 \\n 진술서 \\n 〃 \\n 〃 \\n 5896 \\n 거부 \\n 93 \\n 진술서 \\n 김○조 \\n 〃 \\n 5900 \\n 거부 \\n 94 \\n 진술서 \\n 최○석 \\n 〃 \\n 5904 \\n 거부 \\n 95 \\n 진술서 \\n 서문○영 \\n 〃 \\n 5908 \\n 거부 \\n 96 \\n 진술서 \\n 김○상 \\n 〃 \\n 5912 \\n 거부 \\n 97 \\n 진술조서 \\n 김○수 \\n 〃 \\n 5915 \\n 거부 \\n 98 \\n 진술서 \\n 〃 \\n 〃 \\n 5921 \\n 거부 \\n 99 \\n 진술서 \\n 유○걸 \\n 〃 \\n 5925 \\n 거부 \\n 100 \\n 진술조서 \\n 하○미 \\n 〃 \\n 6046 \\n 거부 \\n 101 \\n 진술조서(제2회) \\n 김○필 \\n 〃 \\n 6058 \\n 거부 \\n 102 \\n 진술조서(제2회) \\n 김○림 \\n 〃 \\n 6071 \\n 2차 교부본 \\n 103 \\n 진술조서 \\n 금○훈 \\n 〃 \\n 6089 \\n 거부 \\n 104 \\n 진술조서(제2회) \\n 남○출 \\n 〃 \\n 6110 \\n 1차 교부본 \\n 105 \\n 진술조서(제2회) \\n 강○경 \\n 〃 \\n 6117 \\n 2차 교부본 \\n 106 \\n 진술서 \\n 진○중 \\n 〃 \\n 6130 \\n 거부 \\n 107 \\n 진술서 \\n 박○남 \\n 〃 \\n 6133 \\n 거부 \\n 108 \\n 진술서 \\n 김○경 \\n 〃 \\n 6137 \\n 거부 \\n 109 \\n 진술서 \\n 박○자 \\n 〃 \\n 6141 \\n 거부 \\n 110 \\n 진술서 \\n 김○안 \\n 〃 \\n 6143 \\n 거부 \\n 111 \\n 진술서 \\n 이○도 \\n 〃 \\n 6145 \\n 거부 \\n 112 \\n 진술서 \\n 송○준 \\n 〃 \\n 6149 \\n 거부 \\n 113 \\n 진술서 \\n 손○현 \\n 〃 \\n 6152 \\n 거부 \\n 114 \\n 진술서 \\n 하○훈 \\n 〃 \\n 6154 \\n 거부 \\n 115 \\n 진술서 \\n 김○철 \\n 〃 \\n 6159 \\n 거부 \\n 116 \\n 진술서 \\n 박○현 \\n 〃 \\n 6167 \\n 2차 교부본 \\n 117 \\n 진술서 \\n 공○환 \\n 〃 \\n 6173 \\n 거부 \\n 118 \\n 진술서 \\n 유○선 \\n 〃 \\n 6180 \\n 거부 \\n 119 \\n 진술서 \\n 정○모 \\n 〃 \\n 6185 \\n 거부 \\n 120 \\n 진술서 \\n 이○주 \\n 〃 \\n 6192 \\n 거부 \\n 121 \\n 진술서 \\n 김○현 \\n 〃 \\n 6197 \\n 거부 \\n 122 \\n 진술서 \\n 김○익 \\n 〃 \\n 6202 \\n 거부 \\n 123 \\n 진술서 \\n 최○환 \\n 〃 \\n 6205 \\n 거부 \\n 124 \\n 진술서 \\n 고○윤 \\n 〃 \\n 6210 \\n 거부 \\n 125 \\n 진술서 \\n 노○협 \\n 〃 \\n 6214 \\n 거부 \\n 126 \\n 진술서 \\n 조○희 \\n 〃 \\n 6220 \\n 거부 \\n 127 \\n 진술서 \\n 이○규 \\n 〃 \\n 6224 \\n 거부 \\n 128 \\n 진술서 \\n 전○ \\n 〃 \\n 6229 \\n 거부 \\n 129 \\n 진술서 \\n 김○선 \\n 〃 \\n 6234 \\n 거부 \\n 130 \\n 진술서 \\n 김○환 \\n 〃 \\n 6239 \\n 2차 교부본 \\n 131 \\n 진술서 \\n 김○정 \\n 〃 \\n 6243 \\n 거부 \\n 132 \\n 진술서 \\n 윤○호 \\n 〃 \\n 6248 \\n 거부 \\n 133 \\n 진술서 \\n 이○재 \\n 〃 \\n 6252 \\n 거부 \\n 134 \\n 진술조서 \\n 이○재, \\n 윤○호 \\n 〃 \\n 6255 \\n 거부 \\n 135 \\n 수사보고 \\n (미진술 사유 확인보고) \\n 〃 \\n 6544 \\n 거부 \\n 136 \\n 수사보고 \\n (피해진술 청취보고) \\n 〃 \\n 6545 \\n 거부 \\n 137 \\n 수사보고 \\n (피해진술 거부보고) \\n 〃 \\n 6546 \\n 거부 \\n 138 \\n 수사보고 \\n (피해진술 거부보고) \\n 〃 \\n 6547 \\n 거부 \\n 139 \\n 진술조서(제2회) \\n 배○구 \\n 〃 \\n 6878 \\n 거부 \\n 140 \\n 진술조서 \\n 신○호 \\n 〃 \\n 6942 \\n 거부 \\n 141 \\n 진술조서(제3회) \\n 박○복 \\n 〃 \\n 6996 \\n 거부 \\n 142 \\n 진술조서 \\n 김○택 \\n 〃 \\n 7029 \\n 거부 \\n 143 \\n 진술조서 \\n 박○용 \\n 〃 \\n 7051 \\n 거부 \\n 144 \\n 진술서 \\n 배○남 \\n 〃 \\n 7071 \\n 거부 \\n 145 \\n 진술서 \\n 신○대 \\n 〃 \\n 7075 \\n 거부 \\n 146 \\n 진술서 \\n 주○보 \\n 〃 \\n 7078 \\n 거부 \\n 147 \\n 수사보고(○○건설 직원 통신사실 확인자료 회신 결과) \\n 〃 \\n 7083 \\n 거부 \\n 148 \\n 통신사실 확인자료 \\n 제공요청 및 회신(1876) \\n 〃 \\n 7084 \\n 거부 \\n 149 \\n 무선망 녹음자료 추출과정 \\n 〃 \\n 7170 \\n 거부 \\n 150 \\n 진술조서 \\n 이○우 \\n 〃 \\n 7395 \\n 거부 \\n 151 \\n 진술조서 \\n 박○성 \\n 〃 \\n 7403 \\n 거부 \\n 152 \\n 진술조서 \\n 민○우 \\n 〃 \\n 7418 \\n 2차 교부본 \\n 153 \\n 진술서 \\n 한○ \\n 〃 \\n 7572 \\n 거부 \\n 154 \\n 진술조서 \\n 이○영 \\n 〃 \\n 7575 \\n 2차 교부본 \\n 155 \\n 진술조서(제3회) \\n 신○철 \\n 〃 \\n 7611 \\n 1차 교부본 \\n 156 \\n 진술조서 \\n 권○중 \\n 〃 \\n 7636 \\n 거부 \\n 157 \\n 진술조서 \\n 김○용 \\n 〃 \\n 7653 \\n 거부 \\n 158 \\n 수사보고(통화내역분석) \\n 〃 \\n 7675 \\n 거부 \\n 159 \\n 통화내역분석의뢰 \\n 〃 \\n 7676 \\n 거부 \\n 160 \\n 진술서 \\n 김○창 \\n 〃 \\n 7693 \\n 1차 교부본 \\n 161 \\n 진술서 \\n 하○남 \\n 〃 \\n 7699 \\n 거부 \\n 162 \\n 진술조서(제2회) \\n 김○웅 \\n 〃 \\n 7705 \\n 1차 교부본 \\n 163 \\n 진술조서(제2회) \\n 이○열 \\n 〃 \\n 7859 \\n 거부 \\n 164 \\n 진술조서 \\n 김○중 \\n 〃 \\n 7929 \\n 거부 \\n 165 \\n 진술조서 \\n 오○선 \\n 〃 \\n 7952 \\n 거부 \\n 166 \\n 진술조서 \\n 이○익 \\n 〃 \\n 8027 \\n 1차 교부본 \\n 167 \\n 진술조서(제2회) \\n 하○남 \\n 〃 \\n 8036 \\n 2차 교부본 \\n 168 \\n 진술조서(제3회) \\n 하○남, 김○창 \\n 〃 \\n 8052 \\n 2차 교부본 \\n 169 \\n 진술조서(제2회) \\n 석○락 \\n 〃 \\n 8071 \\n 1차 교부본 \\n 170 \\n 진술조서(제4회) \\n 박○복 \\n 〃 \\n 8099 \\n 거부 \\n 171 \\n 진술조서(제3회) \\n 이○범 \\n 〃 \\n 8111 \\n 거부 \\n 172 \\n 진술조서 \\n 이○원 \\n 〃 \\n 8140 \\n 1차 교부본 \\n 173 \\n 용산 재개발 철거현장 화재사고 사실관계 확인서 \\n 김○기 \\n 〃 \\n 8164-1 \\n 거부 \\n 174 \\n 수사보고(프레시안, 오마이뉴스 등 인터넷매체 기사 편철) \\n 2009. 2. 2. \\n 8165 \\n 거부 \\n 175 \\n 진술조서(제3회) \\n 이○규 \\n 〃 \\n 8369 \\n 거부 \\n 176 \\n 사건조회화면 \\n 김○순 \\n 8922 \\n 거부 \\n 177 \\n 진술조서 \\n 김○준 \\n 〃 \\n 9295-1 \\n 거부 \\n 178 \\n 진술조서 \\n 유○덕 \\n 〃 \\n 9312-1 \\n 1차 교부본 \\n 179 \\n 추가 확인 필요사항 \\n 제출 요망(김석기) \\n 〃 \\n 9436-1 \\n 거부 \\n 180 \\n 추가 확인 사항 제출 \\n 김○기 \\n 〃 \\n 9436-1 \\n 거부 \\n 181 \\n 진술조서 \\n 오○화 \\n 〃 \\n 9544 \\n 거부 \\n 182 \\n 진술조서 \\n 박○일 \\n 〃 \\n 9558 \\n 거부 \\n 183 \\n 영장기재 전체 거래내역 1부 \\n 9636 \\n 거부 \\n 184 \\n 진술조서(4회) \\n 신○철 \\n 2009. 2. 3. \\n 9911 \\n 1차 교부본 \\n 185 \\n 진술조서 \\n 정○호 \\n 〃 \\n 9919 \\n 1차 교부본 \\n 186 \\n 진술조서(참고인) \\n 허○우 \\n 〃 \\n 10000 \\n 거부 \\n 187 \\n 진술서 \\n 안○환 \\n 2009. 2. 5. \\n 10027 \\n 거부 \\n 188 \\n 진술서 \\n 정○우 \\n 〃 \\n 10030 \\n 거부 \\n 189 \\n 진술서 \\n 허○우 \\n 〃 \\n 10035 \\n 거부 \\n 190 \\n 진술서 \\n 최○구 \\n 〃 \\n 10042 \\n 거부 \\n 191 \\n 진술서 \\n 이○영 \\n 〃 \\n 10046 \\n 1차 교부본 \\n 192 \\n 수사보고 \\n 2009. 2. 5. \\n 10050 \\n 거부 \\n 193 \\n 수사보고 \\n (○○건설 직원 ‘○○’ 진술 청취보고) \\n 〃 \\n 10089 \\n 거부 \\n 194 \\n 수사보고 \\n 〃 \\n 10098 \\n 거부 \\n 195 \\n 수사보고서 10매 \\n 거부 \\n 196 \\n 진술조서 \\n 김○표 \\n 2009. 2. 5. \\n 10120 \\n 2차 교부본 \\n 197 \\n 압수물총목록 \\n 〃 \\n 10146 \\n 거부 \\n 198 \\n 수사보고(고 이○림 착용 손목시계 사진 첨부) \\n 〃 \\n 10193 \\n 거부 \\n 199 \\n 수사보고(피의자 김○천 착용 손목시계 사진 첨부) \\n 〃 \\n 10195 \\n 거부 \\n 200 \\n 진술조서 \\n 채○숙 \\n 〃 \\n 10216 \\n 거부 \\n 201 \\n 수사보고(인터넷게시물 사진인물의 실제인물 확인가능 여부 확인보고) \\n 2009. 2. 7. \\n 10229-1 \\n 거부 \\n 202 \\n 수사보고(참고인 이○우 외 2명 진술서 첨부) \\n -이○우 -박○규 -최○천 \\n 2009. 2. 7. \\n 10230 \\n 거부 \\n 203 \\n 진술조서 \\n 염○철 \\n 2009. 2. 7. \\n 10238-1 \\n 거부 \\n 204 \\n 진술서 \\n 전○ \\n 〃 \\n 10255-12 \\n 거부 \\n 205 \\n 수사보고(참고인 이○호, 고○화 진술청취 불능 보고) \\n 2009. 2. 11. \\n 10257-49 \\n 거부 \\n 206 \\n 수사보고 \\n (참고인 이○철 진술청취 보고) \\n 2009. 2. 12. \\n 10418-1 \\n 거부 \\n 207 \\n 진정서(2009진정 제376, 진정인 장○훈) \\n 2009. 2. 17. \\n 10534 \\n 거부 \\n [별지 2] 관련규정 \\n 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 일부개정된 것) 제266조의3 (공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류 등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다. \\n 1. 검사가 증거로 신청할 서류 등 \\n 2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등 \\n 3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등 \\n 4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다) \\n ② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다. \\n ③ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다. \\n ④ 피고인 또는 변호인은 검사가 제1항의 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 아니하는 때에는 제266조의4 제1항의 신청을 할 수 있다. \\n⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다. \\n ⑥ 제1항의 서류 등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다. \\n 제266조의4 (법원의 열람·등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다. \\n ② 법원은 제1항의 신청이 있는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형·정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 등의 중요성 등을 고려하여 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. 이 경우 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있다. \\n ③ 법원은 제2항의 결정을 하는 때에는 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. \\n ④ 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있고, 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다. \\n ⑤ 검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없다. \\n 제266조의11(피고인 또는 변호인이 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때에는 피고인 또는 변호인에게 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있다. \\n 1. 피고인 또는 변호인이 증거로 신청할 서류 등 \\n 2. 피고인 또는 변호인이 증인으로 신청할 사람의 성명, 사건과의 관계 등을 기재한 서면 \\n 3. 제1호의 서류 등 또는 제2호의 서면의 증명력과 관련된 서류 등 \\n 4. 피 고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상의 주장과 관련된 서류 등 \\n② 피고인 또는 변호인은 검사가 제266조의3 제1항에 따른 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부한 때에는 제1항에 따른 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부할 수 있다. 다만, 법원이 제266조의4 제1항에 따른 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 그러하지 아니하다. \\n ③ 검사는 피고인 또는 변호인이 제1항에 따른 요구를 거부한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또 는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다. \\n ④ 제266조의4 제2항부터 제5항까지의 규정은 제3항의 신청이 있는 경우에 준용한다. \\n ⑤ 제1항에 따른 서류 등에 관하여는 제266조의3 제6항을 준용한다. \\n 검찰사건사무규칙(2008. 1. 7. 법무부령 제625호로 일부 개정된 것) 제112조의3 (열람·등사 또는 서면 교부의 제한) ① 검사는 「형사소송법」 제266조의3 제2항에 따라 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유가 있거나 다음 각 호와 같이 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있는 때에는 서류 등의 목록을 제외한 나머지 서류 등에 대하여 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으며, 이 경우 지체 없이 별지 제170호의4 서식의 열람·등사 거부 또는 범 위제한 통지서를 작성하여 신청인에게 통지하여야 한다. \\n 1.사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 \\n 2.법령상 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적 외 사용이 금지된 정보·자료 또는 수사방법상의 기밀을 보호할 필요가 있는 경우 \\n 3.수사기관의 의견 또는 법률판단 등을 기재한 내부문서인 경우 \\n 4.열람·등사 대상 서류 등이 없거나 특정되지 아니한 경우 \\n 5.「형사소송법」제266조의3 제1항 제3호 또는 제4호 소정의 관련성이 인정되지 아니하는 경우 \\n ②～④ 생략\"}" ]
변호사시험 11회 공법 제1문 1.
혼인하여 3자녀를 둔 5인 가구의 세대주인 甲은 현재 독점적으로 전기를 공급하고 있는 전기판매사업자 S와 전기공급계약을 체결하고 전기를 공급받는 전기사용자이다. S는 甲에게 2016. 7. 3. 부터 같은 해 8. 2.까지 甲 가구가 사용한 525kWh의 전기에 대해 131,682원의 전기요금을 부과하였다. 甲은 위 기간 동안 특별히 전기를 많이 사용하지 않았음에도 불구하고 전월에 비해 전기요금이 2배 이상으로 부과된 것이 새로 도입한 누진요금제 때문이라는 것을 알게 되었다. 이에 甲은 S의 전기공급약관 중 누진요금에 관한 부분이 「전기사업법」 제16조 제1항, 「전기사업법 시행령」 제7조 제1항을 위반하고 甲의 계약의 자유를 침해하여 무효라고 주장하면서, 2016. 11. 16. 전주지방법원 군산지원에 S를 상대로 甲이 납부한 131,682원과 누진요금제 시행 이전 기준으로 산정한 55,500원(S의 전기공급약관 개정 전 [별표 1] 기준)의 차액 상당을 구하는 부당이득반환 청구소송을 제기하였다. 甲은 위 소송 계속 중 2017. 3. 6. 위 법원에 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금' 부분이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되고 혼인하여 대가족을 이룬 甲의 평등권을 침해한다고 주장하며 변호사 乙을 선임하여 위 법률조항 부분에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 위 법원이 2017. 7. 20. 甲의 부당이득반환 청구를 기각하면서 위헌법률심판 제청신청도 기각하자, 甲은 2017. 8. 16. 「전기사업법」 제16조 제1항 중 '전기요금'에 관한 부분과 같은 법 시행령 제7조 제1항에 대하여 「헌법재판소법」 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 한편 위 부당이득반환 청구에 대한 기각판결은 甲이 항소하지 않아 2017. 8. 10. 확정되었다. [참조조문] ※ 유의 사항 아래 조문들의 일부는 가상의 것임 「전기사업법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제1조(목적) 이 법은 전기사업에 관한 기본제도를 확립하고 전기사업의 경쟁을 촉진함으로써 전기사업의 건전한 발전을 도모하고 전기사용자의 이익을 보호하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “전기사업”이란 발전사업ㆍ송전사업·배전사업·전기판매사업 및 구역전기사업을 말한다. 2. “전기사업자"란 발전사업자·송전사업자·배전사업자·전기판매사업자 및 구역전기사업자를 말한다. 9. “전기판매사업”이란 전기사용자에게 전기를 공급하는 것을 주된 목적으로 하는 사업을 말한다. 10. “전기판매사업자"란 제7조제1항에 따라 전기판매사업의 허가를 받은 자를 말한다. 15. “보편적 공급"이란 전기사용자가 언제 어디서나 적정한 요금으로 전기를 사용할 수 있도록 전기를 공급하는 것을 말한다. 제3조(정부 등의 책무) ① 산업통상자원부장관은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 전력수급(電力需給)의 안정과 전력산업의 경쟁촉진 등에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 마련하여야 한다. ② 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 및 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 그 관할 구역의 전기사용자가 전기를 안정적으로 공급받기 위하여 필요한 시책을 마련하여야 하며, 제1항에 따른 산업통상자원부장관의 전력수급 안정을 위한 시책의 원활한 시행에 협력하여야 한다. 제4조(전기사용자의 보호) 전기사업자는 전기사용자의 이익을 보호하기 위한 방안을 마련하여야 한다. 제6조(보편적 공급) ① 전기사업자는 전기의 보편적 공급에 이바지할 의무가 있다. ② 산업통상자원부장관은 다음 각 호의 사항을 고려하여 전기의 보편적 공급의 구체적 내용을 정한다. 1. 전기기술의 발전 정도 2. 전기의 보급 정도 3. 공공의 이익과 안정 4. 사회복지의 증진 제7조(전기사업의 허가) ① 전기사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기사업의 종류별 또는 규모별로 산업통상자원부장관 또는 시ㆍ도지사(이하 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 산업통상자원부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제16조(전기의 공급약관) ① 전기판매사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관(이하 “기본공급약관”이라 한다)을 작성하여 산업통상자원부장관의 인가를 받아야 한다. 이를 변경하려는 경우에도 또한 같다. ② 산업통상자원부장관은 제1항에 따른 인가를 하려는 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐야 한다. 제21조(금지행위) ① 전기사업자등은 전력시장에서의 공정한 경쟁을 해치거나 전기사용자의 이익을 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 어느 하나의 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다. 4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나 송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위 제22조(사실조사 등) ① 허가권자는 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요하다고 인정되거나 전기사업자 등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 것으로 인정되는 경우에는 전기위원회 소속 공무원으로 하여금 이를 확인하기 위하여 필요한 조사를 하게 할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따른 조사를 하는 경우에는 조사 7일 전까지 조사 일시, 조사 이유 및 조사 내용 등을 포함한 조사계획을 조사대상자에게 알려야 한다. 제24조(금지행위에 대한 과징금의 부과·징수) ① 허가권자는 전기사업자등이 제21조제1항에 따른 금지행위를 한 경우에는 전기위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 전기사업자등의 매출액의 100분의 5의 범위에서 과징금을 부과·징수할 수 있다. ② 제1항에 따른 위반행위별 유형, 과징금의 부과기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 「전기사업법 시행령」 (2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정된 것) 제7조(기본공급약관에 대한 인가기준) ① 법 제16조제1항에 따른 전기요금과 그 밖의 공급조건에 관한 약관에 대한 인가 또는 변경인가의 기준은 다음 각 호와 같다. 1. 전기요금이 적정 원가에 적정 이윤을 더한 것일 것 2. 전기요금을 공급 종류별 또는 전압별로 구분하여 규정하고 있을 것 3. 전기판매사업자와 전기사용자 간의 권리의무 관계와 책임에 관한 사항이 명확하게 규정되어 있을 것 4. 전력량계 등의 전기설비의 설치주체와 비용부담자가 명확하게 규정되어 있을 것 ② 제1항 각 호에 따른 인가 또는 변경인가의 기준에 관한 세부적인 사항은 산업통상자원부장관이 정하여 고시한다. 제13조(금지행위에 대한 과징금의 상한액 및 부과기준) ① 법 제24조제2항에 따라 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류와 그에 대한 과징금 상한액은 [별표 1의4]와 같다. [별표 1의4] 과징금 부과 위반행위의 종류 및 과징금 상한액(제13조제1항 관련) | 위반행위 | 근거 법조문 | 과징금 상한액 | | :--- | :--- | :--- | | 4. 비용이나 수익을 부당하게 분류하여 전기요금이나<br>송전용 또는 배전용 전기설비의 이용요금을 부당하게 산정하는 행위 | 법 제21조제1항제4호 | 매출액의 100분의 4 | 「발전사업세부허가기준, 전기요금산정기준, 전력량계허용오차 및 전력계통운영업무」 (2014. 5. 21. 산업통상자원부고시 제2014-82호) 제11조(요금체계) ① 전기요금의 체계는 종별공급원가를 기준으로 전기사용자의 부담능력, 편익정도, 기타 사회정책적 요인 등을 고려하여 전기사용자 간에 부담의 형평이 유지되고 자원이 합리적으로 배분되도록 형성되어야 한다. ② 전기요금은 기본요금과 전력량요금을 원칙으로 하고, 자원의 효율적 배분을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 차등요금, 누진요금 등으로 보완할 수 있다. ○ S의 전기공급약관 개정 [별표 1] 월간 전기요금표 (2016. 7. 1. 시행) 1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객) | 단계 | 기본요금(호당) | | 전력량 요금(kWh당) | | | :--- | :--- | :--- | :--- | :--- | | 1 | 100kWh 이하 사용 | 390원 | 처음 100kWh 까지 | 57.90원 | | 2 | 101~200kWh 사용 | 870원 | 101~200kWh 까지 | 120.20원 | | 3 | 201~300kWh 사용 | 1,530원 | 201~300kWh 까지 | 179.40원 | | 4 | 301~400kWh 사용 | 3,680원 | 301~400kWh 까지 | 267.80원 | | 5 | 401~500kWh 사용 | 6,970원 | 401~500kWh 까지 | 398.70원 | | 6 | 500kWh 초과 사용 | 12,350원 | 500kWh 초과 | 677.30원 | 개정 전 [별표 1] 월간 전기요금표 (2012. 7. 1.부터 2016. 6. 30.까지 시행된 것) 1. 주택용 전력 (표준전압 110V 이상 380V 이하 고객) | 기본요금(호당) | 전력량 요금(kWh당) | | :--- | :--- | | 3,000원 | 100원 | 甲의 헌법소원심판청구의 적법 여부를 판단하시오.
[ "헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 적법요건(대상, 법원의 기각/각하 결정, 재판의 전제성, 청구기간, 변호사 강제주의)을 명확히 제시하는지", "헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원 심판의 대상이 '법률'에 한정되며 '대통령령' 등 법규명령은 대상이 될 수 없음을 설명하는지", "「전기사업법」 제16조 제1항 (이 사건 법률조항)은 헌법소원 대상이 되지만, 같은 법 시행령 제7조 제1항 (이 사건 시행령조항)은 대상이 될 수 없다고 판단하는지", "헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원은 당해 법원의 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각 또는 각하 결정이 있어야 청구할 수 있음을 언급하는지", "사례에서 당해 법원의 기각 결정이 있었으므로 해당 요건을 충족함을 설명하는지", "재판의 전제성의 요건으로 '구체적 사건의 법원 계속 중', '위헌 여부 법률의 직접 적용 (예외적 간접 적용 포함)', '위헌 여부에 따른 다른 내용의 재판 가능성'을 설명하는지", "재판의 전제성 판단 시 재판의 결론이나 주문뿐 아니라 재판의 이유나 내용, 효력의 법률적 의미에 영향을 미치는 경우도 포함됨을 언급하는지", "이 사건 법률조항이 당해 부당이득반환청구소송 사건에 직접 적용되는 것은 아니지만, 위헌 시 전기요금 약관의 무효를 초래하여 재판 결과가 달라지므로 간접 적용으로서 재판의 전제성이 인정됨을 논리적으로 설명하는지", "甲의 헌법소원심판청구에서 재판의 전제성이 인정된다고 결론 내리는지", "헌법재판소법 제69조 제2항에 따라 제68조 제2항 헌법소원은 위헌심판 제청신청 기각 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구해야 함을 언급하는지", "사례에서 기각 결정 통지일(2017. 7. 20.)로부터 30일 이내(2017. 8. 16.)에 헌법소원심판이 청구되었으므로 청구기간을 준수했음을 설명하는지", "헌법재판소법 제25조 제3항에 따른 변호사 강제주의를 언급하는지", "사례에서 변호사 乙을 선임하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로 변호사 강제주의 요건을 충족한 것으로 판단하는지" ]
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[ "{\"[헌재 96헌바77]\": \"판시사항\\n1.지방자치단체의 조례가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)\\n2.정의규정 내지 선언규정에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.\\n2.이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는 ‘국가의 임무’를 선언한 규정이다. 그런데 이와 같은 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 이 법률조항 자체에 의하여는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이므로 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.\\n\\n사건\\n96헌바77 경기도립학교설치조례중개정조례 제2조 등 위헌소원\\n\\n참조판례\\n1. (1) 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177\\n(2) 헌재 1994. 12. 29. 92헌마216, 판례집 6-2, 451\\n헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564\\n2. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813\\n\\n당사자\\n청 구 인 구○서 외 16인\\n청구인들 대리인 변호사 김창국 외 4인\\n당해사건 대법원 95누7994 폐교처분취소\\n\\n주문\\n이 사건 심판청구를 모두 각하한다.\\n\\n이유\\n1. 사건의 개요 및 심판의 대상\\n가. 사건의 개요\\n청구인들은 1994. 2. 28.자 경기도립학교설치조례중개정조례(경기도조례 제2445호)에 의하여 폐교된 경기도 ○○동 ○○초등학교 ○○분교장(이하 ‘○○분교’라 한다)에 재학중이던 학생들로서, 경기도교육감이 교육과정의 정상운영과 교육재원절감 등을 이유로 ○○분교를 폐교처분한 것은 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한 위법한 처분이라며, 행정심판을 거쳐 주위적으로 경기도교육감의 폐교처분취소를, 예비적으로 위 개정조례의 무효확인을 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였으나(94구11554 폐교처분취소) 1995. 5. 16. 주위적청구각하, 예비적청구기각의 판결을 받고 상고하여 대법원(95누7994)에 계속중 위 개정조례 제2조의 [별표1] 국민학교의 시·군명칭, 위치의 가평군란 중 상색국민학교 ○○분교장을 삭제한다는 부분 및 도서·벽지교육진흥법 제2조, 제3조에 대하여 위헌제청을 신청(대법원 95부22)하였으나 1996. 9. 20. 위 조례부분은 각하, 법률부분은 기각결정되자(같은 날 본안사건도 상고기각되었다) 같은 해 10. 4. 동 결정문을 송달받고 같은 해 10. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항 및 같은 조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.\\n나. 심판의 대상\\n이 사건 심판의 대상은 경기도립학교설치조례중개정조례(1994. 2. 28. 경기도조례 제2445호) 제2조 중 아래 부분 및 도서·벽지교육진흥법(1990. 12. 27. 법률제4268호로 개정된 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제2\\n조, 제3조(이하 ‘이 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 그 내용은 다음과 같다.\\n(1) 경기도립학교설치조례중개정조례\\n경기도립학교설치조례 중 다음과 같이 개정한다.\\n제2조(도립학교의 명칭과 위치) [별표1] 국민학교의 시·군 명칭, 위치의 …… 가평군란 중 …… ○○국민학교 ○○분교장 ……란을 삭제한다.\\n(2) 도서·벽지교육진흥법\\n제2조(정의) 이 법에서 “도서벽지”라 함은 지리적·경제적·문화적·사회적 혜택을 받지 못하는 산간지·낙도·수복지구·접적지구 및 광산지구로서 교육부령이 정하는 지역을 말한다.\\n제3조(국가의 의무) 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 다음 각호의 조치를 하여야 하며, 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다.\\n1.학교부지·교실·양호실 기타 교육에 필요한 시설의 구비\\n2. 교재·교구의 정비\\n3. 교과서의 무상공급\\n4. 통학을 위하여 필요한 조치\\n5. 교원에 대한 주택의 제공\\n6. 적절한 교원의 배치\\n2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견\\n가. 청구인들의 주장\\n(1) 이 법은 인간의 존엄성을 실현한다는 교육의 목적을 달성하고, 모든 국민에게 그 능력에 따라 공평하게 배려하여야 하는 국가\\n및 지방자치단체의 헌법 및 교육관계법상 의무에 근거하여 입법된 것이다. 교육을 받을 권리(소위 수학권 ‘修學權’)는 자유권·생존권·참정권적 성격과 함께 인간다운 생활권과 직업선택의 자유의 필수적인 조건이자 전제이며 학문의 자유 및 평등권과 매우 밀접불가분하게 결부되어 있고, 나아가 행복추구권을 포함한 모든 다른 기본적 인권을 유효하게 하기 위한 전제로서 그 기초가 되는 기본적 인권이다.\\n(2) 청구인들이 다니던 ○○분교는 폐교 당시 이 법률조항 및 동법시행규칙에 따라 진흥대상학교로 지정되어 특별한 보호를 받아 왔는바, 위 개정조례는 청구인들과 학부모 등의 의견수렴절차도 충분히 거치지 아니한 채 주로 교육비용절감 목적으로 ○○분교를 폐교하도록 함으로써 청구인들에게 교육을 받을 권리를 보장한 헌법 제31조 제1항·제3항에 위배됨과 동시에 이 법률조항에도 저촉되어 조례제정권의 한계규정인 헌법 제117조 제1항에도 위배된다.\\n(3) 대법원과 같이 이 법률조항에 따라 “도서벽지”지역으로 지정되고 그에 따라 설치된 도서벽지학교를 지방자치단체의 조례에 의하여 임의로 폐교할 수 있다고 해석하는 한 이 법률조항은 헌법 제31조 제1항·제3항에 위배된다. 왜냐하면 이 법의 제정목적은 청구인들의 거주지와 같은 낙후된 소외지역에 있어서의 최소한의 교육권을 보장하기 위한 것으로서 동법이 지정하는 학교는 학생수·학교규모·교육비용 등에 관계없이 국가에서 우선 지원해 주라는 것이 이 법률조항의 취지이고, 따라서 지방자치단체의 조례에 의하여 이 법상 의무교육진흥대상학교로 지정된 학교를 폐교해서는 결코 안된다고 보아야 하기 때문이다.\\n나. 위헌제청신청에 대한 대법원의 결정요지\\n(1) 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청하도록 규정되어 있으므로, 위 개정조례 제2조에서 상색국민학교 ○○분교장란을 삭제한다는 내용의 규정에 대한 위헌여부는 제청대상이 되지 아니하는 것이어서, 이에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.\\n(2) 이 법률조항의 규정을 지방자치단체의 조례에 의한 폐교권한을 제한하는 규정으로 볼 수 없다고 해석하더라도, 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하여 도서벽지에 위치한 학교에 대한 국가의 우선적인 지원을 보장하기 위한 규정인 위 규정들이 교육을 받을 권리를 보장하는 헌법 제31조 제1항·제3항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.\\n다. 경기도교육감의 의견요지\\n이 심판청구는 첫째 피청구인을 특정하지 않았고, 둘째 판결에 대한 불복심판청구이며, 셋째 재판의 전제성이 없어 청구의 실익이 없으므로 각하되어야 한다.\\n라. 교육부장관의 의견요지\\n(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판의 청구는 청구인들 자신의 기본권이 직접, 현재 침해된 경우라는 자기관련성·직접성·현재성의 적법요건을 갖추어야 한다. 그런데 청구인들은 ○○분교의 폐교로 상색초등학교에서 무상의무교육을 받고 있으므로 청구인들이 주장하는바, 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리 및 의무교육을 무상으로 받을 권리가 침해되지 않았으므\\n로 청구인적격이 없어 부적법하다.\\n(2) 소규모학교 운영체계개선(통·폐합)은 학력아동인구 감소의 가속화와 도·농간의 인구이동 등 변화하는 농어촌 교육환경에 능동적으로 대응하고 한정된 교육재정 및 인력의 효과적인 투자를 통해 절약된 예산을 통합학교에 환원시킴으로써 교육여건을 획기적으로 개선하며 교육과정의 정상운영을 통한 교육의 질 향상을 도모하고자 하는 데 그 궁극적인 취지가 있는 것이다.\\n한편, 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하는 이 법의 취지는 도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로 그 학교에 교재·교구·통학·교원의 우대 등 그 시설설비와 교원을 타에 우선하여 조치하고 그 경비를 지원해야 한다는 것이지, 이 법에 의하여 도서벽지지역 학교로 지정된 학교를 폐지할 수 없다는 것은 아니므로 청구인들의 주장은 그 이유없다.\\n3. 판 단\\n직권으로 이 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴 본다.\\n가. 위 개정조례에 대한 심판청구 부분\\n(1) 헌법재판소법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 당해사건의 당사자에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에 그 제청신청인이 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판을 청구할 수 있는 것이고(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 188), 그 심판의 대상은 당\\n해사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.\\n따라서 이 심판청구 중 위 개정조례 부분에 대한 심판청구는 더 나아가 살필 필요없이 부적법하다.\\n(2) 한편, 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구도 주장하므로 이에 대하여 살펴 본다.\\n조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564, 571). 그리고 조례를 포함한 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1994. 12. 29. 92헌마216 판례집 6-2, 451, 457).\\n살피건대, 위 개정조례가 공포ㆍ시행된 날은 1994. 2. 28.이고, ○○분교의 교사들과 기능직 기사들은 같은 달 24.과 25.에 같은 해 3. 1.자로 다른 학교로 인사발령되었으므로, 그 무렵부터 청구인들이 주장하는 기본권침해의 사유가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 그 때로부터 180일이 훨씬 경과한 1996. 10. 18.에 제기된 이 부분 심판청구는 부적법하다.\\n나. 이 법률조항에 대한 심판청구 부분\\n(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바18, 판례집 7-1, 177, 186).\\n(가) 그러므로 재판의 전제성이 인정되려면 우선 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하므로, 그 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는다.\\n이 사건의 당해 소송사건은 ○○분교를 폐교한 처분(그 형식은 위 ‘개정조례’이다)의 위법여부를 다투는 소송이다. 지방자치법 제9조 제2항 제5호 및 구 교육법{교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437) 부칙 제2조에 의하여 폐지됨} 제8조 제4항, 제82조 제1항의 규정에 의하면 지방자치단체는 그 관할구역의 교육에 관한 사무를 처리하고, 그 일환으로써 그 관할구역안의 의무교육 학령대상아동 전원을 취학시킴에 필요한 초등학교(소위 공립초등학교)를 설치ㆍ경영하여야 한다.\\n한편, 공립초등학교는 지방자치법 제135조 제1항 소정의 ‘공공시설’에 해당하고, 그 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정하도록 되어 있다(같은 조 제2항). 위 규정의 취지는 지방주민의 이용에 제공되어지는 공공시설의 설치는 지방\\n자치단체가 수행하여야 할 중요한 사업의 하나이고, 또 일반적으로 상당한 액수의 예산조치를 필요로 하는 일이므로 지방자치단체의 가장 기본적인 의사결정방식인 지방의회의 의결을 거쳐서 제정되는 조례라는 법형식에 의해 직접적, 개별적으로 이루어져야 한다는 취지로 해석된다. 또한 조례에 의하여 설치된 초등학교의 폐지도 원칙적으로 설치조례의 개폐에 의하여 이루어져야 한다.\\n그런데 위 개정조례는 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조, 제135조, 구 교육법 제8조 제4항, 제82조 제1항 등에 기하여 제정된 것이지 이 법률조항에 근거한 것이 아니므로, 이 법률조항은 위 폐교처분을 다투는 당해 소송사건에서 직접 적용된 법률(조항)이 아니라 위 개정조례가 헌법이나 다른 법률과 함께 이 법률조항에 위배되어 위헌ㆍ위법한지의 여부가 문제되었을 뿐이다.\\n(나) 한편 우리재판소의 판례에 의하면, 제청 또는 심판청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422, 429 참조), 당해재판의 결과가 좌우되는 경우(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 818 참조) 또는 당해사건의 재판에 직접적용되는 규범(예컨대, 시행령 등 하위규범)의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 97 참조) 등에는 간접적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 하므로 이 점에 대하여 살펴본다.\\n○○분교는 이 법 및 동법시행규칙(1994. 8. 4. 교육부령 제652호로 개정되기 전의 것) 별표에 의하면 그 폐교당시 이 법상의 의무교육\\n진흥대상인 도서벽지학교로 지정되어 있었던 사실이 인정된다. 그러나 이 법은 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하고(제1조) 동법 제2조에 따라 교육부령으로 도서벽지학교를 지정하는 것일 뿐이고, 공립초등학교의 설립ㆍ폐지권은 위에서 본 바와 같이 지방자치단체에 있는 것이므로 이 법의 규정들을 종합하여 보면, 이 법의 취지는 “도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로” 그 학교에 교재ㆍ교구ㆍ통학ㆍ교원의 우대 등 그 시설설비와 교원을 타에 우선하여 조치하고 그 경비를 지원한다는 데 있다고 할 것이다.\\n따라서 이 법의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항(위 지방자치법 또는 구 교육법의 각 조항)의 위헌여부가 결정되는 등 양 규범사이에 내적 관련이 있는 경우도 아니고, 또한 위 (개정)조례는 이 법률조항에 기해 제정(또는 개정)된 것이 아니어서(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756 참조), 이 법률조항의 위헌여부에 따라 위 개정조례의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우라고 할 수도 없다.\\n(다) 결국 이 법률조항은 당해 소송사건에 적용할 법률도 아니고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 아니어서 재판의 전제성을 결여하는 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.\\n(2) 한편, 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구도 주장하므로 이에 대하여 살펴 본다.\\n헌법소원심판청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이 현재 그리고 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있는바, 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는\\n법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823).\\n살피건대, 이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는 ‘국가의 임무’를 선언한 규정이다. 그런데 이와 같은 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 이 법률조항 자체에 의하여는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이다. 그러므로 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.\\n4. 결 론\\n결국 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 11회 공법 제2문 4.
甲은 A군 소재 농지에서 농업경영을 하던 중 양돈업을 시작하고자 한다. A군의 군수 乙은 2021. 5.경 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조 제1항 및 「A군 가축사육 제한에 관한 조례」(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제3조 제2항에 의거하여 「A군 가축사육제한구역 지정 고시」(이하 '이 사건 고시'라 한다)를 발령하였다. 이 사건 고시 제4조 제3호에 의하면, “도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축 사육 시설 건축물 외벽까지 직선거리 200m 이내 지역”을 가축사육 제한구역의 하나로 정하고 있다. 축사 예정지로 삼고 있는 甲의 토지는 주거 밀집지역인 농가에서 1km 이상 벗어나 있는데 甲이 짓고자 하는 축사의 외벽은 지방도 경계선으로부터 직선거리 200m 이내에 소재하고 있어 가축 사육 제한구역에 편입되게 되었다. 甲은 2021. 11. 30. 돼지를 사육하려고 乙에게 축사 건축허가를 신청하였다. 그러나 乙은 2021. 12. 15. 이 사건 조례 제3조 및 이 사건 고시 제4조 제3호에 의거하면 축사 예정지가 가축사육 제한구역에 해당하여 여기에 축사를 건축할 수 없다는 이유로 허가를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다. 乙은 이 사건 처분을 함에 있어서 「행정절차법」에 따른 사전통지를 하지 않았고, 「행정심판법」 상 처분의 상대방에게 알려야 하는 행정심판 청구가능성, 그 절차 및 청구기간도 알리지 않았다. [참조조문] ※ 유의 사항 아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제1조(목적) 이 법은 가축분뇨를 자원화하거나 적정하게 처리하여 환경오염을 방지함으로써 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전 및 국민건강의 향상에 이바지함을 목적으로 한다. 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 2. 「수도법」제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 3. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항, 「영산강·섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」제4조제1항에 따라 지정·고시된 수변구역 4. 「환경정책기본법」제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 「A군 가축사육 제한에 관한 조례」 제1조(목적) 이 조례는「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제8조에 따라 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 주민의 생활환경보전과 상수원의 수질보전에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “가축”이란「가축 분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1호에 따른 소·젖소·돼지·말·양(염소 등 산양을 포함한다)·사슴·개·닭·오리ㆍ메추리를 말한다. 2. “가축사육 제한구역”이란 가축사육의 일부 또는 전부를 제한하는 구역을 말한다. 3. “주거 밀집지역”이란 주택과 주택 사이 직선거리가 50미터 이내로 10가구 이상 모여 있는 지역을 말한다. 제3조(가축사육의 제한 등) ① 법 제8조에 따른 가축사육 제한구역은 다음 각 호와 같다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역의 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역안의 취락지구 2. 「수도법」에 따른 상수원 보호구역 3. 「환경정책기본법」에 따른 환경기준을 초과한 지역 4. 「수산자원관리법」에 따른 수산자원 보호구역 5. 「교육환경 보호에 관한 법률」에 따른 교육환경 보호구역 6. 주거 밀집지역 최근접 인가 부지경계에서 가축을 사육하는 부지경계까지 직선거리로 개는 1,000미터 이내, 닭·오리ㆍ메추리·돼지는 600미터 이내, 말ㆍ양(염소 등 산양을 포함한다)·사슴은 300미터 이내, 젖소ㆍ소는 200미터 이내의 지역 ② 군수는 가축사육 제한구역을 지정할 경우에 이를 고시하여야 한다. 「A군 가축사육 제한구역 지정 고시」 제4조(가축사육 제한구역) 3. 도로(고속국도, 일반국도, 지방도, 군도)나 철도, 농어촌도로 경계선으로부터 가축사육시설 건축물 외 벽까지 직선거리 200미터 이내 지역 甲은 이 사건 처분에 대하여 불만을 품고「헌법재판소법」제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 검토하였다. 그 결과 甲은 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조가 가축사육 제한에 관하여 이 사건 조례에 위임한 것은 「지방자치법」제22조 단서에 따른 것이나, 「지방자치법」제22조 단서는 헌법에 위반되고, 설령 동 조항을 합헌으로 보더라도 해당 위임은 위임입법의 한계를 일탈한 것이 명백하며, 나아가 이 사건 고시는 자신의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다. 甲의 주장이 타당한지 여부를 검토하시오. (단, 「헌법재판소법」제68조 제1항에 의한 헌법소원심판 청구의 적법요건은 논하지 말 것)
[ "지방자치법 제22조 본문과 단서의 내용을 정확히 설명하고 있는지", "지방자치법 제22조 단서가 주민의 권리 제한 또는 의무 부과, 벌칙에 대해 법률의 위임을 요구하는 것이 헌법에 위반되는지 여부를 핵심 논점으로 제시하는지", "헌법 제117조 제1항(지방자치단체의 자치입법권)을 근거로 지방자치법 제22조 단서가 헌법에서 규정하지 않은 추가적인 제한으로서 위헌이라는 위헌설의 논거를 제시하는지", "헌법 제37조 제2항(기본권 제한은 법률로써)을 근거로 법률의 위임이 있는 경우 조례에 의한 기본권 제한도 가능하므로 지방자치법 제22조 단서가 합헌이라는 합헌설의 논거를 제시하는지", "대법원이 기본권 제한 조례에 대해서는 법률의 위임이 요구된다는 판례 입장을 명확히 제시하는지", "헌법재판소가 주민의 권리 의무에 관한 사항을 규율하는 조례 제정에 법률의 위임이 필요하다는 판례 입장을 명확히 제시하는지", "헌법 제37조 제2항과 제117조 제1항을 조화롭게 해석하여 지방자치법 제22조 단서가 헌법에 위반되지 않는다고 결론 내리는지", "'가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률' 제8조 제1항(이 사건 위임조항)이 가축 사육 제한 구역 지정 및 제한을 조례에 위임한 것이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부를 핵심 논점으로 제시하는지", "의회유보원칙의 의미와 국민의 기본권 실현에 관련된 본질적 사항은 국민의 대표자인 의회 스스로 결정해야 한다는 원칙을 설명하는지", "이 사건 위임조항이 국민의 기본권 실현에 관련되는 본질적 사항(예: 주거 밀집 지역, 상수원 보호 구역 등)을 직접 결정하고 세부적인 사항만 조례에 위임하므로 의회유보원칙에 위배되지 않음을 설명하는지", "포괄위임금지원칙의 의미와 법률 조항으로부터 하위 규범으로 정해질 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 원칙을 설명하는지", "헌법재판소가 조례의 제정권자인 지방의회의 민주적 정당성을 근거로 조례에 대한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정할 필요 없이 포괄적인 위임도 족하다는 판례 입장을 명확히 제시하는지", "법률이 조례에 위임하는 경우에는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않으므로 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다고 결론 내리는지", "이 사건 위임조항이 가축 사육 제한 구역 지정의 세부 기준이 충분히 예측 가능하도록 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배되지 않음을 보론적으로 설명하는지", "이 사건 위임조항이 의회유보원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배되지 않으므로 위임입법의 한계를 일탈하지 않았다고 최종 결론 내리는지", "'이 사건 고시' 제4조 제3호('도로 인접 지역'을 가축 사육 제한 구역으로 지정)가 상위 법률이나 조례에 없는 내용을 추가하여 甲의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 핵심 논점으로 제시하는지", "지방자치법 제29조에 따라 지방자치단체장의 규칙 제정은 법령 또는 조례의 범위 안에서 이루어져야 함을 설명하는지", "이 사건 위임조항의 목적(지역 주민의 생활 환경 보전 또는 상수원의 수질 보전)과 규정된 제한 지역(주거 밀집 지역, 상수원 보호 구역 등)을 명시하는지", "이 사건 고시 조항의 '도로 인접 지역'이 상위 법령(이 사건 위임조항)의 목적 및 규정된 제한 지역과 부합하지 않음을 설명하는지", "이 사건 고시 조항이 위임의 범위를 부당하게 확장하여 위임의 한계를 벗어났으므로 규범적 효력이 인정되지 않는다고 결론 내리는지", "무효인 이 사건 고시 조항에 근거한 이 사건 처분이 甲의 직업의 자유를 침해한다고 설명하는지", "과잉금지원칙(목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성)을 순차적으로 적용하여 이 사건 고시 조항을 분석하는지", "'도로 인접 지역' 일률적 제한이 통행이 거의 없는 지역이나 인가/시설이 없는 지역까지 포함하여 甲의 직업의 자유를 과도하게 제한하므로 침해의 최소성 원칙에 위배됨을 설명하는지", "가축 사육 제한으로 달성하려는 공익은 미미한 반면, 甲의 직업의 자유와 같은 기본권 제한이 커서 법익의 균형성 원칙에 위배됨을 설명하는지", "이 사건 고시 조항이 과잉금지원칙에 위반되어 甲의 직업의 자유를 침해한다고 결론 내리는지", "이 사건 고시 조항이 위임의 한계를 위반하였을 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위반되어 규범적 효력이 인정되지 않으며, 그 결과 이에 근거한 이 사건 처분은 甲의 직업의 자유를 침해한다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 92추17]\": \"판시사항\\n가. 지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 있어 그 재의요구를 할 수 있는 기간\\n나. 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안이 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례\\n다. 지방자치단체는 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있는지 여부(적극)\\n라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보를 집행기관이 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 대상으로 한 것으로 풀이되어서 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례\\n마. 행정기관의 정보공개허가 여부에 관한 사무관리규정 제33조 제2항이 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는지 여부(소극)\\n바. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 사무관리규정 제33조 제2항에 위배되지 않는다고 한 사례\\n사. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 인정하고 있는 이의신청은 행정심판과 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다고 한 사례\\n아. 합의제 행정기관의 설치에 관한 같은 법시행령 제41조 소정의 '내무부장관의 승인'이 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건인지 여부(소극)\\n자. 지방의회의원이 행정정보공개조례안의 행정정보공개심의위원회에 참여하는 것이 법령에 위배되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이나 같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다고 할 것이다.\\n나. 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례.\\n다. 행정정보공개조례안이 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다.\\n라. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보의 정의규정인 제2조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함이 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청.소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례.\\n마. 사무관리규정 제33조 제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가 여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수는 없다.\\n바. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있어 사무관리규정 제33조 제2항에 위배되지 않는다고 한 사례.\\n사. 위 “나”항의 행정정보공개조례안이 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다고 한 사례.\\n아. 지방자치단체가 합의제 행정기관을 설치함에 있어서는 지방자치법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니다.\\n자. 지방의회의원이 그 의원의 자격이라기보다 지방자치단체의 전체 주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 행정정보공개조례안의 행정정보공개심의위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없다.\\n\\n사건\\n92추17 행정정보공개조례(안)재의결취소등\\n\\n원고\\n청주시장 소송대리인 변호사 남용희\\n\\n피고\\n청주시의회 소송대리인 변호사 백광현\\n\\n주문\\n원고의 청구를 기각한다.\\n소송비용은 원고의 부담으로 한다.\\n청구취지 피고가 1991.12.26. 제112회 청주시의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시 행정정보공개조례(안)의 재의결은 효력이 없다.\\n소송비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 이 사건 제소경위 및 행정정보공개조례안의 내용성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제9호증의 기재에 의하면, 피고는 1991.11.25. 청주시 행정정보공개조례안(이하 ‘정보공개조례안’이라 한다)을 의결한 후 같은 달 28. 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 해 12.13. 지방자치법 제19조 제3항에 따른 재의요구를 하였으며, 한편 충청북도지사의 지방자치법 제159조의 규정에 의한 재의요구지시에 따라 원고가 같은 달 24. 피고에게 다시 재의요구를 하였는데 피고가 같은 달 26. 위 재의요구에 대하여 원의결대로 수정 없이 재의결하자 원고가 이 사건 소를 제기한 사실, 정보공개조례안은 행정정보를 집행기관에서의 직무상 작성 또는 취득한 문서, 그림, 도면, 필름, 녹음테이프, 녹화테이프, 컴퓨터에 입력된 자료 등을 관리, 보유하고 있는 것으로 정의하고( 제2조 제1호), 집행기관은 적극적으로 공개대상 정보에 대하여 공개할 의무가 있음을 선언하고( 제3조), 집행기관은 법령상 공개가 금지되었거나, 개인의 사생활을 침해할 우려가 있거나, 행정집행과정에 관련되었거나, 집행기관이 공익 등의 이유로 공개않는 것이 명백하다고 판단되는 등의 정보를 제외한 모든 정보는 특별한 사유가 없는 한 이를 공개하여야 한다고 규정하고( 제5조), 집행기관의 자문에 응하고 이의신청을 심의의결하기 위하여 행정정보공개심의위원회를 두되( 제12조 제1항), 위원회는 집행기관의 공무원 3인과 시의회의원 3인 및 학계 등 전문성을 가진 3인 등 시장이 위촉한 9인 이내의 위원으로 구성하며( 제13조 제1항), 청구인은 집행기관으로부터 정보공개 거부결정서를 받았을 때에는 통보를 받은 날부터 30일이내에 이의신청을 할 수 있고( 제11조 제1항)집행기관은 이의신청을 받은 날로부터 10일 이내에 위원회에 회부하고 위원회는 접수일 부터 20일 이내에 공개여부를 결정하여 그 결과를 청구인에게 통보하도록( 제11조 제2항) 규정하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.\\n2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단\\n피고는 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항은 조례안 등 지방의회의결에 대한 지방자치단체장의 재의요구제도를 두면서 재의요구기간을 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한하고 있는데 같은 법 제159조 제1항의 재의요구는 국가가 지방자치단체장의 재의요구라는 내부통제형식을 빌려 지방자치단체에 대한 감독권을 행사하는 것에 불과하므로 이때에도 위의 경우와 같이 의결을 이송받은 날로부터 15일 이내로 제한된다고 전제한 다음원고가 이 사건 조례안을 이송받은 후 26일이 지난 뒤에야 비로소 같은 법 제159조 제1항에 의한 재의요구를 하였으므로 원고의 이 사건 소는 소송요건에 흠결이 있어 부적법하다고 주장한다.\\n그러나 지방자치법 제19조 제3항, 제98조 제1항, 제99조 제1항의 규정에 의한 재의요구와 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구는 그 요건과 대상 등을 달리 규정하고 있어 서로 별개의 것으로 보아야 할 것이므로 같은 법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구에 대하여는 다른 조항에 규정된 재의요구기간을 적용하거나 준용할 수는 없다 할 것이다.\\n다만 같은 법 제159조 제3항이 대법원에 제소하였을 때에는 의결의 효력이 정지된다고 규정하고 있음에 비추어 같은 조 제1항에 의한 재의요구는 언제라도 할 수 있는 것이 아니라 의결이 재의요구를 할 수 없는 상태로 확정될 때까지로 제한된다 고 할 수밖에 없다 할 것인데 원고가 같은 법 제19조 제3항 소정의 재의요구 기간 내에 재의요구를 한 다음 피고가 아직 이에 대한 재의결을 하지 아니하여 그 조례안이 확정되기 이전에 상급기관의 재의요구지시를 받아 같은 법 제159조 소정의 재의요구를 한 이상 이 사건 소는 결국 적법한 제소요건을 갖추었다고 하겠다. 주장은 이유 없다.\\n3. 정보공개조례안의 법령위반 여부\\n가. 전국적으로 통일된 법적근거가 없다는 점에 대하여\\n원고는 정보공개사무는 국가 전체에 공통된 이해관계를 가지기 때문에 전국적으로 통일되게 처리할 것이 요구되므로 이에 대하여는 법률에 의하여 체계화된 기준이 마련된 후 그 범위 안에서만 조례제정이 가능하다 할 것임에도 이사건 정보공개조례안은 이러한 법령의 근거 없이 제정된 것이어서 조례의 제정범위를 일탈한 것이라고 주장한다.\\n우선 지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나, 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데( 당원 1970.2.10. 선고 69다2121 판결 참조), 이 사건 정보공개조례안은 앞에서 본 바와 같이 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라 할 것이다.\\n나아가 지방자치법 제11조 제2호에 의하면 지방자치단체는 물가정책, 금융정책, 수출입정책 등 전국적으로 통일적 처리를 요하는 국가사무는 처리할 수 없게 규정하고 있으나, 정보공개사무의 처리가 반드시 전국적으로 통일을 요하는 것이라고 보기 어려울뿐 아니라 행정정보공개제도를 악용하는 행위에 대하여는 현행법에 의하여도 그 처벌이나 권리구제가 가능한 터에 이 사건 정보공개조례안은 그 제5조에서 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정하고 있는 정보, 집행기관 내부 또는 다른 기관과의 상호간 의사 결정 과정에 있는 정보로서 공개하는 것이 적정한 의사결정에 지장을 가져올 우려가 명백한 정보, 국가 또는 공공단체 상호간 협의 또는 의뢰에 의해 작성, 취득한 정보로서 공개함으로 인하여 이들간의 협력관계를 손상할 우려가 있는 정보 등을 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로 원고가 우려하는 바와 같은 공익저해나, 국가 및 타 자치단체와의 마찰이 발생할 소지가 크다고 할 수 없어 전국적으로 통일체계화된 법적 기준도 굳이 필요하다고 할 수 없다.\\n오히려 행정정보의 공개제도는 이미 오래전부터 세계 각국에서 채택하여 시행되어 오고 있는 실정으로서 우리나라의 경우에도 그와 관련된 입법이 바람직한 것은 부인할 수 없으나(이러한 의미에서 원고도 행정정보공개제도 자체가 위헌, 위법이라는 주장은 하지 않고 있다), 뒤에서 보는 바와 같이 정보공개조례안은 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기 고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자적으로 규율할 수 있다고 보여지므로 구태여 국가의 입법미비를 들어 이러한 지방자치단체의 자주적인 조례제정권의 행사를 가로막을 수는 없다고 하여야 할 것이다. 주장은 이유 없다.\\n나. 국가사무도 처리대상으로 하고 있다는 점에 대하여\\n원고는 정보공개조례안이 공개대상인 정보의 범위를 명확히 하지 아니한 채 집행기관이 국가로부터 위임받은 사무에 관하여 작성, 보유·관리하는 모든 정보까지 공개대상으로 규정함으로써 조례제정의 범위를 일탈한 것이라고 주장한다.\\n지방자치법 제15조 본문에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있으므로 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 전반의 사무 즉 같은 법 제9조 제1항에 규정된 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무에 관한 것이라 할 것인데 이 사건 정보공개조례안을 피고의 주장취지와 함께 보면 그 제2조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함은 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청·소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 지방자치법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로 결국 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.\\n다. 정보공개의무조항이 사무관리규정 위반이라는 점에 대하여\\n원고는 정보공개조례안이 집행기관의 정보공개의무를 규정한 것은 상위법령인 사무관리규정 제33조 제2항의 공개여부에 대한 행정기관의 재량적 판단권한을 박탈한 것으로서 위법하다고 주장한다.\\n사무관리규정(1991.6.19. 공포 대통령령 제13390호)에 의하면 지방자치단체의 기관을 포함한 행정기관의 사무관리를 그 적용범위로 하여( 제2조), 행정기관이 공무상 작성, 시행 또는 접수한 모든 문서 등을 공문서로 규정한 다음( 제3조 제1호), 문서를 보존하고 있는 행정기관은 행정기관이 아닌 자가 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 때에는 비밀 또는 대외비로 분류된 문서이거나 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있도록( 제33조 제2항) 규정하고 있다.\\n그러나 사무관리규정 제33조 제2항에 의한 행정기관의 정보공개허가 여부는 기밀에 관한 사항 등 특별한 사유가 없는 한 반드시 정보공개청구에 응하여야 하는 기속행위로서 행정기관에 대하여 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있다고 해석할 수는 없는 것이므로( 당원 1989.10.24. 선고 88누9312 판결 참조) 정보공개조례안이 앞에서 본 바와 같이 다른 법령에서 공개할 수 없도록 규정되어 있는 정보 등을 제외한 일정한 행정정보의 공개의무를 규정하고 있는이상 위 규정에 위배된다고는 보여지지 아니한다.\\n주장은 이유 없다.\\n라. 권리구제제도가 행정심판법 위반이라는 점에 대하여\\n원고는 정보공개조례안의 이의신청제도에 관한 규정에 의하면 정보공개청구인이 집행기관의 정보공개 거부결정에 대하여 이의신청을 청구할 수 있는 날부터 정보공개심의위원회에서 공개여부결정시까지가 최장 60일이 소요되는 탓에 경우에 따라서는 청구인에게 60일만큼의 신속한 권리구제를 지연시키는 결과를 초래할 수 있으므로 사안의 전문성과 특수성을 살리는 데 특히 필요하여 법률로써 정하는 경우 이외에는 청구인에게 불리한 특례를 규정할 수 없도록 한 행정심판법 제43조 제1항에 위배된다고 주장한다.\\n그러나 집행기관의 청구인에 대한 정보공개 거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법 제3조 제1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로서 규정된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼 수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.\\n마. 정보공개심의위원회의 설치, 구성, 운영이 지방자치법 및 같은법시행령 등에 위반된다는 점에 대하여,\\n원고는 정보공개조례안이 내무부장관의 사전승인 없이 합의제 행정기관인 행정정보공개심의위원회(이하 '위원회'라 한다)의 설치를 규정한 것은 지방자치법 제107조, 같은 법 시행령 제41조의 규정에 위배되고, 위원회가 이의신청에 대하여 심의·의결하여 청구인에게 그 결과를 통보하도록 함으로써 행정쟁송이 발생하였을 때 그 당사자가 누가 될 것인지 및 책임귀속관계가 불분명할 뿐 아니라, 위원회에 지방의회의원을 참여케 함으로써 지방의회와 집행기관간의 기능분립의 원칙에도 반한다고 주장한다.\\n지방자치법 제107조에 의하면 지방자치단체는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 때에는 법령 또는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 합의제 행정기관을 설치할 수 있되, 그 설치·운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령 또는 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 같은 법시행령 제41조에 의하면 지방자치단체가 법 제107조의 규정에 의하여 합의제 행정기관을 설치하고자 할 때에는 따로 법령이 정한 경우를 제외하고는 내무부장관의 승인을 얻어야 하도록 규정하고 있다.\\n그러나 정보공개조례안 제12조 소정의 위원회가 그 성격에 비추어 지방자치법 제107조 소정의 합의제 행정기관에 해당하여 조례로 그 설치가 가능하고 이를 설치함에 있어서는 같은법시행령 제41조의 규정에 따라 내무부장관의 승인을 받아야 한다 하더라도 위 시행령 제41조의 규정은 국가의 지방자치단체의 행정조직을 통제하기 위한 내부절차규정에 불과할 뿐 지방의회의 의결권을 제한하는 규정으로 보여지지는 아니하므로 합의제 행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인 여부가 합의제 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라고 하겠다.\\n그리고 정보공개조례안 제11조 제2항은 위원회가 이의신청에 대한 결정을 하여 청구인에게 통보하도록 규정하고 있어 위원회가 대외적으로 독립된 의사표시를 하는 재결기관을 설치한 것이 아닌가 보여지기도 하나, 정보공개조례안은 위원회가 정보공개결정을 하였을 경우 집행기관이 그 결정에 구속되는지 여부에 관한 규정을 두고 있지 아니하기 때문에 집행기관이 그 결정을 존중하여 종전의 정보공개 거부결정을 취소할 수 있음은 별론으로 하고 반드시 그 결정에 따라 정보공개를 하여야 한다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 정보공개조례안에서 정하고 있는 이의신청 및 위원회의 결정제도는 행정소송제기의 전치요건인 행정심판청구 및 재결이 아니고 단지 청구인에게 행정심판과는 별개로 부가적인 권리구제수단으로 인정된 것에 불과하므로 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회에의 책임귀속의 문제는 생기지 아니한다고 할 것이다.\\n또한 지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체 주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 정보공개조례안의행정정보공개심의위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼 수도 없다. 주장은 이유 없다.\\n4. 결 론\\n그렇다면 정보공개조례안이 법령에 위반됨을 전제로 그 효력을 다투는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[헌재 92헌마264]\": \"판시사항\\n1. 조례(條例)가 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부 \\n 2. 주민(住民)의 권리(權利) 의무(義務)에 관한 조례제정권(條例制定權)에 대한 법률(法律)의 위임(委任) 정도 \\n 3. 담배자동판매기의 설치제한(設置制限) 및 철거(撤去)를 규정한 조례(條例)가 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)를 침해하는지 여부 \\n 4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去) 하도록 한 조례(條例)의 부칙규정이 소급입법(遡及立法)에 의한 재산권박탈에 해당하는지 여부\\n\\n판결요지\\n1. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다. \\n 2. 조례(條例)의 제정권자인 지방의회(地方議會)는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민(住民)의 대표기관(代表機關)이고 헌법이 지방자치단체(地方自治團體)에 포괄적(包括的)인 자치권(自治權)을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례(條例)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)은 법규명령(法規命令)에 대한 법률(法律)의 위임(委任)과 같이 반드시 구체적(具體的)으로 범위(範圍)를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적(包括的)인 것으로 족하다. \\n 3. 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것 \\n이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것이다. \\n 4. 기존의 담배자동판매기를 조례(條例) 시행일로부터 3개월 이내에 철거(撤去)하도록 한 조례(條例)의 부칙 규정은 이 사건 조례(條例)들의 시행일(施行日) 전까지 계속되었던 자판기의 설치·사용에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래(將來)에 향하여 자판기의 존치·사용을 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적(法的) 효과(效果)가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수가 없어 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법(遡及立法)이라고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n92헌마264 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인\\n\\n청구인\\n조 ○ 운 외 22인 \\n 청구인들 대리인 변호사 최 종 백 외 2인\\n\\n주문\\n청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 사건의 개요와 심판의 대상 \\n 가. 사건의 개요 \\n 별지 청구인 명단 1. 기재 청구인들은 부천시에서, 같은 명단 2. 기재 청구인들은 서울 강남구에서 각 담배자동판매기(이하 “자판기”라 한다)를 이용하여 담배소매업을 하고 있는 사람들이다. \\n 지방자치단체인 부천시와 서울 강남구는 각 지방의회의 의결을 거쳐 부천시 담배자동판매기설치금지조례(부천시 조례 제1197호, 이하 “부천시조례”라 한다)와 강남구 담배자동판매기설치금지조례(강남구 조례 제207호, 이하 “강남구조례”라 한다)를 제정하여, 부천시조례는 1992.8.12.자로, 강남구조례는 같은 해 10.16.자로 공포·시행되었다. \\n 청구인들은 자판기의 설치를 제한하고 설치된 자판기를 철거하 \\n도록 한 부천시조례 제4조 및 부칙 제2항과 같은 내용의 강남구조례 제4조 및 부칙 제2항은 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정으로서 청구인들의 헌법상 보장된 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여, 각 해당조례에 대하여 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 각 청구하였다. \\n 나. 심판의 대상 \\n 따라서 이 사건 심판의 대상은 부천시조례 제4조 및 부칙 제2항과 강남구조례 제4조 및 부칙 제2항으로서 그 규정내용은 다음과 같다. \\n (1) 부천시조례 \\n 제4조(설치의 제한) 자판기는 부천시 전지역에 설치할 수 없다. 다만, 성인이 출입하는 업소 안에는 제외한다. \\n 부칙 ② (경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 자판기는 시행일부터 3월 이내에 철거하여야 한다. \\n (2) 강남구조례 \\n 제4조(설치의 제한) 자판기는 서울특별시 강남구 전지역에 설치할 수 없다. 다만, 성인이 출입하는 업소 안에는 제외한다. \\n 부칙 ② (경과조치) 이 조례의 시행 전에 설치된 자판기는 시행일부터 3월 이내에 철거하여야 한다. \\n 2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견 \\n 가. 청구인들의 주장 \\n (1) 부천시조례와 강남구조례(이하 “이 사건 조례들”이라 한다)는 재무부령인 담배사업법시행규칙 제11조 제1항 별표 2의 자동판매기에 관한 규정을 근거로 한 것이나 담배사업법에는 자판기설치제한 \\n에 관한 아무런 위임규정이 없음에도 위 시행규칙에서 자판기설치를 조례로 제한할 수 있다고 규정한 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 위 시행규칙은 무효이며, 이러한 무효인 시행규칙에 근거한 이 사건 조례들 역시 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제15조가 정한 자치입법의 한계를 벗어나 무효이다. 나아가 위 시행규칙은 자판기의 설치제한에 관하여만 규정하고 있음에도 이 사건 조례들에서 부천시 및 강남구 전지역을 자판기설치금지구역으로 지정한 것은 위 시행규칙의 위임범위를 벗어난 조례제정권의 행사이다. \\n (2) 청구인들이 영위하고 있는 자판기에 의한 담배소매행위는 직업수행의 자유의 일환인 영업의 자유로서 보장되어야 하는데, 이 사건 조례들이 청소년보호를 목적으로 이를 제한하고자 한다면 기본권제한입법의 한계로서 요구되는 과잉금지의 원칙에 위배되어서는 아니된다. 즉, 청소년보호가 주목적이라면 청소년이 밀집되어 있는 장소나 학교 기타 교육기관 주변 등과 같이 객관적이고 합리적인 기준에 의해 자판기의 설치로 청소년의 담배에 대한 접근가능성이 현저히 증가하리라고 예상할 수 있는 장소에 한하여 예외적으로 자판기의 설치를 제한하는 방향으로 조례가 제정되어야 한다. 그런데 이 사건 조례들은 기본권제한입법의 한계를 무시하고 부천시 및 강남구 전지역에 대하여 자판기를 설치할 수 없게 함으로써 청구인들에게 보장된 헌법 제15조의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이다. \\n (3) 이 사건 조례들이 시행됨으로써 청구인들은 단지 부천시나 강남구에서 자판기에 의한 담배소매업을 하고 있다는 이유로 이와 \\n같은 조례가 제정되어 있지 않은 지역 또는 조례의 내용이 완화된 형태로 제정·시행되는 지역의 담배소매인과 비교하여, 더 나아가 이러한 규제를 전혀 받지 않는 다른 유사직업의 종사자들과 비교하여 불합리한 차별을 받고 있으므로 헌법 제11조에서 보장하는 평등권을 침해당하고 있다. \\n (4) 자판기를 통한 담배의 판매는 무형의 재산권의 일종인 영업권인데 이러한 재산권을 법률이 아닌 조례로 제한함은 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하도록 한 헌법 제23조 제1항에 위배된다. \\n (5) 이 사건 조례들의 각 부칙 제2항은 이미 설치되어 있는 자판기마저 위 조례들의 시행일로부터 3개월 이내에 철거하도록 하고 있는바, 이는 적법한 절차를 거쳐 허가를 받아 영업을 하고 있는 자판기를 사후의 조례규정에 의거 소급적용하여 철거하도록 하는 것으로서 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당하여 헌법 제13조 제2항에 위배된다. \\n 나. 부천시장과 강남구청장의 의견 \\n (1) 이 사건 조례들은 단지 자판기설치를 위한 담배소매인의 지정기준을 정하고 있는 것이어서 담배소매인 지정신청자에게 적용될 뿐 청구인들과 같은 기존의 담배소매인에게는 관련되는 규정이 아니고 담배소매인 지정신청에 대하여 거부처분을 하였을 때 비로소 기본권의 침해가 발생된다고 볼 수 있어 이 사건 조례들의 규정만으로 직접 기본권이 침해되었다고 보기 어려우므로 자기관련성, 직접성을 갖추지 못하였으며, 가사 이 사건 조례들에 의하여 청구인들의 기본권이 침해되었다고 하더라도 행정쟁송절차에 따라 권리구제가 가능함에도 이러한 구제절차를 거치지 아니하였으므로 \\n보충성을 결여하여 부적법하다. \\n (2) 이 사건 조례들은 담배사업법 제16조, 동법 시행규칙 제11조 제1항에 근거하여 제정된 것이므로 적법한 위임에 의한 것이고, 그 규정내용에 있어서도 자판기설치를 전면금지하는 것이 아니라 성인이 출입하는 업소 안에는 자판기의 설치를 허용하고 있으므로 위임범위를 벗어나고 있지도 아니하다. \\n (3) 이 사건 조례들은 청소년보호를 위하여 자판기의 원칙적인 설치금지를 규정하면서도 한편으로 위에서 본 바와 같이 성인이 출입하는 업소 안에는 자판기를 설치할 수 있도록 함으로써 담배소매인의 영업권도 배려하고 있으므로 기본권제한입법의 한계를 벗어나 과도하게 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다. \\n (4) 부천시나 강남구 이외의 다른 지역에서는 아직 이와 같은 내용의 조례가 제정·시행되지 아니하였다고 하여도 규제방침이 지방자치단체에 위임된 이상 지역별로 차이가 있을 수 있으므로 이를 두고 평등권침해라고 할 수는 없다. \\n (5) 재산권은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것이고 이 사건 조례들은 관계법규정에 따라서 제정·시행되고 있으므로 헌법상의 재산권보장 규정에 위반되지 아니한다. \\n (6) 이 사건 조례들의 각 부칙 제2항에 3개월 이내의 철거를 규정하고 있는 것은 소급하여 자판기설치를 금지한 것이 아니라 설치제한의 반사적효과로서 기존의 자판기 중 설치기준에 적합하지 아니한 것을 철거하는 것으로, 경과규정으로써 기존의 권리관계에 관 \\n한 규정을 두는 것은 법규정 형식상 일반적인 것으로 소급입법에 의한 재산권박탈이라고 볼 수 없다. \\n 3. 판단 \\n 가. 심판청구의 적법성 \\n 조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례 자체로 인하여 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다고 할 것이다(헌법재판소 1994.12.29. 선고, 92헌마216 결정 참조). 다만 이 경우에 그 적법요건으로서 조례가 별도의 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해하는 것이어야 함을 요한다. \\n 이 사건 심판대상규정은 담배소매인 지정신청인에게 적용되는 기준일 뿐만 아니라 현재 담배소매업을 하고 있는 청구인들에게도 추가적인 자판기 설치를 금지하고 이미 설치한 자판기마저 철거하도록 하고 있으므로 집행행위를 기다리지 아니하고 바로 자유를 제한하고 의무를 부과하는 규정이어서 자기관련성, 현재성 및 직접성의 요건을 모두 갖추고 있다고 할 것이다. \\n 그리고 이 사건의 경우와 같이 조례 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 조례 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 구제를 구할 수 있는 절차가 있는 경우가 아니어서 다른 구제절차를 거칠 것 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 반하지 아니하는 적법한 소원심판청구라 할 것이다. \\n 나. 본안에 관한 판단 \\n(1) 법률의 위임과 관련한 헌법위반 여부 \\n 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다. \\n 이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다. \\n 그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다. \\n 이 사건의 경우를 보면, 담배사업법(법률 제4065호)은 제16조 제4항에서 “소매인의 지정기준 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 재무부령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 재무부령인 담배사업법시 \\n행규칙은 제11조 제1항의 별표 2 “제조담배소매인의 지정기준” 중 자동판매기란에서 “1. 자동판매기는 이를 일반소매인 또는 구내소매인으로 보아 소매인 지정기준을 적용한다. (단서 생략) 2. 청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 이 사건 조례들은 위 규정들에 따라 제정된 것이다. \\n 그렇다면 이 사건 조례들은 법률의 위임규정에 근거하여 제정된 것이라고 할 것이며, 이러한 위임에 의하여 자판기의 설치제한 및 철거에 관하여 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정 역시 자판기의 전면적인 설치금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다. \\n (2) 직업선택의 자유의 침해 여부 \\n 이 사건 심판대상규정은 담배소매인의 자판기설치를 제한하고 이미 설치한 자판기를 철거하도록 함으로써 자판기를 통한 담배판매라는 담배소매인의 영업수단을 규제하는 것이므로 청구인들을 포함한 담배소매인의 직업선택의 자유 특히 영업의 자유 내지 직업수행의 자유를 제한하는 것이 될 소지가 있다. \\n 직업수행의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이므로 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 과잉금지의 원칙은 지켜져야 할 것이다. 과잉금지의 원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 지켜야 할 기본원칙으로서 지방의회의 조례입법에 의한 기본권제한의 경우에도 준수되어야 할 것이 \\n므로, 이 사건 심판대상규정이 과잉금지의 원칙에 위배된 것인지 여부를 살펴보기로 한다. \\n 담배는 폐암, 심장병, 호흡기질환 등의 직접적인 원인으로 되는 등 그 유해함은 널리 알려진 사실이지만 육체적·정신적으로 미숙한 청소년의 건강에는 더욱 결정적인 해독을 초래할 뿐만 아니라 청소년의 흡연은 이에 그치지 않고 음주, 약물남용으로 이어지고 다시 청소년 범죄로 옮겨가서 청소년들이 육체적으로나 정신적으로 건강하게 성장하는 것을 방해하고 수많은 비행청소년을 양산해 낼 우려마저 있다고 할 수 있다. 이에 미성년자보호법은 제4조 제1항에서 “연초 또는 주류판매업자 및 그 고용인은 미성년자에게 그가 끽용 또는 음용할 것을 알고 이들을 판매하거나 공여하여서는 아니된다.”고 규정하고, 제6조 제1항에서는 이에 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 100만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다고 하고 있는 것이다. \\n 그런데 자판기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 매우 곤란하게 하기 때문에 청소년의 담배구입을 막기 어려워 위 미성년자보호법 규정의 취지를 몰각시키고 있을 뿐만 아니라, 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성, 비노출성으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없다. \\n 그렇다면 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행의 자유 \\n가 다소 제한되더라도 법익형량의 원리상 감수되어야 할 것이다. \\n 청구인들은 자판기를 청소년이 출입하는 업소나 학교보건법 제5조의 규정에 의한 학교환경위생정화구역 내에만 설치할 수 없도록 규정하는 남원시 담배자동판매기설치제한조례를 예로 들어 성인출입업소를 제외한 모든 장소에서 자판기를 제한하는 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 기본권을 과도하게 침해하는 것이라고 주장한, 성인출입업소를 제외한 모든 장소에 대하여 자판기의 설치·사용을 제한하지 않는 한 그 실효성이 의문시될 뿐 아니라 무엇보다도 위에서 본 바와 같은 미성년자보호법의 취지를 관철하기가 어렵다고 할 것이다. \\n 결국 이 사건 심판대상규정은 기본권제한입법에 있어서 반드시 지켜져야 할 과잉금지의 원칙에 위배하여 헌법 제15조에 의하여 보장된 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다. \\n (3) 평등권의 침해 여부 \\n 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과이므로, 이 사건 심판대상규정으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하더라도 이를 두고 헌법 제11조 제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다. \\n 또한 이 사건 심판대상규정이 담배의 특수성과 이에 따른 청소년 보호의 필요성을 특히 고려하여 담배소매인들에게 다른 판매업 종사자들에 비하여 자판기에 관한 특별한 규제를 하고 있다 하여도 이러한 제한은 합리성이 인정되어 자의적인 차별이라고 할 수 없으 \\n므로 이러한 측면에서도 청구인들의 평등권이 침해되었다고는 볼 수 없다. \\n (4) 소급입법에 의한 재산권의 박탈 여부 등 \\n (가) 청구인들은 이 사건 조례들의 각 부칙 제2항은 이미 설치되어 있는 자판기마저 시행일로부터 3개월 이내에 철거하도록 하고 있으므로 이는 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당한다고 주장한다. \\n 그러나 위 부칙조항은 이 사건 조례들의 시행일 이전까지 계속되었던 자판기의 설치·사용에 대하여는 규율하는 바가 없고, 장래에 향하여 자판기의 존치·사용을 규제할 뿐이므로 그 규정의 법적 효과가 시행일 이전의 시점에까지 미친다고 할 수 없어 헌법 제13조 제2항에서 금지하고 있는 소급입법이라고 볼 수는 없다. \\n 다만 위 부칙조항에서 조례의 시행 전에 청구인들이 적법하게 설치한 자판기에 대하여도 조례의 시행일로부터 3개월 이내에 철거하도록 하는 것이 비록 소급입법에 의한 규제는 아니라고 하더라도 법치주의의 원리에서 파생되는 신뢰보호의 원칙이나 법적안정성의 요구에 어긋나는 것은 아닌가를 살펴보기로 한다. \\n 법규를 새로이 제정하거나 개정함에 있어서는 기존 법질서와의 어느 정도의 마찰은 불가피하다고 할 것인바, 위 부칙조항이 신뢰보호의 원칙에 어긋나는지 여부는 기존 법질서하에서 널리 허용되었던 자판기의 설치·사용에 대한 청구인들의 신뢰를 보호할 필요성 및 법적 안정성의 요청과 조례제정으로 달성하고자 하는 공익목적을 형량하여 판단하여야 할 것이다. \\n 이 사건의 경우 위 부칙조항에서는 자판기의 계속적인 존치·사 \\n용을 허용하는 것은 미성년자보호법의 취지를 무색하게 하여 청소년의 보호라는 공익상의 필요에 비추어서 바람직하지 않으므로 자판기를 철거하도록 하되, 3개월의 유예기간을 두어 자판기의 처분경로의 모색 등 경제적 손실을 최소화할 수 있도록 함으로써 이미 자판기를 사용하여 영업을 하고 있는 청구인들을 비롯한 담배소매인에 대하여도 어느 정도의 배려를 하고 있다고 할 것이다. 그렇다면 위 부칙조항에서 이미 설치되어 있는 자판기를 조례의 시행일로부터 3개월 이내에 철거하도록 하였다고 하여 청구인들의 신뢰보호와 법적 안정성을 외면하여 헌법상의 법치주의의 원리에 어긋난 것이라고 볼 수 없다. \\n (나) 한편 청구인들은 법률이 아닌 조례로 재산권을 제한한 것은 위헌이라고 주장하나, 이 사건 조례들의 경우 법률의 위임에 의하여 제정된 것이며 이러한 경우에는 위임의 한계를 벗어나지 아니하는 한 조례로도 재산권을 제한할 수 있다고 할 것이다. \\n 4. 결론 \\n 그렇다면 이 사건 심판대상규정으로 인하여 헌법상 보장된 청구인들의 기본권이 침해되었다고 할 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다. 이에 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. \\n 1995. 4. 20 \\n 재판장 재판관 김용준 \\n 재판관 김진우 \\n재판관 김문희 \\n 재판관 황도연 \\n 재판관 이재화 \\n 재판관 조승형 \\n 주심 재판관 정경식 \\n 재판관 고중석 \\n 재판관 신창언\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 1 1.
<기초적 사실관계> 甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다. 乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전 등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구 하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전 등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소 청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청 하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인 무효라는 취지로 증언하였다. 이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다. [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것] <추가적 사실관계 1> 丁은 이 사건 소송을 계속 진행하는 것에 부담을 느껴 소송계속 중인 2022. 5. 11. 소를 취하하였고 丙은 이에 동의하였다. 丁의 소취하가 유효한지 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "수인의 채권자가 대위소송을 제기한 경우 공동소송의 형태와, 유사필수적 공동소송에서 일부 원고의 소 취하 가부에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지", "大法院이 수인의 채권자들이 동일한 채무자의 권리를 소송의 방법으로 채권자대위권을 행사하는 경우, 채무자가 그 소송이 제기된 사실을 알고 있어 판결의 효력이 미치게 될 경우, 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필수적 공동소송관계에 있다고 판시하였음을 언급하는지", "채무자가 대위소송 계속을 알았을 때 한 채권자에 대한 판결의 기판력이 다른 채권자에게도 미치기 때문에 유사필수적 공동소송으로 보는 것임을 설명하는지", "고유필수적 공동소송에서는 공동소송이 강제되므로 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않음을 설명하는지", "유사필수적 공동소송은 공동소제기가 강제되는 것이 아니어서 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없음을 설명하는지", "상속인들이 채권자대위소송의 원고들로서 이들의 공동소송 형태가 유사필수적 공동소송에 해당한다고 판단하는지", "상속인들의 공동소송 형태가 유사필수적 공동소송이므로, 丁 단독의 소 취하도 유효하다고 판단하는지" ]
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[ "{\"[대법원 91다23486]\": \"판시사항\\n가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우 그 확정판결의 효력이 채무자에게도 미치는지 여부(적극)\\n나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들의 소송관계\\n다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 그 항소제기의 효과가 다른 필요적 공동소송인에게도 미치는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n가. 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다.\\n나. 위 “가”항의 경우 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들은 유사필요적 공동소송관계에 있다 할 것이다.\\n다. 제1심에서 유사필요적 공동소송관계에 있는 다수의 채권자들의 청구가 모두 기각되고, 그 중 1인만이 항소한 경우 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다.\\n\\n사건\\n91다23486 토지소유권이전등기말소\\n\\n원고,상고인\\n원고 4\\n\\n피고,피상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n춘천지방법원 1991.6.7. 선고 90나4321 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n직권으로 본다.\\n기록에 의하면, 망 소외 1이 소외 2에 대한 소유권이전등기청구권에 기하여 위 소외인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 그 소송계속중인 1990.2.27. 사망하자 그 상속인들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5가 소송수계를 하여 이들이 공동원고가 된 사실을 알 수 있다. 다시 말하자면 위 원고들은 다수 채권자의 지위에서 소송의 방법으로 채권자대위권에 의하여 채무자의 권리를 공동으로 행사하는 결과가 된 것이다.\\n채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우에는 그 확정판결의 효력은 채무자에게도 미친다는 것이 판례( 당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 참조) 인바, 다수의 채권자가 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 이 사건의 경우 소송계속중 채무자인 소외 2가 제1심 증인으로 증언까지 한 바 있어 당연히 채권자대위권에 의한 소송이 제기중인 것을 알았다고 인정되므로 그 판결의 효력은 위 소외 2에게도 미치게 되는 것이다. 따라서 위 망인의 소송수계인들은 유사필요적 공동소송관계에 있다고 하여야 할 것이다.\\n그런데 제1심은 위 소송수계인들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 그 수계인들 중 원고 4만이 항소를 제기하자 원심은 위 원고 4만을 항소인으로 다루어 소송을 진행시킨 다음 그 항소를 기각하는 판결을 선고하였는바, 민사소송법 제63조 제1항은 필요적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 1인의 소송행위는 공동소송인 전원의 이익을 위하여서만 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동소송인 중 일부의 상소제기는 전원의 이익에 해당된다고 할 것이어서 다른 공동소송인에 대하여도 그 효력이 미칠 것이며, 사건은 필요적 공동소송인 전원에 대하여 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 할 것이다.\\n그리하여 위 원고 4만이 항소를 제기하였다고 하더라도 나머지 원고들에 대하여도 항소심인 원심에 사건이 이심되는 것이며, 원심은 필요적 공동소송관계에 있는 소송수계인들에 대하여 합일확정을 위하여 한 개의 판결을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 위 원고 4에 대하여만 절차를 진행하여 판결을 선고하였으므로 이는 필요적 공동소송에 관하여 특칙을 규정한 민사소송법 제63조 제1항의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면치 못할 것이다.\\n이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 93다52808]\": \"판시사항\\n가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부\\n나. 기판력항변과 판단유탈\\n다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부\\n\\n판결요지\\n가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.\\n나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.\\n다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n93다52808 부당이득금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김진흥\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 광주은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1993.9.24. 선고 92나56065 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고 및 피고소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.\\n1. 중복제소금지원칙 위반여부\\n기록에 의하면, 소외 범양제지공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 다른 채권자들인 소외 1, 소외 2가 소외 회사를 대위하여 피고 주식회사 광주은행(이하 피고라 한다)을 상대로 이 사건과 같은 내용의 불법행위를 원인으로 제기한 손해배상청구소송에 대하여 제1심인 광주지방법원이 1989.5.10. 위 법원 88가합5930호로 위 원고들의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고, 항소심인 광주고등법원이 1990.6.14. 위 법원 89나3235호로 제1심판결을 취소하고 위 원고들의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하고, 대법원이 1991.2.8.선고 90다카23387호로 상고기각판결을 선고함으로써 위 판결이 확정되었고, 한편 이 사건 원고들은 자신들의 소외 회사에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 소외 회사의 피고에 대한 위와 같은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구인 이 사건 소를 1991.9.9. 제기하였음이 기록상 명백하다.\\n채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소금지의 원칙에 위배하여 부적법한 소가 될 것(당원 1990.4.27.선고 88다카25274, 25281 판결; 당원 1994.2.8.선고 93다53092 판결 참조)임은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 원고들이 아닌 다른 채권자들에 의하여 제기된 전소인 채권자대위소송이 원고들에 의한 이 사건 소제기 이전에 이미 확정되어 소송 계속중에 있지 아니하므로 뒤에서 보는 바와 같이 기판력에 관한 것은 별론으로 하더라도 후소인 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 위법하다는 논지는 이유가 없다.\\n2. 기판력과 판단유탈\\n어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결; 당원 1988.2.23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다.\\n기록상 소외 1 등이 채권자대위권을 행사하여 제기한 위 소송이 계속중임을 소외 회사가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 전소의 기판력이 채무자인 소외 회사에 대하여 미치지 아니하고 따라서 원고들이 소외 회사를 대위하여 제기한 이 사건 소에도 미치지 아니하므로 기판력을 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유가 없다.\\n그리고 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 피고의 위 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 위 항변이 이유 없는 것인 이상 판단유탈의 상고이유로 삼을 수는 없다(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결; 당원 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조).\\n따라서, 원심판결에 채권자대위소송의 기판력에 관한 법리오해 및 본안전항변에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 모두 이유가 없다.\\n3. 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등\\n기록에 의하여 살펴보면 피고의 피용인 소외 3이 정리절차가 진행중이던 소외 회사의 관리인인 피고의 대리인으로서 회사정리법 제101조, 제43조에 의한 선량한 관리자로서의 주의를 다하지 못한 업무상의 중대한 과실로 인하여 법원의 허가를 받아야 처분행위를 할 수 있는 이 사건 기계.기구에 관하여 법원의 허가를 받지 아니한 채 피고를 근저당권자로 하여 이미 공장저당이 설정되어 있던 소외 회사 소유의 공장건물과 부속건물 및 이에 설치된 기계.기구에 이 사건 기계.기구를 추가담보로 제공하여 근저당권 목록에 추가등재하고 소외 회사에 대한 정리절차폐지 후 임의경매절차에 의하여 이 사건 기계.기구를 포함한 위 공장건물 등과 기계.기구 일체를 피고가 경락받아 소외 신강제지 주식회사에 매도함으로써 소외 회사에 대하여 불법행위를 저질렀다고 하여 피고가 위 소외 3의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.\\n4. 민법 제496조에 대한 법리오해\\n가. 원심은 피고의 상계항변에 대하여, 민법 제496조에 의하면, 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계는 법률상 허용될 수 없다고 규정되어 있는바, 위 규정의 입법취지는 불법행위의 피해자가 현실의 변제를 받게 하는 동시에 불법행위의 유발을 방지하려는 것이라고 설명되고 있고, 그러한 의미에서 원칙적으로 고의에 의한 불법행위로 한정되고 과실에 의한 불법행위는 배제되는 것이지만, 주관적 요건으로서의 고의, 과실의 입증상의 어려움이나 그 구분이 불명확한 점(미필적 고의나 인식 있는 과실과 같이 한계적인 경우가 발생한다), 또 상계금지를 주장하는 채무자에게 고의의 입증책임이 있으므로, 채권자가 고의를 은폐하여 채무자에 대하여 어떠한 불법행위를 하는 경우에 위 상계금지조항의 입법취지가 몰각될 위험이 있다는 점, 그리고 거래통념상 중대한 과실은 고의와 동일시할 수 있다는 점에 비추어 보면, 고의에 준하는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 확장해석을 함이 정당하다고 한 다음, 이 사건에서 피고의 피용인인 소외 3의 불법행위가 고의에 준하는 정도의 중대한 과실에 기인한 것이므로 피고로서는 위 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 하여 피고의 상계항변을 배척하였다.\\n나. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것이다.\\n그런데, 중과실의 경우에는 비록 그것이 고의에 준하는 것이라고 하더라도 결과발생을 미필적으로라도 의욕한 바 없다는 점에서 고의와는 구별되는 것인바, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로(의도적으로 불법행위를 저지른다면 고의에 의한 불법행위가 될 것이다) 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 그 불법행위로 인한 손해배상채무자가 피해자에 대하여 다른 금전채권을 가지고 있어 상계로 상호채권을 대등액에서 소멸시킴으로써 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없을 것이다.\\n민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다고 할 것이지만, 민법 제496조의 경우에 있어서는 위에서 본 그 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다.\\n그러므로, 민법 제496조로부터 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계도 금지된다고 확장해석을 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심은 민법 제496조에 대한 법률해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것(당원 1974.8.30.선고 74다958 판결 참조)이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다.\\n5. 결론\\n그러므로, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006다40980]\": \"판시사항\\n[1] 공동상속인 사이에 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소가 확인의 이익이 있는지 여부(적극)\\n[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소의 성질(=고유필수적 공동소송) 및 고유필수적 공동소송에서 당사자 일부의 또는 일부에 대한 소 취하의 효력(무효)\\n\\n판결요지\\n[1] 공동상속인 사이에 어떤 재산이 피상속인의 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 승소확정판결에 의하여 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점이 확정되어 상속재산분할심판 절차 또는 분할심판이 확정된 후에 다시 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점에 대하여 다툴 수 없게 되고, 그 결과 공동상속인 간의 상속재산분할의 대상인지 여부에 관한 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 있다.\\n[2] 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.\\n\\n사건\\n2006다40980 공유지분권확인청구\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 4인)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 1 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈외 1인)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 2\\n\\n원심판결\\n서울고법 2006. 6. 2. 선고 2005나4828 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 피고 1의 상고비용은 위 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원고들의 상고이유에 대하여\\n공동상속인 사이에 어떤 재산이 피상속인의 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 승소확정판결에 의하여 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점이 확정되어 상속재산분할심판 절차 또는 분할심판이 확정된 후에 다시 그 재산이 상속재산분할의 대상이라는 점에 대하여 다툴 수 없게 되고, 그 결과 공동상속인 간의 상속재산분할의 대상인지 여부에 관한 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있으므로 확인의 이익이 있다.\\n이와 달리 이 사건 소 중 이 사건 유체동산이 망 소외 1의 상속재산임의 확인을 구하는 부분이 그 판시와 같은 이유로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 본 원심판결에는 확인의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n한편, 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는바( 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정 참조), 원심에서 원고들이 망 소외 1의 공동상속인 중의 한 명인 소외 2에 대하여 상속재산확인을 구하는 부분의 소를 취하하였으나, 위와 같은 법리에 따라 위 소 취하는 그 효력이 생기지 않았음을 아울러 지적해 둔다.\\n2. 피고 1의 상고이유에 대하여\\n가. 상고이유 제1점에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 망 소외 1이 생전에 고서화의 일부를 문화재로 등록하고 해외에서 개최된 전시회에 출품할 정도로 다수의 고서화를 소장하고 있었고, 소외 3의 재산관리인으로서 소외 3 소유로 남아 있는 재산을 사실상 마음대로 처분할 수 있는 지위에 있었으며, 소외 3 소유로 남아 있던 재산을 제외하고도 사망 당시까지 자신의 소유로서 전국에 산재한 72개 필지의 토지를 상속재산으로 남긴 사실, 반면 피고 1은 망 소외 1과 혼인할 당시 경제적으로 매우 궁핍한 생활을 하여 왔고, 망 소외 1과의 혼인 이후에도 특별히 대외적인 경제활동을 하지 않아 자신의 독자적인 수입은 전혀 없었던 사실 등을 인정한 후, 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 유체동산은 망 소외 1이 선대로부터 물려받았거나 그가 직접 또는 피고 1을 통하여 그의 돈으로 구입한 것으로서 망 소외 1의 소유로 추정되고, 피고들이 제출한 증거들만으로는 위 추정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로 이 사건 유체동산은 망 소외 1의 상속재산이라고 판단하였다.\\n제출된 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.\\n이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.\\n나. 상고이유 제2점에 대하여\\n공유물의 지분을 소유하고 있는 공유자는 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유할 수 없는 것이므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결 등 참조).\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1의 공동상속인들의 법정상속분은 원고들과 피고 2 및 소외 2가 각 2/13, 피고 1이 3/13인바, 망 소외 1의 상속재산인 이 사건 유체동산을 독점적·배타적으로 점유·관리하고 있는 피고 1은 다른 공동상속인들인 원고들에게 이 사건 유체동산을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.\\n위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공유물의 보존행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2011두13729]\": \"판시사항\\n[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부(적극)\\n\\n\\n[2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소 취하의 효력(=유효) 및 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가이다.\\n\\n\\n[2] 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n\\n사건\\n2011두13729 사업시행인가처분취소\\n\\n원고\\n원고\\n\\n원고보조참가인,피상고인\\n원고보조참가인\\n\\n피고\\n서울특별시 종로구청장\\n\\n피고보조참가인,상고인\\n지엘피에프브이원 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용담 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 5. 27. 선고 2010누38747 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다. 원고보조참가인의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게까지 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면 그 참가는 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가라 할 것이다 ( 대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 등 참조).\\n한편 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항, 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.\\n그런데 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다. 그리고 이러한 법리는 행정소송법 제16조에 의한 제3자 참가가 아니라 민사소송법의 준용에 의하여 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.\\n2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉 피고가 2009. 5. 15. 피고보조참가인에 대하여 한 도시환경정비사업시행인가처분에 대하여 원고가 2009. 7. 15. 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 원고보조참가인은 행정소송의 제소기간이 도과된 이후인 2010. 3. 16. 보조참가신청서를 제출하였다. 이에 피고보조참가인이 2010. 3. 26. 위 참가에 대하여 이의를 하자, 제1심 법원은 2010. 4. 27. 제5차 변론기일에서 원고보조참가인의 보조참가신청을 허가하는 결정을 하였고 그 결정은 그대로 확정되었다. 그 후 원고가 2010. 7. 29. 제1심에서 이 사건 소를 취하하자 피고 및 피고보조참가인은 같은 날 원고의 소취하에 동의하였으나, 원고보조참가인은 원고의 위 소취하가 효력이 없다고 주장하면서 2010. 7. 30. 기일지정신청을 하였다. 이에 제1심 법원은 원고보조참가인의 참가신청은 민사소송법 제71조의 참가요건은 갖추었으나 행정소송법 제16조의 참가요건은 갖추지 않았기 때문에, 그에 대한 참가허가결정은 민사소송법 제71조의 보조참가허가 결정을 한 것이지만 그 법적 성격은 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가로 보아야 한다고 한 다음 이 사건 소송은 원고의 위 소취하에 의하여 종료되었다고 하여 소송종료선언을 하였다. 이에 반해 원심은 원고의 위 소취하는 원고보조참가인의 동의 없이 한 것이므로 효력이 없다고 하여 제1심판결을 취소하였다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 제1심판결과 마찬가지로 원고보조참가인의 참가신청을 공동소송적 보조참가로 본 것은 옳지만, 이 사건 소송은 원고가 2010. 7. 29. 소를 취하하고, 피고 및 피고보조참가인이 이에 동의함으로써 종료되었다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심은 위 소취하가 원고보조참가인의 동의 없이 이루어진 것이어서 효력이 없다고 판단하였으니, 이는 공동소송적 보조참가에 있어 소취하에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다.\\n앞서 본 바와 같이 이 사건 소송은 2010. 7. 29. 원고의 소취하로 종료되었다 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고보조참가인의 항소를 기각하고, 항소 이후의 소송비용은 원고보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 1 2.
<기초적 사실관계> 甲은 2021. 1. 15. 乙에게 甲 소유의 X토지를 매매대금 3억 원으로 정하여 매도하면서 계약금 3천만 원은 계약 당일, 잔금 2억 7천만 원은 2021. 3. 15. 지급받기로 하였고, 같은 날 계약금을 지급받았다. 乙은 잔금지급기일 전 X토지의 등기부를 열람하던 중 X토지에 관하여 丙의 명의로 소유권이전 등기가 마쳐져 있음을 확인하고, 甲에게 위 丙 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 요구 하였다. 甲이 이에 응하지 아니하자 乙은 잔금을 모두 지급한 뒤 2021. 7. 1. 甲에 대한 소유권이전 등기청구권을 보전하기 위하여 甲을 대위하여 丙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기말소 청구의 소(이하‘이 사건 소송’이라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소송에서 乙은 甲을 증인으로 신청 하였고, 2022. 1. 12. 증인으로 출석한 甲은 丙의 소유권이전등기가 서류 위조 등으로 인하여 원인 무효라는 취지로 증언하였다. 이 사건 소송의 제1심 계속 중인 2022. 3. 12. 乙이 사망하였고, 상속인으로는 丁, 戊, 己가 있다. 丁, 戊, 己는 모두 이 사건 소송을 적법하게 수계하였다. [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것] <추가적 사실관계 2> 이 사건 소송의 제1심은 심리를 진행한 뒤 丁, 戊, 己의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 丁만이 항소를 제기하였다. 그러자 항소심은 丁만을 항소인으로 보아 소송을 진행한 다음 항소기각판결을 선고하였다. 丁만을 항소인으로 본 항소심 법원의 판단이 타당한지를 근거와 함께 서술하시오.
[ "필수적 공동소송에서 패소한 공동소송인 중 일부만 항소한 경우 이심과 심판의 범위가 문제됨을 명확히 제시하는지", "필수적 공동소송에서 상소기간은 각 공동소송인별로 개별 진행되지만, 전원에 대한 상소기간이 만료되기까지는 해당 판결이 확정되지 않는다는 점을 설명하는지", "공동소송인 중 한 사람이 상소를 제기하면 전원에 대하여 확정이 차단되고 상급심에 전부 이심됨을 설명하는지", "패소하고도 상소하지 않은 공동소송인은 단순한 상소심 당사자로 본다는 판례의 입장을 인용하는지", "항소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 전부판결을 하여야 함을 설명하는지", "상소를 제기하지 않은 공동소송인을 판결에서 제외할 경우 직권취소사유가 된다는 점을 언급하는지", "불복하지 아니한 공동소송인에게도 유리하게 변경될 수 있음을 설명하는지", "설문에서 丁만을 항소인으로 본 것이 위법하다고 판단하는지", "戊, 己 또한 항소심 당사자임을 명확히 분석하는지", "丁의 항소를 기각한 판결이 위법하며 직권취소사유가 된다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017다233931]\": \"판시사항\\n[1] 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시)\\n[2] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되는지 여부(적극) / 공유물분할청구의 소에서 상소기간 만료로 판결이 확정되는 시기(=공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료된 때)\\n\\n판결요지\\n[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.\\n[2] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심된다. 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2017다233931 청구이의\\n\\n원고,상고인\\n원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최정민 외 1인)\\n\\n피고,피상고인\\n대한민국 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최수령 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울북부지법 2017. 4. 28. 선고 2016나34883 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1, 2점에 관하여\\n항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조).\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울북부지방법원은 2009. 8. 13. 공유물분할 판결을 선고하였는데, 그 판결의 주문 가운데 ‘원고들은 각자 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용이 포함되어 있는 사실(서울북부지방법원 2007가합2477호, 이하 ‘대상판결’이라고 한다), ② 서울고등법원은 대상판결을 변경하는 판결을 선고하였으나, 대법원이 그 판결을 파기·환송한 사실, ③ 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 위 소송이 종료된 사실(이하 항소가 모두 취하된 2015. 1. 15.을 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다), ④ 원고들이 2015. 8. 4. 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에서 지급을 명한 돈 중 53,212,015원과 이에 대하여 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 8. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 더한 54,677,168원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다.\\n이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그에 대한 항소기간 경과 후 항소가 취하됨으로써 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되었고, 따라서 원고들은 대상판결 주문에 따라 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 대상판결에 대한 항소기간 만료일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.\\n같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형성판결의 확정시기, 이행지체, 자기책임의 원칙, 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 대상판결의 주문을 잘못 해석하는 등의 잘못이 없다.\\n2. 상고이유 제3점에 관하여\\n공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조). 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다.\\n앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그 판결서 정본이 당사자들 모두에게 송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 민사소송법 제396조에 정한 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13. 확정되었다.\\n그런데도 원심은 피고가 대상판결 정본을 송달받은 2009. 8. 26.로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 9. 10. 대상판결이 확정되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공유물분할청구의 소에 있어 판결 확정 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2022다217506]\": \"판시사항\\n공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판 범위 / 고유필수적 공동소송에 대한 본안판결에서 공동소송인 일부에 대하여만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결하는 것이 허용되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2022다217506 공유물분할\\n\\n원고,피상고인\\n주식회사 굿프렌드\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울중앙지방법원 2022. 1. 18. 선고 2021나10134 판결\\n\\n판결선고\\n2022. 6. 30.\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n직권으로 판단한다.\\n1. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\\n이 사건 토지의 공유자 중 1인인 원고는 다른 공유자인 피고와 나머지 제1심 공동피고들을 상대로 공유물인 이 사건 토지의 분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심은 이 사건 토지에 관하여 경매에 의한 대금분할을 명하였고 이에 대하여 피고만이 항소를 제기하였다.\\n원심은 원고와 피고만을 항소심의 당사자로 취급하여 이들에게만 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 선고기일을 통지하고 판결을 선고하면서 피고의 항소를 기각하였을 뿐 나머지 제1심 공동피고들에 대한 공유물분할청구 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았다.\\n2. 그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.\\n가. 공유물분할청구 소송은 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 해야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결 참조). 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미친다. 이 경우 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 않은 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리․판단해야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 등 참조).\\n고유필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고해야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결 등 참조).\\n나. 이러한 법리에 비추어 위에서 본 이 사건 소송경과를 살펴보면, 고유필수적 공동소송인 이 사건 소송에서 피고만이 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도 원고의 피고와 나머지 제1심 공동피고들에 대한 청구는 그 전체가 당연히 항소심의 심판대상이 되어야 한다. 원심으로서는 항소를 제기하지 않은 나머지 제1심 공동피고들 또한 당사자로 취급하여 공동소송인 전원에 대하여 심리․판단한 후 하나의 전부판결을 선고했어야 한다.\\n다. 그런데 원심은 이를 간과한 채 원고와 항소를 제기한 피고만을 당사자로 취급하여 이들에 대해서만 심리․판단하였다. 원심의 이러한 조치에는 민사소송법 제67조가 정하고 있는 필수적 공동소송에 관한 법리를 위반한 잘못이 있다.\\n3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92누17297]\": \"판시사항\\n가. 토지수용법 제75조의2 제2항에 따른 필요적 공동소송에 있어서 상고하지 아니한 피고를 단순히 \\\"피고\\\"라고만 표시하고 상고비용을 상고한 피고에게만 부담시킨 사례\\n나. 판결이유 중에 명백한 계산상 착오가 있는 경우 상고사유가 되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 토지수용법 제75조의2 제2항에 따른 필요적 공동소송에 있어서 상고하지 아니한 피고를 단순히 \\\"피고\\\"라고만 표시하고 상고비용을 상고한 피고에게만 부담시킨 사례.\\n나. 원심판결이유 중 이의재결시의 보상가액이 아닌 수용재결 보상가액을 공제한 것은 명백한 계산상의 착오로서 판결경정 절차를 통하여 시정될 일이며 상고로 다툴 성질의 것이 아니다.\\n\\n사건\\n92누17297 토지수용재결처분취소등\\n\\n원고,피상고인\\n원고 1 외 3인\\n\\n피고\\n중앙토지수용위원회\\n\\n피고,상고인\\n수원시 소송대리인 변호사 김태경\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.10.14. 선고 91구11355 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다\\n상고비용은 피고 수원시의 부담으로 한다\\n\\n이유\\n피고 수원시 소송대리인의 상고이유에 대하여\\n원심이 채택한 감정결과에 따라 이 사건 토지에 대한 보상액을 산정한 조치는 정당하다. 위 피고의 이 점에 관한 주장은 그에게 이익되는 내용도 아니다. 원심판결에 심리미진의 위법이 없다.\\n원심판결 이유에 의하면, 피고 수원시가 원고들에게 지급할 금액은 원심 인정의 정당보상가액에서 원고들이 수령하였음을 자인하는 이의 재결시의 보상가액을 공제한 나머지 금액이라고 판시하고서도, 위 피고가 지적하는 것처럼 그 금액을 산출함에 있어서는 이의재결시의 보상가액이 아닌 수용재결 보상가액을 공제하는 잘못을 저지른 것이 명백하다. 그러나 이러한 잘못은 명백한 계산상의 착오로서 판결경정 절차를 통하여 시정될 일이며 상고로 다툴 성질의 것이 아니다. 논지는 이유 없다.\\n이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003다44615]\": \"판시사항\\n[1] 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있는 경우 위 멸실회복등기의 추정력\\n[2] 수인의 공유 부동산에 대한 멸실회복등기의 신청방법과 등기권리자가 사망한 경우 멸실회복등기의 명의자 및 멸실회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망한 경우 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)\\n[3] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위\\n\\n판결요지\\n[1] 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다.\\n[2] 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.\\n[3] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.\\n\\n사건\\n2003다44615, 2003다44622 공유물분할·소유권이전등기절차등\\n\\n원고(반소피고),피상고인\\n원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규)\\n\\n피고(반소원고),상고인\\n피고(반소원고) 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 양기준)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2003. 7. 30. 선고 2003나6646, 6653 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 소유권이전등기가 등기부 멸실 후 회복등기절차에 따라 이루어진 경우에 그 회복등기는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되므로 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수연월일, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 등 참조), 또 수인이 공동으로 소유하는 부동산에 관한 멸실회복등기는 공유자 중 1인이 공유자 전원의 이름으로 그 회복등기신청을 할 수 있고, 등기권리자가 사망한 경우에는 상속인의 명의가 아니라 피상속인의 이름으로 회복등기를 하여야 하는 것이므로, 회복등기신청 당시 등기명의인이 이미 사망하였다고 하더라도 그 멸실회복등기의 추정력이 깨어지지 아니한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다50072 판결 참조).\\n같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지들에 관하여 1954. 5. 15. 전등기의 접수연월일, 접수번호가 공란인 상태로 1948. 11. 5. 매매를 원인으로 하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 8인 공동명의로 이루어진 소유권이전등기의 멸실회복등기의 추정력을 인정한 다음, 등기명의자인 소외 6이 사망하였고, 소외 5가 회복등기신청사실을 모르고 있었다고 하더라도 그 추정력이 깨어지지 아니하고, 갑 제9호증의 멸실회복등기의 등기필증의 기재만으로는 이 사건 각 회복등기신청 당시 첨부된 토지소유증명서가 권한 없는 면장에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고 오히려 그 채용 증거들에 의하면 소외 5 외 7인이 소외 9로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 이 사건 각 회복등기는 적법하게 경료된 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 회복등기의 추정력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다.\\n2. (가) 기록에 의하면, 원심은 공동소송인들인 제1심 공동피고(선정당사자) 37과 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)들 중에서 피고들만이 항소를 제기하고, 제1심 공동피고(선정당사자) 37은 항소를 제기하지 아니하자 원고들과 피고들만을 당사자로 취급하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)들과 피고들에 대하여 변론준비기일과 변론기일을 통지하고 심리를 진행한 다음 원·피고들에 대하여 선고기일을 통지하고 판결을 선고하였다.\\n(나) 그러나 원심의 위와 같은 심판은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.\\n공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다31124 판결 참조), 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다 ( 대법원 1968. 5. 21. 선고 68다414, 415 판결 참조).\\n이와 달리 고유필수적 공동소송인 공유물분할청구소송에서 공동소송인 중 항소를 제기한 피고들만을 당사자로 취급하여 심리판단한 원심의 조치는 민사소송법 제67조에 정하여진 필수적 공동소송의 심판에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 원심판결 중 본소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 2
<사실관계> 甲은 乙에게 판매한 물품의 대금을 지급받지 못하자, 乙을 상대로 매매대금청구의 소(이하 '선행소송'이라 한다)를 제기하였다. 乙은 선행소송의 제1심에서 甲에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였으나, 선행소송의 제1심은 금전소비대차계약의 존부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 乙의 상계항변을 배척하고 甲의 전부승소 판결을 선고하였다. 乙은 이에 불복하여 항소하였고, 그 항소심 계속 중 별도로 甲을 상대로 위 대여금을 청구하는 소(이하 '이 사건 소'라 한다)를 제기하였다. 이 사건 소에서 제기될 수 있는 아래의 쟁점들에 관하여 판단하고 근거를 서술하시오. ① 乙이 선행소송에서 상계항변을 제출한 다음 그 소송계속 중 이 사건 소를 제기한 것이 중복된 소제기에 해당하는지 ② 이 사건 소제기 후 乙이 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회한 경우, 이 사건 소제기가 재소금지 원칙을 위반하는지 ③ 위 ②의 상계항변 철회 이후, 선행소송의 항소심이 심리를 진행한 뒤 제1심판결을 취소하고 甲의 일부승소 판결을 선고하면서 그 판결 이유에서 乙의 상계항변에 관하여 판단하지 않고 그대로 판결이 확정된 경우, 선행소송 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지
[ "상계항변과 관련된 주요 쟁점을 중복제소, 재소금지, 기판력 세 가지로 분류하여 논의를 전개하는지", "상계항변으로 제출한 자동채권을 별소로 제기하는 경우 중복제소에 해당하는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "판례의 입장에 따라 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우에도 소송상 상계 주장이 허용됨을 언급하는지", "판례의 입장에 따라 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능하다고 판단하는지", "상계항변은 소송상 예비적 항변이며 그 자체가 소송물이 아니라는 점을 들어 중복제소가 아니라고 논증하는지", "乙의 반대채권에 대한 조속한 집행의 이익 등 소송경제적 측면을 고려하여 상계항변 후 별소 제기가 허용된다고 논증하는지", "상계항변으로 주장한 자동채권을 별소로 청구해도 중복제소에 해당하지 않는다고 결론 내리는지", "민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 상계항변 철회에도 적용되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "재소금지 원칙의 취지(법원 노력 무용화 방지, 소송 남용 방지)를 설명하는지", "상계항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는 소송상 방어방법에 불과함을 언급하는지", "상계항변의 철회는 소송상 방어방법의 철회에 불과하므로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않는다고 논증하는지", "재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다고 판단하는지", "민사소송법 제216조 제2항의 상계항변에 대한 기판력 규정을 제시하며, 특히 철회된 상계항변의 경우에도 기판력이 발생하는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "상계항변에 기판력이 발생하기 위해서는 법원이 반대채권의 존부를 실질적으로 판단해야 함을 언급하는지", "상계 주장에 기판력을 인정하는 취지가 자동채권을 이중으로 행사하는 것을 방지하기 위함임을 설명하는지", "설문의 乙이 선행소송에서 상계항변을 철회하였으므로 자동채권을 이중으로 행사하는 경우가 아니라고 분석하는지", "선행 항소심 판결이 상계항변과는 관련이 없음을 지적하는지", "乙의 상계항변에 관하여 기판력이 발생하지 않는다고 결론 내리는지", "따라서 乙의 후행소송에 기판력이 미치지 않는다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2021다275741]\": \"판시사항\\n[1] 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것이 가능한지 여부(적극)\\n[2] 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있는지 여부(적극) 및 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있는지 여부(적극)\\n[3] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결 이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지\\n\\n판결요지\\n[1] 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다. 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.\\n[2] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다. 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.\\n[3] 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.\\n\\n사건\\n2021다275741 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 성연 담당변호사 김은지 외 2인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인(유한) 정인 담당변호사 백진규 외 1인)\\n\\n원심판결\\n부산지법 2021. 8. 27. 선고 2020나62921 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 중복제소에 해당하거나 재소금지 원칙에 반하는지 여부(상고이유 제2점)\\n가. 상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 등 참조). 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.\\n한편 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조). 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\\n피고는 원고를 상대로 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 청구소송(이하 ‘선행소송’이라 한다)을 제기하였다. 원고는 선행소송의 제1심(부산지방법원 2017가소505896)에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였으나, 선행소송의 제1심은 2017. 9. 5. 하자의 존재 여부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 원고의 상계 항변을 배척하고 피고 전부승소 판결을 선고하였다. 원고는 2018. 4. 5. 피고를 상대로 이 사건 공사의 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 별도로 제기한 후 선행소송 항소심(부산지방법원 2017나56896) 제2차 변론기일에서 위 상계 항변을 철회하였다.\\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이미 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였더라도 원고가 선행소송 계속 중 위 자동채권과 같은 채권에 기하여 이 사건 소를 별도로 제기하는 것 역시 허용된다. 또한 원고가 선행소송의 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 다음 그 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이로 인하여 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 소구할 수 없게 되는 것도 아니다.\\n따라서 이 사건 소의 제기는 민사소송법 제259조가 금지하는 중복제소에 해당하거나 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하므로 이 사건 소를 각하하였어야 함에도 원심은 본안판단을 함으로써 직권조사사항인 소송요건의 흠결을 간과하고 심리를 계속하여 판결을 선고한 잘못이 있다는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.\\n2. 손해배상액 산정에 관한 채증법칙 위반 여부(상고이유 제1점)\\n원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 사건 건물에 하자가 존재하고 그 하자보수에 합계 83,154,169원(하자보수를 위한 가설공사비용 포함)이 소요된다고 인정한 다음, 변론에 나타난 제반 사정을 감안하여 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 하자보수에 갈음한 손해배상액을 위 하자보수비용의 80%인 66,523,335원으로 제한하였다.\\n관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 확정판결의 증명력에 관한 법리오해, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n3. 상계 항변에 관한 기판력에 반하는지 여부(상고이유 제3점)\\n가. 민사소송법 제216조 제1항은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정함으로써 판결 이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 예외로서 제2항에서 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 판결 이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 자동채권의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 자동채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조).\\n나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 원고는 선행소송의 제1심에서 이 사건 공사에 관한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 기한 동시이행의 항변과 위 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였다가 그 항소심에서 위 상계 항변을 철회한 사실, 선행소송의 항소심은 피고의 공사대금 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였는데, 그 판결 이유에서 원고의 위 동시이행의 항변을 배척하였을 뿐 철회된 상계 항변에 관해서는 판단하지 않은 사실, 선행소송의 항소심판결은 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.\\n다. 사정이 이러하다면 선행소송의 항소심판결은 원고의 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않으므로, 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 일부 인용한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상계의 기판력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 3
甲은 乙을 상대로 이혼의 소를 제기하였다. 甲이 이혼의 소를 제기할 당시 甲, 乙과 그들의 성년 자녀인 丙은 모두 주소지인 송달장소에서 주민등록상 동일 세대를 구성하며 동거하고 있었고, 乙은 위 송달장소에서 소장 부본 등을 직접 송달받았다. 법원은 甲과 乙이 이혼한다는 내용의 화해권고결정을 하였다. 그 결정 정본은 위 송달장소로 송달되었는데, 丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받았다. 甲과 乙은 모두 위 결정 정본이 송달된 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하지 않았다. 丙은 지적 능력과 관련한 장애는 없다. 丙은 위 각 결정 정본을 송달받을 무렵 甲과 乙의 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼하고 자신과 평화롭게 살아갈 것을 제안하기도 하였다. 乙은 자신에 대한 위 결정 정본이 적법하게 송달되지 않았으며, 위 결정 정본의 송달 당시 병원에 입원 중이어서 위 결정이 내려진 사실을 알 수도 없었다고 주장하고 있다. 丙이 甲에 대한 결정 정본과 乙에 대한 결정 정본을 동시에 송달받은 것이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오. 만약 甲에 대한 결정 정본은 甲이 위 송달장소에서 직접 수령하였지만, 乙에 대한 결정 정본은 丙이 우연히 우체국 창구에서 송달받았다면 丙에게 이루어진 송달이 적법·유효한지 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때 그 사무원, 피용자 또는 동거인에게 서류를 교부할 수 있다는 민사소송법 제186조 제1항의 규정을 언급하는지", "乙이 입원 중 결정정본의 송달을 동거하는 가족인 丙이 보충송달 받은 것과 관련하여 문제의식을 제기하는지", "첫째, 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "둘째, 송달장소가 아닌 곳에서 보충송달이 적법한지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "보충송달제도가 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적 기대를 전제로 함을 설명하는지", "동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 서류를 동시에 수령하는 것이 수령대행인이 중립적인 지위에 있기 어렵고 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다는 점을 설명하는지", "동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 서류를 동시에 수령하는 것이 이익충돌의 위험을 회피하려는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에 반함을 언급하는지", "소송당사자의 허락 등 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없다는 대법원 판례의 입장을 언급하는지", "丙이 甲과 乙의 혼인 파탄의 책임이 乙에게 있다며 甲에게 乙과 이혼하고 자신과 평화롭게 살아갈 것을 제안하기도 한 사실에 비추어 丙이 중립적인 지위에 있지 않음을 구체적으로 적용하는지", "소송당사자의 허락도 보이지 않으므로 丙이 소송당사자 쌍방을 대신하여 송달받은 것이 무효라고 판단하는지", "송달이 원칙적으로 민사소송법 제183조 제1항에서 정하는 송달장소(주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등)에서 하여야 함을 설명하는지", "보충송달은 '송달장소'에서 하는 경우에만 허용되고, 송달장소가 아닌 곳에서 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하다는 대법원 판례의 입장을 언급하는지", "乙의 결정정본이 우체국 창구에서 丙에게 송달된 사실을 바탕으로, 해당 송달이 송달장소가 아닌 곳에서 이루어진 보충송달임을 구체적으로 적용하는지", "우체국 창구에서 丙에게 이루어진 보충송달이 무효라고 판단하는지", "위 두 가지 사유를 종합하여 乙에게 이루어진 결정정본의 송달이 최종적으로 무효라고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2020므11658]\": \"판시사항\\n동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 송달받은 경우, 보충송달의 효력(원칙적 무효)\\n\\n판결요지\\n보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 봄이 타당하다.\\n\\n사건\\n2020므11658 이혼\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n피고\\n\\n원심판결\\n대구가법 2020. 5. 7. 선고 2020르18 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 대구가정법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 송달은 원칙적으로 송달받을 사람의 주소ㆍ거소ㆍ영업소 또는 사무소에서 송달받을 사람 본인에게 교부하는 교부송달이 원칙이나(민사소송법 제178조 제1항, 제183조 제1항), 송달기관이 위와 같은 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 하는 보충송달에 의할 수도 있다(같은 법 제186조 제1항).\\n보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결 참조).\\n2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이혼을 청구한 이 사건에서 제1심법원은 원고와 피고가 이혼한다는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 결정 정본은 원고와 피고의 성년 자녀이자 동거인인 소외인이 원고와 피고를 대신하여 동시에 송달받은 사실을 알 수 있다.\\n3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다.\\n소외인은 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방인 원고와 피고를 대신하여 이 사건 결정 정본을 동시에 송달받았는데, 소외인이 이해상충 관계에 있는 원고와 피고 모두에게 소송서류를 제대로 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 따라서 소외인이 피고의 허락을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 소외인이 원고와 피고를 대신하여 이 사건 결정 정본을 동시에 송달받은 것은 부적법한 송달로서 무효이다.\\n그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외인이 피고의 동거인으로서 이 사건 결정 정본을 보충송달받은 것은 유효하다고 보아 이 사건 소송이 이 사건 결정의 확정으로 종료되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 보충송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018무513]\": \"판시사항\\n[1] 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정된 경우, 인지 미보정을 이유로 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있는 시점\\n[2] 민사소송법 제183조 제1항에서 정한 송달장소가 아닌 곳에서 사무원 등에게 서류를 교부하는 것이 보충송달의 방법으로 적법한지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차, 행정소송절차 등에서 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있다. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어서 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다. 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실되는 것은 아니므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과된 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다.\\n[2] 송달은 원칙적으로 민사소송법 제183조 제1항에서 정하는 송달을 받을 사람의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 ‘송달장소’에서 하여야 한다. 만일 송달장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부하는 보충송달의 방법에 의하여 송달할 수는 있지만, 이러한 보충송달은 위 법 조항에서 정하는 ‘송달장소’에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 사무원 등이 송달받기를 거부하지 아니한다 하더라도 그 곳에서 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하다.\\n\\n사건\\n2018무513 항소장각하명령\\n\\n재항고인\\n재항고인\\n\\n원심결정\\n서울고법 2017. 12. 21.자 2017루1468 결정\\n\\n주문\\n원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n1. 민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차, 행정소송절차 등에서 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있다. 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지된다고 할 것이어서 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다(대법원 2008. 6. 2.자 2007무77 결정 참조). 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실되는 것은 아니므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과된 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다(대법원 2008. 6. 2.자 2007무77 결정 등 참조).\\n한편 송달은 원칙적으로 민사소송법 제183조 제1항에서 정하는 송달을 받을 사람의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 ‘송달장소’에서 하여야 한다. 만일 송달장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능 있는 사람에게 서류를 교부하는 보충송달의 방법에 의하여 송달할 수는 있지만, 이러한 보충송달은 위 법 조항에서 정하는 ‘송달장소’에서 하는 경우에만 허용되고 송달장소가 아닌 곳에서 사무원, 고용인 또는 동거자를 만난 경우에는 사무원 등이 송달받기를 거부하지 아니한다 하더라도 그 곳에서 사무원 등에게 서류를 교부하는 것은 보충송달의 방법으로서 부적법하다(대법원 2001. 8. 31.자 2001마3790 결정 참조).\\n2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.\\n가. 재항고인은 2017. 10. 16.자로 이 사건 항소를 제기하면서 항소장에 인지를 첩부하지 아니하였고, 제1심 재판장은 같은 날 ‘명령이 송달된 날부터 5일 이내에 인지와 송달료를 보정하라’는 보정명령을 하였다.\\n나. 재항고인은 2017. 10. 23. 인지대 등에 관한 소송구조신청을 하였다. 재항고인은 소송구조신청서와 함께 주소지 및 송달주소를 ‘서울 양천구 (주소 1 생략)’에서 ‘서울 용산구 (주소 2 생략)’으로 변경하는 주소보정서를 제출하였다.\\n다. 2017. 11. 3. 소송구조신청이 기각되었는데, 그 기각결정 등본이 이전 송달주소인 서울 양천구 (주소 1 생략)으로 송달되었고, 2017. 11. 6. 위 주소지에서 ‘직장동료 소외인’이 등본을 수령하였다.\\n라. 제1심 재판장은 2017. 11. 17. 재항고인이 보정명령에서 정한 기간 내에 인지를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 항소장을 각하하였다.\\n3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 주소 및 송달장소 변경신청을 한 이후에 이전 송달주소에서 직장동료가 한 소송구조신청 기각결정 등본 수령은 재항고인에 대한 적법한 보충송달로서 효력을 갖는다고 인정하기 어렵다. 이처럼 제1심 재판장은 소송구조신청 기각결정이 원고에게 적법하게 고지되지 않아 즉시항고기간이 진행하지 않음으로써 그 결정이 확정되었다고 볼 수 없는 상태에서 인지보정 불이행을 이유로 이 사건 항소장을 각하하였다.\\n뿐만 아니라, 소송구조신청 기각결정이 2017. 11. 6.자로 송달되어 1주일의 즉시항고기간 도과로 확정되었다고 인정한다 하더라도, 제1심 재판장은 위와 같이 그 결정이 확정된 날로부터 보정명령에서 정한 5일의 보정기간이 미처 경과하지 아니한 2017. 11. 17. 인지 보정 불이행을 이유로 이 사건 항소장을 각하하였다. 어느 모로 보나 이 사건 항소장각하명령은 위법하다.\\n그럼에도 이 사건 항소장을 각하한 제1심명령을 유지한 원심결정에는 소송구조신청과 인지보정명령의 효력, 보충송달의 적법성 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 4 2.
甲은 2018. 2. 1. 乙로부터 주택 건축 공사를 도급받았다. 위 계약시 甲은 乙과 공사대금은 4억 원으로 정하고 계약금 1억 원은 계약 당일에, 잔금 3억 원은 주택을 완공하여 인도 시에 지급받기로 합의하였고 계약금으로 1억 원을 지급받았다. 甲은 위 계약에 따라 주택 공사를 시작하여 2019. 1. 31. 완공하고 같은 날 乙에게 주택을 인도하였다. [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜가 공휴일인지는 고려하지 말 것] [참고 법령] 「민사조정법」 제30조(조정을 갈음하는 결정) 조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다. 제34조(이의신청) ① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다. ②~③ (생략) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우 2.~3. (생략) ⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다. <추가적 사실관계 2> 丙은 甲에 대하여 3억 원의 대여금채권을 가지고 있었는데 이를 집행채권으로 하여 2021. 2. 1. 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다. 丁도 甲에 대하여 4억 원의 대여금채권을 가지고 있어 이를 집행채권으로 하여 2021. 3. 3. 마찬가지로 甲의 乙에 대한 공사잔대금채권 3억 원에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 다음 날 그 압류 및 추심명령이 甲과 乙에게 각각 송달되었다. 丙은 2021. 4. 1. 추심명령에 근거하여 乙을 상대로 3억 원의 지급을 구하는 추심금청구의 소를 제기하였다. 소송절차에서 丙의 소송은 조정에 회부되었고, 그 조정절차에서“1. 피고는 원고에게 2억 5천만 원을 지급한다. 2. 원고는 나머지 청구를 포기한다. 3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”라는 조정을 갈음하는 결정이 있었으며 이 결정은 쌍방으로부터 이의신청이 없어 그대로 적법하게 확정되었다. 이후 丁이 乙을 상대로 추심금청구의 소를 제기할 경우, 위 조정을 갈음하는 결정의 효력이 丁이 제기한 추심금청구의 소에 미치는지를 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "조정에 갈음하는 결정이 재판상 화해와 동일한 효력을 가지며 기판력이 발생한다는 점을 언급하는지", "동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 동일하더라도 소송당사자가 다른 이상 확정판결의 기판력이 서로에게 미치지 않는다는 점을 논거로 제시하는지", "민사집행법 제249조 제3항, 제4항에 따른 공동소송참가명령 규정을 언급하는지", "공동소송참가명령 규정이 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 하며, 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것임을 설명하는지", "제3채무자가 참가명령 신청 또는 패소 부분에 대한 변제/집행공탁을 통해 다른 채권자의 계속된 소 제기를 피할 수 있어, 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않아도 제3채무자에게 부당하지 않다는 점을 논거로 제시하는지", "어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 다른 추심채권자에게 미치지 않는다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2016다35390]\": \"판시사항\\n[1] 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우, ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 재판상 화해의 효력이 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치는지 여부(소극)\\n[2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부(소극) / 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다.\\n추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다.\\n[2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.\\n① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.\\n② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.\\n③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.\\n확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.\\n\\n사건\\n2016다35390 추심금\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 서보열)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이데아 담당변호사 양기준)\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2016. 7. 20. 선고 2016나14804 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 사실관계와 쟁점\\n가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 원고는 2012. 3. 19. 채무자 소외 1, 제3채무자 피고들, 청구금액 183,309,000원으로 하여 소외 1의 피고들에 대한 사우나 동업자금 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울남부지방법원 2012타채4914호, 이하 ‘제1 채권압류 및 추심명령’이라 한다), 그 무렵 위 결정 정본이 피고들에게 송달되었다.\\n(2) 소외 1은 2012. 6. 22. 피고들을 상대로 사우나 동업 탈퇴를 이유로 559,219,358원의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2012가합52477호)를 제기하였다. 위 법원은 2013. 6. 21. 피고들이 소외 1의 동업 탈퇴에 따라 환급해야 할 지분가치는 99,806,683원인데, 소외 1이 제1 채권압류 및 추심명령의 피압류채권인 183,309,000원의 범위에서는 이행소송의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 ‘소외 1의 소 중 183,309,000원과 이에 대한 지연손해금 지급 청구 부분을 각하하고 소외 1의 나머지 청구는 기각’하는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.\\n(3) 소외 1의 이모부인 소외 2는 2014. 5. 22. 채무자 소외 1, 제3채무자 피고들, 청구금액 1,896,000,000원으로 하여 소외 1의 피고들에 대한 사우나 동업 탈퇴로 인한 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령(광주지방법원 2014타채8869호, 이하 ‘제2 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았고, 그 무렵 위 결정 정본이 피고들에게 송달되었다.\\n(4) 소외 2는 2015. 3. 4. 피고들을 상대로 제2 채권압류 및 추심명령에 기초하여 ‘피고들은 공동하여 소외 2에게 99,806,683원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 추심금 청구의 소(서울중앙지방법원 2015가단38536호, 이하 ‘선행 추심금소송’이라 한다)를 제기하였다. 위 소송에서 ‘피고들은 공동하여 소외 2에게 추심금으로 9,000만 원을 2015. 7. 31.까지 지급하고, 소외 2는 피고들에 대한 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)이 2015. 7. 15. 확정되었다. 피고들은 위 화해권고결정에 따라 2015. 7. 24. 9,000만 원을 집행공탁하였다.\\n(5) 원고는 2015. 7. 14. 제1 채권압류 및 추심명령에 기초하여 피고들을 상대로 이 사건 추심금 청구의 소를 제기하였다. 원고는 소외 1의 피고들에 대한 반환채권은 99,806,683원인데 피고들이 9,000만 원만을 공탁하였으므로 피고들은 원고에게 나머지 9,806,683원과 그 지연손해금을 지급해야 한다고 주장하였다.\\n나. 이 사건의 주된 쟁점은, 추심금 청구소송에서 청구의 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 화해권고결정의 효력이 그 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부이다.\\n2. 추심금소송에서 청구의 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 화해권고결정의 효력이 그 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부\\n가. 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다.\\n추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다.\\n나. 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.\\n(1) 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 참조). 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.\\n(2) 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.\\n(3) 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.\\n다. 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 그 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.\\n3. 이 사건에 대한 판단\\n가. 원심은 위에서 본 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하였다. 채권자대위소송 판결의 기판력에 관한 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결의 법리는 추심금소송에서 청구 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 이 사건에도 그대로 적용된다. 채무자 소외 1이 선행 추심금소송이 제기된 사실을 안 이상 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치고, 원고는 위 화해권고결정의 기판력에 반하여 소외 1의 피고들에 대한 채권 중 9,000만 원을 초과하는 나머지 부분을 청구할 수 없다.\\n나. 원심의 이러한 판단은 이 사건 화해권고결정 중 청구 포기 부분이 소외 1의 피고들에 대한 피압류채권 자체에 관한 것임을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 소외 2와 피고들 사이의 선행 추심금소송에서 9,000만 원을 지급하고 나머지 청구를 포기하는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었더라도, 나머지 청구 포기 부분은 소외 2가 피고들에 대하여 제2 채권압류 및 추심명령에 기초한 추심권을 더 이상 행사하지 않겠다는 뜻이고 소외 2가 소외 1의 피고들에 대한 채권 자체를 포기한 것으로 볼 수 없다. 소외 2의 추심권 포기는 별도의 제1 채권압류 및 추심명령을 기초로 이 사건 추심의 소를 제기한 원고에게는 그 효력이 미치지 않는다. 설령 원심과 같이 소외 2가 선행 추심금소송에서 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도 이 사건 화해권고결정 확정일 전에 위 채권에 대하여 제1 채권압류 및 추심명령을 받은 원고에게 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다. 따라서 피고들이 공탁하여 변제한 9,000만 원 외 나머지 채권이 존재한다면, 원고는 피고들을 상대로 그 지급을 구할 수 있다.\\n원심이 원용한 위 대법원 93다52808 판결은 채권자대위소송에서 채권자 패소판결이 확정되었던 사안에 관한 것으로서, 추심금소송에서 청구 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 그 포기의 의미가 문제 된 이 사건과는 사안이 다르다. 나아가 채권자대위소송과 추심금소송은 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 존부로서 같다고 볼 수 있지만 그 근거 규정과 당사자적격의 요건이 달라 채권자대위소송의 기판력과 추심금소송의 기판력을 반드시 같이 보아야 하는 것은 아니다. 따라서 위 판결을 이 사건에 적용하는 것은 적절하지 않다.\\n이와 같이 원심판결에는 추심금소송에서 확정된 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n4. 결론\\n나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 5
甲은 X토지를 소유하고 있는 乙과 X토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔금까지 지급하였으나, 매도인인 乙이 이전등기를 마쳐 주지 않자 A변호사를 소송대리인으로 선임하여 乙을 상대로 소유권 이전등기청구의 소를 제기하였다. 甲은 A변호사에게 소송위임을 하면서 ‘소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙’에 관한 특별수권을 하였다. 소송 중에 A변호사는 乙이 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주지 못한 이유가 X토지의 일부를 도로로 사용하고 있는데 甲이 소유권을 취득한 후 그 도로를 없애버리면 곤란해지기 때문이라는 점을 파악하고, 乙과 X토지 전체의 5%에 해당하는 도로 부분을 분할하여 그 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 甲에게 소유권이전등기를 마쳐 주는 내용으로 소송상 화해를 하였다. 이에 대하여 甲은 준재심의 소를 제기하면서 자신이 A변호사에게 화해에 관한 권한은 부여하였으나, X토지 전체의 5%를 처분할 수 있는 권한을 준 것은 아니라고 주장하였다. 甲의 주장이 타당한지 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "쟁점을 소송대리권의 범위, 특히 화해와 청구 포기에 관한 특별수권의 효력으로 명확히 제시하는지", "민사소송법 제90조 제1항에 따라 소송대리인이 위임받은 사건에 대해 일체의 소송행위를 할 수 있음을 언급하는지", "민사소송법 제90조 제2항 제2호에 따라 화해 및 청구의 포기 등은 본인의 특별수권을 필요로 함을 언급하는지", "소송상 화해나 청구 포기에 관한 특별수권이 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 보아야 한다는 판례의 입장을 인용하는지", "제시된 사안에서 소송대리인 A변호사가 화해와 청구 포기에 관한 특별수권을 받았음을 지적하는지", "A변호사가 특별수권에 따라 X토지 전체의 5%를 처분할 수 있는 권한이 있었음을 논리적으로 도출하는지", "따라서 대리권 흠결의 재심사유(또는 준재심 사유)가 존재하지 않는다고 판단하는지", "甲의 주장이 부당하다고 결론 내리는지", "준재심의 소를 기각해야 한다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 99마6205]\": \"판시사항\\n[1] 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 있는 경우, 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 볼 것인지 여부(적극)\\n[2] 소송대리권의 존속 시한(=당해 심급의 판결 송달시까지)\\n\\n판결요지\\n[1] 소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다.\\n[2] 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다.\\n\\n사건\\n99마6205 소송비용액확정\\n\\n재항고인\\n재항고인 1 외 2인\\n\\n원심결정\\n서울지법 1999. 8. 30.자 99라4741 결정\\n\\n주문\\n원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n재항고이유를 판단한다.\\n소송상 화해나 청구의 포기에 관한 특별수권이 되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 소송행위에 대한 수권만이 아니라 그러한 소송행위의 전제가 되는 당해 소송물인 권리의 처분이나 포기에 대한 권한도 수여되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이나(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결 참조), 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어(대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정, 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결 등 참조), 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다24609 판결 참조).\\n원심은, 신청인들이 1998. 9. 10. 이 사건 본안사건 판결에 따른 보험금을 수령하면서 소송비용에 대한 청구권과 신청권을 모두 포기한 사실을 인정한 다음, 소송비용액확정신청의 권리보호의 이익이 없다고 하여 신청인들의 이 사건 소송비용확정신청을 모두 받아들이지 아니하였다.\\n원심의 이러한 사실인정은 기록에 편철된 \\\"재항고인 1 외, 소송사건번호 서울지방법원 98나5400호에 관하여 금 96,235,579원을 수령하고, 판결 중 나머지 금액(지연이자 및 소송비용 포함)에 대한 청구권을 포기한다.\\\"는 내용의 1998. 9. 11.에 재항고외인 변호사 명의로 작성된 '영수 및 권리포기서'에 근거한 것으로 보인다.\\n그러나 기록에 의하니, 본안사건의 제1·2심 소송대리인이었던 그 변호사가 본안항소심판결이 선고되고 당사자에게 그 판결이 송달된 후 소송비용청구권과 신청권을 포기하는 취지의 위의 문서를 작성한 것이고, 그 때는 이미 신청인 재항고인 2, 재항고인 3에 대한 본안 제1심판결이 확정되고 1998. 1. 24. 재항고인 2, 재항고인 3은 판결원금 및 이에 대한 지연손해금을 수령한 이후임을 알 수 있어 문서 작성 당시 그 변호사는 신청인 재항고인 2, 재항고인 3에 대한 소송대리인이 아니었으며, 또한 위의 영수 및 권리포기서 기재 중 당사자표시란의 '재항고인 1 외'의 '외'부분은 그 앞의 '재항고인 1' 부분과는 달리 부동문자로 인쇄된 것으로 신청인 재항고인 2, 재항고인 3에 대하여는 문서상 아무런 언급이 없고, 그 대상판결도 신청인 재항고인 1에 대한 항소심판결만 언급되어 있음을 알 수 있으며, 그 밖에 문서상에 기재된 합의금액에 비추어 위의 문서는 신청인 재항고인 1에 대한 것으로 봄이 상당하므로, 신청인 재항고인 2, 재항고인 3에 대하여는 위의 문서만으로 소송비용청구권과 신청권을 포기하였다고 볼 수 없고, 달리 원심의 인정을 뒷받침할 만한 자료를 기록상 찾을 수 없다.\\n그리고 앞서 본 법리에 따른 즉, 이 사건에서 영수 및 권리포기서를 작성한 날은 신청인 재항고인 1에 대한 항소심판결이 당사자에게 송달된 이후이므로 그 변호사가 항소심에서 소송상 화해나 청구의 포기권한에 대한 특별수권을 받았다고 하더라도 심급대리의 원칙상 이미 그 변호사는 소송대리권을 상실하였다고 할 것이고, 기록상 신청인 재항고인 1로부터 소송비용청구권과 신청권을 포기할 권한을 별도로 위임받았다는 자료가 보이지 않으니 그 변호사가 대리권 없이 신청인 재항고인 1을 대리하여 소송비용청구권 및 신청권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.\\n결국, 신청인들이 소송비용청구권과 신청권을 포기하였다고 단정한 원심의 사실인정에는 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.\\n그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 6 1.
甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행 에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다. [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것] <추가적 사실관계 1> 丙은 甲에 대하여 5억 원의 대여금채권을 가지고 있는데, 2019. 5. 1. 위 대여금채권을 집행채권 으로 하여 甲의 임대차보증금반환채권 5억 원에 대한 압류 및 전부명령을 받았고, 위 압류 및 전부 명령은 2019. 5. 10. 채무자 甲과 제3채무자 乙에게 각각 송달된 후 확정되었다. 乙은 임대차가 종료된 2022. 2. 28. 위 보증금 5억 원을 丙에게 지급하였다. A은행은 丙이 지급받은 금원 중 3억 원이 자신에게 먼저 지급되었어야 할 몫이라고 주장하며, 丙을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. A은행의 丙에 대한 청구가 이유 있는지 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "채권질권자와 전부채권자의 우열관계 쟁점을 명확히 제시하는지", "제3채무자의 전부채권자에 대한 변제로 채권질권자에게 대항할 수 있는지 쟁점을 명확히 제시하는지", "A은행의 丙에 대한 청구권 근거가 부당이득반환청구(민법 제741조)임을 명시하는지", "부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 丙이 지급받은 금원이 A은행의 손실에 기한 것이어야 함을 설명하는지", "채권질권의 제3자에 대한 대항요건으로 채권양도 대항요건(민법 제349조)을 언급하는지", "사안에서 A은행의 채권질권이 2019. 3. 1. 확정일자부 대항요건을 갖추었음을 언급하는지", "丙의 압류 및 전부명령이 2019. 5. 10. 제3채무자 乙에게 송달되었음을 언급하는지", "A은행의 채권질권 대항요건이 丙의 압류 및 전부명령 송달보다 선행하므로 A은행이 丙에게 우선함을 논리적으로 설명하는지", "丙은 질권의 부담이 있는 채권을 전부명령에 따라 취득할 뿐임을 명시하는지", "채권질권 대항요건 구비 후, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없다는 판례 입장을 설명하는지", "질권자는 여전히 제3채무자에 대해 직접 청구 등을 통해 채권질권을 실행할 수 있다는 판례 입장을 설명하는지", "사안에서 乙이 A은행의 동의 없이 丙에게 변제했으나, A은행의 대항요건이 먼저 구비되었으므로 乙은 A은행에게 변제의 효력을 주장할 수 없다고 설명하는지", "A은행은 乙에 대하여 여전히 직접 청구할 수 있음을 지적하는지", "乙의 丙에 대한 변제로 인해 A은행에게 손실이 발생하지 않았음을 논리적으로 설명하는지", "A은행에게 손실이 없으므로, A은행의 丙에 대한 부당이득반환청구는 인용될 수 없다고 최종 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2016다265689]\": \"판시사항\\n[1] 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차인이 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않는 경우, 임대차기간 만료 전에 임대인과 합의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하는지 여부(소극)\\n[2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정하고, 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하였는데, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제한 경우, 이로써 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 하여 질권의 목적인 채무를 소멸시킨 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항에 따라 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우 같은 조 제3항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 그 결과 임차주택의 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 그러나 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임대차기간의 만료 전에 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있으며, 이러한 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하지 아니한다.\\n[2] 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다. 따라서 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다.\\n\\n사건\\n2016다265689 임대차보증금\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 인우 담당변호사 한재환 외 4인)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 곽상언 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2016. 10. 28. 선고 2016나40124 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항에 따라 대항력을 갖춘 임차인이 있는 경우 같은 조 제3항에 따라 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 그 결과 임차주택의 양수인은 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 그러나 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 등 참조), 임대차기간의 만료 전에 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 해지하고 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받을 수 있으며, 이러한 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계하지 아니한다.\\n한편 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 이는 질권자가 질권의 목적인 채권의 교환가치에 대하여 가지는 배타적 지배권능을 보호하기 위한 것이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다35375 판결 등 참조). 따라서 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 민법 제353조 제2항에 따라 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 참조). 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권설정자와 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 채무를 소멸하게 한 경우에도 마찬가지로 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다고 보아야 한다.\\n2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n1) 소외인은 2012. 3. 6. 피고로부터 시흥시 (주소 생략)아파트 ○○○동 △△△호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 임대차보증금 110,000,000원에 임차하고, 그 무렵 전입신고를 마쳤다.\\n2) 소외인은 2012. 3. 13. 원고로부터 82,000,000원을 대출받으면서 원고에게 이 사건 아파트의 임대차보증금반환채권 중 98,400,000원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 피고는 2012. 4. 6. 원고에 대하여 위 질권설정을 승낙하고, 임대차기간의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권 설정된 금액 내에서 위 대출원리금 등에 상당하는 임대차보증금을 원고에게 직접 반환하기로 약정하였다.\\n3) 피고는 2012. 6. 30. 소외인에게 이 사건 아파트를 155,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 소외인으로부터 매매대금 155,000,000원 중 임대차보증금 110,000,000원 및 이 사건 아파트를 담보로 하여 대출한 채무액 등을 제외한 잔액을 지급받기로 하였고, 위 매매계약에 따라 정산을 마친 다음 2012. 7. 2. 소외인에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐주었다.\\n나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대항력을 갖춘 임차인인 소외인은 임대인인 피고로부터 이 사건 아파트를 매수하면서 그와 동시에 임대차계약을 해지하고 매매대금채권과 보증금반환채권을 상계하기로 합의하였다고 할 것이므로 소외인이 임대인의 지위를 승계하는 것이 아니다. 나아가 피고는 질권설정의 제3채무자로서 질권설정을 승낙하였으므로 피고가 질권자인 원고의 동의 없이 질권설정자인 소외인과 상계합의를 함으로써 질권의 목적인 이 사건 아파트에 관한 임대차보증금반환채무를 소멸하게 하였더라도 이로써 원고에게 대항할 수 없고, 원고는 여전히 피고에 대하여 직접 임대차보증금의 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다.\\n3. 그럼에도 원심은 이와 달리, 소외인은 이 사건 아파트에 관한 소유권을 취득함으로써 피고로부터 임대인의 지위를 그대로 승계하였다고 전제한 다음, 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있다면 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서가 적용되어 이 사건 아파트의 매매로 인하여 소외인의 임대차보증금반환채권이 소멸하거나 질권자인 원고의 이익을 해하는 변경을 가져온다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 주택임대차보호법상 양수인의 임대인 지위승계 및 질권설정자의 권리처분제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018다21326]\": \"판시사항\\n질권설정자가 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 경우, 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하였음을 이유로 질권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려졌고, 위 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 대항요건을 갖춘 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다. 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.\\n\\n사건\\n2018다21326 부당이득금반환\\n\\n원고,상고인\\n서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박재명 외 1인)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 배상현)\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2018. 1. 30. 선고 2017나30612 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 질권설정자가 민법 제349조 제1항에 따라 제3채무자에게 질권이 설정된 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에게 직접 채무의 변제를 청구할 수 있다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다265689 판결 참조). 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의해 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제했음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다.\\n2. 원심은, 원고가 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받은 피고가 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유를 들어, 피고가 근질권을 침해하여 부당이득을 얻었다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리질권의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고가 상고이유에서 내세운 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제1문의 6 2.
甲은 2019. 3. 1. 乙로부터 X토지를 임대차보증금 5억 원, 임대차 기간 3년으로 정하여 임차하였다. 甲은 2019. 3. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2022. 2. 28.로 정하여 대출받으면서 A은행 에 위 임대차보증금반환채권 중 3억 원에 대하여 질권을 설정해 주었다. 질권설정계약 당일 乙은 A은행에 위 질권 설정에 관하여 확정일자 있는 승낙을 하였고, 임대차의 종료 등으로 임대차보증금을 반환하는 경우 질권이 설정된 3억 원을 A은행에 직접 반환하기로 약정하였다. [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임, 기간 등과 관련하여 기재된 날짜의 공휴일 여부, 이자 및 지연손해금은 고려하지 말 것] <추가적 사실관계 2> 甲은 乙이 X토지를 B에게 매도하려 한다는 소식을 듣고 乙에게 보증금반환채권을 위한 담보를 요구하였다. 이에 乙은 2020. 1. 3. 甲에게 X토지에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 乙, 근저당권자 甲으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 乙과 B 사이의 매매계약 체결이 무산되자, 甲과 乙은 2020. 5. 1. X토지에 관한 근저당권설정계약을 해지하고 위 근저당권설정등기를 말소하였다. 이후 乙은 X토지를 丁에게 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 뒤늦게 이러한 사정을 알게 된 A은행은 甲의 근저당권은 피담보채권의 종된 권리로서 그 피담보채권인 임대차보증금반환채권과 함께 질권의 목적이 되므로, A은행의 동의 없이 말소된 甲 명의의 근저당권설정등기가 회복되어야 한다고 주장하며 乙과 丁을 상대로 말소된 근저당권설정등기에 관한 회복등기청구의 소(이하 '이 사건 소송'이라 한다)를 제기하였다. 甲과 乙 사이의 임대차계약, 甲과 A은행 사이의 질권설정계약 당시 근저당권설정에 관해서는 논의된 바 없고, 甲의 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기가 마쳐지지는 않았다. 법원은 乙과 丁에 대한 이 사건 소송에 관하여 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/ 청구 기각/청구 인용)과 ② 근거를 서술하시오.
[ "근저당권 말소회복등기청구의 상대방에 관한 쟁점을 명확히 제시하는지", "채권질권의 효력이 입질채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 미치는지 여부에 관한 쟁점을 명확히 제시하는지", "질권에도 소유권에 기초한 물권적 청구권에 관한 준용규정은 없지만 통설에 따라 물권적 청구권이 인정됨을 언급하는지", "A은행이 채권질권자로서 질권의 효력이 미치는 근저당권등기가 A은행의 동의 없이 말소되었음을 주장하며 질권에 기초한 말소회복등기를 청구하고 있음을 설명하는지", "등기는 물권변동의 효력존속요건이 아니므로 근저당권등기가 원인 없이 말소된 경우에도 근저당권의 효력에는 영향이 없다는 판례의 입장을 설명하는지", "근저당권등기가 불법으로 말소된 후 소유권이 이전된 경우에는 말소 당시 소유명의인이 회복등기청구의 상대방이 된다는 판례의 입장을 설명하는지", "불법 말소 후에 등기상 이해관계를 맺은 제3자에 대해서는 말소회복등기절차에의 승낙소구의 상대방이 된다는 판례의 입장을 설명하는지", "乙이 2020. 5. 1. 근저당권설정등기를 말소한 후 丁에게 소유명의를 이전하였으므로, 말소 당시 소유명의인 乙이 말소회복등기청구의 상대방이 됨을 적시하는지", "丁은 근저당권 말소 후 소유권을 이전받은 자로서 말소회복등기청구소송의 피고적격이 없다고 판단하는지", "丁에 대한 청구는 각하되어야 한다고 결론 내리는지", "민법 제348조의 규정(저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미침)을 언급하며 설명하는지", "질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하는 것이 저당권의 부종성에 반하지 않음을 언급하는지", "판례의 입장을 인용하여 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 근저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 근저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 근저당권은 질권의 목적이 되지 않는다는 점을 설명하는지", "사안에서 A은행이 甲의 乙에 대한 임대차보증금반환채권만을 입질채권으로 하여 질권을 설정하였음을 지적하는지", "채권질권설정자 甲이 근저당권을 취득하였으나 이를 질권의 목적으로 제공하려는 의사가 있었다고 보기 어려움을 지적하는지", "A은행이 甲 명의의 근저당권에 질권의 부기등기를 마치지 아니하였음을 정확히 지적하는지", "위 분석을 토대로 A은행의 질권의 효력이 甲의 근저당권에 미치지 않는다고 분석하며 결론 내리는지", "따라서 甲과 乙이 A은행의 동의 없이 근저당권설정등기를 말소하였더라도 이를 불법말소라고 할 수 없음을 판단하는지", "A은행의 乙에 대한 이 사건 소송이 이유 없다고 결론 내리는지", "법원이 乙에 대한 청구를 기각하고 丁에 대한 청구를 각하해야 한다고 최종 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 81다카923]\": \"판시사항\\n가. 원인없이 말소된 소유권이전등기가 회복되기 전에 있어서의 동 등기의 추정력\\n나. 인낙조서의 기판력에 저촉된다 볼 수 없다고 한 예\\n\\n판결요지\\n가. 등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 등기공무원이 관할지방법원의 명령에 의하여 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나 그 후 동 명령이 취소확정된 경우에는 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 소유권이전등기는 회복되어야 하고 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 하겠으니 동 이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다.\\n나. 동일부동산에 대하여 소외 국으로부터 소외(갑), 원고, 피고를 거쳐 다시 원고앞으로 순차로 각 지분소유권이전등기가 경료되었다가 원인없이 말소된 후 그 회복등기를 하기 전에 다시 소외 국으로부터 소외(갑) 등 4인 및 원고를 거쳐 피고앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는 경우, 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 등기임을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구는 피고명의등기의 등기원인을 부인하는 것이 아니므로 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.\\n\\n사건\\n81다카923 소유권이전등기말소\\n\\n원고,상고인\\n한국직업기술학교 설립위원회 소송대리인 변호사 서차수, 채명묵\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 7인\\n\\n피고1보조참가인\\n피고 1 보조참가인 1 외 9인\\n\\n피고5보조참가인\\n피고 5 보조참가인 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현\\n\\n피고8보조참가인\\n피고 8 보조참가인 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1981.9.4. 선고 80나2895 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 원고 소송대리인들의 각 상고이유 제1점을 함께 본다.\\n등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당하다.\\n원심확정 사실에 의하면, 이 사건 부동산 중 9078/13078 지분에 대하여 소외 국으로부터 순차로 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 각 지분이전등기가 경료된 뒤에 등기공무원은 관할 지방법원의 명령에 의하여 위 각 지분이전등기를 직권으로 말소하였으나 그후 위 직권말소를 명한 관할 지방법원의 명령이 취소확정 되었다는 것이므로, 직권에 의한 위 말소등기는 결국 원인없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 위 각 지분이전등기는 회복되어야 하고 그 회복등기를 마치기 전이라도 원고는 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있다고 보아야 할 것이다.( 당원 1970.7.28. 선고 70다724 판결, 1979.10.10. 선고 79다1447 판결 각 참조).\\n그렇다면 원고는 위 각 지분이전등기의 최종등기명의인으로서 적법한 지분권자로 추정된다고 하겠으니 원고의 위 지분이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있음이 분명함에도 불구하고, 원심은 입증책임을 전도하여 원고 명의로 경료된 위 지분이전등기가 실체관계에 부합된다는 원고주장을 인정할 증거가 없으므로 어차피 말소될 등기라고 판단하고 있는바, 이는 위 등기의 추정력과 그 실체관계에 관한 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.\\n다만 기록에 의하면 위 각 지분이전등기 중 소외인 명의로 경료된 9078/13078 지분의 이전등기는 그 등기원인 증서인 판결과 부합하지 아니하여(판결상으로는 이 사건 부동산 중 위 소외인의 지분은 1/4에 불과하다), 판결에 표시된 지분을 초과하는 부분은 일단 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 여지가 없지 않으나, 원심이 증거로 채용한 갑 제4호증의 2와 을 제31호증의 2, 3(이중 을 제31호의 3을 원심은 을 제32호의 3이라고 표시하였으나 이는 오기이다)의 각 기재에 의하더라도 이 사건 부동산에 대한 위 소외인의 실지 지분은 9078/13078 이었음이 인정되므로 위 소외인 명의의 지분은 결국 실체관계와 부합된다고 보지 않을 수 없고, 만일 원심이 위 소외인의 지분이전등기 부분까지도 실체관계와 부합하지 않는다고 판단한 취지라면 이는 채용한 증거와 그 사실인정 사이에 서로 모순이 있는 경우라고 아니할 수 없다.\\n2. 같은 소송대리인들의 각 상고이유 제2점을 함께 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 말소를 구하는 피고 1 명의의 이전등기는 원고와 위 피고 사이의 청구인낙조서에 의하여 경료된 것이므로 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는한 원고의 피고 1 및 그 승계인인 다른 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 위 인낙조서의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다는 취지로 판단하고 있다.\\n그러나 원심확정 사실에 의하면 이 사건 부동산 중 9078/13078지분에 대하여 소외 국으로부터 소외인, 원고, 피고 1을 거쳐 다시 원고 앞으로 순차로 각 지분이전등기가 경료되었다가 앞서 판시한 바와 같이 원인없이 말소된 후, 그 회복등기를 하기 전에 이 사건 부동산에 대하여 다시 소외 국으로부터 소외인 등 4인 및 원고를 거쳐 피고 1 앞으로 순차로 각 소유권이전등기가 경료되었고, 전등기인 위 지분이전등기에 있어서나 후등기인 소유권이전등기에 있어서나 원고로부터 피고 1 앞으로 경료된 이전등기는 동일한 인낙조서에 의하여 경료되었음이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 후등기는 회복될 전등기의 지분범위내에서 중복되는 등기라고 하지 않을 수 없다.\\n결국 원고의 이 사건 말소등기청구는 위와 같이 위 피고의 등기가 회복될 전등기와 그 지분범위내에서 중복된 후등기임을 이유로 한 것이고 위 피고명의 등기의 등기원인을 부인하는 것은 아님이 분명하므로 위 인낙조서의 기판력에 저촉된다고 볼 여지가 없으니, 원심의 위 판단은 이 소 청구원인과 위 인낙조서의 기판력의 범위를 오해한 위법이 있는 것이라고 하겠고 이 점에 관한 논지는 이유있다.\\n3. 결국 위에서 지적한 각 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 71다1285]\": \"판시사항\\n불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자들은 그 등기권리자의 회복등기 절차에 승인을 할 의무가 있다.\\n\\n판결요지\\n불법된 방법에 의하여 등기권리자의 등기가 말소된 후에 등기부상 권리를 취득한 자은 그 등기권리자의 회복등기절차에 승인을 할 의무가 있다.\\n\\n사건\\n71다1285 가등기말소회복등\\n\\n원고,피상고인\\n장충식\\n\\n피고,상고인\\n박광각 외 1명\\n\\n원심판결\\n제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 12. 선고 70나2852 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,\\n원심이 인용한 제1심판결에 의하면 제1심 법원은 그 판결 적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 제1심에서의 공동피고인 1 소유인바, 원고는 1969.10.15. 제1심공동피고인 1과의 사이에 본건 부동산에 관한 매매예약을 하고 그 매매예약에 의하여 본건 가등기를 하였는바, 제1심공동피고인 1은 원고의 인장과 이에 관한 인감증명 및 말소등기 신청을 사법서사에게 위임한다는 위임장 등을 위조하여 위와 같은 원고 명의의 가등기를 1969.12.1. 말소하고, (위와 같은 위조는 제1심공동피고인 1의 소행이라 주장하여 원고는 제1심공동피고인 1을 상대로 위의 말소된 가등기의 회복등기를 청구하여 원고가 승소하였으나 제1심공동피고인 1은 상고를 하지 아니 하였다) 위와같은 가등기가 말소된 후 본건 부동산에 관하여 제1심공동피고인 1으로 부터 제1심에서의 공동피고 박동묵에게 또 동 박동묵으로부터 다시 피고 박광각에게 순차매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하고 1970.1.28. 피고 최성운은 매매예약에 의하여 그 판시와 같은 가등기를 하였다는 사실을 인정하였으나 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 불법된 방법에 의하여 원고 명의의 가등기가 말소된 후에 소유권 또는 가등기를 한 피고들은 위의 원고 명의의 가등기회복등기 절차에 승인을 할 의무 있다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 위와같은 원심의 판단으로서 소론에서 주장하는 판단유탈 운운의 주장 부분에 대하여도 원심이 이유없다고 판단한것이라 인정못할바 아닐뿐 아니라, 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다할수 없고, 그외의 논지는 가사 위와 같은 원고명의가 등기의 불법말소가 있기전에 원고와 위의 최인규와의 사이에 소론과 같은 화해가 있었다고 가정하더라도 원고는 그 가등기를 보지하여야할 권리가 있음이 명백하고 최인규가 그 차용금을 변제하지 아니하였음이 소론에 의하여 명백한 이상, 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음에 위법이 있다할수 없은즉, 일방적인 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다.\\n그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 95다39526]\": \"판시사항\\n[1] 등기명의자가 등기부의 기재와 다른 등기원인을 주장하는 경우, 그 주장 사실이 인정되지 않는 것만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)\\n[2] 등기가 원인 없이 말소된 경우, 그 말소된 등기의 추정력\\n[3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 것에 대비하여 등기원인을 매매예약으로 한 가등기를 하기로 한 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)\\n[4] 말소회복등기의 의의\\n[5] 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 의미\\n[6] 부적법하게 말소된 가등기의 회복등기절차에서 부동산등기법 제75조 소정의 승낙을 할 의무가 있는 등기상 이해관계 있는 제3자의 범위\\n\\n판결요지\\n[1] 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로, 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다.\\n[2] 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.\\n[3] 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 그와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다.\\n[4] 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다.\\n[5] 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다.\\n[6] 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권 설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다.\\n\\n사건\\n95다39526 가등기회복등기등\\n\\n원고,피상고인\\n망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1995. 7. 11. 선고 92나59347 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.\\n1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여\\n부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정되고, 등기명의자가 등기부에 기재된 것과 다른 원인으로 등기 명의를 취득하였다고 주장하고 있지만 그 주장 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그 자체로 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수 없으므로( 당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조) 그와 같은 경우에도 등기가 원인 없이 마쳐진 것이라고 주장하는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증할 책임을 지게 된다. 또한 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 당원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결, 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결 등 참조) 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다.\\n이 사건에서 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 그 등기명의인의 의사에 기하지 아니하고 위조된 서류에 의하여 부적법하게 말소된 사실이 인정되는 이상 위 가등기는 여전히 적법한 등기원인에 의하여 이루어진 것으로 추정된다. 그러므로 위 가등기의 등기원인이 1988. 2. 9.자 매매예약으로 되어 있고, 원고가 위 등기원인과는 달리, 원고 소송피수계인의 동생인 소외 2가 그를 대리하여 경기 용인군 (주소 1 생략) 전 340㎡(103평), (주소 2 생략) 전 1,445㎡, (주소 3 생략) 임야 14,270㎡(이하 위 토지들을 합하여 이 사건 부동산들이라고 하고, 하나 하나 일컬을 때에는 지번만으로 표시한다.)를 전전매수하여 피고 1에게 소유자 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 하고, 피고 1이 이 사건 부동산들을 임의로 처분하지 못하도록 할 목적으로 위 가등기를 마쳐 두었다고 주장하고 있으며, 원고가 그 사실을 입증하지 못한다 하더라도 그로 인하여 위 가등기의 권리추정력이 깨어져 원고가 위 가등기가 실체관계에 부합하는 가등기라고 하는 것을 입증할 책임을 지게 되는 것은 아니고, 여전히 위 가등기의 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이라고 주장하는 피고들이 그 주장 사실을 입증할 책임을 지는 것이다.\\n이 사건에서 피고들이, 피고 1이 소외 3으로부터 이 사건 부동산들을 매수하여 그 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 1988. 1.경 망 소외 4를 통하여 소외 2로부터 도박자금으로 금 50,000,000원을 차용하면서 (주소 2 생략) 토지를 그 채무의 담보로 제공하기로 하여 소외 4에게 담보권 설정에 필요한 인감증명서를 교부하였는데 소외 4가 이 사건 부동산들 3필지 전부에 대하여 원고 소송피수계인 명의로 위 가등기를 경료하였으며, 그 후 피고 1이 소외 4를 통하여 위 채무원리금 100,000,000원을 변제하였으므로 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 대한 위 가등기는 원인 없이 마쳐진 것이고, (주소 2 생략) 토지에 대한 위 가등기는 불법원인에 의한 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 무효이거나, 아니면 위 채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것인데 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸하였으므로 결국 이 사건 부동산들에 대한 위 가등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장하면서 이를 뒷받침하기 위하여 내세운 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고들의 주장 사실에 부합하는 듯한 피고 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13 등의 각 진술(서증 및 증언)과 피고들 측에서 제출한 등기권리증, 매매계약서, 세금 영수증 등의 각 기재와 원심법원의 조흥은행장, 제일은행장에 대한 사실조회 결과 등은 믿을 수 없거나 피고들의 위 주장 사실을 인정할 증거가 되기에 부족하다 하여 피고들의 위 주장을 배척한 조치를 수긍하지 못할 바 아니고, 그와 같은 조치가 정당하다면 원심이 더 나아가 그 내세운 증거들을 종합하여 반대 사실로서 위에서 본 원고의 주장 사실을 그대로 인정한 것은 부가적인 사실을 인정한 것에 불과하여 설령 그 부분에 잘못이 있다 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다. 결국 원심이 피고들의 위 항변을 배척한 데에 논하는 바와 같이 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하고, 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.\\n한편 명의신탁 부동산을 명의수탁자가 임의로 처분할 경우에 대비하여 명의신탁자가 명의수탁자와 합의하여 자신의 명의로, 혹은 명의신탁자 이외의 다른 사람 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 것이라면 비록 그 가등기의 등기원인을 매매예약으로 하고 있으며 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그와 같은 매매예약이 체결된 바 없다 하더라도 위와 같은 가등기를 하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자의 합의가 통정허위표시로서 무효라고 할 수 없다( 당원 1991. 8. 27. 선고 89다카16055 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 등 참조). 그러므로 원심이 부가적으로 인정한 바와 같이 원고 소송피수계인이 대리인 소외 2를 통하여 이 사건 부동산들을 피고 1에게 명의신탁한 경우, 또는 그와는 달리 소외 2가 이 사건 부동산들의 명의신탁자이면서 가등기 명의만을 원고 소송피수계인으로 하여 위 가등기를 마친 경우 어느 쪽이라도 그 가등기를 경료하기로 하는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 합의를 통정허위표시라고 볼 수는 없다. 더구나 앞서 본 바와 같이 위 가등기는 원고 소송피수계인과 피고 1 사이의 명의신탁 관계에서 원고 소송피수계인이 보장책으로 마쳐둔 것이라고 하는 원심의 판단은 부가적인 판단에 불과하여 그 당부가 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니므로 상고이유 제2점의 논지도 이유가 없다.\\n2. 상고이유 제3점에 대하여\\n말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이다( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조). 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말하고 ( 당원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 참조), 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인 무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다( 당원 1970. 2. 24. 선고 69다2193 판결, 1971. 8. 13. 선고 71다1285 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1990. 5. 1. 원고 소송피수계인 명의의 가등기가 부적법하게 말소되고 그 이후인 1991. 5. 1. (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지에 관하여 피고 2 명의의 처분금지가처분 등기가 마쳐졌고, 1992. 1. 29. 이 사건 부동산들에 관하여 위 피고 명의의 근저당권 설정등기가, 1992. 10. 7. (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으므로 위 피고는 위 가등기의 회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자로서 승낙의무가 있다 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 견해를 전제로 한 것으로서 정당하고 거기에 상고이유 제3점의 논지와 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.\\n3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016다235411]\": \"판시사항\\n[1] 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한지 여부(적극) 및 이는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[2] 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우, 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 하는지 여부(적극)\\n[3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다.\\n따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.\\n이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.\\n[2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다.\\n또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다.\\n따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.\\n[3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 갑 회사와 정의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 병과 갑 회사의 근질권설정계약 시 정에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2016다235411 임대차보증금\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 2인)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 최호영 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 상고이유에 대하여\\n원심은, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받았으나 임대차계약상 임대인 지위를 승계하였다거나 임대차보증금 반환채무를 인수하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그에 따라 임대차보증금 반환채권의 질권자로서 민법 제353조 제1항에 따라 피고를 상대로 임대차보증금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.\\n기록을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2. 피고의 상고이유에 대하여\\n가. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조).\\n따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.\\n이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.\\n나. 한편 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다.\\n또한 앞서 본 바와 같이 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다.\\n따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.\\n다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.\\n(1) 주식회사 토피아 도봉어학원(이하 ‘토피아도봉어학원’이라고 한다)은 2009. 4. 27. 소외인으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외인에게 임대차보증금 18억 원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다).\\n(2) 토피아도봉어학원은 2009. 10. 29. 모회사인 주식회사 에듀언스가 원고에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다.\\n(3) 토피아도봉어학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외인 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외인, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권을 설정받았다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).\\n(4) 소외인은 피고와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다.\\n(5) 토피아도봉어학원과 피고는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다.\\n(6) 토피아도봉어학원과 소외인 사이의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용은 없었다. 원고와 토피아도봉어학원의 근질권설정계약 시 소외인에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무, 임대차계약상 제반 권리의 양도·담보제공 금지, 임대차계약의 갱신 또는 재계약체결 금지 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었다. 토피아도봉어학원의 실질적 경영자이자 임대차보증금 반환채무의 채무자인 소외인은 ‘원고를 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이 아니고 회계감사 등을 위하여 설정하였고 피고에게 재산분할을 해준 뒤 기존 선순위 근저당권이 실행될 위기에 처하자 피고가 이 사건 건물을 담보로 새로 대출을 받기 위해서 이 사건 근저당권을 말소하였다’는 취지로 증언하였다.\\n라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 질권자인 원고와 질권설정자인 토피아도봉어학원이 이 사건 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 이 사건 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 또한 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 원고의 질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 할 수 없다.\\n마. 그럼에도 원심은, 채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의한 것이 아니라 저당권의 부종성 원칙에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다는 전제하에, 이러한 경우 민법 제348조가 유추적용되지 않아 원고가 질권의 부기등기를 하지 않았더라도 당연히 원고의 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 보았다. 그에 따라 토피아도봉어학원과 피고가 근질권자인 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 근질권을 침해하는 것이어서 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.\\n이러한 원심의 판단에는 질권이 설정된 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권에 질권의 효력이 미치기 위한 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n바. 원심판결 중 주위적 청구인 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분이 파기되어야 하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제2문의 1 2.
甲은 2022. 2. 1. A로부터 A 소유의 X토지 및 Y토지를 대금 각 1억 원에 매수하고, 위 대금을 모두 지급하였다. 이어서 甲은 2022. 3. 31. 「부동산등기법」에 따라 ① X토지에 관하여는 甲 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였고, ② Y토지에 관하여는 그 등기명의만을 乙로 하기로 하는 乙과의 합의 및 이에 대한 A의 협조하에 乙 명의의 소유권이전등기의 등기신청정보를 전산정보처리조직에 저장하였다. 이에 따라 등기관은 2022. 4. 4. 전산정보처리조직을 이용하여 각 등기부에 위 소유권이전등기에 관한 등기사항을 기록함으로써 등기사무를 처리한 뒤 나머지 후속절차까지 모두 마쳤다. 甲의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 1. 대여금채권의 변제에 갈음하여 甲으로부터 Y토지의 소유권을 이전받기로 약정하고, 같은 날 乙로부터 직접 丙 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 갑자기 Y토지의 시가가 폭등하자, Y토지에 관한 乙 명의의 소유권이전등기 과정을 잘 알고 있던 A는 Y토지를 되찾아올 목적으로, 丙을 상대로 Y토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. A의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구 소송에서, 丙은 ① 자신은 「부동산 실권리자명의 등기에관한 법률」 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하고, ② 자신 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합한다고 항변하였다. A의 丙에 대한 청구는 인용될 수 있는가?
[ "A의 丙에 대한 청구 인용 여부에 대한 최종 결론을 명확히 제시하는지", "명의신탁으로부터 보호되는 제3자의 의미와 실체관계 부합 등기의 법리가 쟁점임을 명확히 제시하는지", "A가 乙 명의 소유권이전등기의 원인무효를 전제로 소유권에 기한 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 하고 있음을 지적하는지", "부동산실명법 제4조 제3항에 따라 명의신탁약정 및 물권변동의 무효는 제3자에게 대항할 수 없음을 언급하는지", "제3자는 명의신탁 사실을 알았는지 여부와 무관하게 보호됨을 설명하는지", "판례가 말하는 제3자의 정의(명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람)를 정확히 인용하는지", "판례에 따라 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않음을 언급하는지", "사안에서 丙이 명의신탁자 甲과 대물변제약정을 하고 등기명의만 명의수탁자 乙로부터 이전받은 자이므로, 부동산실명법상 보호되는 제3자에 해당하지 않는다고 판단하는지", "부동산 등기는 등기과정이나 절차가 위법하더라도 현재 정당한 권리자의 권리관계를 공시할 수 있는 때에는 그 등기는 유효하다는 실체관계 부합 등기의 법리를 설명하는지", "부동산실명법은 명의신탁 약정 및 등기의 무효를 규정할 뿐 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 매매계약은 유효하다는 판례의 입장을 언급하는지", "甲과 A의 매매계약은 乙 명의의 등기가 무효이더라도 여전히 유효하며 甲은 소유권을 취득할 지위에 있음을 분석하는지", "甲과 丙 사이의 대물변제약정도 별다른 무효 사유가 없으므로 丙은 정당하게 소유권을 취득할 지위에 있는 자임을 지적하는지", "丙 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 결론 내리는지", "A의 丙에 대한 청구는 丙의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하므로 인용될 수 없다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2019다272725]\": \"판시사항\\n부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 ‘제3자’의 범위 및 이는 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용되는지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다. 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다.\\n\\n사건\\n2019다272725 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 신창수)\\n\\n피고\\n피고 1 외 1인\\n\\n피고,상고인\\n양산농업협동조합 (변경 전: 동양산농업협동조합) (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 노홍수)\\n\\n원심판결\\n부산지법 2019. 9. 4. 선고 2018나60441 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n가. 원고는 2014. 1.경 자신의 명의로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 소외인과 명의신탁약정을 맺고(이하 ‘제1명의신탁약정’이라고 한다) 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.\\n나. 소외인은 피고 2에 대하여 120,000,000원 상당의 차용금채무(이하 ‘이 사건 차용금채무’라고 한다)를 부담하고 있던 중 2014. 8.경 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 앞으로 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제1근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐 주었다.\\n다. 2014. 7.경부터 2015. 7.경까지 사이에 이 사건 부동산에 대하여 소외인의 채권자들에 의하여 다수의 가압류등기 등(이하 ‘이 사건 가압류등기 등’이라고 한다)이 마쳐졌다.\\n라. 이후 소외인은 피고 2에게 이 사건 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 약정하였다.\\n한편 피고 2는 이 사건 부동산에 대하여 자신의 아들인 피고 1과 명의신탁약정(이하 ‘제2명의신탁약정’이라고 한다)을 맺은 후, 2015. 8. 7. 소외인으로부터 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 피고 1 명의로 이전받았다.\\n마. 피고 1 측이 소외인의 채권자들에게 소외인의 채무 합계 24,074,296원을 대신 변제하였고 이에 따라 2015. 8. 11.부터 같은 달 24일까지 이 사건 가압류등기 등이 모두 말소되었다.\\n바. 피고 1은 2015. 8. 25. 이 사건 부동산을 담보로 피고 양산농업협동조합(이하 ‘피고 농협’이라고 한다)으로부터 120,000,000원을 대출받아 그중 100,000,000원을 피고 2에게 송금하였다.\\n같은 날 이 사건 부동산에 대하여 피고 2 명의의 제1근저당권설정등기가 말소됨과 아울러 피고 1과 피고 농협 사이의 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 농협 앞으로 채권최고액 144,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘제2근저당권설정등기’라고 한다)가 마쳐졌다.\\n사. 원고가 피고 1을 상대로 부산지방법원 2015가단87116호로 소를 제기하여 이 사건 부동산에 관하여 주위적으로 사해행위취소 청구를, 예비적으로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다. 위 법원은 원고의 예비적 청구를 인용하였고 위 판결은 2017. 9.경 그대로 확정되었으며, 2017. 10.경 이 사건 부동산에 대하여 원고 명의로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.\\n2. 원심은, 피고 농협이 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하므로 제2근저당권설정등기는 유효하다는 피고 농협의 항변에 대하여, 판시와 같이 피고 2 및 피고 1은 각각 소외인의 일반 채권자 및 제2명의신탁에 따른 명의수탁자에 불과하여 위 법 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하지 않고 이 사건 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상 이에 기초한 제2근저당권설정등기 역시 무효이며 피고 농협은 위 법 제4조 제3항의 제3자가 아닌 피고 1과 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데에 불과하여 제3자에 해당하지 않는다고 판단하여, 위 항변을 배척하였다.\\n3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 여기서 ‘제3자’는 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람으로서 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류채권자도 포함하고 그의 선의·악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다107068 판결 등 참조). 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁약정에 따라 형성된 외관을 토대로 다시 명의신탁이 이루어지는 등 연속된 명의신탁관계에서 최후의 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람에게도 적용된다.\\n나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고 농협은 제1명의신탁약정의 명의수탁자인 소외인과 제1근저당권설정계약에 이어 대물변제약정을 맺은 피고 2가 피고 1과 체결한 제2명의신탁약정에 따라 피고 1이 소외인으로부터 이어받은 소유권등기를 바탕으로 피고 1이 물권자임을 기초로 피고 1로부터 직접 근저당권을 설정받은 자로서 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 ‘제3자’에 해당하여, 제1명의신탁약정의 명의신탁자인 원고에게 제2근저당권설정등기의 유효를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이는 특별한 사정이 없는 한 제1명의신탁약정이 원고에 대한 관계에서 무효라는 사정 및 제2명의신탁약정이 피고 2에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다.\\n다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단에는 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 인용한 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결은 제3자가 명의수탁자의 반사회적 법률행위에 가담하여 소유권등기를 이어받은 경우로서 이 사건과 사실관계가 달라 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 위와 같이 원심판결 중 원고의 주위적 피고 농협에 대한 청구에 관한 부분은 위법하여 유지될 수 없다. 그런데 이 사건 소는 예비적 공동소송으로서 피고 농협의 상고에 의하여 예비적으로 병합된 청구 부분까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 예비적 청구 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기한다.\\n5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2005다34667, 34674]\": \"판시사항\\n[1] 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않아 그 등기가 무효인 경우, 그 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자 명의의 등기의 효력(무효) 및 위 이해관계를 맺은 자가 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)\\n[2] 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 증명한다면, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어지는지 여부(적극)\\n[3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우, 민사소송법 제218조 제2항이 정한 승계의 판단 시점\\n\\n판결요지\\n[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 \\\"제3자\\\"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이고, 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.\\n[2] 기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석되므로, 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 한다.\\n[3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 한다.\\n\\n사건\\n2005다34667, 2005다34674 건물철거등·소유권이전등기\\n\\n원고(반소피고),상고인\\n학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 오세립 외 2인)\\n\\n피고(반소원고),피상고인\\n이창우 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004나59500, 59517 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 \\\"제3자\\\"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).\\n그리고 위와 같이 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산 등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이고, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지는 원래 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)가 매입하여 등기한 피고의 소유로서 이를 소외 1에게 명의신탁한 것인데, 소외 2가 자신이 실제 소유자라고 주장하면서 소외 1을 상대로 이전등기 소송을 제기하고는 소외 1의 인낙을 받아 그 소유권을 취득하였으므로, 소외 2는 명의수탁자 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 기초로 소유권을 이어받은 것도 아니고 소외 1과 사이에 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 것도 아닐 뿐 아니라, 소외 2의 소유권취득은 피고로부터 소유명의를 수탁받은 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위에 해당하여, 소외 2는 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 해당한다고 할 수 없어 소외 2 명의의 등기는 무효이고, 나아가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받은 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)도 무효인 소외 2 명의의 등기를 승계하였을 뿐 명의수탁자인 소외 1과 사이에 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니어서 역시 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니하므로 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 등기도 무효라고 판단한 것은, 앞서 본 법리에 따른 것으로 모두 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석된다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다92 판결 참조).\\n따라서 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외 2를 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소 청구소송은 1998. 6. 11. 변론이 종결된 후 패소판결이 선고되어 확정되었고, 원고는 위 소송 계속중 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받고 그 변론종결 이전인 1997. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이로써 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어졌다 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 원고에게 미치지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기판력의 주관적 범위 내지 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 아니한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002다48771]\": \"판시사항\\n명의신탁자와 부동산에 관한 계약을 체결하고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 제3자를 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항에 정한 '제3자'로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 그 제3자 명의의 등기의 효력(=무효)\\n\\n판결요지\\n부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다.\\n\\n사건\\n2002다48771 구상금등\\n\\n원고,피상고인\\n동남기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2002. 7. 26. 선고 2001나74072 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n가. 원심의 판단\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고들에 대한 이 사건 채권자대위소송에 있어서 원고의 피보전채권 및 주식회사 광명주택(이하 '광명주택'이라 한다)의 원심공동피고 소외 1에 대한 손해배상채권 등에 관하여 그 채용 증거를 종합하여, 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 원고는 광명주택의 주택금융신용보증기금에 대한 이 사건 신용보증약정상 채무를 연대보증한 수탁보증인으로서, 위 신용보증기금이 1999. 5. 19. 신용보증약정에 따라 소외 주택은행에게 광명주택의 대출금채무 4,467,728,656원을 대위변제함으로써, 위 신용보증기금에 대하여 위 대위변제금 및 손해금 등을 상환할 채무를 부담하게 되어 그 채무의 이행기가 도래하였다고 할 것이므로, 이에 따라 원고는 수탁보증인의 사전구상권에 터잡아 주채무자인 광명주택에 대하여 위 금원의 지급을 구할 수 있게 되었고, 한편 광명주택의 대표이사인 소외 1이 1998. 12. 23. 및 1999. 7. 2. 광명주택 소유의 아파트 10채, 합계 985,048,000원 상당을 횡령함으로써 광명주택은 소외 1에 대하여 동액 상당의 손해배상채권을 보유하게 되었는데, 광명주택이 별다른 자력이 없음에도 불구하고 소외 1에 대한 손해배상채권을 전혀 행사하고 있지 아니하고 있는 이상, 원고는 광명주택에 대한 사전구상권자로서 광명주택을 대위하여 소외 1의 횡령행위로 인한 손해배상채권을 행사할 수 있다고 판단하였다.\\n나아가 원심은 이 사건 채권자대위소송에 있어서 피고들에 대한 피대위채권의 존부에 관하여, 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 원심공동피고 윤덕영과의 명의신탁약정에 따라 자기 소유인 인천 남동구 남촌동 625-68 잡종지 1,695㎡에 관하여 1997. 8. 21. 윤덕영 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 위 625-68 잡종지 1,695㎡가 원심판시 별지 1 부동산목록 제2 내지 4 기재 각 부동산으로 분할된 사실, 한편 소외 1은 위 부동산목록 제2 기재 부동산 지상에 건축한 위 부동산목록 제5 기재 건물에 관하여 1998. 6. 18. 윤덕영 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 위 부동산목록 제2 내지 5 기재 각 부동산에 관하여 1998. 7. 11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가, 다시 1999. 11. 2. 피고 오연섭 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 부동산목록 제2 내지 5 기재 각 부동산에 관하여 윤덕영 명의로 경료된 위 소유권보존등기 및 각 소유권이전등기는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '법'이라고만 한다) 제4조 제2항에 따라 무효라고 할 것이고, 무효인 윤덕영 명의의 각 등기에 기하여 순차 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 할 것인데, 광명주택이 그 채무자인 소외 1을 대위하여 무효인 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하지 아니하고 있으므로, 광명주택에 대한 사전구상채권자인 원고는 광명주택과 소외 1을 순차 대위하여 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이라고 판단하였다.\\n나. 이 법원의 판단\\n법 제4조 제1항, 제2항 본문의 규정에 따라 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산의 물권변동은 무효로 되나, 그 무효는 제3자에게 대항하지 못하므로( 법 제4조 제3항), 명의신탁등기에 터 잡은 제3자 명의의 후속등기는 제3자가 수탁자의 처분행위에 적극 가담함으로써 사회질서에 반한다고 판단되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 바로 무효라고 볼 수는 없는 것이다.\\n다만, 법 제4조 제3항의 입법 취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고 ( 대법원 2001. 6. 26. 선고 2001다5371 판결 참조), 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라고 주장하는 것은 별론으로 하더라도 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없는 것이다 .\\n그러므로 피고 1 스스로 그 명의의 등기가 실제로는 명의수탁자인 윤덕영과의 매매계약에 기한 것이 아니고 오로지 명의신탁자인 소외 1과의 거래에 기한 것이라는 점을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 위 피고는 법 제4조 제3항이 말하는 제3자에는 해당하지 아니하므로 위 피고로서는 위 규정을 들어 그 명의 등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이고, 한편 이와 같이 무효인 피고 1 명의의 등기에 기초하여 경료된 피고 오연섭 명의의 등기 역시 달리 그 등기의 유효를 뒷받침할 사정에 대한 주장·입증이 없는 한 무효임을 면할 수 없는 것이다. 게다가 기록에 의하여 인정되는 거래당사자들의 지위와 관계, 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 각 등기를 경료하게 된 당사자들의 의사와 목적, 그 각 등기 경료에 이르게 된 경위, 당시 소외 1 및 피고들의 각 경제적 여건과 자금조달능력, 실제 이 사건 거래과정에서 당사자들 사이에 매매대금이 수수되었다고 하는 주장과 관련 증거들의 신빙성, 이 사건 부동산의 실제 활용 현황 등 제반 정황을 종합하면, 피고들 명의의 각 등기 역시 소외 1이 부도 위기에 직면하여 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 피고들과 각기 새로운 명의신탁약정을 맺고 그들 명의를 빌려 윤덕영 명의의 위 각 등기에 이어 순차 경료한 등기라는 사실을 능히 인정할 수 있으므로, 피고들 명의의 등기는 법 제4조 제2항의 규정에 의해서도 모두 무효라고 할 것이고, 특히 피고 1은 소외 1의 법률상 배우자이기는 하나 위에서 인정한 바와 같이 그 명의의 등기가 강제집행의 면탈 목적에 의한 것임이 인정되는 이상 법 제8조의 규정에도 불구하고 무효라고 하는 점에서는 달리 볼 여지가 없다고 할 것이며 피고 오연섭의 주장 자체에 의하더라도, 위 피고는 오정자가 피고 1로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 다만 그 등기 명의만을 자신에게 신탁하였다는 것이므로 결국 위 피고 명의의 등기는 오정자, 피고 오연섭 및 피고 1 삼자간의 등기명의신탁에도 해당되어 무효라고 할 것이다.\\n그렇다면 원심판결은 그 이유설시에 있어서 다소 적절치 못한 면이 있기는 하나 피고들 명의의 등기를 무효로 본 결론에 있어서는 정당하고, 달리 거기에 주장과 같은 등기의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여\\n원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 피고들 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 점은 피고들이 입증하여야 할 것인데 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 주장과 같은 입증책임에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 99다21738]\": \"판시사항\\n부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 경과하여 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다.\\n\\n사건\\n99다21738 소유권이전등기\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 오용운)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 변호사 손광운)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1999. 3. 18. 선고 98나59073 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n피고의 상고이유를 본다.\\n원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 상고이유의 주장처럼 피고에게 제1심판결 별지 목록 기재 제2, 3 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이 아니라, 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 부동산실명법이라고 쓴다) 소정의 유예기간이 경과함으로써 같은 법에 의하여 이 사건 명의신탁 약정과 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 무효로 되었다는 이유로 그 말소등기절차의 이행을 명한 것임이 명백하다.\\n그리고 부동산실명법 소정의 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되면 명의신탁 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 위 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 위 매매계약에 기한 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 명의수탁자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부동산실명법의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유가 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제2문의 2
A는 2022. 4. 1. 甲에게 1억 원을 변제기 2022. 4. 30.로 정하여 대여하였고, 甲의 부탁을 받은 乙은 같은 날 A와 사이에 甲의 A에 대한 위 대여금채무를 위한 보증계약을 체결하였다. 한편 乙은 2022. 5. 2. 甲에게 乙 소유의 X토지를 1억 원에 매도하면서 X토지의 인도 및 소유권 이전등기 소요서류의 교부는 2022. 7. 1. 이행하기로 하였고, 대금은 계약 당일 전액 수령하였다. 그런데 甲은 2022. 5. 30. 乙에게 착오를 이유로 위 매매계약을 취소하였고, 위 취소의 의사표시는 2022. 5. 31. 乙에게 도달하여 매매계약은 적법하게 취소되었다. 위 상태에서 甲에 대한 1억 원의 대여금 채권자 丙은 2022. 6. 2. 관할 법원에 甲을 채무자, 乙을 제3채무자로 하여 甲의 乙에 대한 위 부당이득반환채권에 대해 압류 및 추심명령을 신청하였고, 법원은 2022. 6. 10. 압류 및 추심명령을 발령하였다. 위 압류 및 추심명령은 2022. 6. 20. 甲과 乙에게 송달되었고, 丙은 2022. 6. 21. 乙을 상대로 위 추심명령에 따른 추심금 청구의 소를 제기하였다. 한편 乙은 2022. 7. 20. A에게 甲의 A에 대한 2022. 4. 1.자 대여금 채무 전액을 변제하였다. 丙의 乙에 대한 위 추심금청구 소송에서, 乙은 甲에 대한 사전구상권과 사후구상권을 자동채권으로, 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 상계하였다. 乙의 각 상계 주장은 타당한가? (이자나 지연손해배상 기타 부수 청구는 고려하지 말 것)
[ "상계의 일반적 요건, 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권의 관계, 피압류채권에 대한 상계 대항 가능성을 주요 쟁점으로 명확히 제시하는지", "상계의 일반적 요건으로 동종 채권의 대립, 자동채권에 항변 사유 부재, 수동채권에 상계 금지 사유 부재를 정확히 설명하는지", "甲의 乙에 대한 부당이득반환청구권이 매매계약 취소에 의해 2022. 5. 31. 발생했음을 명시하는지", "乙의 甲에 대한 사전구상권이 甲의 A에 대한 채무 변제기인 2022. 4. 30. 발생했음과 민법 제442조 제1항 제4호에 근거함을 제시하는지", "乙의 甲에 대한 사후구상권이 乙이 A에게 보증 채무를 이행한 2022. 7. 20. 발생했음과 민법 제441조에 근거함을 제시하는지", "사전구상권과 사후구상권이 발생 근거를 달리하는 별개의 권리이며, 사후구상권을 취득하더라도 사전구상권이 소멸하지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지", "甲의 乙에 대한 부당이득반환채권과 乙의 사전 및 사후구상권이 동종의 채권임을 판단하는지", "乙의 사후구상권에는 별도의 항변 사유가 없음을 언급하는지", "乙의 사전구상권에는 주채무자 甲의 면책 청구권이 항변권으로 부착되어 있음을 설명하는지", "주채무자의 면책 청구권이 존속하는 한 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대하여 부담하는 채무를 상계로 소멸시킬 수 없다는 판례의 입장을 언급하는지", "乙의 사후구상권은 발생과 동시에 상계의 자동채권이 될 수 있음을 설명하는지", "乙의 사전구상권은 주채무자의 면책 청구권이 소멸하는 시점(즉, 乙의 보증 채무 면제 당시)에 비로소 상계의 자동채권이 될 수 있음을 설명하는지", "피압류채권을 수동채권으로 한 상계로 압류채권자에게 대항하기 위한 판례의 요건(자동채권이 압류 전 취득 및 압류 당시 상계 가능했거나, 압류 당시 상계 불가능했더라도 피압류채권 변제기보다 먼저 또는 동시에 상계 가능했어야 함)을 정확히 인용하는지", "丙의 압류 효력이 2022. 6. 30. 발생했음을 명시하는지", "乙의 사후구상권이 丙의 압류 효력 발생일(2022. 6. 30.) 이후인 2022. 7. 20.에 발생했으므로 사후구상권을 자동채권으로 한 상계로는 압류채권자 丙에게 대항할 수 없다고 판단하는지", "乙의 사전구상권이 상계의 자동채권이 될 수 있었던 시점(乙의 출재 행위로 인한 2022. 7. 20. 면책청구권 항변 소멸 시점)이 丙의 압류 효력 발생일(2022. 6. 30.) 이후임을 지적하는지", "피압류채권인 甲의 乙에 대한 부당이득반환채권을 행사할 수 있는 시기(2022. 5. 31.)를 명시하는지", "사전구상권이 상계의 자동채권이 될 수 있었던 시점(2022. 7. 20.)이 피압류채권의 변제기(2022. 5. 31.)보다 늦으므로 사전구상권을 자동채권으로 한 상계로도 丙에게 대항할 수 없다고 판단하는지", "결론적으로 乙의 각 상계 주장이 부당하다고 판단하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2017다274703]\": \"판시사항\\n[1] 민법 제341조에서 정한 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’의 의미 및 면책적 채무인수가 위 조항의 ‘채무의 변제’에 해당하는지 여부(소극) / 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수한 경우 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가지는지 여부(원칙적 소극)\\n[2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리인지 여부(적극) 및 사후구상권이 발생한 이후에 사전구상권이 소멸하는지 여부(소극)\\n[3] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계가 허용되는지 여부(원칙적 소극)\\n[4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건 및 이러한 법리가 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제하여 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용되는지 여부(적극)\\n[5] 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위한 요건\\n\\n판결요지\\n[1] 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다.\\n[2] 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 발생원인을 달리하고 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다.\\n[3] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다.\\n[4] 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다. 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다.\\n[5] 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.\\n\\n사건\\n2017다274703 추심금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 조현진)\\n\\n피고,상고인\\n피고 (소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 이현용 외 2인)\\n\\n원심판결\\n대전지법 2017. 9. 22. 선고 2017나103496 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.\\n1. 면책적 채무인수에 기한 구상권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여\\n가. 타인의 채무를 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정한 물상보증인이 타인의 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 저당물의 소유권을 잃은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 취득한다(민법 제370조, 제341조). 그런데 구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다.\\n나. 같은 취지에서 물상보증인인 피고가 충남우리쌀농업협동조합(이하 ‘충남우리쌀조합’이라 한다)의 채무를 면책적으로 인수한 것만으로 충남우리쌀조합에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책적 채무인수나 물상보증인의 구상권에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n2. 대여금 채권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여\\n가. 원심은, 피고가 2012. 3. 28. 소외 1에게 5,000만 원을 이체하고, 같은 날 소외 1이 충남우리쌀조합에게 4,500만 원을 이체한 것만으로는 피고가 충남우리쌀조합에게 위 돈을 대여하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.\\n나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.\\n3. 연대보증인의 사전구상권을 자동채권으로 한 상계 주장에 관하여\\n가. (1) 수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 민법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결 등 참조), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다.\\n(2) 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 등 참조).\\n(3) 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다.\\n(4) 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ① 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ② 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.\\n나. 원심은, 피고가 충남우리쌀조합의 소외 2에 대한 이 사건 약정상 채무를 연대보증한 이후로서 소외 2가 주식회사 새들만에게 위 벼를 임의처분한 2013. 4. 19. 피고의 연대보증채무의 이행기가 도래함으로써 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 충남우리쌀조합에 대한 이 사건 사전구상권을 취득하였으나, 피고가 소외 2에게 1억 1,000만 원을 변제하여 그 범위에서 이 사건 사전구상권에 부착된 담보제공청구권을 소멸시킨 시점은 2016. 9. 29.로서 이 사건 압류·추심명령의 효력이 발생한 2015. 11. 23. 이후임이 명백하고, 피고가 이 사건 사전구상권으로 상계하려는 수동채권인 이 사건 부당이득반환채권의 변제기는 늦어도 2013. 12. 27.에 도달하였으므로, 이 사건 압류·추심명령 이후에 비로소 담보제공청구의 항변권이 일부 소멸한 이 사건 사전구상권으로 그 이전에 이미 변제기가 도래한 이 사건 부당이득반환채권과 상계하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다.\\n다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사전구상권 및 상계의 허용요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001다55222]\": \"판시사항\\n[1] 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계가 허용되는지 여부(소극)\\n[2] 최초의 어음할인 및 이에 관한 정리회사의 연대보증행위가 정리회사의 지급정지일로부터 6월 전 이전에 있은 후 대환에 의하여 변제기가 연장되어 온 경우, 정리회사의 연대보증행위가 회사정리법 제78조 소정의 '무상행위 부인권'의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.\\n[2] 금융기관과 채무자가 새로운 자금의 실질적 수수 없이 문서상으로만 신규대출의 형식을 구비하여 기존 채무를 변제한 것으로 처리하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하고 이렇게 대환이 이루어진 경우에는 기존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이므로, 최초의 어음할인과 이에 관한 정리회사의 연대보증 등 대출거래가 있은 후 이와 같은 대환에 의하여 변제기가 연장되어 옴에 따라 최초의 대출거래시기가 정리회사의 지급정지일부터 6월 전 이전에 해당하게 된 경우에는 정리회사의 연대보증행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 규정된 무상행위 부인권의 대상이 될 수 없다.\\n\\n사건\\n2001다55222, 2001다55239 정리채권확정\\n\\n원고,피상고인\\n한길종합금융 주식회사의 소송수계인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진)\\n\\n피고,상고인\\n정리회사 광토건설 주식회사의 관리인 소외인\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 7. 6. 선고 2000나47042, 47059 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1점을 본다.\\n항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결), 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결).\\n원심이 같은 견해에서, 수탁보증인인 소외 성원토건 주식회사가 주채무자인 파산자 한길종합금융 주식회사(이하 '한길종금'이라 한다)에 대하여 가지는 판시 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 면책청구의 항변권이 부착되어 있으므로 그 성질상 상계가 허용되지 않을 뿐 아니라, 그 채권의 채권자들이 이미 한길종금의 파산재단에 대하여 파산채권자로서의 권리를 행사하고 있는 이상 파산법 제21조 제1항 단서가 적용되어 보증인인 성원토건 주식회사가 위의 사전구상채권을 행사할 수 없으므로 그 권리행사의 한 모습인 상계를 할 수도 없다고 판단하고, 성원토건 주식회사의 한길종금에 대한 판시 어음할인 차용금 채무의 연대보증인인 피고측 정리회사(광토건설 주식회사)가 민법 제433조에 의하여 그 주채무자인 성원토건가 가지는 앞에서 본 사전구상채권에 기한 상계권을 행사한다는 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론 사전구상권에 기한 상계에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 사전구상권을 상계의 자동채권으로 삼을 때에는 위 면책청구권을 행사할 수 없다거나 주채무자가 파산선고를 받은 경우에는 예외적으로 상계가 허용되어야 한다는 뜻의 상고이유는 독자적 입론에 불과하여 받아들일 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.\\n금융기관과 채무자가 새로운 자금의 실질적 수수 없이 문서상으로만 신규대출의 형식을 구비하여 기존 채무를 변제한 것으로 처리하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하고 이렇게 대환이 이루어진 경우에는 기존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결 등 참조), 최초의 어음할인과 이에 관한 정리회사의 연대보증 등 대출거래가 있은 후 이와 같은 대환에 의하여 변제기가 연장되어 옴에 따라 최초의 대출거래시기가 정리회사의 지급정지일부터 6월 전 이전에 해당하게 된 경우에는 정리회사의 연대보증행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 규정된 무상행위 부인권의 대상이 될 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다16814 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다5388 판결 참조).\\n원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건에서 한길종금과 피고측 정리회사인 광토건설 주식회사(구 상호는 성원기업 주식회사) 또는 그에 흡수합병된 주식회사 성원(이하 원심판결과 동일하게 이 두 회사를 '성원기업·성원'라 부른다) 사이에 판시 각 연대보증 거래가 있은 후 그 각 주채무에 관하여 대환의 절차가 이루어져 온 사실을 인정하고, 피고가 주장하는 회사정리법상 무상행위 부인권의 행사 요건인 '지급정지 전 6월 내'의 무상행위 해당여부의 기준 시점은 마지막의 대환거래일이 아니라 대환의 기초가 된 최초의 어음할인거래일 이어야 한다고 판시하여 그 최초의 어음할인일이 지급정지 전 6월 이전인 채무에 대한 피고의 부인권 행사 주장을 배척하고 있는바, 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론의 법리오해가 있다고 할 수 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 82다카200]\": \"판시사항\\n제3채무자가 가압류 채무자에 대한 반대채권으로써 상계할 수 있는 요건\\n\\n판결요지\\n가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 이르지 않는 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다.\\n\\n사건\\n82다카200 전부금\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형\\n\\n원판결\\n서울고등법원 1982.1.21. 선고 81나2586 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1980.12.20 소외인에 대한 금 400만원의 약속어음금 채권의 집행보전을 위하여 서울민사지방법원 80카45531호로, 위 소외인이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 약속어음 사취부도 제재금 반환채권에 대한 가압류신청을 하고, 위 가압류결정은 1980.12.23. 피고에게 송달이 되고, 그후 원고는 위 법원 80가단8174 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 위 법원 81타2874,2875호로 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 1981.4.10 위 가압류를 본압류로 전이함과 동시에 위 압류채권에 대한 전부명령을 받은 사실, 위 소외인은 1980.12.15 피고 은행과 한도 금액 1,700만원과 3,000만원의 각 당좌계정 차월 약정을 하고, 그 차월 약정 기간은 금 1,700만원 부분은 1980.12.31, 금 3,000만원 부분은 1981.6.13까지로 하되 위 소외인이 부도를 내어 거래정지처분을 당하는 경우에는 기한 전이라도 피고은행 측은 임의로 약정을 해지하고 위 소외인의 제예치금 기타의 채권과 위 차월원리금과를 기한의 도래 여부와는 상관 없이 사전통지나 소정의 절차를 생략하고 상계할 수 있도록 특약을 한 사실, 위 소외인은 피고 은행에 대하여 위 가압류명령 송달 당시인 1980.12.23 현재 46,992,436원의 당좌차월채무를 부담하고 있었는데, 1980.12.29 당좌부도를 내어 서울어음교환소의 거래정지처분을 받게 되자 피고은행은 동년 12.31 위 약정에 의하여 그 당시의 금84,978,776원의 당좌대월채권과 동년 12.8자 위 소외인이 별단예금으로 예치한 사취부도 제재금 반환채권과를 대등액에서 상계 처리한 사실, 위 별단예금은 사고 해소의 확인, 별도의 부도 발생에 의하여 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 경과된 경우등의 사유가 생기거나 또는 일정기간이 경과한 다음 환급청구가 있을 때 반환을 하도록 되어 있는 사실등을 각 인정한 다음, 위 소외인의 별단예금은 1980.12.29 서울어음교환소에서 당좌부도에 의한 거래정지처분이 되고 입금 후 1개월이 지나면 환급 청구를 할 수 있는 이행기가 도래하므로 피고 은행과 동 소외인 간의 동년 12.15자 당좌대월 약정에 의하여 피고 은행이 동년 12.29 현재 갖고 있던 당좌대월채권 중 위 금액상당액을 80.12.31 상계처리한 조처는 상당하다고 판시하고 있다.\\n2. 그런데, 민법 제498조에 의하면, 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정을 상계의 요건에 관한 동법 제492조제1항의 규정과 관련하여 볼 때, 가압류명령을 받은 제3채무자가 가압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위하여는 가압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적상에 있거나, 반대채권이 압류 당시 변제기에 달하지 않은 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 보다 먼저 변제기에 도달하는 경우이어야 된다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 같은 경우 피압류채권의 변제기가 도래하여 압류채권자가 그 이행을 청구할 수 있는 상태에 이른 때에는 그 이전 또는 그와 동시에 제3채무자는 자동채권에 의하여 피압류채권과 상계할 수 있는 관계에 있어 이러한 제3채무자의 자기의 반대채권으로 장래의 상계에 관한 기대는 정당하게 보호되어야 하기 때문이다. 원심이 위에서 인정한 바에 의하면, 원고가 소외인의 피고에 대한 별단예금의 가압류 당시 피고의 소외인에 대한 당좌대월채권이나 소외인의 피고에 대한 별단예금의 반환채권의 변제기가 도래하지는 아니하였으나 피고의 자동채권은 피고와 소외인 간의 당좌대월약정에 따르는 판시와 같은 특약의 효과로서 소외인이 거래정지처분을 당한 1980.12.29 기한의 이익을 상실하여 변제기에 이르게 되었다 할 것인즉, 그 특약에 의하여 수동채권 역시 변제기에 이르렀건, 어음교환소규약에 의하여 입금 후 1개월이 경과한 후에야 변제기가 도래하건 간에 피고가 같은 달 31.한 상계조치에 의하여 양 채권은 대등액에서 소멸하였다 할 것인즉, 같은 취지에서 피고의 상계의 항변을 인용한 원심판결은 정당하고, 자동채권의 이행기는 먼저 변제기에 도달하였으나 수동채권의 변제기가 도래하지 아니하였음을 이유로 양 채권이 상계적상에 이르지 아니하였다는 논지는 독자적 견해이어서 채용할 수 없다.\\n3. 결국, 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2012다108764]\": \"판시사항\\n[1] 영국 보통법상 상계가 상계의 요건과 효과에 관한 준거법으로 적용될 수 있는지 여부(적극)\\n[2] 채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에게 반대채권을 가지고 있는 경우, 상계로써 가압류채권자에게 대항하기 위한 요건\\n[3] 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 등에게 대항할 수 있는지를 대한민국의 민사집행법 등에 따라 판단하여야 하는 경우\\n\\n판결요지\\n[1] 영국법상의 상계 제도는 보통법상 상계(legal set-off, 법률상 상계라고도 한다)와 형평법상 상계(equitable set-off)가 있는데, 그중 보통법상 상계는 양 채권 사이의 견련관계를 요구하지 않는 등 형평법상 상계와 비교하여 상계의 요건을 완화하고 있지만 소송상 항변권으로만 행사할 수 있어 절차법적인 성격을 가진다고 해석된다. 그러나 영국 보통법상 상계 역시 상계권의 행사에 의하여 양 채권이 대등액에서 소멸한다는 점에서는 실체법적인 성격도 아울러 가진다고 할 것이므로 상계의 요건과 효과에 관하여 준거법으로 적용될 수 있다.\\n[2] 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익 상황 등에 비추어 보면, 민사집행법에 의하여 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에, 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 모두 변제기가 도래하였거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 때에는 그것이 피가압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하면, 상계로써 가압류채권자에게 대항할 수 있다.\\n[3] 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서의 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도, 채권자가 대한민국의 민사집행법에 의하여 가압류명령 또는 채권압류명령 및 추심명령을 받아 채권집행을 한 경우에, 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 또는 압류채권자에게 대항할 수 있는지는 집행절차인 채권가압류나 채권압류의 효력과 관련된 문제이므로, 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 민사집행법 등에 의하여 판단함이 원칙이고 상계의 준거법에 의할 것은 아니다.\\n\\n사건\\n2012다108764 추심금\\n\\n원고,상고인\\n주식회사 한진해운 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 4인)\\n\\n피고,피상고인\\n회생채무자 주식회사 삼선로직스 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 삼선로직스 (소송대리인 변호사 권성원 외 2인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2012. 10. 19. 선고 2012나23490 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n영국법상의 상계 제도는 보통법상 상계(legal set-off, 법률상 상계라고도 한다)와 형평법상 상계(equitable set-off)가 있는데, 그 중 보통법상 상계는 양 채권 사이의 견련관계를 요구하지 않는 등 형평법상 상계와 비교하여 상계의 요건을 완화하고 있지만 소송상 항변권으로만 행사할 수 있어 절차법적인 성격을 가진다고 해석된다. 그러나 영국 보통법상 상계 역시 상계권의 행사에 의하여 양 채권이 대등액에서 소멸한다는 점에서는 실체법적인 성격도 아울러 가진다고 할 것이므로 상계의 요건과 효과에 관하여 준거법으로 적용될 수 있다고 보아야 할 것이다.\\n원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 상계항변으로 주장하는 자동채권과 수동채권이 모두 영국법을 준거법으로 한 정기용선계약에서 발생하였고, 상계는 원칙적으로 채권 자체의 준거법에 의하여야 하며, 상계의 요건에 관한 준거법으로 영국 보통법상 상계가 적용된다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상계의 요건에 관한 준거법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제2점 내지 제5점에 대하여\\n상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 민사집행법에 의하여 채권압류명령 또는 채권가압류명령(이하 채권압류명령의 경우만을 두고 논의하기로 한다)을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에, 가압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 모두 변제기가 도래하였거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 때에는 그것이 피가압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하면, 상계로써 가압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결 참조).\\n그리고 외국적 요소가 있는 채권들 사이에서의 상계의 요건과 효과에 관한 법률관계가 상계의 준거법에 따라 해석·적용된다고 하더라도, 채권자가 대한민국의 민사집행법에 의하여 가압류명령 또는 채권압류명령 및 추심명령을 받아 채권집행을 한 경우에, 채권가압류명령 또는 채권압류명령을 받은 제3채무자가 채무자에 대한 반대채권을 가지고 상계로써 가압류채권자 또는 압류채권자에게 대항할 수 있는지 여부는 집행절차인 채권가압류나 채권압류의 효력과 관련된 문제이므로, 특별한 사정이 없는 한 대한민국의 민사집행법 등에 의하여 판단함이 원칙이고 상계의 준거법에 의할 것은 아니다.\\n원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 피고가 2011. 12. 15. 선우상선 주식회사(이하 ‘선우상선’이라 한다)에 대하여 가지는 미지급용선료 채권 및 손해배상채권(이하 ‘이 사건 자동채권’이라 한다)과 선우상선이 피고에 대하여 가지는 회생채권인 이 사건 피가압류채권(이하 ‘이 사건 수동채권’이라 한다)에 대하여 대등액에서 상계하는 의사표시를 할 당시에 이 사건 자동채권과 수동채권이 모두 사법적으로 확정되었고 이행기에 이르러 상계적상에 있었으므로, 상계의 요건을 갖추었다는 취지로 판단한 다음, (2) 원고가 민사집행법에 따라 이 사건 수동채권을 가압류 및 압류하여 추심명령을 받고 이에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 추심금 청구를 하는 이 사건에서, 원고가 위 가압류로 피고의 상계 주장을 저지할 수 있는 것인지 여부는 상계의 준거법인 영국법이 아니라 대한민국 민사집행법에 따라 결정되어야 한다고 판단하고, 위 대법원판결의 법리에 비추어 보면 2010. 3. 31. 이 사건 가압류 당시 이 사건 자동채권의 변제기는 도래한 반면 이 사건 수동채권은 회생계획에 따라 변제되는 회생채권에 해당하므로 제3채무자인 피고는 상계로써 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다는 취지로 판단하여, 이 사건 수동채권은 피고의 2011. 12. 15.자 상계로써 모두 소멸하였다고 인정하였다.\\n원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 가압류에 불구하고 피고의 2011. 12. 15.자 상계로써 이 사건 수동채권이 소멸하였다고 보아 원고의 추심금 청구를 받아들이지 아니한 원심의 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있다. 따라서 이러한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 섭외적인 상계와 가압류에 관련된 준거법, 영국 보통법상의 상계의 요건과 효과, 도산법정지법의 원칙, 가압류채권자에 대한 제3채무자의 상계의 허용 여부 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제2문의 3 1.
甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다. 乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제1매매계약'이라 한다). 이후 乙은 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매매대금 3억 5,000만 원에 매도하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 10. 31. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제2매매계약'이라 한다). [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임] 제1, 2매매계약은 적법하게 체결되었고 그 이행기도 모두 경과하였으나, 위 각 매매계약에 따른 잔금 지급과 소유권이전등기는 이루어지지 않고 있었다. 그러던 중 甲, 丙, 丁 3인은 ‘丙은 甲을 거치지 아니하고 곧바로 丁에게 X토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기로 한다’는 내용의 합의서를 작성하였다. 그러나 위 합의에도 불구하고 丙이 소유권이전등기를 계속 미루자 丁은 丙을 상대로 X토지에 관하여 직접 소유권이전등기를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 丙은 ‘위 합의서 작성 이후 甲과 사이에 제1매매계약에 따른 미지급 잔대금 2억 원을 2억 3,000만 원으로 증액하기로 약정하였으므로, 위 2억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 丁의 청구에 응할 수 없다’고 항변하였다. 법원은 어떠한 판단을 하여야 하는지 ① 결론(소 각하/청구 기각/청구 인용/청구 일부 인용 - 일부 인용의 경우 인용 범위를 특정할 것)과 ② 논거를 서술하시오.
[ "중간생략등기합의의 의미와 최초양도인이 중간자에 대한 대항사유로 최종양수인에게 대항할 수 있는지에 대한 핵심 쟁점을 제시하는지", "중간생략등기에 관한 각 당사자의 합의가 단지 중간등기를 생략한다는 의미에 불과하며, 그 등기의 효력이나 당사자 간의 매매대금 인상 약정의 유효성에 영향을 미치지 않는다는 판례의 입장을 설명하는지", "최초양도인과 중간자가 매매대금 인상 약정을 유효하게 체결할 수 있음을 언급하는지", "최초양도인이 중간자에게 하여야 할 급부를 최종양수인에게 하는 것이 단축급부의 성격을 가지며, 따라서 중간자에게 대항할 수 있는 모든 사유(특히 동시이행 항변)로 최종양수인에게 대항할 수 있다는 판례의 입장을 설명하는지", "사안에서 甲, 丙, 丁의 합의가 중간생략등기합의임을 확인하는지", "丁이 위 합의를 근거로 최초양도인 丙에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있음을 지적하는지", "甲과 丙 사이의 매매대금 인상 약정(2억 3천만 원)이 유효함을 사안에 적용하는지", "丙의 소유권이전등기의무와 甲의 인상된 매매대금 지급의무 사이에 동시이행관계가 성립함을 논리적으로 설명하는지", "丙이 甲에게 대항할 수 있는 동시이행의 항변으로 丁에게 대항할 수 있다고 분석하는지", "동시이행항변이 이유 있는 경우 법원이 상환급부판결을 하여야 함을 설명하는지", "법원이 丙은 甲으로부터 2억 3천만 원을 지급받음과 동시에 丁에게 소유권이전등기절차를 이행하라는 결론을 도출하는지", "제시된 판결의 형태가 '일부인용' 판결에 해당함을 명시하는지" ]
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[ "{\"[대법원 91다18316]\": \"판시사항\\n중간생략등기의 합의가 있게 되면 중간매수인의 첫 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다.\\n\\n사건\\n91다18316 소유권이전등기\\n\\n원고,상고인\\n원고 소송대리인 변호사 정만조\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김종환\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나38575 판결.\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n원고 소송대리인의 상고이유에 대하여\\n1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 채택증거를 종합하여 소외 1과 피고 2, 피고 3 사이에 1986.11.13. 형질변경의 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금조로 이 사건 토지를 이전해 주기로 약정한 사실, 원고가 1986.12.23. 위 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실, 피고 3이 위 토지 중 960분의 659.17 지분에 대하여 1988.4.11. 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 1이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 못하고 그 공정이 70퍼센트 정도 진행된 상태에서 폭우 등으로 공사를 포기, 행방을 감추어 피고 3이 잔여공사를 시행하여 1988.4.11. 준공한 사실, 피고 2가 1987.11.5. 이 사건 토지의 그 지분을 위 소외 1에게 이전하여 주기로 약정하면서 동인으로부터 이를 매수한 소외 2에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 사실, 그리고 위 소외 1이 같은해 7.8 경 소외 3으로부터 합계 금 2830만 원을 차용함에 있어 피고 3이 이를 보증하였는 바 1988.8.22. 위 3자 사이에 위 소외 1이 1989.3.31.까지 위 소외 3에게 원리금을 변제하되 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 피고 3의 위 소외 1에 대한 대여금 및 잔여공사대금을 금 950만 원으로 하여 위 소외 3으로부터 이를 지급받고 위 피고의 지분을 위 소외 3에게 직접 이전하여 주기로 한 사실 및 위 소외 1이 위 각 금원을 변제하지 아니한 사실을 인정하였다.\\n그리고 원심은 위 소외 1이 피고 2, 피고 3과의 사이에 피고 2와 소외 3에 대한 차용원리금을 변제하고 위 피고들로부터 이 사건토지를 이전받기로 약정하였음에도 불구하고 그 원리금을 변제하지 아니하였고, 또한 피고 3의 소유지분에 대하여는 위 소외 1이 소외 3에 대한 채무를 변제하지 아니할 경우 직접 위 소외 3에게 이전하여 주기로 하였고, 피고 2 소유의 지분에 대하여는 직접 소외 2에게 이전하여 주기로 하였으므로 위 소외 1은 피고 2, 피고 3에 대하여 소유권이전등기를 구할 지위에 있지 않다고 판시하고, 피고 1에 대하여는 피고 3을 대위할 권리가 없어 대위권행사의 요건을 갖추지 못하였다고 하였다.\\n2. 먼저 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무와 동 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기의무의 관계에 대하여 본다.\\n원심의 채택증거 가운데 을 제1호증의 1 (차용증서), 2 (확인서)의 기재에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 공사계약을 체결하기 전에 피고 2로부터 합계 금 497만 원을 차용하였으며, 위 소외 1이 1988.2.21. 위 피고에 대하여 이 사건 토지를 인수할 때 위 차용금의 원리금을 정산하여 주기로 약정한 사실을 알 수 있으나, 이러한 사실만으로는 위 소외 1이 위 피고에 대한 차용금채무를 그 소유권이전등기의무의 이행에 앞서 선이행하기로 한 것이라고 볼 수 없고 그 밖에 그러한 사실을 인정할 증거는 보이지 아니한다. 오히려 위의 취지는 동시이행의 약정이라고 보는 것이 타당할 것이다.\\n원심이 위 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무을 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다고 인정하고, 소외 1이 그 채무를 이행하지 아니하였으므로 위 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.\\n3. 다음 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소외 2에게 이전되고 난 다음의 위 소외 1의 지위에 관하여 본다.\\n원심의 채택증거 가운데 을 제2호증 (확인서), 을 제23호증의 1 내지 3 (부동산매매계약서, 위임장)의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언, 피고 2에 대한 본인신문결과를 종합하여 보면, 소외 2가 1987.11.5. 피고 2로부터 동 피고가 소외 1에게 이 사건 토지의 그 지분에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있으며, 이를 분할 측량 후 등기이전 할 때 위 소외 2와 소외 1 양인의 입회 하에 이전하여 주겠다는 취지의 확인서를 작성 교부받은 다음, 그 지분에 대하여 위 소외 1과 사이에 대금을 금 2500만 원으로 정하여 매매계약을 체결하였고, 소외 1이 1988.8.5. 공사비로 받은 대지 274평 중 92평을 위 소외 2에게 위임한다는 취지의 위임장을 작성하였으며, 같은 해 11.20.에는 피고 2 앞으로 위 91평을 소외 2에게 이전하여 줄 것을 위임한다는 취지의 위임장을 작성 교부한 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 토지 중 피고 2 소유지분을 원고에게 매도한 다음 다시 이를 소외 2에게 매도하고, 위 피고에게 소외 1 앞으로의 소유권이전등기를 생략하고 소외 2 앞으로 바로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하는 중간생략등기를 위임하였거나 그 합의가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다.\\n그런데 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다 ( 당원 1965.3.23. 선고 64다1742 판결, 1979.2.27. 선고 78다2466 판결 참조).\\n원심은 위의 약정에 의하여 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸되었다는 취지로 판단하고 있으니 이는 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있는 논지는 이유 있다.\\n4. 다음 위 소외 1의 피고 3에 대한 채무와 소유권이전등기청구권에 대하여 본다.\\n원심의 채택증거 가운데 을 제7 내지 9호증 (영수증, 위임장), 을 제20호증(각서)의 각 기재와 제1심증인 소외 3의 증언에 의하면, 위 소외 1이 위 소외 3에 대하여 차용금 채무 등 합계 금 2830만 원 상당의 채무가 있어 1988.7.2. 위 소외 3에게 7.말까지 위 채무를 변제하되 불이행시에는 이 사건 토지를 위임(양도한다는 취지로 보인다) 하여 주기로 약정하였고, 피고 3이 같은해 8.22. 위 소외 3에 대하여 이 사건 토지 중 그 소유의 지분 199평 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 지분)이 공사금조로 위 소외 1에게 양도하여야 할 토지임을 확인함과 동시에 소외 1이 소외 3에 대한 차용금을 1989.3.31.까지 이행하지 못할 때에는 소외 1이 위 피고에 대하여 지불하여야 할 금 950만 원을 공제하고 소외 3이 위 피고에 대하여 자재문제와 관련된 법적인 문제를 책임지기로 하는 한편 위 199평을 소외 3에게 양도하기로 하였고 소외 1이 이에 동의한 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실에 의하면, 소외 1의 피고 3에 대한 채무나 소외 3에 대한 채무가 이 사건 토지 중 위 피고 소유 지분 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 960분의 639.17 지분) 에 대하여 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행관계를 약정하였다고는 볼 수 없다. 그 밖에 이를 인정할 만한 증거도 보이지 아니한다. 그리고 소외 1이 이 사건 토지 중 위 피고 소유의 지분을 소외 3에게 이전하여 주기로 약정하였고, 소외 1, 소외 3 및 위 피고 사이에 소외 1 앞으로의 중간등기를 생략하고 바로 위 피고가 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 중간생략등기의 합의를 한 것이라고 인정된다. 따라서 중간생략등기의 합의에 의하여 소외 1의 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 상실되는 것이라고 볼 수 없고 그 소유권이전등기청구권이 그대로 보유되는 이치는 앞에서 본 바와 같다.\\n원심은 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 상고논지는 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있다.\\n이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003다66431]\": \"판시사항\\n[1] 중간생략등기의 합의가 있으면 최초의 매도인이 중간 매수인에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는지 여부(소극)\\n[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다.\\n[2] 최초 매도인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 최초 매도인은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2003다66431 소유권이전등기\\n\\n원고,피상고인겸상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수)\\n\\n피고,상고인겸피상고인\\n피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택)\\n\\n환송판결\\n대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다69200 판결\\n\\n원심판결\\n서울지법 2003. 11. 13. 선고 2002나37763 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원고의 상고에 대한 판단\\n원심은, 피고들이 소외인에게 이 사건 토지의 처분에 관한 대리권을 수여하였다거나 소외인의 처분행위의 효과가 바로 피고들에게 귀속되는 내용의 특별한 처분권한을 수여하였다는 취지의 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 대리권의 내용과 범위, 대리관계의 현명 여부에 관한 법리오해 및 이유모순, 판단유탈의 위법이 없다.\\n상고이유로 내세우는 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n2. 피고들의 상고에 대한 판단\\n가. 원심의 판단\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고들과 소외 주식회사 서문(이하 '소외 회사'라 한다), 소외 회사와 원고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 순차로 각 매매계약이 체결된 사실을 인정한 다음 위 각 매매계약의 체결 경위, 피고들과 소외 회사 사이의 매매계약서상의 매수인의 표시 및 매수 목적에 관한 특약의 존재, 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들에 관한 소유권이전등기의 경료 과정 등에 관한 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고들과 소외 회사 및 원고 사이에는 이 사건 토지에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기를 생략하고 소외 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 분양(매매)계약에 기하여 바로 피고들로부터 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 중간생략등기의 합의가 존재하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.\\n나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고들이 소외 회사로부터 위 매매계약의 계약금 34,000,000원만을 지급받은 후 더 이상의 매매대금을 수령하지 않은 채 소외 회사에게 이 사건 토지에 관한 매매대금을 당초 계약가격인 평당 356,010원보다 훨씬 비싼 가격 수준으로 올려 지급하여 달라고 고집하자 이에 소외 회사는 원고로부터는 원고와의 매매계약상의 매매대금을 모두 지급받은 후인 1996. 11. 18. 피고들과 사이에 이 사건 토지에 관한 매매대금을 평당 550,000원으로 인상하여 그 매매대금을 같은 달 30.까지 지급하되, 만약 이를 지급하지 못할 경우에는 원상복구하고 모든 민·형사상 책임을 지겠다는 취지의 지불확인서를 작성하여 피고 1에게 교부한 사실, 그런데 소외 회사는 약정된 1996. 11. 30. 이후에도 피고들에게 위 매매대금을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음 이러한 사실관계를 기초로, 피고들이 소외 회사에게는 위와 같이 인상된 매매대금의 지급을 청구할 수 있을지언정 원고에게는 당초의 소외 회사와 원고 사이의 매매계약상의 항변권만을 주장할 수 있을 뿐이므로 당초의 매매계약 및 중간생략등기 합의 이후에 피고들과 소외 회사 사이에서 이루어진 매매대금 인상의 합의를 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 이유로, 위와 같이 인상된 매매대금을 기초로 한 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 다음 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 일부 인용하였다.\\n나. 대법원의 판단\\n(1) 먼저, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정을 들어 피고들과 소외 회사 및 원고 사이에 이 사건 토지에 관한 중간생략등기의 합의가 있었다고 보는 것이 상당하다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.\\n(2) 그러나 원심이 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 다음 원고의 청구를 일부 받아들인 판단에 대하여는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니라고 할 것인바( 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다2446 판결, 1980. 5. 13. 선고 79다932 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관하여 자신들 소유 명의로 등기가 되어 있는 피고들로서는 매수인인 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료해 줄 의무의 이행과 동시에 소외 회사에 대하여 위와 같이 인상된 매매대금의 지급을 구하는 내용의 동시이행의 항변권을 보유하고 있다고 보아야 할 것이므로, 피고들은 위와 같이 인상된 매매대금이 지급되지 아니하였음을 이유로 원고 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 당초의 매매계약 및 중간생략등기 합의 이후에 피고들과 소외 회사 사이에서 이루어진 매매대금 인상의 합의를 가지고 원고에게 대항할 수 없다는 이유를 들어 피고들의 동시이행의 항변을 일부 배척한 것은 중간생략등기의 합의의 효력 등에 관한 법리 오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로 보아야 할 것이므로 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 결 론\\n그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제2문의 3 2.
甲(남편)과 乙(부인)은 2020. 1.경 혼인신고를 마친 부부이다. 乙은 2022. 4. 1. 甲을 대리하여 丙으로부터 丙 소유의 X토지를 매매대금 3억 원에 매수하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 6. 30. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제1매매계약'이라 한다). 이후 乙은 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매매대금 3억 5,000만 원에 매도하면서, 잔금 지급과 토지인도 및 소유권이전등기 소요서류의 교부는 2022. 10. 31. 동시에 이행하기로 약정하였다(이하 '제2매매계약'이라 한다). [※ 이하의 추가적 사실관계 1, 2는 각각 독립적인 별개의 사실관계임] 제1매매계약은 乙이 부동산 매매를 통한 시세차익을 얻기 위해 타지에 출장 중인 甲과 상의 없이 집에 보관 중이던 甲의 인감도장을 사용하여 체결한 것으로, 乙은 제1매매계약에 따른 매매대금을 지급하고 2022. 6. 30. X토지에 관하여 甲 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 甲은 2022. 7. 중순경 乙로부터 X토지의 소유권취득 경위를 듣게 되었으나 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았다. 이후 X토지의 시세가 하락할 것이라는 소문이 돌자, 乙은 甲에게 알리지 않고 甲의 인감도장을 사용하여 甲 명의의 위임장을 작성한 다음, 2022. 8. 1. 甲을 대리하여 丁에게 X토지를 매도하는 제2매매계약을 체결하였다. 丁은 위 계약체결 당시 乙과 부동산중개인을 만나 '乙은 甲의 배우자로 출장 중인 남편 甲을 대리하여 X토지를 매수하였다가 바로 전매하는 것이다. 甲이 매매계약을 체결하라고 인감도장과 서류도 乙에게 맡기고 갔다'는 설명을 들었고, 乙이 甲의 인감도장과 X토지의 등기필정보를 소지하고 있음을 확인하였다. 출장에서 돌아온 甲은 2022. 8. 중순경 乙로부터 제2매매계약의 체결 사실을 듣고 X토지의 시세를 확인해 보니, 소문과 달리 X토지의 시세가 상승한 것을 확인하였다. 이에 甲은 즉시 丁에게 '제2매매계약은 乙이 무단으로 체결한 것이므로 무효'라고 주장하며 丁에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 의사를 밝혔다. 丁은 ① 乙이 甲의 배우자로서 X토지의 처분에 관한 대리권이 있었고, 그렇지 않다 하더라도 ② 丁으로서는 乙에게 그러한 대리권이 있는 것으로 믿을 수밖에 없었으므로, 甲은 丁에게 제2매매계약에 따른 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다. 丁의 주장은 타당한가?
[ "일상가사대리권의 범위, 무권대리의 추인, 일상가사대리권을 기본대리권으로 하는 권한을 넘은 표현대리의 성립 여부를 주요 쟁점으로 제시하는지", "민법 제827조에 따른 배우자의 일상가사대리권 존재 및 그 범위가 부부의 공동생활에 필요한 보통의 사무에 한정됨을 설명하는지", "시세차익을 목적으로 하는 부동산 매수 행위(제1매매)는 일상가사대리권 범위에 포함되지 않음을 언급하는지", "부동산 처분(매매) 행위(제2매매)는 일반적으로 일상가사대리권 범위 내의 행위가 아님을 설명하는지", "乙의 X토지 처분행위(제2매매)가 일상가사대리권 범위를 넘어선 것임을 명확히 판단하는지", "丁이 乙에게 X토지 처분 대리권이 있다고 주장하는 것이 부당하다고 결론 내리는지", "일상가사대리권을 기본대리권으로 하여 권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)가 성립할 수 있다는 판례의 법리(일상가사대리권의 범위를 넘어선 대리행위도 이를 기본대리권으로 하여 표현대리가 성립할 수 있다는 점)를 설명하는지", "표현대리 성립 요건 중 '정당한 이유'가 대리권 없음에 대한 선의 및 무과실을 의미함을 설명하는지", "대리행위가 비정상적이거나 이례적인 경우 상대방에게 조사/확인 의무가 발생하며, 이를 이행하지 않으면 과실이 인정된다는 법리를 설명하는지", "乙의 X토지 처분 행위가 이례적인 행위로서 丁에게 甲의 의사를 확인할 조사/확인 의무가 있었음을 지적하는지", "乙이 甲의 인감증명과 등기필정보를 소지하였더라도 부부관계의 특수성(외관 작출 용이) 및 甲의 의사 확인 곤란 사정(해외 체류, 장기 부재 등)이 없었음을 근거로 丁에게 과실이 인정된다고 분석하는지", "丁에게 과실이 인정되므로 '정당한 이유'가 없어 권한을 넘은 표현대리가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "乙과 丁이 체결한 제2매매계약이 확정적으로 무효임을 명확히 결론 내리는지", "따라서 丁의 주장이 모두 부당하다고 최종적으로 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 69다2218]\": \"판시사항\\n남편소유의 부동산에 과한 아내의 법률행위와 권한을 넘은 표현대리.\\n\\n판결요지\\n남편 부동산의 처분에 관한 아내의 대리권은 이례에 속하므로 본조 소정의 표견대리가 되려면 아내에게 가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음은 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다.\\n\\n사건\\n69다2218 소유권이전등기말소등\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n조지영 외 3명\\n\\n원심판결\\n제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나2540 판결\\n\\n주문\\n원판결을 파기한다.\\n사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,\\n원판결을 검토하면 원심은 원고와 소외 1은 1952.11.17 혼인하였다가 1969.2.18 이혼판결에 의하여 이혼되었는 바, 혼인관계 계속중인 1963.4.경부터 원고의 임지관계로 소외 1은 원고와 별거하여 자녀3명을 데리고 서울에서 거주하고 있었는데 1965.3초순경 별거중인 원고의 승락없이 집에 있던 원고인장과 본건 관계 권리문서를 소외 2에게 주어서 원판결첨부 (1)(2)목록 부동산 위에 본건 근저당권 설정등기를 경유한 사실과 (3)목록 부동산에 대한 원판시와 같은 매매에 인한 소유권 이전등기가 경유된 사실을 인정하고 비록 위 근저당권설정계약 내지 매매계약이 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없어서 무효라 할지라도 소외 1과 원고가 당시 법률상 부부로서 일상의 가사에 관하여 대리권이 있다는 사실과 소외 1이 원고의 인장 또는 권리문서를 보관하고 있었다는 사정 및 원판시와 같은 사정 등을 종합하여 본건 근저당권 설정계약과 매매계약이 권원유월의 표현대리가 성립되어 원고는 위 법률행위에 대하여 법률상 책임을 져야 한다고 판단하였다. 그러나 일반 사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할 만한 객관적인 사정이 있어야 하는 것이라고 볼것인바( 당원 1968.11.26. 선고 68 다 1727, 1728 사건 참조)본건에 있어 살펴보건대 원심이 인용하는 갑 제8호증, 을 제6호증(모두 소외 1 피의자 신문조서)의 기재내용과 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 부동산에 관한 거래당시인 1965.3경에는 원고가 이미 목포로 전임하여 처 소외 1과 별거중이었는 바, 소외 1은 그 남편인 원고가 목포에서 소실과 동거한다는 소문을 듣고 부부가 불화한 중에 있었고 따라서 본건 근저당권 설정이나 매매계약에 있어 원고의 승락이 없었음은 물론 원고의 인감도장은 원고가 보관하고 있어 소외 1로서는 그 도장이 어데 보관되었는지 모르던 중 자기 집에 있던 원고의 트렁크를 뒤져서 이를 찾아내어서 본건에 관련된 등기절차를 경유하였다는 사정을 알 수 있으므로 위와 같은 사정아래 원고가 그 아내인 소외 1에게 그 행위에 관하 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있었다고 인정하기 어렵다할 것임에도 불구하고 원심이 만연해 소외 1 또는 그로부터 위임을 받은 소외 2에게 원고의 대리인으로 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 판단하였음은 권한유월의 표현대리의 성질을 잘못 이해한 위법이 있고 그 위법은 판결결과에 영향있음이 명백한 바이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 1. 가.
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다. A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 「상법」상 요건을 갖춘 것인가?
[ "甲의 행위가 상법상 이사의 경업 금지 의무 및 사업 기회 유용 금지 의무 위반과 관련하여 상법상 요건을 갖추었는지에 대한 문제의 소재를 명확히 제시하는지", "이사의 경업 금지 의무(상법 제397조)의 의의(이사회 승인 없이 자기/제3자 계산으로 회사의 영업 부류에 속한 거래 또는 동종 영업 회사 겸직 금지)와 회사 이익 보호 및 이사의 영업 기회 유용 방지라는 취지를 설명하는지", "甲이 A회사의 대표이사로서 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 영위하는 B회사를 설립한 것이 이사의 거래 금지 의무 위반으로 문제됨을 적절히 지적하는지", "이사의 경업 금지 의무의 요건 중 '자기 또는 제3자의 계산'의 의미(이사 또는 제3자가 거래에서 발생하는 손실과 이익의 주체가 되는 것)를 설명하고, 이사가 동종 회사의 지배주주가 되어 회사 업무에 관여하는 경우에도 '제3자의 계산'에 해당한다는 판례의 입장을 언급하는지", "이사의 경업 금지 의무에 대한 이사회 승인 요건으로 이사 과반수의 출석과 출석 이사 과반수의 찬성(상법 제391조 제1항 본문)을 언급하는지", "경업 승인을 구하는 甲은 상법 제391조 제3항에 따라 특별 이해 관계 있는 이사에 해당하여 이사회 승인 결의에서 의결권을 행사할 수 없으며, 이에 대한 통설인 '개인법설'의 입장을 설명하는지", "특별 이해 관계 있는 이사는 이사회 의사정족수에는 포함되나 의결정족수에는 산입되지 않음을 명확히 설명하는지", "사안에서 이사 전원 7인 참석, 5인 찬성, 1인 기권, 1인 반대 시 甲의 의결권을 제외하더라도 (즉, 6인 중) 4인 찬성으로 이사 과반수의 출석(7/7)과 출석 과반수의 찬성(4/6)을 충족하여 이사회 정족수에는 하자가 없다고 판단하는지", "이사회 결의에 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정하고(상법 제399조 제3항), 이사회에 출석하여 결의에 기권한 이사는 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'로 볼 수 없다는 판례 입장을 언급하는지", "이사의 개시 의무의 의의(이사회 승인 결정을 위하여 이사가 이사회에 회사와의 관계에서 중요한 이해 관계가 있는 사항을 개시하여야 하는 의무)와 불충분한 개시 시 승인 무효가 되는 점을 설명하는지", "상법상 이사의 경업 금지 의무에 대한 개시 의무의 명문 규정이 없음에도 이사의 자기 거래(상법 제398조)와의 비교를 통해 개시 의무 인정이 타당하다는 학설의 입장을 언급하는지", "甲이 B회사 설립 관련 간단한 요약 자료만 제시하고 A주식회사에 미치는 영향 등 구체적인 설명이나 검토가 없었으므로 개시 의무를 위반하였다고 판단하는지", "甲의 개시 의무 위반으로 인해 이사회 승인이 무효가 된다고 결론 내리는지", "이사의 경업 금지 의무에서 '회사의 영업 부류에 속한 거래'는 동종 영업은 물론 영업의 준비 작업을 하는 회사도 포함된다는 판례 입장을 언급하는지", "A주식회사와 甲이 설립한 B주식회사 모두 중고자동차 수출입업을 영위하므로 동종 영업에 해당하며, B주식회사 설립 전 甲은 이사회의 사전 승인이 필요했음을 지적하는지", "이사가 거래 금지 의무를 위반하여 행한 거래는 상대방의 선악을 불문하고 유효하며, 이는 이사의 자기거래(상대적 무효설)와 구분됨을 설명하는지", "甲의 경업과 관련하여 이사회 정족수 위반은 없으나 개시 의무 위반으로 이사회 승인이 무효이므로 상법상의 요건을 갖추지 못했다고 경업 금지 의무 관련 결론을 내리는지", "이사의 사업 기회 유용 금지 의무(상법 제397조의2)의 의의(이사회 승인 없이 회사의 이익이 될 수 있는 사업 기회 유용 금지)를 설명하는지", "사업 기회 유용 금지 의무에 대한 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 함을 언급하는지", "사업 기회 유용 승인에 있어 특별 이해 관계 이사는 의사정족수에는 포함되나 의결정족수에는 불산입됨을 설명하는지", "사업 기회 유용 금지 의무의 승인 요건으로 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것, 직무 수행 과정에서 알게 된 회사의 정보를 이용한 사업 기회, 회사가 수행하거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업 기회 등을 설명하는지", "甲의 B회사 설립이 직무 수행 과정에서 알게 된 정보를 이용하거나 회사 사업과 밀접한 관계가 있는 것으로 보아 사업 기회 유용에 해당할 여지가 있음을 지적하는지", "사안에서 甲이 특별 이해 관계에 있어 의결권이 없으므로 재적 이사 6인 중 4인이 찬성하여 재적 3분의 2(4인)를 충족하였으므로, 甲이 사업 기회 유용 금지 의무를 위반한 사실이 없다고 판단하는지", "최종적으로 甲이 사업 기회 유용 금지 의무는 위반하지 않았으나, 경업 금지 의무에서 요구되는 개시 의무를 위반하였으므로 상법상 요건을 갖추지 못했다고 종합적으로 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2011다57869]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제403조에 따라 대표소송을 제기하기 위하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추어야 할 시기 및 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등으로 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 부분의 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극)\\n[2] 모회사 이사와 자회사의 거래가 구 상법 제398조에 따라 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 거래인지 여부(소극)\\n[3] 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우 상법 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(적극) 및 이사가 실질적으로 그가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는 다른 회사의 지배주주가 되려는 경우, 같은 항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는지 여부(소극)\\n[4] 이사회가 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 회사에 이익이 될 여지가 있는 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인한 경우, 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반한 것인지 여부(원칙적 소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n[2] 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로, 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.\\n[3] 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.\\n[4] 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2011다57869 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n경제개혁연대 외 9인 (소송대리인 변호사 김석연)\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 8인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2011. 6. 16. 선고 2010나70751 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n상법 제403조 제1항은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항은 “제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”고 각기 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”고 규정하고 있다. 그리고 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항은 “6월 전부터 계속하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 발행주식 총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령이 정하는 바에 의하여 보유한 자는 상법 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.\\n이러한 규정들을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다고 할 것이다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원고 2, 원고 7, 원고 타이거 아시아 엘티디(Tiger Asia Ltd), 원고 타이거 아시아 펀드 엘엘씨(Tiger Asia Fund LLC)는 이 사건 소 제기 당시에는 주식회사 신세계(이하 ‘신세계’라 한다)의 발행주식을 보유하고 있었으나, 원심 변론종결 전에 그 주식을 모두 처분하여 원심 변론종결 당시에는 신세계의 발행주식을 보유하지 아니한 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 원고들은 대표소송 제기 후 신세계의 발행주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 이 사건 원고적격을 상실하였다고 할 것이다.\\n원심이 이 사건 소 중 위 원고들이 제기한 부분은 모두 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주대표소송의 제소요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제398조가 이사와 회사 간의 거래에 대하여 이사회의 승인을 받도록 정한 것은 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 직접 거래를 하거나 이사 자신의 이익을 위하여 회사와 제3자 간에 거래를 함으로써 이사 자신의 이익을 도모하고 회사 또는 주주에게 손해를 입히는 것을 방지하고자 하는 것이므로(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다71271 판결 참조), 위 규정이 적용되기 위하여는 이사 또는 제3자의 거래상대방이 이사가 직무수행에 관하여 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 부담하는 당해 회사이어야 한다. 한편 자회사가 모회사의 이사와 거래를 한 경우에는 설령 모회사가 자회사의 주식 전부를 소유하고 있더라도 모회사와 자회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 그 거래로 인한 불이익이 있더라도 그것은 자회사에게 돌아갈 뿐 모회사는 간접적인 영향을 받는 데 지나지 아니하므로, 자회사의 거래를 곧바로 모회사의 거래와 동일하게 볼 수는 없다. 따라서 모회사의 이사와 자회사의 거래는 모회사와의 관계에서 구 상법 제398조가 규율하는 거래에 해당하지 아니하고, 모회사의 이사는 그 거래에 관하여 모회사 이사회의 승인을 받아야 하는 것이 아니다.\\n원심은, 피고 1이 이 사건 신주인수 당시 신세계의 이사였고, 주식회사 광주신세계백화점(이하 ‘광주신세계’라 한다)과 신세계는 독립된 별도의 법인이며, 이 사건 신주인수가 신세계 이사회의 실권 의결이 있은 후 피고 1과 광주신세계 사이에 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 신주인수는 신세계와의 관계에서는 이사의 자기거래에 해당하는 것으로 보기 어렵고, 이는 신세계가 광주신세계의 주식 전부를 보유한 모회사였다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단하였다.\\n앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이사의 자기거래의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n가. 상법이 제397조 제1항으로 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”고 규정한 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다53583 판결 참조). 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다. 한편 어떤 회사가 이사가 속한 회사의 영업부류에 속한 거래를 하고 있다면 그 당시 서로 영업지역을 달리하고 있다고 하여 그것만으로 두 회사가 경업관계에 있지 아니하다고 볼 것은 아니지만, 두 회사의 지분소유 상황과 지배구조, 영업형태, 동일하거나 유사한 상호나 상표의 사용 여부, 시장에서 두 회사가 경쟁자로 인식되는지 여부 등 거래 전반의 사정에 비추어 볼 때 경업 대상 여부가 문제되는 회사가 실질적으로 이사가 속한 회사의 지점 내지 영업부문으로 운영되고 공동의 이익을 추구하는 관계에 있다면 두 회사 사이에는 서로 이익충돌의 여지가 있다고 볼 수 없고, 이사가 위와 같은 다른 회사의 주식을 인수하여 지배주주가 되려는 경우에는 상법 제397조가 정하는 바와 같은 이사회의 승인을 얻을 필요가 있다고 보기 어렵다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.\\n(1) 광주신세계는 신세계가 광주광역시에서 백화점 등을 운영하기 위하여 설립한 자회사로서 신세계가 그 주식 전부를 보유하고 있었고, 1995년경부터 신세계의 상표를 사용하여 백화점 등을 운영하였다. 신세계는 광주신세계 설립 당시부터 계약을 통하여 상품구매를 대행하고 경영 일반을 관리하면서 광주신세계를 사실상 광주광역시에 위치한 신세계의 지점처럼 운영하였고, 대외적으로도 그와 같이 인식되었다.\\n(2) 광주신세계는 1997년 말에 발생한 외환위기 이후 금융비용 증가로 자금조달 및 회사 운영에 어려움을 겪게 되자 이를 해결하기 위하여 신세계와 협의하여 이 사건 유상증자를 하였다. 그러나 신세계 역시 구조조정 등의 필요로 유상증자에 참여할 형편이 되지 아니하여, 피고 1이 1998. 4. 23. 이 사건 신주인수를 통하여 광주신세계의 주식 83.3%를 취득하게 되었다.\\n(3) 피고 1은 신세계의 지배주주인 소외인의 아들로서 신세계의 특수관계인이어서 구태여 광주신세계를 신세계로부터 분리하여 경영하거나 신세계와 경쟁할 이유가 없었고, 실제로 신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수로 인하여 지배주주의 지위를 잃고 2대 주주가 되었음에도 광주신세계는 여전히 신세계와 동일한 기업집단에 소속되어 있었다.\\n(4) 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 신세계와 동일한 상표를 사용하고 신세계에 판매물품의 구매대행을 위탁하였으며, 전과 동일하게 신세계의 경영지도를 받으면서 신세계와 협력하였고, 신세계도 이 사건 신주인수 전과 마찬가지로 상표 사용 및 경영지도에 대한 대가로 광주신세계로부터 매년 일정액의 경영수수료를 받았다.\\n다. 이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 광주신세계는 피고 1의 이 사건 신주인수 후에도 그 전과 마찬가지로 사실상 신세계의 지점처럼 운영되었다고 할 것이고, 기록을 살펴보아도 피고 1이 광주신세계를 통하여 신세계와 이익충돌의 염려가 있는 거래를 하였다고 볼 자료가 없으므로, 피고 1이 이 사건 신주인수로 광주신세계의 지배주주가 되었더라도 그에 관하여 상법 제397조의 규정에 따라 신세계 이사회의 승인을 받았어야 한다고 보기 어렵다.\\n원심판결은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경업관계 성립에 관하여 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.\\n4. 상고이유 제4점에 대하여\\n이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 그러나 회사의 이사회가 그에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 회사의 이익을 위하여 의사를 결정함으로써 그러한 사업기회를 포기하거나 어느 이사가 그것을 이용할 수 있도록 승인하였다면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 어느 이사가 그러한 사업기회를 이용하게 되었더라도 그 이사나 이사회의 승인 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다.\\n원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고 1이 신세계의 사업기회를 유용한 것으로 보기 어렵다는 취지로 판단한 것은 그 이유설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이사가 회사의 사업기회를 취득할 수 있는 요건이나 절차에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.\\n5. 상고이유 제5점에 대하여\\n원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로, 이 사건 신주가 현저히 저가로 발행된 것으로 단정하기에 부족하고, 설령 이 사건 신주가 다소 저가로 발행되었더라도 그러한 사정만으로는 이를 인수하지 아니하기로 한 피고들의 의사결정이 현저히 불합리하여 이사의 임무를 해태하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 또한 그 판단에는 이 사건 신주가 지배권의 이전을 수반하는 대규모의 물량임에도 이를 고려하지 아니한 채 현저히 저가로 발행되었으니 신세계의 이사인 피고들로서는 신세계가 실권하더라도 광주신세계가 이를 동일한 가액으로 제3자에게 배정하지 아니하도록 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n6. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007다40000]\": \"판시사항\\n[1] 주주총회결의취소소송 제기기간 내에 그 결의 무효확인의 소를 제기하였다가 취소소송 제기기간 경과 후에 동일한 하자를 원인으로 한 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것인지 여부(적극)\\n[2] 주주총회가 재무제표를 승인한 후 2년 내에 이사와 감사의 책임을 추궁하는 결의를 하는 경우, 당해 이사와 감사인 주주가 그 결의에 관한 특별이해관계인에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 재무제표에 대한 경영진의 책임을 추궁하는 주주총회결의에 관하여, 회사의 이사, 감사 전원이 상법 제368조 제4항에 정한 특별한 이해관계가 있는 자에 해당한다고 속단한 원심을 파기한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2007다40000 임시주주총회결의무효확인\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n(명칭 생략)여객자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 최세영)\\n\\n원심판결\\n광주고법 전주부 2007. 5. 25. 선고 2006나2235 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 주주총회결의취소의 소는 상법 제376조에 따라 결의의 날로부터 2월 내에 제기하여야 하나, 동일한 결의에 관하여 무효확인의 소가 상법 제376조 소정의 제소기간 내에 제기되어 있다면, 동일한 하자를 원인으로 하여 결의의 날로부터 2월이 경과한 후 취소소송으로 소를 변경하거나 추가한 경우에도 무효확인의 소 제기시에 제기된 것과 동일하게 취급하여 제소기간을 준수하였다고 보아야 한다 ( 2003. 7. 11. 선고 2001다45584 판결 참조).\\n이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 주주총회결의의 취소를 구하는 이 사건 소가 그 제소기간을 준수하여 제기되었다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 상법 제376조의 주주총회결의취소의 소의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.\\n2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고 회사는 여객자동차 운수사업 등을 목적으로 하는 주식회사인데, 대표이사 소외 1이 11,952주, 이사 소외 2가 10,235주, 이사 소외 3이 8,540주, 이사 소외 4가 8,535주, 이사 소외 5가 1,706주, 이사 소외 6이 1,706주, 감사 소외 7이 3,422주, 감사 소외 8이 1,706주를 소유하고 있고, 소외 1, 2, 3, 4는 2000. 8. 18.부터 피고 회사의 이사로, 소외 5, 6, 7, 8은 2003. 8. 18.부터 피고 회사의 이사 또는 감사로 각 재직하고 있는 사실, 피고 회사는 2005. 9. 29. 주주들 전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여, “제13기 결산서 책임추궁 결의에 관한 건”(이하 ‘이 사건 안건’이라 한다)에 대하여 표결한 결과 총 주식 70,000주 중 찬성 32,443주, 반대 37,557주로 부결된 사실(이하 ‘이 사건 결의’라 한다), 피고 회사의 13기 회계연도는 2003. 4. 1.부터 2004. 3. 31.까지인데, 그 기간 동안 피고 회사는 적자를 기록하였고, 이에 대한 결산서에 대하여는 이미 피고 회사의 주주총회에서 승인을 받은 사실 등을 인정한 다음, 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고( 상법 제368조 제4항), 특별한 이해관계란 특정 주주가 주주의 입장을 떠나서 개인적으로 이해관계를 가지는 경우인데, 상법 제449조, 제450조에 의하면, 재무제표는 정기총회의 승인을 얻도록 하고 있고, 정기총회에서 재무제표를 승인한 후 2년 내에 다른 결의가 없으면 회사는 이사와 감사의 책임을 해제한 것으로 보도록 하고 있으며, 따라서 회사는 재무제표를 승인한 후라도 2년 내에는 이사와 감사의 책임을 추궁하는 결의를 할 수 있고, 이러한 경우 이사와 감사인 주주는 회사로부터 책임을 추궁당하는 위치에 서게 되어 주주의 입장을 떠나 개인적으로 이해관계를 가지는 경우에 해당하는바, 이 사건 결의의 ‘결산서’는 재무제표를 의미하고, 이 사건 안건은 2003. 4. 1.부터 2004. 3. 31.까지의 기간 동안의 재무제표에 대한 경영진에 대한 책임을 추궁하기 위한 것으로 봄이 상당하므로 그 기간 동안 피고 회사의 경영을 담당한 대표이사 및 이사 소외 1, 2, 4, 3, 5, 6과 감사 소외 7, 8은 이 사건 결의에 관하여 특별이해관계인에 해당하여 그 의결권을 행사할 수 없고, 따라서 특별이해관계인에 해당하는 위 소외 1 등이 의결권을 행사한 이 사건 결의는 ‘총회의 결의방법이 법령에 위반한 경우’에 해당하므로 취소되어야 한다고 판단하였다.\\n그러나 원심판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.\\n주주총회가 재무제표를 승인한 후 2년 내에 이사와 감사의 책임을 추궁하는 결의를 하는 경우 당해 이사와 감사인 주주는 회사로부터 책임을 추궁당하는 위치에 서게 되어 주주의 입장을 떠나 개인적으로 이해관계를 가지는 경우로서 그 결의에 관한 특별이해관계인에 해당함은 원심이 쓴 대로이지만, 주주의 의결권은 주주의 고유하고 기본적인 권리이므로 특별이해관계인이라는 이유로 이를 제한하기 위하여는 그 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있음이 객관적으로 명확하여야 하는데, 원심에 의하더라도 이 사건 안건이 “제13기 결산서 책임추궁 결의에 관한 건”이라는 제목에 비추어 2003. 4. 1.부터 2004. 3. 31.까지의 기간 동안의 재무제표에 대한 경영진에 대한 책임을 추궁하기 위한 것으로 추측된다는 것일 뿐, 구체적으로 위 기간 동안에 이사나 감사로 재임한 자들 전원의 책임을 추궁하려고 하는 것인지, 그 중 일부 이사나 감사만의 책임을 추궁하려고 하는 것인지, 나아가 어떠한 책임을 추궁하려고 하는 것인지 알 수 없고, 기록상 이를 알 수 있는 자료도 보이지 않는바, 그렇다면 원심이 들고 있는 사정만으로는 위 소외 1 등이 이 사건 결의에 관한 특별이해관계인에 해당한다고 단정할 수 없다.\\n따라서 원심으로서는 이 사건 안건이 이사나 감사 누구에 대하여 어떠한 책임을 추궁하기 위한 것인지를 심리한 다음, 그에 따라 주주 중 누가 이 사건 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자에 해당하는지를 판단하였어야 함에도 판시와 같은 이유만으로 위 소외 1 등 피고 회사의 이사, 감사 전원이 이 사건 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자에 해당한다고 속단하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나, 상법 제368조 제4항 소정의 특별한 이해관계가 있는 자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 90다20084]\": \"판시사항\\n가. 주식회사가 이사회 결의에 의하여 공장을 3개월여 이내에 이전하고 공장으로 사용하여 온 부동산은 2개월 이내에 매매하여 매도대금 중 공장이전비용을 초과하는 금액을 위 부동산을 양도한 주주에게 지급하기로 약정한 경우, 위 약정은 상법 제374조 소정의 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 행위가 아니고, 위 약정 후에 주주총회에서 위 이사회 결의를 무효로 하는 결의를 하였다 하더라도 위 약정의 효력이 상실되지 아니한다고 본 사례\\n나. 이해관계 있는 이사가 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사나 결의성립에 필요한 출석이사의 수에 포함되는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 주식회사가 이사회결의에 의하여 공장을 3개월여 이내에 이전하고 공장으로 사용하여 온 부동산은 2개월 이내에 매매하여 매도대금 중 공장이전비용을 초과하는 금액을 위 부동산을 양도한 주주에게 지급하기로 약정한 경우 위 약정은 상법 제374조 소정의 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 행위가 아니고, 위 약정 후에 주주총회에서 위 이사회결의를 무효로 하는 결의를 하였다 하더라도 위 약정의 효력이 상실되지 아니한다고 본 사례.\\n나. 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함되고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다.\\n\\n사건\\n90다20084 약정금\\n\\n원고,피상고인\\n원고\\n\\n피고,상고인\\n주식회사 신형화학 소송대리인 변호사 권연상\\n\\n원심판결\\n부산고등법원 1990.11.28. 선고 90나2406 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n피고 소송대리인의 상고이유와 피고의 상고이유를 함께 판단한다.\\n제1점에 대하여\\n1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 모두 수긍이 되고, 거기에 이유의 모순이나 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 원심은 갑 제1호증(이사회 회의록)과 원심이 들고 있는 여러증거에 변론의 전취지를 종합하여,\\n가. 경남 김해군 (주소 생략) 대 750㎡와 그 지상의 단층주택 및 공장 109.09㎡, 단층주택 및 점포 116.63㎡(이하 이 사건부동산이라고 한다)는 원래 원고의 소유로서, 원고가 이 곳에서 신형화학이란 상호로 개인사업을 경영하여 왔는데 그후 원고와 소외 1은 위 신형화학을 법인체로 전환시켜 공동으로 경영하기로 하고, 1988.1.28.경 피고회사를 설립하고 위 소외 1은 대표이사, 원고는 이사가 되면서 원고가 이 사건 부동산을 대금 125,000,000원으로 평가하여 피고 회사에 양도하여 피고 회사는 이 사건 부동산을 공장으로 사용하여 온 사실과,\\n나. 그후 원고가 이 사건 부동산의 실제가액이 위 평가액을 훨씬 초과한다고 주장하며 그 차액의 추가지급을 요구하여 피고 회사와의 사이에 다툼이 생기자, 원고와 피고 회사는 1988.3.14. 피고 회사의 공장을 김해군 진영읍 근교로 이전하기로 하되 공장이전에 소요되는 부지구입비 등 제반비용을 합계 금 140,000,000원으로 보고, 이 사건 부동산을 제3자에게 매도하여 그 대금이 금140,000,000원을 초과하는 경우 그 초과액을 원고에게 지급하기로 하며, 이 사건 부동산의 매매는 원고에게 위임하고, 만일 원고가 같은 해 5.14.까지 이를 매도하지 못할 경우에는 피고 회사가 직접 이를 매도하기로 약정한 사실,\\n다. 그리고 원고가 이 사건 부동산을 위 약정일까지 매도하지 못하자 피고 회사는 1989.1.30. 소외 2 등에게 이를 대금 206,000,000원에 매도한 사실을 인정하고,\\n라. 피고에게 위 매매대금 중 금 140,000,000원을 초과한 돈의 지급을 명하였는바, 원심의 이와 같은 조처도 정당하다.\\n3. 원심이 위와 같은 사실인정의 자료의 하나로 삼은 갑 제1호증(이사회 회의록)의 제4안, 공장이전 및 매매의 건에 의하면, 피고 회사의 이사회는 1988.3.14.에 피고 회사의 공장을 진영근교지역으로 이전하기로 하고 공장매매는 다음의 조건으로 한다고 하면서, 그 이전기간은 1988.3.부터 같은 해 6.말까지로 하고 매매는 이사회개최일로부터 2개월 이내에 주주인 원고가 책임지고 하며, 매매대금이 금 140,000,000원을 초과하는 금액 전액을 원고에게 지급하고, 만약 원고가 2개월 이내에 매매하지 못할 때에는 피고 회사가 책임지고 최저 금 140,000,000원으로 매매하되 그 초과금액은 원고에게 지급한다고 되어 있는바, 위 갑 제1호증이 정한 공장이전기간은 공장이전의 예정기간 또는 계획기간이라고 볼 것이고, 그 취지가 그 기간 내에 이 사건 부동산이 매도되고, 또는 공장을 이전하는 경우에 한하여 위 초과금액을 지급한다는 취지라고 할 수 없다.\\n4. 그러므로 원심이 공장이전을 조건으로 위 약정을 하였다고 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 사실관계가 그러한 이상 피고 회사가 1988.6.20. 소외 3에게 이 사건 부동산을 매도하는 계약을 체결하였다가 원고의 채권자인 소외 4가 처분금지가처분을 함에 따라 위 계약을 해제하였다고 하여도 피고 회사가 이 사건 부동산을 위와 같이 매도한 이상 원고에게 그 초과금의 지급을 거부할 수는 없다 할 것이고, 이 때문에 피고 회사가 공장이전을 포기하였다는 점은 원심이 인정하지 아니한 사실이다.\\n더욱이 원심은 피고 회사가 공장을 이전하지 않게 된 것은 경영불실로 부채가 누적됨에 따라 추가손실을 막기 위하여 1988.9.21. 피고 회사의 주주총회에서 회사를 해산하기로 결의함에 따른 것이라고 인정한 것이므로, 설사 위와 같은 초과금지급약정이 공장이전을 조건으로 한 것이었다 하여도 그 조건의 성취를 피고 스스로가 방해한 셈이 되어 원고는 그 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있고, 피고는 조건불성취를 내세워 원고의 초과금지급청구를 거절할 수 없다는 원심의 판단도 정당하다. 따라서 논지는 이유가 없다.\\n제2점에 대하여\\n1. 원고와 피고 회사간의 위와 같은 초과금액지급에 관한 약정은 이 사건 부동산의 매도대금 중 공장이전에 소요되는 예정비용인 금 140,000,000원을 초과하는 금액을 원고에게 지급하기로 하는 약정에 지나지 아니하므로, 이는 상법 제374조 소정의 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도이거나 이에 준하는 행위에 해당한다고 할 수 없다.\\n2. 원심은 원고와 피고 회사 사이의 위 초과금액 지급약정은 상법 제374조 소정의 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 행위가 아니고, 이 사건 부동산이피고 회사의 영업재산의 중요한 일부라고 할 수 있으나 이를 매도하는 것에 관하여는 1988.9.21. 개최된 피고 회사의 임시주주총회에서 특별결의가 있었다고 인정하여 이 사건 부동산의 매도대금 중 약정된 초과금액의 지급을 명한 것이지, 위 1988.9.21.의 임시주주총회의 결의가 1988.3.14.의 이사회결의를 추인한 것으로 보고 그렇게 한 것은 아니므로, 거기에 이유의 모순도 없다.\\n그리고 위 1988.9.21.의 주주총회결의가 원고에 대한 초과금액 지급에 관한 이사회의 결의를 무효로 하고, 피고 회사의 경영상의 이유로 이 사건 부동산을 매각하는 결의를 한 것이라고 하여도, 이로써 일단 원고와 적법하게 한 약정의 효력이 상실된다고 할 수 없고, 한편 피고 회사는 위 주주총회의 특별결의에 의하여 이 사건 부동산을 유효하게 매도할 수 있게 되는 것이다.\\n3. 따라서 원심판결에 상법 제374조의 법리를 오해하고, 을 제6호증(주주총회 의사록)의 해석을 잘못하거나, 이유의 모순 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유없다.\\n제3점에 대하여\\n1. 상법 제391조에 의하여 주식회사의 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하고( 제1항), 이 경우 상법 제368조 제4항과 제371조 제2항의 규정이 준용되는 것인바( 제2항), 상법 제368조 제4항과 제371조 제2항은, 총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못하고( 제368조 제4항), 이 규정에 의하여 행사할 수 없는 의결권의 수는 출석한 주주의 의결권의 수에 산입하지 아니한다고 규정할 뿐이고( 제371조 제2항), 이를 의사정족수에 산입하지 아니한다는 규정은 두고 있지 않다.\\n따라서 이해관계 있는 이사는 이사회에서 의결권을 행사할 수는 없으나, 의사정족수 산정의 기초가 되는 이사의 수에는 포함된다고 보아야 할 것이고, 다만 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다고 풀이함이 상당하다.\\n2. 그러므로 원심이 위 1988.3.14. 피고 회사 이사회는 총이사 4명 중 대표이사 소외 1, 이사 소외 5, 이사인 원고 3인이 출석하여 그와 같은 결의를 하였다고 확정하고, 원고는 이사회결의에 특별한 이해관계를 가진 자로서 의결권을 행사할 수 없으나 총이사 4명 중 3명이 이사회결의에 참석하여 전원일치로 결의를 한 이상, 원고가 행사한 의결권을 제외하더라도 이사 4명 중 3명이 출석하여 과반수 출석의 요건을 구비하였고, 원고를 제외하고도 2명의 이사가 찬성하여 출석이사 과반수 찬성의 요건을 구비하여, 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수로 한다는 상법 제391조 제1항 본문의 요건을 모두 충족한 결과가 된다고 판단한 것은 정당하고, 이사 4명 중 2명만이 출석하였다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016다260455]\": \"판시사항\\n[1] 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하는 경우, 이사들이 결의에 찬성한 행위가 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당하는지 판단하는 기준\\n[3] 카지노사업자인 갑 주식회사의 이사회에서 주주 중 1인인 을 지방자치단체에 대한 기부행위를 결의하였는데, 갑 회사가 이사회 결의에 찬성한 이사인 병 등을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례\\n[4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 임무 위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지를 알기 어려워 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.\\n[2] 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n[3] 카지노사업자인 갑 주식회사의 이사회에서 주주 중 1인인 을 지방자치단체에 대한 기부행위를 결의하였는데, 갑 회사가 이사회 결의에 찬성한 이사인 병 등을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 이사회 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고, 기부액이 갑 회사 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다고 하더라도, 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 갑 회사에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 병 등이 이사회에서 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어려우므로, 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.\\n[4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.\\n\\n사건\\n2016다260455 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n주식회사 강원랜드 (소송대리인 변호사 박성득 외 2인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 구도형 외 6인)\\n\\n피고보조참가인\\n태백시 (소송대리인 변호사 이상윤 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 9. 23. 선고 2015나2046254 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 1, 피고 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고를 각 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 이사회에서 기권한 피고 1, 피고 2에게 상법 제399조 제3항에 따라 결의에 찬성한 것으로 추정하는 것이 위법하다는 상고이유에 대하여\\n가. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고들이 원고가 피고보조참가인에게 150억 원을 기부한 이 사건 결의를 한 것은 상법 제399조 제1항의 이사가 임무를 게을리한 경우에 해당하고, 피고 1, 피고 2가 이사로서 이 사건 결의 당시 의사록에 이의를 한 기재가 없어 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다고 판단한 다음, 위 피고들은 상법 제399조의 제2항, 제3항에 따라 나머지 피고들과 연대하여 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.\\n나. 그러나 피고 1, 피고 2가 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다는 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.\\n1) 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 그 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지 여부를 알기 어려워 그 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 그 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.\\n2) 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고 1, 피고 2는 원고의 제111차 이사회에 출석하였으나, 이 사건 결의를 할 당시 그 의안에 대하여 기권한 것으로 의사록에 기재되어 있음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고 1, 피고 2는 상법 제399조 제3항의 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다.\\n다. 그런데도 원심이 피고 1, 피고 2는 의사록에 기권한 것으로 기재되어 있을 뿐 이의를 한 기재가 없다는 이유로, 위 피고들이 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있다고 보아 위 피고들도 다른 이사들과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 상법 제399조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n2. 피고 1, 피고 2를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 3 등’이라고 한다)이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이 아니라는 취지의 상고이유에 대하여\\n가. 주식회사 이사들이 이사회에서 그 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 그 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 그 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 그 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 그 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 다음과 같이 판단하였다.\\n1) 이 사건 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고 그에 따른 기부의 액수가 원고 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다.\\n2) 그러나 이 사건 결의에 따른 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 원고에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고 3 등이 원고 이사회에서 이 사건 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어렵다.\\n3) 따라서 피고 3 등이 이 사건 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\\n3. 피고 3 등의 책임을 과다하게 인정하였다는 상고이유에 대하여\\n가. 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등 참조).\\n나. 원심은 피고 3 등이 이 사건 결의에 이르게 된 경위 등을 고려하여 피고 9의 손해배상책임을 손해액의 20%, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 손해배상책임을 손해액의 10%로 각 제한하였다.\\n다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율에 관한 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 책임제한에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 피고 1, 피고 2의 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 3 등의 상고를 각 기각하며, 원고와 피고 3 등 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 패소자인 피고 3 등이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 92다53583]\": \"판시사항\\n가. 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 영업준비작업을 추진하고 있는 단계에 있는 경우에도 상법 제397조 제1항 소정의 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”에 해당하는지 여부(적극)\\n나. 회사의 이사가 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 한 경우 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n가. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다.\\n나. 회사의 이사가 회사와 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사를 설립하고 다른 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 다른 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다.\\n\\n사건\\n92다53583 이사해임청구\\n\\n원고,피상고인\\n원고 소송대리인 변호사 김의재 외 1인\\n\\n피고,상고인\\n피고 소송대리인 변호사 신정철\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1992.10.30. 선고 92나24952 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 원심판결은 거시증거를 종합하여 피고가 원심피고 회사의 대표이사로서 주주총회의 승인없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 한국하이콘주식회사(이하 소외 회사라 한다)를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 영업을 위하여 공장부지를 매수하는 등의 영업준비작업을 하여 오다가 원고로부터 항의를 받고 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였으나, 소외 회사의 전 주식을 피고의 누이동생의 남편의 동생으로서 콘크리트제품의 생산 및 판매에 전혀 경험이 없는 소외인에게 양도한 사실, 소외 회사는 그 후 공장부지정지공사를 피고가 대표이사인 소외 우림종합건설주식회사에게 도급을 주어 완공시키고, 동회사에게 소외 회사가 생산하는 제품을 납품하고 있는 사실, 원고가 원심피고 회사의 총발행주식의 100분의 5이상을 가지고 있는 주주로서 피고의 이사해임의 건을 상정하여 임시주주총회를 소집하였으나 출석주주가 정족수에 미달하여 임시주주총회가 유회된 사실 등을 인정한 후 피고가 상법 제397조 제1항에 위반하는 중대한 위법행위를 저질렀으며, 원고가 피고에 대한 이사해임의 건을 상정하여 소집한 임시주주총회가 유회되어 그 해임을 부결한 때에 해당한다는 이유로 피고에 대한 이사해임을 구하는 청구를 이유 있다고 판시하였다.\\n원심판결이 인정한 사실관계를 관계증거에 의하여 검토하여 보면 소론이 지적하는 이사해임사유에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.\\n2. 이사의 경업금지의무를 규정한 상법 제397조 제1항의 규정취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있으므로, 경업의 대상이 되는 회사가 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 단계에 있다 하여 위 규정에서 말하는 “동종영업을 목적으로 하는 다른 회사”가 아니라고 볼 수는 없다.\\n이 사건에 있어, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 원심피고 회사의 주주총회의 승인이 없이 동회사와 동종영업을 목적으로 하는 소외 회사를 설립하고 소외 회사의 이사 겸 대표이사가 되어 판시와 같이 영업준비작업을 하여 오다가 영업활동을 개시하기 전에 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도 이는 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 “법령에 위반한 중대한 사실”이 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1990.11.2.자 90마745 결정 참조).\\n논지가 주장하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 겸 대표이사의 취임 후 1개월만에 사임하였고 그동안 공장부지를 마련하였을 뿐 제품의 생산을 하지 아니하여 소외 회사의 영업활동은 없었다는 사정만으로는 피고가 소외회사를 설립하고 대표이사로 취임하여 공장부지를 매입하는 등의 영업준비작업을 한 이 사건에 있어서 위와 같은 “특별한 다른 사정”이 있는 경우라고 볼 수 없으므로 원심판결에 이사경업금지에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 원심은 논지가 지적하는 바와 같이 피고가 소외 회사의 이사 및 대표이사직을 사임하고서도 여전히 소외 회사의 전주식을 보유하고 실질적으로 소외 회사를 지배하여 원심피고 회사의 이익을 해할 가능성이 있다고 판시하고 있으나 원심이 이 점을 경업금지의무위반의 요건사실로 판시한 취지는 아니므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.\\n이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 1. 나.
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다. A회사는 乙을 제외한 나머지 이사 전부를 피고로 하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 이 손해배상청구는 인용될 수 있는가?
[ "이사의 경업금지의무 위반과 관련하여 이사 甲, 이사회 결의에 찬성한 이사들, 그리고 이사회 결의에 기권한 丙이사의 회사에 대한 손해배상책임 여부가 주요 논점임을 제시하는지", "상법 제399조 제1항의 이사의 회사에 대한 손해배상책임 규정을 정확히 인용하는지", "이사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질을 판례에 따라 '채무불이행책임'으로 설명하는지", "甲이 상법 제397조의 경업금지의무를 위반하여 A회사에 손해를 초래한 것이 상법 제399조 제1항의 '법령위반'에 해당함을 설명하는지", "이사의 경영판단법칙의 의의를 정확히 설명하는지", "경영판단법칙이 이사의 '임무해태'에는 적용되나, '법령 또는 정관위반'의 경우에는 적용되지 않는다는 통설 및 판례의 입장을 설명하는지", "甲의 행위가 '법령위반'에 해당하여 경영판단법칙이 적용되지 않음을 논리적으로 서술하는지", "손해배상의 범위에 있어 이사는 원칙적으로 '상당인과관계' 있는 손해에 한하여 배상책임을 진다는 원칙을 언급하는지", "甲의 경업금지 위반과 A회사의 매출액 감소 사이에 상당인과관계가 인정되어 甲이 A회사에 대해 손해배상책임을 진다고 판단하는지", "상법 제399조 제2항에 따라 이사회 승인 결의에 찬성한 이사도 당해 이사(甲)와 동일한 책임을 부담한다는 점을 언급하는지", "甲을 제외한 나머지 찬성이사들이 甲과 동일한 내용의 손해배상책임을 연대하여 부담한다고 결론 내리는지", "상법 제399조 제3항의 이사회 의사록에 이의를 한 기재가 없는 이사는 찬성한 것으로 추정되어 연대책임을 진다는 규정을 인용하는지", "이사가 이사회에 출석하여 결의에 '기권(棄權)'하였다고 의사록에 기재된 경우, 그 이사는 상법 제399조 제3항에서 말하는 '이의를 한 기재가 의사록에 없는 자'로 볼 수 없으므로 찬성한 것으로 추정할 수 없고 책임을 부담하지 않는다는 판례의 입장을 정확히 설명하는지", "丙이 이사회에서 기권하였으므로 찬성으로 추정되지 않아 A회사에 대한 손해배상책임이 없다고 결론 내리는지", "기권한 이사 丙에 대한 손해배상청구는 기각되어야 함을 결론 내리는지", "甲을 포함하여 이사회 결의에 찬성한 이사들에 대한 손해배상청구는 인용되어야 함을 결론 내리는지" ]
20
[ "{\"[대법원 2003다69638]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'의 의미 및 이사가 '법령에 위반한 행위'로 회사에 손해를 입힌 경우에도 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 것이 상법 제399조에 정한 '법령에 위반한 행위'에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 비상장주식의 평가방법 및 이사가 회사 소유의 비상장주식을 매도함에 있어 그 거래가액의 결정에 관하여 부담하는 선관주의의무의 내용\\n[4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상장주식을 매도하면서 그 매도에 따른 회사의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가함으로써 적정가격보다 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정하기에 이른 것은 회사의 손해를 묵인 내지는 감수하였던 것이라 할 것이므로, 이러한 이사의 행위는 상법 제450조에 의하여 책임이 해제될 수 없는 부정행위에 해당한다고 한 사례\\n[5] 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위한 요건\\n[6] 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 인정되는 경우, 당해 이사의 임무위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다.\\n[2] 회사가 기업활동을 함에 있어서 형법상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물 공여를 금지하는 형법규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것으로서 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로서 뇌물을 공여하였다면 이는 상법 제399조에서 규정하고 있는 법령에 위반된 행위에 해당된다고 할 것이고 이로 인하여 회사가 입은 뇌물액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.\\n[3] 회사가 소유하는 자산을 매각하는 때에는 처분이익을 극대화하거나 처분손실을 극소화하는 방향으로 거래가격을 결정하여야 할 것이므로 비상장주식을 매도하는 경우에 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법(순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등)에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 할 것인바, 회사가 소유하고 있는 비상장주식을 매도하는 업무를 담당하는 이사들이 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 당해 거래에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였고, 그러한 거래가액이 당해 거래의 특수성을 고려하더라도 객관적으로 현저히 불합리하지 않을 정도로 상당성이 있다면 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있을 것이나, 그러한 합리성과 상당성을 결여하여 회사가 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 회사에게 손해를 끼쳤다면 그로 인한 회사의 손해를 배상할 책임이 있다.\\n[4] 이사가 회사가 보유하고 있는 비상장주식을 매도하면서 그 매도에 따른 회사의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가함으로써 적정가격보다 현저히 낮은 가액으로 거래가액을 결정하기에 이른 것은 회사의 손해를 묵인 내지는 감수하였던 것이라 할 것이므로, 이러한 이사의 행위는 상법 제450조에 의하여 책임이 해제될 수 없는 부정행위에 해당한다고 한 사례.\\n[5] 손해배상액의 산정에 있어서 손익상계가 허용되기 위하여는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.\\n[6] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.\\n\\n사건\\n2003다69638 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인겸부대상고인\\n장윤선 외 21인 (소송대리인 법무법인 명인 담당변호사 윤종현 외 1인)\\n\\n피고,상고인겸부대피상고인\\n피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 5인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2003. 11. 20. 선고 2002나6595 판결\\n\\n주문\\n1. 피고들의 상고와 원고들의 부대상고를 모두 기각한다.\\n2. 상고비용 중 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이, 원고들의 부대상고로 인한 부분은 원고들이 각 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 피고 1의 상고이유에 대하여\\n상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는바, 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다고 할 것이고, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같은 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다 고 할 것이다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결 참조).\\n회사가 기업활동을 함에 있어서 형법상의 범죄를 수단으로 하여서는 안 되므로 뇌물 공여를 금지하는 형법규정은 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 것으로서 이사가 회사의 업무를 집행하면서 회사의 자금으로서 뇌물을 공여하였다면 이는 상법 제399조에서 규정하고 있는 법령에 위반된 행위에 해당된다고 할 것이고 이로 인하여 회사가 입은 뇌물액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다 고 할 것이다.\\n위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 삼성전자 주식회사(이하 '삼성전자'라고 함)의 이사인 피고 1이 삼성전자에서 자금을 인출하여 당시 대통령이었던 노태우에게 뇌물공여를 함으로써 삼성전자에게 손해를 입게 하였으니 이에 대하여 배상책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제399조 및 경영판단의 원칙 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 피고 2, 3, 4, 5, 6의 상고이유에 대하여\\n가. 삼성종합화학주식의 매도에 있어서 위 피고들(이하 '피고 2 등'이라 한다)의 임무해태에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 이사의 임무해태로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n회사가 소유하는 자산을 매각하는 때에는 처분이익을 극대화하거나 처분손실을 극소화하는 방향으로 거래가격을 결정하여야 할 것이므로 비상장주식을 매도하는 경우에 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법(순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등)에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 할 것인바, 회사가 소유하고 있는 비상장주식을 매도하는 업무를 담당하는 이사들이 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 당해 거래에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였고, 그러한 거래가액이 당해 거래의 특수성을 고려하더라도 객관적으로 현저히 불합리하지 않을 정도로 상당성이 있다면 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있을 것이나, 그러한 합리성과 상당성을 결여하여 회사가 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 회사에게 손해를 끼쳤다면 그로 인한 회사의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 삼성전자가 보유하던 삼성종합화학 주식회사(이하 '삼성종합화학'이라 함)의 주식(이하 '삼성종합화학주식'이라 함)을 1주당 2,600원에 판시 삼성건설과 삼성항공에 매도한 이 사건 거래는 삼성종합화학의 총 발행주식의 40%를 초과하는 2,000만 주를 대상으로 하는 것이고 그 장부가액이 2,000억 원(삼성전자 전체 자산의 2.2%)에 달하는 것임에도 당시 삼성전자의 대표이사 또는 이사이던 피고 2 등은 적정한 매각방법이나 거래가액에 관하여 전문가에게 조언을 구한 바가 없고, 당시 시행되던 상속세법 시행령에 의하여 평가한 삼성종합화학주식의 가치가 6년에 걸쳐 21,755,567주를 취득해 온 가액의 1/4 정도밖에 되지 않을 뿐만 아니라, 같은 시행령에 의하여 산정한 1주당 순자산가액의 1/2밖에 되지 않음에도 다른 평가방법에 의한 적정 거래가액의 산정에 관하여 고려한 바가 전혀 없으며, 당시 삼성전자는 삼성종합화학의 총 발행주식의 47.29%에 해당하는 21,755,567주를 소유하고 있어서 지배주주의 지위에 있었는데 이 사건 거래에 의하여 2,000만 주를 처분함으로써 지배주주로서의 지위를 잃게 되는 사정에 있었음에도 지배주주의 지위를 잃는 데에 따른 득실은 물론 이를 고려한 적절한 거래가액에 관한 검토도 전혀 없었고, 대차대조표상으로도 삼성종합화학의 매출액, 순손실액의 규모 등 경영상태가 개선되고 있는 상황임에도 이에 대한 고려가 전혀 없었으며, 1993. 6.경 한솔제지와 삼성전관의 거래가격이 1주당 6,600원이라는 실례도 고려하지 않은 사정을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고 2 등은 삼성전자가 보유하던 삼성종합화학주식 2,000만 주를 매각하는 결의를 함에 있어서 그 적정거래가액을 결정하기 위한 합리적인 정보를 가지고 회사의 최대의 이익이 되도록 결정하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 거래의 매매가격으로 결정한 1주당 2,600원은 삼성전자가 장기간 삼성종합화학주식을 취득해 온 가액, 판시 한솔제지와 삼성전관의 거래사례, 삼성종합화학의 대차대조표상 주당 순자산가치 등과 비교하여 보더라도 현저히 불합리하여 상당성도 인정되지 아니하므로 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 할 수 없다 할 것이고, 피고 2 등이 주장하는 이 사건 거래에 있어서의 특수한 사정을 고려하더라도 이 사건 삼성종합화학주식의 거래가액을 결정함에 있어서 합리적이고 상당한 경영판단을 한 것으로 볼 수 없으므로, 결국 위 피고들은 판시와 같은 삼성종합화학 주식의 매도로 인하여 삼성전자가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 피고 2 등의 임무해태에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 이사의 임무해태로 인한 손해배상책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n나. 비상장주식의 평가방법에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여\\n비상장주식의 거래에 있어서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들을 고려하여 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 주식의 적정거래가액을 산정하여야 할 것이다.\\n기록에 의하면, 삼성종합화학은 1994. 12. 31. 기준 대차대조표에 의한 주당 순자산가치{(자산총액-부채총액)/총발행주식수}가 5,733원이고, 주당 수익가치(당기순이익/총발행주식수)가 - 404원이며, 1994. 12. 1.을 기준으로 건물의 가액을 과세시가표준액으로 하여 당시 시행된 상속세법 시행령에 따라 산정한 주당 순자산가액이 4,723원이고, 건물의 가액을 장부가로 수정하여 당시 시행된 상속세법 시행령에 따라 산정한 주당 순자산가액이 5,745원이며, 유사업종의 기업과의 비교를 통한 주식의 상대적 가치는 산정된 바가 없는 사정, 1994. 12.경 삼성종합화학의 자산은 대부분 토지, 구축물, 기계장치, 건물의 고정자산으로 구성되어 있는데(1994. 12. 31. 기준 대차대조표상으로 고정자산/자산총계는 1,234,940,753,000원/1,492,798,304,000원이다.), 대차대조표상의 구축물, 기계장치, 건물 등 자산의 가액은 취득원가에서 감가상각을 한 액수이어서 시가에 가까운 금액이라고 할 수 있으나 토지의 가액은 시가에 미달하므로(안진회계법인도 삼성종합화학의 순자산가액을 평가함에 있어서 토지에 관하여 실거래가액, 감정가 및 개별공시지가에 의하여 대차대조표상의 가액을 증액하여 수정하였다.), 삼성종합화학의 자산을 시가로 재평가하여 순자산가액을 산정한다면 대차대조표에 의한 순자산가액을 상회할 것으로 보이는 사정, 삼성종합화학은 1988. 5. 19. 주원료인 나프타를 분해하여 에틸렌, 프로필렌, C4 유분 등의 기초유분과 SM, EG 등의 화성제품, 그리고 HDPE, LDPE, PP 등의 합성수지에 이르기까지 수직계열화에 의한 일괄생산체제를 갖추어 전자, 자동차, 항공, 섬유, 의약 등의 관련업계에서 필요로 하는 고품질의 원료를 공급할 목적으로 설립되어, 1989. 11. 대산종합유화단지 건설을 시작으로, JETTY 공사완료 및 시험가동(1991. 2.), 각 PLANT별 시운전(1991. 8.), 8개 공장의 준공식 및 상업생산 시작(1991. 9.), 복합수지공장 준공(1993. 6.) 등의 과정을 거쳤고, 본격적으로 사업을 개시한 1991. 9.경부터 1994. 12.경까지 매출액과 매출총이익의 증가에도 불구하고 대규모 시설투자에 따른 감가상각비와 금융비용부담으로 적자를 기록하여 왔으나, 1994년 이후 석유화학제품의 수요증가와 판매단가의 상승으로 1995년에는 수익성이 상당 정도 호전될 것으로 전망되기도 한 사정, 삼성전자와 삼성건설 및 삼성항공 사이에 삼성종합화학주식의 매매가격을 정함에 있어서 삼성종합화학이 본격적으로 사업을 개시한 이래 3년간 적자를 본 사정은 매매가격을 정함에 있어서 고려되지 않은 사정을 알 수 있다.\\n원심이 인정한 사실과 위와 같은 사정을 종합하면, 삼성종합화학에 대한 지배주식을 대상으로 한 이 사건 거래에 있어서 장부상 가액을 기초로 주당 순자산가액을 산정한 결과에 의하여 적정거래가액을 산정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 비상장주식의 평가방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n다. 상법 제450조의 부정행위에 관한 법리오해 및 중과실에 의한 임무해태행위에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 대하여\\n기록에 의하면, 이 사건 거래 당시 삼성종합화학주식을 1주당 2,600원으로 평가한 것은 당시 시행되던 상속세법 시행령에 근거한 것이기는 하지만 위 가액은 같은 시행령에 의하여 산정한 1주당 순자산가액의 1/2에 기초한 것으로서, 이 사건 거래 시점으로부터 불과 몇 개월 전이었다면 같은 시행령에 의하여 산정하더라도 삼성종합화학주식의 1주당 가치는 위 가액의 배액으로 평가될 수 있었던 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정과 판시 한솔제지와 삼성전관의 거래사례, 삼성종합화학의 대차대조표상 주당 순자산가치 등에 비추어 볼 때 삼성종합화학주식의 매매가격을 주당 2,600원으로 하는 것이 현저히 낮은 가액이라는 점은 쉽게 알 수 있었다고 할 것인데, 그럼에도 피고 2 등이 삼성종합화학주식의 매도에 따른 삼성전자의 손익을 제대로 따져보지 않은 채 당시 시행되던 상속세법 시행령만에 근거하여 주식의 가치를 평가하여 거래가액을 결정하기에 이른 것은 삼성그룹 계열사 사이의 거래에 있어서 입게 되는 삼성전자의 손해를 묵인 내지는 감수하였던 것이라 할 것인바, 이사들의 이러한 행위는 상법 제450조에 의하여 책임이 해제될 수 없는 부정행위에 해당된다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 상법 제450조의 책임해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n라. 법인세 절감분에 대한 손익상계에 관한 법리오해 주장에 대하여\\n손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용하기 위하여는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것인바, 삼성전자가 삼성종합화학주식을 싼 가격에 매도함으로써 법인세를 절감한 사정이 있다고 하더라도 이는 과세관청이 법인세를 부과하지 않음에 따른 것이고 이로써 이 사건 거래로 인한 삼성전자의 손해가 직접 전보된다고 할 수는 없는 것이어서 피고 2 등의 임무해태행위와 사이에 법률상 상당인과관계가 있다고 할 수 없으므로 위 피고들의 공제주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 손익상계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.\\n3. 원고들의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 부대상고에 대하여\\n이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 참조).\\n위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하며 피고들의 손해배상책임을 제한한 조치는 수긍이 가고, 거기에 부대상고이유로 주장하는 이사의 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n4. 원고들의 피고 3, 4, 5, 6에 대한 부대상고에 대하여\\n이사가 회사의 자산을 인수함에 있어서 그 인수 여부나 거래가액을 결정하는 데에 필요한 정보를 합리적인 정도로 수집하여 충분히 검토를 한 다음 회사의 이익에 합당한 상당성 있는 판단을 하였다면 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것이라고 할 것이다.\\n위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 이천전기주식의 인수결정과 관련하여 삼성전자 이사들에 대하여 손해배상책임이 있다는 원고들의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 부대상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.\\n5. 결 론\\n그렇다면 피고들의 상고 및 원고들의 부대상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 상고비용 중 피고들의 상고로 인한 부분은 피고들이, 원고들의 부대상고로 인한 부분은 원고들이 각 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006다33609]\": \"판시사항\\n[1] 금융기관의 임원이 선관의무에 위반하여 임무를 게을리하였는지 여부의 판단 기준\\n\\n\\n[2] 금융기관이 화의절차가 진행중인 대출 채무자의 채무를 일부 감면하였다는 이유로, 당해 대출과 관련된 임무위반으로 금융기관에 손해를 입게 한 임원들에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상청구권이 소멸하는지 여부(소극)\\n\\n\\n[3] 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 인정되는 경우, 당해 이사의 임무위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극)\\n\\n\\n[4] 이사가 상법 제399조 제1항에 정한 ‘법령에 위반한 행위’로 회사에 손해를 끼친 경우에도 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극)\\n\\n\\n[5] 회사가 제3자 명의로 회사의 주식을 취득하는 것이 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당하는 경우\\n\\n\\n[6] 종합금융회사의 이사가 상법 제341조와 종합금융회사 감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에 경영판단의 원칙이 적용되는지 여부(소극)\\n\\n\\n[7] 이사 또는 감사의 법령ㆍ정관 위반행위 혹은 임무위반행위와 그 결과로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에도 상법 제399조 또는 제414조에 정한 손해배상책임이 성립하는지 여부(소극)\\n\\n\\n[8] 종합금융회사가 자신의 계산 아래 제3자 명의로 자기주식을 취득하기 위한 목적으로 체결한 대출약정은 무효로서 그 대출금 중 주금으로 납입된 부분은 위 회사에 실제 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으나, 자기주식취득을 위하여 지출한 비용 부분은 그 대출에 관여한 이사와 감사의 임무위반으로 인하여 회사에 발생한 손해라고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로 그 의무를 충실히 이행하여야만 임원으로서의 임무를 다한 것이라고 할 것인바, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리하였는지 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정의 준수 여부, 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.\\n\\n\\n[2] 금융기관의 임원이 임무를 게을리하여 대출을 실행함으로써 금융기관에 회수하기 곤란한 손해가 이미 발생한 경우에는, 금융기관이 화의절차가 진행중인 채무자의 변제자력 등을 감안하여 채무자에게 채무를 일부 감면하여 주었다고 하더라도, 그로써 위 대출 당시 임무위반으로 인하여 회사에 손해를 끼친 이사들에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상청구권을 포기하였다거나 그 손해배상청구권이 소멸한다고 볼 수도 없고, 위와 같은 약정만을 가지고 원래의 대출금채권의 내용에 따른 변제가 이루어진 것과 동일시하여 금융기관의 손해가 회복되었다고 평가할 수도 없다.\\n\\n\\n[3] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다.\\n\\n\\n[4] 상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 한편, 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무위반으로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에도, 통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면, 그 임원의 행위는 경영판단이 허용되는 재량범위 내에 있다고 할 것이나, 위와 같이 이사가 법령에 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다.\\n\\n\\n[5] 회사가 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도, 그 주식 취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식 취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다.\\n\\n\\n[6] 구 종합금융회사에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것) 제21조에 따라 금융감독위원회가 제정한 종합금융회사 감독규정(1998. 4. 1. 제정) 제23조 제1항은 “종금사는 직접, 간접을 불문하고 당해 종금사의 주식을 매입시키기 위한 대출을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 취지를 잠탈하는 것을 막기 위한 것으로, 종합금융회사의 이사가 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 규정을 위반하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 취지를 규정한 종합금융회사 감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에는 경영판단의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다.\\n\\n\\n[7] 이사의 법령·정관 위반행위 혹은 임무위반행위로 인한 상법 제399조 소정의 손해배상책임과 감사의 임무위반행위로 인한 상법 제414조 소정의 손해배상책임은 그 위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 한하여 인정될 뿐이므로, 비록 이사나 감사가 그 직무수행과정에서 법령·정관 위반행위 혹은 임무위반행위를 하였다고 하더라도, 그 결과로서 발생한 손해와의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에는 이사나 감사의 손해배상책임이 성립하지 아니한다.\\n\\n\\n[8] 종합금융회사가 자신의 계산 아래 제3자의 명의로 자기주식을 취득하기 위한 목적의 대출약정은 무효로서 그 대출금 중 주금으로 납입된 부분은 위 회사에 실제 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으나, 주식취득을 위한 비용으로 지출한 나머지 부분은 그 대출에 관여한 이사와 감사의 임무위반으로 인하여 발생한 손해라고 본 사례.\\n\\n사건\\n2006다33609 손해배상(기)\\n\\n원고, 피상고인 겸 상고인\\n파산자 대한종합금융 주식회사의 파산관재인 최형기외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 2인)\\n\\n피고, 피상고인\\n피고 1 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 문강배외 2인)\\n\\n피고, 상고인 겸 피상고인\\n피고 2외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양외 2인)\\n\\n피고, 피상고인\\n피고 4외 1인 (소송대리인 법무법인 태평양외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2006. 4. 21. 선고 2002나44283 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 원고들 패소 부분 중 해표푸드서비스 주식회사에 대한 대출과 관련한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고들의 피고 2, 3에 대한 상고와 피고 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 대주주 및 계열사 신용공여한도 초과 부당여신 부분에 관하여\\n가. 피고 2, 3의 임무위반 여부\\n금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 그 의무를 충실히 이행하여야만 임원으로서의 임무를 다한 것이라고 할 것인바, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리하였는지 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지 여부를 제반 규정의 준수 여부, 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결 참조).\\n위 법리와 원심판결이 인정한 사실관계에 비추어 보면, 원심에서 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 종합금융회사에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 종금사법’이라 한다) 제15조의2 제1항이 종금사는 대주주 및 그 계열사에 대하여 자기자본의 50/100을 초과하여 여신을 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 대주주 및 그 계열사의 범위는 총리령으로 정한다.”고 규정하고 있는데, 그에 따른 총리령이 제정된 바가 없으나, 구 종금사법 제21조에 따라 금융감독위원회가 종금사에 대한 소관 사무를 규율하기 위하여 제정한 종합금융회사 감독규정(1998. 4. 1. 제정, 이하 ‘종금사감독규정’이라 한다)이 제4조 제3, 4호에서 대주주 및 특수관계인의 범위에 관하여 정하고 있는바, 위 종금사감독규정은 감독관청이 종금사가 그 업무를 처리함에 있어서 지켜야 할 준칙사항을 정한 것이므로, 대한종합금융 주식회사(이하 ‘대한종금’이라 한다)로서는 위 종금사감독규정에서 정한 대주주 및 특수관계인에 해당하는 성원건설 주식회사(이하 ‘성원건설’이라 한다) 및 그 계열사인 성원산업개발 주식회사(이하 ‘성원산업개발’이라 한다), 성원주택할부금융 주식회사, 성원파이낸스 주식회사, 성원공영 주식회사, 아시아네트워크 주식회사, 성원창업투자 주식회사 등(이하 성원건설 및 그 계열사를 ‘성원그룹’이라 한다)에 대해서는 구 종금사법 제15조의2 제1항에 따라 자기자본의 50/100을 초과하여 대출을 실시할 수 없는데도, 대한종금이 1998. 3. 31.경 이미 성원그룹에 대한 대출이 자기자본의 50/100을 초과하여 추가 대출을 할 수 없는 상태에서, 이를 회피하기 위한 편법으로 대한종금의 대표이사 내지 이사인 피고 2, 3이 거래실적이 없거나 미미하여 여신적격업체로 선정하기에 부적합한 업체의 명의를 이용하여 성원그룹에 우회 대출한 것은 대한종금의 대표이사 내지 이사로서의 직무를 수행함에 있어 필요한 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 총리령과 종금사감독규정에 관한 법리오해, 또는 금융기관의 임원의 임무위반 여부에 대한 법리오해나 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 2, 3의 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.\\n나. 손해배상청구권의 소멸 여부\\n금융기관의 임원이 임무를 게을리하여 대출을 실행함으로써 금융기관에 회수하기 곤란한 손해가 이미 발생한 경우에는, 금융기관이 화의절차가 진행중인 채무자의 변제자력 등을 감안하여 채무자와 사이에 채무를 일부 감면하여 주었다고 하더라도, 그로써 위 대출 당시 임무위반으로 인하여 회사에 손해를 입게 한 이사들에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상청구권을 포기하였다거나 그 손해배상청구권이 소멸한다고 볼 수도 없고, 위와 같은 약정만을 가지고 원래의 대출금채권의 내용에 따른 변제가 이루어진 것과 동일시하여 금융기관의 손해가 회복되었다고 평가할 수도 없다.\\n원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 성원건설과 성원산업개발이 이 사건 우회 대출 관련 차명업체들의 대출금채무를 양수하여 자신들이 변제하기로 하고, 대한종금이 화의절차가 진행중이던 2000. 12. 대한종금과 사이에, 성원건설과 성원산업개발의 화의절차 종료를 위하여 이 사건 우회 대출금 중 3,012억 9,500만 원 등을 감면받되, 일부 금원을 현금으로 상환하기로 약정하였고, 이에 따라 대한종금이 이 사건 우회 대출금 중 498억 6,700만 원을 각 상환받은 사실을 인정한 다음, 위 약정이 채무감면으로서의 효력이 있으나 그로써 피고 2, 3에 대하여 위 감면 금액 상당의 손해배상채권까지 포기하였다고 보기는 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 할인변제를 채무면제로 잘못 인정한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 피고 2, 3의 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.\\n다. 손해배상책임의 제한 여부\\n이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 참조).\\n원심이 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고 2, 3의 책임을 판시와 같이 제한한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 이사의 손해배상책임의 제한에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 재량권 일탈 등의 위법 등이 없다. 원고들의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n2. 해표푸드서비스 주식회사에 대한 우회대출을 통한 자기주식취득과 관련하여\\n상법 제399조는 이사가 법령에 위반한 행위를 한 경우에 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 규정하고 있는데, 이사가 임무를 수행함에 있어서 위와 같이 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다. 한편, 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무위반으로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에도, 통상의 합리적인 금융기관의 임원이 그 당시의 상황에서 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 직무를 수행하였고 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리하지 않다면, 그 임원의 행위는 경영판단의 허용되는 재량범위 내에 있다고 할 것이나, 위와 같이 이사가 법령에 위반한 행위에 대하여는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결, 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조).\\n회사가 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도, 그 주식 취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식 취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 참조). 한편, 구 종금사법 제21조는 “금융감독위원회는 종합금융회사의 업무를 감독하고 이에 필요한 명령을 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 종금사감독규정 제23조 제1항은 “종금사는 직접, 간접을 불문하고 당해 종금사의 주식을 매입시키기 위한 대출을 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 취지를 잠탈하는 것을 막기 위한 것으로 볼 수 있다. 따라서 종금사의 이사가 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조의 규정을 위반하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 취지를 규정한 종금사감독규정 제23조 제1항을 위반한 경우에는 경영판단의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다.\\n원심판결 이유에 의하면, 대한종금의 대표이사이던 피고 5는 동남산업 주식회사(이하 ‘동남산업’이라 한다), 해표푸드서비스 주식회사(이하 ‘해표푸드서비스‘라 한다)와 사이에, 대한종금이 해표푸드서비스에게 금원을 대출하여 주면, 동남산업은 그 대출금을 건네받아 그 돈으로 대한종금이 1999. 3. 25.경 유상증자를 위하여 발행할 신주를 인수하기로 하되, 해표푸드서비스의 대출금 상환을 위한 담보로 위 주식을 대한종금에게 제공하고, 대한종금이 관할 당국으로부터 영업정지처분결정을 받는 경우에 동남산업은 위 인수한 주식의 소유권을 대한종금에게 귀속시키고, 해표푸드서비스의 대출금 상환의무를 소멸시키는 통지를 할 수 있으며 이로써 대출금의 상환이 완료된 것으로 한다는 내용의 약정을 한 사실, 대한종금의 이사회 의장인 피고 1, 대표이사인 피고 5는 그 다음날 이사회를 열어 해표푸드서비스를 신규 여신대상적격업체로 선정하고, 거래한도액을 300억 원으로 하는 내용의 이사회 결의를 하였고, 당시 감사이던 피고 4는 위 이사회 결의에 참석하여 의사록에 서명한 사실, 이에 따라 대한종금은 해표푸드서비스 앞으로 253억 원을 대출한 사실, 동남산업은 1999. 3. 26. 위 대출금을 해표푸드서비스로부터 건네받아 250억 원은 주식인수에 따른 주금납입대금으로, 나머지 3억 원은 기타 부대비용으로 각 사용하고, 대한종금에게 자신이 취득한 대한종금 보통주 500만 주를 담보로 제공한 사실, 대한종금이 1999. 4. 9. 금융감독위원회로부터 제2차 영업정지명령을 받게 되자, 동남산업은 1999. 5. 29. 위 약정에 기하여 동남산업이 인수한 주식의 소유권을 대한종금에 귀속시키고, 해표푸드서비스 명의의 대출금의 상환의무를 소멸시키는 통지를 한 사실을 알 수 있다. 대한종금과 해표푸드서비스 사이의 위 약정은 결국 동남산업이 청약하는 신주인수대금을 대한종금이 대출의 형식으로 제공하여 납입하게 하지만 해표푸드서비스에게는 그 대여금 상환의 책임을 지우지 아니하고 그 주식인수에 따른 손익을 대한종금에 귀속시키기로 하는 내용이라고 할 것이고, 위 약정의 실질은 대한종금의 계산 아래 대한종금이 동남산업 명의로 대한종금 스스로 발행하는 신주를 인수하여 취득하는 것을 목적으로 하는 것으로서, 대한종금의 대표이사 및 이사인 피고 5, 1의 위와 같은 행위는 자기주식취득을 금지한 상법 제341조, 제625조 제2호, 제622조에 위반될 뿐만 아니라, 그와 같은 취지를 규정한 종금사감독규정 제23조 제1항을 위반한 행위이므로, 이러한 경우에는 원칙적으로 경영판단의 원칙이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n한편, 이사의 법령ㆍ정관 위반행위 혹은 임무위반행위로 인한 상법 제399조 소정의 손해배상책임과 감사의 임무위반행위로 인한 상법 제414조 소정의 손해배상책임은 그 위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 한하여 인정될 뿐이므로, 비록 이사나 감사가 그 직무수행과정에서 법령ㆍ정관 위반행위 혹은 임무위반행위를 하였다고 하더라도, 그 결과로서 발생한 손해와의 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 경우에는 이사나 감사의 손해배상책임이 성립하지 아니한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2820 판결 참조).\\n대한종금과 해표푸드서비스 사이에 체결된 위 약정은 대출약정을 포함한 그 전부가 무효이고, 그 계약에 따라 원고들이 대한종금의 대여금으로 신주대금을 납입한 것 역시 무효라고 할 것이므로( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등 참조), 해표푸드서비스에 대한 위 대출금 중 대한종금의 주금으로 납입된 250억 원 부분에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 대한종금에 실제 손해가 발생하였다고 보기 어렵다고 할지라도, 위와 같이 자기주식취득금지 규정에 위반하여 무효인 자기주식취득을 위하여 지출하는 데 들인 비용 3억 원은 위 임무위반으로 인하여 대한종금에 발생한 손해라고 볼 수 있다고 할 것이다.\\n그럼에도 원심은 이와 달리, 대한종금의 해표푸드서비스에 대한 대출은 대한종금이 자신의 주식을 매입하도록 하기 위한 대출로서 종금사감독규정 제23조 제1항에 위반한 것이기는 하나, 대한종금의 해표푸드서비스에 대한 대출은 대한종금의 존속을 위하여 당시의 급박한 상황에서 이루어진 것으로 허용되는 재량의 범위 내의 경영판단으로 보이고, 아울러 해표푸드서비스에 대한 대출금이 그 후 대한종금의 주금으로 납입되어 사실상 대한종금에 어떠한 손해도 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 거기에는 경영판단의 원칙, 손해의 발생 또는 손해액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결의 원고들 패소 부분 중 해표푸드서비스에 대한 대출과 관련한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고들의 피고 2, 3에 대한 상고와 피고 2, 3의 상고는 모두 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자가 부담으로 하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2016다260455]\": \"판시사항\\n[1] 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하는 경우, 이사들이 결의에 찬성한 행위가 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당하는지 판단하는 기준\\n[3] 카지노사업자인 갑 주식회사의 이사회에서 주주 중 1인인 을 지방자치단체에 대한 기부행위를 결의하였는데, 갑 회사가 이사회 결의에 찬성한 이사인 병 등을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례\\n[4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우, 임무 위반의 경위 등 제반 사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지를 알기 어려워 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.\\n[2] 주식회사 이사들이 이사회에서 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n[3] 카지노사업자인 갑 주식회사의 이사회에서 주주 중 1인인 을 지방자치단체에 대한 기부행위를 결의하였는데, 갑 회사가 이사회 결의에 찬성한 이사인 병 등을 상대로 상법 제399조에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위 이사회 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고, 기부액이 갑 회사 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다고 하더라도, 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 갑 회사에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 병 등이 이사회에서 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어려우므로, 병 등이 위 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.\\n[4] 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.\\n\\n사건\\n2016다260455 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n주식회사 강원랜드 (소송대리인 변호사 박성득 외 2인)\\n\\n피고,상고인\\n피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 구도형 외 6인)\\n\\n피고보조참가인\\n태백시 (소송대리인 변호사 이상윤 외 1인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2016. 9. 23. 선고 2015나2046254 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 1, 피고 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9의 상고를 각 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 이사회에서 기권한 피고 1, 피고 2에게 상법 제399조 제3항에 따라 결의에 찬성한 것으로 추정하는 것이 위법하다는 상고이유에 대하여\\n가. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고들이 원고가 피고보조참가인에게 150억 원을 기부한 이 사건 결의를 한 것은 상법 제399조 제1항의 이사가 임무를 게을리한 경우에 해당하고, 피고 1, 피고 2가 이사로서 이 사건 결의 당시 의사록에 이의를 한 기재가 없어 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다고 판단한 다음, 위 피고들은 상법 제399조의 제2항, 제3항에 따라 나머지 피고들과 연대하여 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.\\n나. 그러나 피고 1, 피고 2가 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정된다는 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.\\n1) 상법 제399조 제1항은 “이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있다.”, 같은 조 제3항은 “전항의 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다.”라고 규정하고 있다. 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무 위반행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 그 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지 여부를 알기 어려워 그 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 그 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이다. 그렇다면 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다.\\n2) 원심이 채택한 증거에 의하면, 피고 1, 피고 2는 원고의 제111차 이사회에 출석하였으나, 이 사건 결의를 할 당시 그 의안에 대하여 기권한 것으로 의사록에 기재되어 있음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고 1, 피고 2는 상법 제399조 제3항의 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없으므로, 상법 제399조 제3항에 따라 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 같은 조 제2항의 책임을 부담하지 않는다.\\n다. 그런데도 원심이 피고 1, 피고 2는 의사록에 기권한 것으로 기재되어 있을 뿐 이의를 한 기재가 없다는 이유로, 위 피고들이 이 사건 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있다고 보아 위 피고들도 다른 이사들과 연대하여 원고에게 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 상법 제399조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.\\n2. 피고 1, 피고 2를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 3 등’이라고 한다)이 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이 아니라는 취지의 상고이유에 대하여\\n가. 주식회사 이사들이 이사회에서 그 회사의 주주 중 1인에 대한 기부행위를 결의하면서 기부금의 성격, 기부행위가 그 회사의 설립 목적과 공익에 미치는 영향, 그 회사 재정상황에 비추어 본 기부금 액수의 상당성, 그 회사와 기부상대방의 관계 등에 관해 합리적인 정보를 바탕으로 충분한 검토를 거치지 않았다면, 이사들이 그 결의에 찬성한 행위는 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 다음과 같이 판단하였다.\\n1) 이 사건 결의는 폐광지역의 경제 진흥을 통한 지역 간 균형발전 및 주민의 생활향상이라는 공익에 기여하기 위한 목적으로 이루어졌고 그에 따른 기부의 액수가 원고 재무상태에 비추어 과다하다고 보기 어렵다.\\n2) 그러나 이 사건 결의에 따른 기부행위가 폐광지역 전체의 공익 증진에 기여하는 정도와 원고에 주는 이익이 그다지 크지 않고, 기부의 대상 및 사용처에 비추어 공익 달성에 상당한 방법으로 이루어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고 3 등이 원고 이사회에서 이 사건 결의를 할 당시 위와 같은 점들에 대해 충분히 검토하였다고 보기도 어렵다.\\n3) 따라서 피고 3 등이 이 사건 결의에 찬성한 것은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무에 위배되는 행위에 해당한다.\\n다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 이사의 선량한 관리자로서의 주의의무 및 경영판단의 원칙에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\\n3. 피고 3 등의 책임을 과다하게 인정하였다는 상고이유에 대하여\\n가. 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무 위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무 위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등 참조).\\n나. 원심은 피고 3 등이 이 사건 결의에 이르게 된 경위 등을 고려하여 피고 9의 손해배상책임을 손해액의 20%, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 손해배상책임을 손해액의 10%로 각 제한하였다.\\n다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임제한 사유에 관한 사실인정이나 그 비율에 관한 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 책임제한에 관한 법리오해, 이유모순 등의 위법이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 피고 1, 피고 2의 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 3 등의 상고를 각 기각하며, 원고와 피고 3 등 사이에 생긴 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 패소자인 피고 3 등이 각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 가.
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다. A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다. A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는가?
[ "주권발행 전 주식양도의 제한과 관련하여 A회사의 C회사 주식 취득 유효성 여부가 문제됨을 명확히 제시하는지", "상법 제336조 제1항에 따라 주권의 교부를 통한 주식 양도의 원칙을 언급하는지", "상법 제335조 제3항 본문에 따라 주권발행 전 주식 양도가 원칙적으로 금지됨을 언급하는지", "상법 제335조 제3항 단서에 따라 주식의 효력 발생 또는 신주의 납입기일 후 6개월 경과 시 주권발행 전 주식도 양도 가능함을 언급하는지", "6개월 경과 이전에 이루어진 주권발행 전 주식 양도의 하자가 6개월 경과 후 치유되는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "주권발행 전 주식 양도의 하자 치유에 대한 학설 중 '하자치유부정설'의 견해를 설명하는지", "주권발행 전 주식 양도의 하자 치유에 대한 학설 중 '하자치유긍정설'의 견해를 설명하는지", "판례가 주권발행 전 주식 양도의 '하자치유긍정설'의 입장임을 설명하는지", "판례의 내용, 즉 '주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6개월이 경과하기 전에 이루어졌더라도 그 이후 6개월이 경과하고 그때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식 양도가 된다'는 취지를 정확히 언급하는지", "사안에서 신주 발행일로부터 7개월(A회사의 취득 시점으로부터 3개월 추가 경과)이 경과하여 주식 양도의 하자가 치유되었음을 적용하는지", "A회사가 유효하게 C회사의 주식을 취득했다고 결론 내리는지", "A회사가 명의개서를 아니한 것이 주주권 상실로 이어지는지 여부가 문제됨을 제시하는지", "주식 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사 국면이 구분됨을 언급하는지", "상법이 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항 요건으로 정하고 있을 뿐 주식 이전의 효력 발생 요건이 아님을 설명하는지", "명의개서가 이루어지지 않아도 주주가 그 권리를 상실하는 것은 아니라는 판례의 입장을 언급하는지", "A회사가 명의개서를 아니하였더라도 취득한 주주의 지위를 상실하지 않는다고 결론 내리는지", "C회사가 D회사에 주식 1천 주를 적법하게 발행하였으나 주권을 발행하지 않았음을 언급하는지", "A회사가 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 주식을 양도받은 것은 회사에 대하여 무효임을 언급하는지", "D가 C에게 양도 사실을 통지하였어도 C에 대하여 양도의 유효함을 주장할 수 없음을 언급하는지", "최종적으로 A회사가 D로부터 주식을 양도받은 이후 3개월이 지나 신주 발행일로부터 총 7개월이 경과함으로써 하자가 치유되어 유효하게 주식을 취득하였다고 종합적으로 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 82다15]\": \"판시사항\\n가. 전.후소의 청구취지가 다르다고 한 사례\\n나. 소송의 목적물의 불특정을 이유로 한청구 기각판결의 기판력 유무\\n다. 주권발행전의 주식양도 무효선언 판례의 회사 아닌 자 간의 소송에 대한 적용여부\\n\\n판결요지\\n가. 전소의 청구취지는 \\\" 피고는 원고에게 소외 (갑)회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라\\\" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데, 후소의 청구취지가 \\\" 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함과 동시에 소외 (갑)회사의 주식 196,000주의 주권을 양도배서하여 교부하라\\\" 는 것이면 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리한다고 볼 것이다.\\n나. 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 판결과 같이 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다.\\n다. 상법 제355조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 소론 대법원판례( 1965.4.6. 선고 64다205 판결: 1967.1.31. 선고 66다2221 판결: 1970.3.10. 선고 69다1812 판결: 1977.4.12. 선고 77다232 판결: 1977.10.11. 선고 77다1244 판결: 1980.3.11. 선고 78다1793 판결)들은 회사가 아닌 소송당사자 사이에는 적절한 것이 될 수 없다.\\n\\n사건\\n82다15 주권발행등\\n\\n원고,피상고인\\n원고 소송대리인 변호사 이건호\\n\\n피고,상고인\\n피고 소송대리인 변호사 한환진 외 3인\\n\\n원심판결\\n서울 고등법원 1981.11.26. 선고 81나1284 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 제 1 점에 대하여,\\n기록에 의하여 살피건대, 원고가 피고를 상대로 한 서울민사지방법원 78가합1843호 사건의 청구의 취지는 \\\" 피고는 원고에게 소외 용마건설(뒤에 신라종합건설로 변경됨) 주식회사 발행의 별지목록기재 주식에 대한 명의개서절차를 이행하라\\\" 는 것이고 그 청구의 원인은 원고가 피고로부터 위 주식 196,000주를 매수하였다는 것이었는데 그 판결내용은 원·피고간의 위 주식매매계약은 그 목적물이 특정되지 아니함으로써 아무런 효력을 나타낼 수 없다고 하겠으므로 위 주식매매계약이 유효한 것임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요없이 그 이유없어 기각한다는 것이고 이 사건의 청구의 취지는 \\\" 피고는 원고로부터 10,000,000원을 수령함에 동시에 원고에게 신라종합건설주식회사의 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라\\\" 는 것으로서 두 소송은 각각 청구의 취지를 달리하고 있을 뿐 아니라 전소에 있어서의 판결은 소송의 목적물이 특정되어 있지 아니하다는 이유로 원고의 청구를 기각한다는 것임이 명백한 바, 이와 같이 청구기각의 판결을 한 경우에 있어서도 그 판결이유에서 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 실질적으로 판단하지 아니한 경우에는 그 권리관계의 존부에 관하여 기판력이 생기지 아니한다 고 할 것이므로( 당원 1964.11.30. 선고 64다800 판결참조) 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 기판력 항변을 배척하였음은 정당하고 소론이 지적하는 당원 1979.9.11. 선고 79다1275 판결및 1974.3.12. 선고 73다1474 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 판결의 기판력에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.\\n2. 제 2 점에 대하여,\\n동 이유의 요지는, 대법원은 일관하여 주권발행 전의 주식양도는 회사에 대하여 무효이므로 회사에 대하여 이를 청구할 수 없다는 판결( 1965.4.6. 선고 64다205 판결; 1967.1.31. 선고 66다2221 판결; 1970.3.10. 선고 69다1812 판결; 1977.4.12. 선고 77다232 판결; 1977.10.11. 선고 77다1244 판결; 1980.3.11. 선고 78다1793 판결 참조)을 하여 왔는데 원심판결은 피고를 대위한 위 신라종합건설 주식회사에 대한 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있는 바, 이는 위 대법원판례와 상반되는 것이라고 함에 있으나 원고의 제1심 피고 신라종합건설주식회사는 피고에게 1주당 액면 500원의 기명식 보통주식 196,000주에 대한 주권을 발행하라는 청구는 제1심에서 원고 승소의 판결이 선고되었는데 위 피고 신라종합건설주식회사가 항소를 제기하지 아니함으로써 확정되었고 원고의 피고에 대한 청구는 피고는 원고로부터 금 10,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 위 주식 196,000주의 주권을 양도 배서하여 교부하라는 청구이므로 상법 제335조 제2항의 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 위 대법원판례들이 위 회사가 아닌 피고와 원고 사이에 적절한 것이 될 수 없음이 명백하므로 피고가 위 판례위반을 내세워 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지도 채용할 수 없다.\\n3. 제 3 점에 대하여,\\n논지는 원심판결에는 채증법칙위반의 위법이 있다는 것이나 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000두1850]\": \"판시사항\\n[1] 법인세 신고시 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 '주식 및 출자지분변동상황명세서'가 제출되었으나, 종전의 과점주주가 당해 국세의 납세의무 성립일 이전에 제3자에게 회사의 주식 51%를 실질적으로 양도하고, 주주명부상으로도 그 명의개서가 이루어져 당해 국세의 납세의무 성립 당시 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호, 제2항 소정의 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다고 한 사례\\n[2] 상법 제335조 제3항 소정의 주권발행 전에 한 주식의 양도가 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는지 여부(적극) 및 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과할 때까지 회사가 주권을 발행하지 않은 경우 위 양도의 회사에 대한 효력(유효)\\n\\n판결요지\\n[1] 법인세 신고시 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 '주식 및 출자지분변동상황명세서'가 제출되었으나, 종전의 과점주주가 당해 국세의 납세의무 성립일 이전에 제3자에게 회사의 주식 51%를 실질적으로 양도하고, 주주명부상으로도 그 명의개서가 이루어져 당해 국세의 납세의무 성립 당시 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제2항 소정의 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n[2] 상법 제335조 제3항은 \\\"주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.\\\"라고 규정하고 있는바, 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 한편 주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다고 봄이 상당하다.\\n\\n사건\\n2000두1850 부가가치세등부과처분취소\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 정주교)\\n\\n피고,상고인\\n송파세무서장\\n\\n원심판결\\n서울고법 2000. 2. 2. 선고 99누 10461 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n원심은, 소외 제일환경산업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 1995. 10. 17. 자본금 1억 원(총 발행주식 10,000주)으로 설립된 법인인데, 설립 당시 대표이사이던 원고가 4,800주의 주식을, 원고의 배우자인 소외 1이 3,500주의 주식을 각 소유하고 있었고, 소외 회사가 1997. 3. 31. 1996년도 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서 과세관청에 제출한 '1996사업연도 주식 및 출자지분변동상황명세서'(을 제3호증)에는 위와 같은 주식소유 현황이 그대로 기재되어 있기는 하나, 원고는 1996. 3.경 소외 회사가 경영상·기술상 위기에 처하자 소외 회사의 감사이던 소외 2에게 원고와 소외 1의 소유 주식 5,100주를 무상으로 양도하여 줄 터이니 소외 회사의 대표이사가 되어 경영에 직접 참여하여 당시 소외 현대중공업 주식회사와 체결을 교섭 중인 시설공사계약 문제를 잘 해결하고 나중에 주식의 소유 비율대로 이익을 배당하자고 제의하고 소외 2가 이를 승낙하여 같은 달 8. 원고 및 소외 1의 소유주식 중 5,100주를 소외 2에게 양도하였고, 이에 따라 소외 회사의 '주주명부'(갑 제5호증의 2, 1996. 3. 11. 공증된 임시주주총회의사록에 첨부된 것임)상으로도 소외 2가 5,100주, 원고가 3,000주, 소외 3이 1,900주의 주식을 각 소유하는 것으로 명의개서가 이루어졌으며, 이어 개최된 소외 회사의 임시주주총회 및 이사회에서 소외 2가 대표이사로 선임되어 이후 주로 위 시설공사의 추진 등 소외 회사의 대외적인 업무를 처리하면서 원고와 함께 소외 회사를 공동 운영하였으나 소외 회사는 경영실적이 적어 1997. 1.경부터는 사실상 영업활동을 중단하였고, 원고와 소외 2 사이에도 분쟁이 발생하여 원고는 같은 달 23. 그 동안 원고가 작성한 경리장부를 소외 2에게 인계하고 이후 회사의 업무에 관여하지 않았는데, 같은 해 3. 31. 소외 회사가 대표이사인 소외 2 명의로 위 법인세 신고를 하면서 위와 같은 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 위 '1996사업연도 주식 및 출자지분변동상황명세서'를 그대로 제출한 것이므로, 원고는 이 사건 각 국세의 납세의무 성립일 이전에 이미 소외 2에게 원고와 소외 1이 소유하고 있던 소외 회사의 주식 5,100주(51%)를 실질적으로 양도하고, 소외 회사의 주주명부상으로도 이에 따른 명의개서가 이루어져 원고는 이 사건 각 국세의 납세의무 성립 당시 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제2항 소정의 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다고 판단하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제2차 납세의무를 지는 과점주주에의 해당 여부에 대한 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 주식양도사실의 인정에 관한 심리미진, 채증법칙 위반, 논리모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.\\n2. 상고이유 제3점에 대하여\\n상법 제335조 제3항은 \\\"주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.\\\"라고 규정하고 있는바, 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결, 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결 등 참조), 한편 주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.\\n원심이 같은 취지에서 소외 회사가 1995. 10. 17. 성립된 후 6월이 경과하여 현재까지 주권을 발행하지 않은 이상 소외 회사의 성립일로부터 6월이 경과하기 전인 1996. 3. 8. 원고와 소외 2 사이의 의사표시만으로 이루어진 이 사건 주식양도도 소외 회사에 대하여 유효하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주권발행 전의 주식양도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2017다278385, 278392]\": \"판시사항\\n주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 회사가 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알고 있는 경우, 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인하거나 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주가 되거나 명의개서가 이루어지지 않았다고 하여 주주가 그 권리를 상실하는 것인지 여부(소극) 및 이는 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권 귀속이 다투어지는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.\\n그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 정하고 있을 뿐 주식 이전의 효력발생요건으로 정하고 있지 않으므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주가 되는 것은 아니고, 명의개서가 이루어지지 않았다고 해서 주주가 그 권리를 상실하는 것도 아니다.\\n이와 같이 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면은 구분되는 것이고, 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권, 즉 주주권의 귀속이 다투어지는 경우 역시 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계로서 마찬가지이다.\\n\\n사건\\n2017다278385, 2017다278392 소유권확인·부당이득금\\n\\n원고(반소피고),상고인겸피상고인\\n새벽시장 주식회사 (소송대리인 법무법인 선인 담당변호사 곽종석)\\n\\n피고(반소원고),피상고인겸상고인\\n동래엠엔디 주식회사 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인)\\n\\n원심판결\\n부산고법 2017. 9. 27. 선고 2017나50433, 50440 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.\\n\\n이유\\n쌍방의 상고이유를 같이 판단한다.\\n1. 가. 상법이 주주명부제도를 둔 이유는, 주식의 발행 및 양도에 따라 주주의 구성이 계속 변화하는 단체법적 법률관계의 특성상 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 외부적으로 용이하게 식별할 수 있는 형식적이고도 획일적인 기준에 의하여 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위함이다. 이는 주식의 소유권 귀속에 관한 회사 이외의 주체들 사이의 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면을 구분하여, 후자에 대하여는 주주명부상 기재 또는 명의개서에 특별한 효력을 인정하는 태도라고 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 참조).\\n나. 그러나 상법은 주주명부의 기재를 회사에 대한 대항요건으로 정하고 있을 뿐 주식 이전의 효력발생요건으로 정하고 있지 않으므로 명의개서가 이루어졌다고 하여 무권리자가 주주가 되는 것은 아니고, 명의개서가 이루어지지 않았다고 해서 주주가 그 권리를 상실하는 것도 아니다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다221501 판결 참조).\\n다. 이와 같이 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계와 주주의 회사에 대한 주주권 행사국면은 구분되는 것이고, 회사와 주주 사이에서 주식의 소유권, 즉 주주권의 귀속이 다투어지는 경우 역시 주식의 소유권 귀속에 관한 권리관계로서 마찬가지라 할 것이다.\\n2. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.\\n가. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 소외 1, 소외 2와 사이에 주식회사를 설립하여 시장 건물을 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 하기로 하고, 피고가 투자자 물색 등 사업비용을 책임지는 한편 건축허가 등 사업시행을 대행하기로 하였다. 피고 등 3인은 새로 설립될 주식회사의 주식은 14,000주를 발행하여 사업 부지의 현물출자자와 투자자 및 피고에게 각 2,000주씩을 배정하되, 피고에게는 피고가 물색할 4필지의 투자자에게 배정할 8,000주까지 합쳐서 일단 10,000주를 배정하기로 합의하였다.\\n나. 이에 따라 피고 등 3인은 2012. 8. 17. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)를 설립하면서 주식 총 14,000주를 발행하였고, 설립 당시 원고의 주주명부에는 당시 원고의 대표이사였던 소외 1이 2,000주, 소외 2가 2,000주, 피고가 10,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 보유하는 것으로 기재되었다.\\n다. 원고는 설립 이후에 소외 3 등의 투자를 받거나 금융기관으로부터 대출을 받아 4필지의 토지 전부를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 특히 원고는 2013. 3.경 이 사건 사업을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받으면서 대출심사의 편의를 위해 원고의 발행 주식을 ‘소외 1 12,000주, 소외 2 2,000주’로 기재한 2012. 11. 12.자 주주명부를 작성하였는데, 당시 피고와 소외 1 사이에서 별도의 주식양수도 계약이 체결된 적은 없다.\\n라. 2013. 10. 말경, 피고가 소외 3으로부터 이 사건 사업에 대한 투자를 받는 과정에서 원고 대표이사이던 소외 1과 피고 사이에 분쟁이 발생하였고, 원고는, 이 사건 주식이 피고에게 귀속되지 않음에도 피고가 설립 당시 원고 주주명부에 이 사건 주식을 보유한 것으로 기재되었음을 기화로 여전히 이 사건 주식의 주주라고 참칭한다는 이유로, 피고를 상대로 이 사건 주식에 관하여 주주가 아니라는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.\\n3. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 피고와 소외 1 사이에 이 사건 주식 10,000주에 관한 주식양수도계약이 체결된 적이 없는데도 금융기관의 대출심사 편의를 위해 이 사건 주식 10,000주의 주주가 소외 1이라고 기재된 2012. 11. 12.자 주주명부를 바탕으로 피고를 상대로 주주가 아니라는 확인을 구하는 것은, 원고가 주주의 주주명부에의 기재를 부당하게 지연하거나 거절한 것에 해당하므로, 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결이 적용됨을 전제로 하여 위 판결에서 말하는 주주명부의 형식적인 기재만으로 주주 여부를 가릴 수 없는 예외적인 사정이 있다고 봄이 상당하다고 하였다. 이어서, 피고는 원고 설립 이전에 있었던 소외 2 등과의 합의에 따라 이 사건 주식 중 2,000주를 적법하게 인수한 2,000주의 주주이지만, 원고 설립 이후에 원고가 소외 3 등으로부터 투자를 받거나 대출을 받는 등 하여 4필지 토지를 매수한 이상, 설립 당시 피고가 인수한 원고의 주식 10,000주 중 8,000주는 위 투자자들에게 배정되어야 하므로, 피고를 위 8,000주의 주주라고 보기는 어렵다고 판단하였다.\\n4. 이 사건은 회사인 원고와 주주명부상 적법하게 주주로 기재되었던 피고와 사이에서 주주권의 귀속이 다투어진 경우로서, 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자의 확정에 관한 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결과는 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 이러한 점에서 원심의 이유 기재는 다소 부적절하다.\\n그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 주식 중 2,000주의 주주에 불과하고 8,000주에 관하여는 주주가 아니라고 본 원심의 결론은 타당하고, 이러한 원심판단에 원고 상고이유의 주장과 같이 주주명부나 주식인수, 동업계약 등에 관한 법리오해 또는 피고 상고이유의 주장과 같이 주주명부 제도에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.\\n5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 나.
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다. A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다. A회사의 매도청구를 승인하는 C회사의 주주총회결의에서 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 결의의 하자라고 할 수 있는가?
[ "D회사가 C회사의 주식을 A회사에 양도하였으나 명의개서가 이루어지지 않은 상태임을 명확히 인지하는지", "명의주주 D회사의 의결권 행사의 적법성 여부가 문제됨을 제시하는지", "명의개서 미필주주의 지위 및 주주총회 결의의 하자가 주요 쟁점임을 명확히 제시하는지", "명의개서 미필주주가 주식을 취득하고도 명의개서를 하지 않아 주주명부상 주주로 기재되지 않은 자임을 설명하는지", "상법 제337조 제1항을 언급하며 주식을 취득한 자는 명의개서를 하여야만 회사에 대하여 권리를 행사할 수 있음을 제시하는지", "원칙적으로 명의개서 미필주주는 회사에 대해 주주권을 행사하지 못함을 설명하는지", "사안에서 D회사는 명의주주, A회사는 실질주주이자 명의개서 미필주주임을 정확히 파악하는지", "회사가 명의개서 미필주주에 대하여 임의적으로 주주권 행사를 인정하는 것이 가능한지에 대한 쟁점을 제시하는지", "명의개서 미필주주의 주주권 행사에 관한 학설(편면적 구속설, 쌍면적 구속설)의 대립을 설명하는지", "편면적 구속설(긍정설)이 주주명부 제도를 회사의 사무처리 편의로 보아 진실한 취득자에게 권리 행사를 인정함이 무방하다는 입장임을 설명하는지", "쌍면적 구속설(부정설)이 명의개서는 단체법적 법률관계의 획일적 처리를 위한 제도이며 주주 및 회사 모두를 구속하므로 회사가 임의로 주주권 행사를 인정할 수 없다는 입장임을 설명하는지", "판례의 태도가 종래 편면적 구속설이었으나 최근 전원합의체 판결로 쌍면적 구속설을 취하고 있음을 언급하는지", "최근 전원합의체 판례의 구체적 논거 (주주명부 제도의 존재 이유 부정, 잘못된 판단 우려, 권리행사 공백 우려)를 정확히 인용하는지", "최근 전원합의체 판례가 명의개서청구의 부당거절의 경우를 제외하고 회사는 실제 주식인수/양수자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다고 판시한 점을 정확히 기술하는지", "주주권의 귀속과 주주권 행사를 구별하며 단체법적 법률관계의 획일적 처리를 위하여 쌍면적 구속설이 타당하다고 검토하는지", "C회사가 명의주주 D회사에게 주주권 행사를 허용한 것은 타당하다는 중간 결론을 내리는지", "회사가 주주명부상의 형식주주에게 주주로서의 권리 행사를 인정하는 경우 원칙적으로 면책된다는 주주명부의 면책력 의의와 상법 제353조 제1항을 언급하는지", "면책력의 범위와 한계에 대한 학설(절대적 면책력, 절충적 견해)을 설명하는지", "절대적 면책력이 단체법적 법률관계의 획일적 처리를 주장하는 견해임을 설명하는지", "절충적 견해가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과한 것을 알았거나 중과실로 알지 못한 경우에는 면책력을 주장할 수 없다는 견해임을 설명하는지", "판례의 태도가 종래 절충적 입장이었으나 2017년 전원합의체 판결로 종래 입장을 폐기하고 '회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다'는 입장으로 변경되었음을 설명하는지", "주주명부의 단체법적 효력을 중시하는 최근 전합 판례의 입장이 타당하다고 소결하는지", "C회사가 실질주주인 A회사를 무시하고 명의주주 D회사에게 주주권 행사를 허용하여 의결권을 행사하게 한 사실이 적법한 조치라고 판단하는지", "C회사가 명의주주 D의 의결권 행사를 허용한 것이 적법하다고 최종 결론 내리는지", "주주총회결의가 하자가 없는 적법한 결의에 해당한다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2001다12973]\": \"판시사항\\n[1] 상법 제342조의3 소정의 주식취득 통지의무의 적용 범위\\n[2] 주주명부에 명의개서를 하지 않은 주식취득자에 대하여 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방한지 여부(적극)\\n[3] 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 상태에서 의장이 자진하여 퇴장한 후 주주들이 임시의장을 선출하여 진행한 주주총회의 결의가 적법한지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 상법 제342조의3에는 \\\"회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 한다.\\\"라고 규정되어 있는바, 이는 회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1 이상을 취득하여 의결권을 행사하는 경우 경영권의 안정을 위협받게 된 그 다른 회사는 역으로 상대방 회사의 발행주식의 10분의 1 이상을 취득함으로써 이른바 상호보유주식의 의결권 제한 규정(상법 제369조 제3항)에 따라 서로 상대 회사에 대하여 의결권을 행사할 수 없도록 방어조치를 취하여 다른 회사의 지배가능성을 배제하고 경영권의 안정을 도모하도록 하기 위한 것으로서, 특정 주주총회에 한정하여 각 주주들로부터 개별안건에 대한 의견을 표시하게 하여 의결권을 위임받아 의결권을 대리행사하는 경우에는 회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 의결권을 대리행사할 권한을 취득하였다고 하여도 위 규정이 유추적용되지 않는다.\\n[2] 상법 제337조 제1항의 규정은 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다.\\n[3] 주주총회에서 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들의 의사에 반하여 의장이 자진하여 퇴장한 경우 주주총회가 폐회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없으며, 이 경우 의장은 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이므로, 퇴장 당시 회의장에 남아 있던 주주들이 임시의장을 선출하여 진행한 주주총회의 결의도 적법하다고 할 것이다.\\n\\n사건\\n2001다12973 주주총회결의부존재확인\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n대원제지공업 주식회사\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 1. 18. 선고 2000나34718 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 원심이 확정한 기초사실은 다음과 같다.\\n피고 회사는 1999. 3. 27. 제39차 정기주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라고 한다)를 개최한 바 있고, 원고는 이 사건 주주총회 당시 피고 회사의 대표이사이자 주주였는데, 피고 회사는 당시 수권주식 200만 주 중 액면가 5,000원의 기명식 보통주식 134만 주를 발행하여, 원고가 563,313주{= 명의개서를 한 주식 513,424주(38.31%) + 명의개서를 하지 아니한 주식 49,889주}를, 원고의 모 소외 1 등 그 친인척이 합계 54,215주(4.05%)를, 소외 시그마창업투자 주식회사(이하 '시그마창투'라고 한다) 등의 의결권 대리행사 권유를 받아들인 111명의 주주가 합계 402,485주(30.04%) 등을 각 보유하고 있었다.\\n피고 회사의 주주인 소외 2 등은 1999. 2. 12. 주주제안을 통하여 이 사건 주주총회에서 다룰 안건에 대한 제안을 한 후, 피고 회사의 주주인 한라1호투자조합 및 그 업무집행조합원인 위 시그마창투와 이 사건 주주총회에서 공동으로 의결권을 행사하기로 합의하고 시그마창투를 대리인으로 위임하여, 일반 주주들을 상대로 이 사건 주주총회의 개별안건에 대한 찬·부의 의견을 표시할 수 있는 위임장에 주주들의 의견을 기재하도록 하여 의결권의 대리행사를 권유한 결과 위 111명의 주주로부터 의결권 대리행사를 위임받았다.\\n이 사건 주주총회 당일 10:00경 주주총회가 개최되었는데, 피고 회사의 직원들과 시그마창투측 사이에 원고의 위 명의개서되지 아니한 주식 49,889주와 주주총회 참석장을 소지하지 아니한 주주 소외 3의 주식 3만 주에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 것인지에 관하여 언쟁이 있었으나 위 49,889주에 대하여는 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸으며, 사회를 보던 피고 회사 총무과장인 소외 4가 10:12경 1,056,317주의 주주가 참석하여 성원이 되었다고 보고하자, 일부 주주들이 아직 등록을 하지 아니하였다며 등록을 마친 후 개회를 하자고 요구하여 개회가 지연되다가, 주주총회의 의장인 원고가 10:55경 1,177,207주의 주주(의결권 대리행사를 위임한 주주를 포함하여 145명)가 참석하여 87.85%로 성원이 되었으므로 주주총회를 개회한다고 선언한 후, 원고의 의사진행에 따라 제1호 안건(대차대조표 및 손익계산서 승인의 건)과 제2호 안건(결손금처리계산서안 승인 및 회사 회생의 건)이 각 상정되자, 일부 주주들이 원고에게 회사 부실경영과 불분명한 지출에 대한 해명을 요구하는 등 주주들과 원고 사이에 언쟁이 벌어지면서 의사진행이 지연되기 시작하였으며, 원고는 제3호 안건(이사 및 감사 선임의 건)에 대하여 안건 철회를 요구하였으나 일부 참석자들의 반대로 안건 철회가 여의치 않게 되자, 해외출장에서 돌아와 피곤하다며 주주총회 연기를 선언하고 총회장을 떠나려 하였지만 일부 참석자들이 제지하는 바람에 총회장을 떠나지 못하였으며, 다시 다음 주주총회에서 이사와 감사를 선임하자고 주장하였으나 일부 참석자들의 반대로 결국 원고의 제3호 안건 철회안을 놓고 표결을 하게 되었는데, 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48.8%), 반대하는 주주는 594,015주(51.2%)로 원고의 철회안은 부결되었고, 이에 일부 주주들이 이사 5명과 감사 1명의 선임을 요구하자 원고는 '그것은 적대적 앰앤에이(M&A)에 해당한다'는 등의 주장을 내세우며 의안처리를 계속 미루다가 '적대적 M&A 문제가 해결될 때까지 회의를 연기하겠다'고 일방적으로 선언하고 퇴장하였으나, 594,015주의 주주가 속회를 결의하여 임시의장으로 시그마창투의 대표이사인 소외 5(현재 피고 회사의 대표이사)를 선출하고 회의를 진행하여 참석한 549,015주(발행주식 총수의 40.9%)의 주주 전원의 동의로 위 소외 5 및 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9를 이사로, 소외 10을 감사로 각 선임한 후 제5, 6호 의안을 처리 또는 폐기하고 폐회하였다.\\n2. 상고이유 제1점에 대하여\\n상법 제342조의3에는, '회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 한다.'라고 규정되어 있는바, 이는 회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1 이상을 취득하여 의결권을 행사하는 경우 경영권의 안정을 위협받게 된 그 다른 회사는 역으로 상대방 회사의 발행주식의 10분의 1 이상을 취득함으로써 이른바 상호보유주식의 의결권 제한 규정(상법 제369조 제3항)에 따라 서로 상대 회사에 대하여 의결권을 행사할 수 없도록 방어조치를 취하여 다른 회사의 지배가능성을 배제하고 경영권의 안정을 도모하도록 하기 위한 것으로서, 특정 주주총회에 한정하여 각 주주들로부터 개별안건에 대한 의견을 표시하게 하여 의결권을 위임받아 의결권을 대리행사하는 경우에는 회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 의결권을 대리행사할 권한을 취득하였다고 하여도 위 규정이 유추적용되지는 않는다고 할 것이다.\\n원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회에서 시그마창투가 의결권 대리행사 권유를 위하여 사용한 위임장에는 개별의안에 대한 찬부의 의사표시를 묻는 부분이 기재되어 있고, 그 위에 굵은 고딕 글씨체로 '대리인은 위임장에 표시된 찬반표시에 따라 의결권을 대리행사하되, 만일 위임장의 의안 중 전부 또는 일부에 대하여 찬반표시가 이루어지지 않은 채 대리인에게 위임장이 반송되는 경우에는 대리인은 권유주주들이 찬부를 권유한 의안에 대하여는 권유한 대로, 권유하지 아니한 의안에 대하여는 주주의 이익을 최대한 도모할 수 있다고 대리인이 합리적으로 판단하는 바에 따라 의결권을 대리행사한다'고 기재되어 있는 사실, 또한 위 위임장에는 주주총회 개별안건 중 제3호 안건인 '이사 및 감사 선임의 건'에 관하여는 회사측 안에 대하여는 반대의 의사표시를, 권유주주안에 대하여는 찬성의 의사표시를 하여 주기 바라며, 회사측 안에 대하여는 '반대' 부분을, 권유주주안에 대하여는 '찬성' 부분을 굵은 글씨로 표시하여 놓은 사실, 그런데 주주총회 의결권 대리를 위임한 피고 회사의 주주 111명 중 소외 11을 포함한 41명의 주주(주식수 257,420주)는 시그마창투로부터 교부받은 위임장에 표시된 개별의안에 대한 찬부표시를 묻는 부분에 대하여 아무런 표시를 하지 아니한 채 시그마창투에게 위임장을 반송하여 준 사실을 인정한 다음, 비록 위 소외 11을 포함한 41명의 위임 주주들이 주주총회의 개별안건별로 찬부표시를 하지 않았다고 하여도, 위 위임장의 내용과 형식 등에 비추어 보면 위 위임주주들은 당연히 위 위임장의 굵은 글씨에 표시된 대로 개별안건별로 권유주주들의 입장에 따라 자신의 의결권이 행사되도록 위임한 것으로 볼 수 있으며, 주주가 개별안건에 대하여 찬·부의 의견을 명시하여 의결권 대리행사를 위임하여 위임받은 자가 그 의사에 따라 이를 행사하는 경우에는, 주식을 취득하여 의결권을 행사하는 경우에 비하여 회사에 대한 지배가능성이 크지 않을 뿐만 아니라, 주주총회를 개최하는 회사가 주주총회를 목전에 둔 시점에서 의결권의 대리행사를 위임받은 회사의 발행주식 10분의 1 이상을 취득하여 자기 회사에 대한 의결권이 박탈되도록 하는 것이 용이하지도 않아 실효성도 없는 반면, 개별안건에 대한 의견을 명시하여 의결권 대리행사를 위임한 주주의 의결권을 통지의무 위반을 이유로 박탈하여야 할 합리적인 이유도 없는 점 등을 고려하면, 이 사건에서와 같이 특정 주주총회에 한정하여 각 주주들로부터 개별안건에 대한 의견을 표시하게 하여 의결권을 위임받아 의결권을 대리행사하는 경우에는 위 규정이 유추적용되지 않는다고 판단하여 이 점에 관한 원고의 주장을 모두 배척하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상법 제342조의3 소정의 통지의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 제2점에 대하여\\n원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 주주는 주주총회 5일 전까지 증권예탁원에 의결권의 직접행사 또는 불행사의 뜻을 표시하지 아니하면 증권예탁원이 그 의결권을 행사할 수 있고, 다만 당해 주주가 주주총회에서 의결권을 직접 행사하는 경우에는 그러하지 아니하다고 하는 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제174조의6 제5항, 같은 항 단서 제4호의 규정은, 주식의 소유가 분산되고 소액주주가 양산되어 주주들의 주주총회 참여가 저조해짐에 따라 의결정족수 부족 등으로 인한 주주총회의 공전을 방지하기 위하여, 주주가 주주권의 직접행사 또는 불행사의 뜻을 표시하지 아니하면 증권예탁원이 주주를 대신하여 특별한 절차를 밟지 아니하고도 의결권을 행사할 수 있다는 규정일 뿐, 증권예탁원이 의결권을 행사하지 아니하는 경우에도 이러한 뜻을 표시하지 아니한 주주들이 타인에게 의결권 대리행사를 위임하여 의결권을 행사할 수 있는 권능까지 박탈당한다고는 볼 수 없다고 판단하여, 주주들이 증권예탁원에 의결권의 행사 여부를 표시하지 아니하고 시그마창투측에게 의결권을 대리행사하도록 한 것은 효력이 없다는 원고의 주장을 배척하였는바, 관련 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단도 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 구 증권거래법 제174조의6 제5항 소정의 의결권 행사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 제3점에 대하여\\n상법 제337조 제1항의 규정은, 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결 참조).\\n그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회의 사회를 보던 피고 회사 총무과장이 주주총회 참석장을 소지하지 아니한 주주 소외 3의 주식 3만 주에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 경우에는 원고의 명의개서를 하지 아니한 49,889주도 같이 인정하여야 한다고 말하였으나 시그마창투측의 반대로 등록을 포기하여 결국 그 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸을 뿐이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하며, 위에서 본 법리에 비추어, 피고 회사가 명의개서를 하지 아니한 주식 49,889주에 대하여 원고를 주주로 인정하였다고 보기에는 부족하다고 판단하여 원고가 위 49,899주에 관한 의결권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n5. 제4점에 대하여\\n가. 개회선언된 주주총회에서 의안에 대한 심사를 마치지 아니한 채 법률상으로나 사실상으로 의사를 진행할 수 있는 상태에서 주주들의 의사에 반하여 의장이 자진하여 퇴장한 경우 주주총회가 폐회되었다거나 종결되었다고 할 수는 없으며, 이 경우 의장은 적절한 의사운영을 하여 의사일정의 전부를 종료케 하는 등의 직책을 포기하고 그의 권한 및 권리행사를 하지 아니하였다고 볼 것이므로, 퇴장 당시 회의장에 남아 있던 주주들이 임시의장을 선출하여 진행한 임시주주총회의 결의도 적법하다고 할 것이다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도748 판결 참조).\\n원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 주장과 같이 시그마창투측이 이 사건 주주총회장에 폭력배를 동원하여 폭력을 행사하게 하거나 원고측을 감시하여 원고의 의사진행을 방해하였다거나 소외 12가 주당 금 15,000원에 30만 주를 살 것을 요구하고, 시그마창투측이 단상을 점거하여 원고로부터 의사봉과 의사봉 받침대를 빼앗고 원고의 주위를 에워싸는 등 강압적인 분위기를 조성하여 의장의 의사진행을 물리력으로 방해하며, 투표결과를 일방적으로 집계하는 등 주주총회에 참석하여 발언한 주주들(시그마창투도 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 주주이므로 그 대표이사인 위 소외 5도 주주총회에 참석하여 발언할 수 있다.)이 사회통념상 허용되는 방법과 정도를 넘어 주주권을 행사하거나 의사진행을 방해하였다는 점을 인정하기에 부족하고 오히려, 이 사건 주주총회 당시 일부 주주들이 원고에게 회사의 부실경영과 불분명한 지출에 대한 해명을 요구하는 등 주주들과 원고 사이에 언쟁이 벌어지면서 의사진행이 지연되었으며, 원고가 제3호 안건(이사 및 감사 선임의 건)에 대하여 안건 철회를 요구하였으나 일부 주주의 반대로 철회가 여의치 않게 되자, 다음 주주총회에서 이사와 감사를 선임하자고 제의하였으나 일부 참석자들의 반대로 결국 원고의 제3호 안건 철회안을 받아들일 것인지에 대하여 표결을 한 결과 원고의 제안이 부결되자 원고가 일방적으로 퇴장한 사실은 위에서 본 바와 같고, 원고가 일방적으로 주주총회의 연기를 주장하며 퇴장하려 하자 시그마창투측의 소외 5 등이 원고를 제지한 사실, 제3호 안건 철회안을 놓고 표결을 하기로 결정된 후 위 소외 8 등이 피고 회사의 직원인 소외 13에게 투표용지를 작성할 것을 요구하여, 위 소외 13이 백지에 주주의 성명과 주식수를 기재하여 가져온 용지에 주주들이 투표를 하게 된 사실, 집계된 개표 결과를 원고가 발표하지 아니하자 소외 5가 이를 발표한 사실, 한편 피고 회사의 정관에 주주총회 의장은 대표이사, 부사장, 전무이사, 상무이사의 순으로 맡는 것으로 규정되어 있는데, 이 사건 주주총회 당일 이에 해당하는 피고 회사의 임원으로는 원고와 소외 14만이 주주총회에 참석하였으나 원고가 퇴장한 후 주주들로부터 임시의장을 맡아 달라고 요청을 받던 위 소외 14도 총회장에서 퇴장한 사실이 인정되므로, 주주총회 과정에서 자신의 부실경영에 대한 주주들의 추궁에 적절히 대응할 수 없다고 판단한 원고가 경영권의 방어를 도모하기 위하여 이사 및 감사 선임을 연기하려다가 여의치 않자 주주들의 의사를 무시하고 일방적으로 의사진행을 거부하며 퇴장하려 하다가 제지당하였고, 표결에서 패배한 원고가 투표결과를 발표하지 아니하자 소외 5가 이를 발표하였다고 할 것인데, 이와 같은 이 사건 주주총회의 진행 경위나 주주들의 발언 정도 등을 종합하면 이 사건 주주총회에서 주주들이 부실경영에 대하여 추궁을 하고 원고의 일방적인 퇴장을 제지하거나 표결결과의 발표를 거부하는 원고를 대신하여 발표한 행위는 주주총회에 참석한 주주로서의 권리를 행사함에 있어 사회통념상 허용되는 방법과 정도를 넘지 않는 정당한 행위라 할 것이고, 당시 주주총회에 참석한 주주들이 백지용지에 투표를 하는데 대하여 승낙한 것이므로 이를 위법하다고 볼 수는 없으며, 원고는 주주들의 제지에도 불구하고 적대적 M&A 문제가 해결될 때까지 회의를 연기하겠다고 일방적으로 선언하고 퇴장한 것인바, 주주총회의 결의 없이 의장이 일방적으로 주주총회의 연기결정이나 속행결정을 할 수는 없는 것이고 의장이 불리한 상황에 처해 있다는 이유로 퇴장한 것은 원고가 의장으로서의 권한행사를 포기한 것인데, 이와 같이 원고나 위 소외 14가 권한행사를 스스로 포기하고 퇴장하여 버린 사정 아래에서는 주주들이 임시의장을 선출하여 총회를 진행한 것은 적법하다고 할 것이므로, 원고의 퇴장으로 인하여 이 사건 주주총회가 중단되었다고 볼 수도 없다고 판단하여, 이 점에 관한 원고의 주장도 배척하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단도 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 회사의 직원들이 시그마창투측에 의결권 대리행사를 위임하였다는 주주 111명들의 위임장을 확인하지 못하였다거나 시그마창투측이 일부 주주들로부터 의결권 대리행사를 위임받지 않았다거나 위임에 하자가 있음에도 의결권을 행사하였다고 인정하기에 부족하며 오히려, 이 사건 주주총회 당일 피고 회사의 직원인 소외 15의 총괄하에 계장 소외 16, 소외 13이 주주의 신원을 확인하고 참석장을 접수하고 참석한 주주의 주식수 집계 업무를 담당하면서 의결권 대리행사를 위임한 주주들의 위임장 원본을 확인하는 등으로, 피고 회사의 직원들이 주주총회 개최 전에 이미 의결권 대리행사의 적법한 위임이 있는지를 확인한 이상 주주총회 후에 이를 확인할 수 없게 되었다 하더라도 주주총회결의 자체에 영향을 미친다고 볼 수는 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였으며, 원고 주장과 같이 주주 아닌 자는 의결권의 대리행사를 위임받을 수 없다는 피고 회사의 정관에 반하여 이 사건 주주총회에서 주주 아닌 자가 소외 17이나 소외 18의 의결권을 대리행사하였음에도 불구하고 위 소외 17이 출석하여 위 소외 18의 의결권까지 대리행사한 것으로 처리된 점을 인정하기에 부족하며 오히려, 소외 17은 주주인 소외 19에게 의결권 대리행사를 위임하여 위 소외 19가 소외 17의 의결권을 행사하였고, 소외 18은 직접 주주총회에 참석하여 자신의 의결권을 행사한 사실이 인정될 뿐이라고 판단하여, 이 부분 원고의 주장도 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 각 사실인정 및 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 96다45818]\": \"판시사항\\n[1] 주식회사가 실질주주가 아닌 주주명부상의 주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하도록 한 경우, 그 주주총회결의의 효력\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n[2] 주주명부상의 주주가 실질주주가 아님을 회사가 알고 있었고 이를 용이하게 증명할 수 있었는데도 위 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 잘못이 인정된다는 이유로 그 주주총회결의를 취소할 수 있다고 본 사례.\\n\\n사건\\n96다45818 주주총회결의취소\\n\\n원고,상고인\\n원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 황의인 외 7인)\\n\\n피고,피상고인\\n우림콘크리트공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 1996. 9. 13. 선고 95나38730 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.\\n원심판결 중 같은 취지의 판단 부분은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 주주명부의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 가. 원심은, 피고 회사는 발행주식 200,000주 중 실질적으로 원고가 100,000주를, 소외인이 100,000주를 각 소유하여 원고와 소외인만이 실질주주이고, 주주명부상에 기재된 나머지 주주 17인은 세무상의 편의를 위하여 원고와 소외인의 합의 아래 그들의 명의를 차용하여 형식상 기재해 놓은 형식주주에 불과한데, 소외인은 피고 회사의 대표이사로서 1994. 3. 30.에 이 사건 주주총회를 소집함에 있어 위 형식주주들에게 소집통지를 하여 그들 중 일부를 참여시키고 일부로부터는 의결권을 위임받아 원고의 참여 없이 이사 등 임원을 선임하고 증자하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 실질주주가 아닌 형식주주에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 한 이 사건 주주총회의 결의는 소집절차 및 결의방법에 있어서 법령 또는 정관을 위배한 잘못이 있으나, 피고 회사로서는 주주명부에 기재된 주주들에게 소집통지를 하여 의결권을 행사하게 한 것이고, 그들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실은 알고 있었으나 이를 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 주주명부의 면책적 효력에 의하여, 위와 같은 잘못을 이유로 이 사건 주주총회의 결의를 취소할 수 없다고 판단하였다.\\n나. 그러나 원심이, 주주명부에 기재된 주주들 중 원고와 소외인을 제외한 나머지 사람들이 진정한 주주가 아닌 사실을 용이하게 증명할 수 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 부분은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.\\n원심이 인정한 사실과 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 원고와 소외인은 1976. 8. 31. 및 1990. 3. 6. 피고 회사가 발행한 총 주식을 50%씩 나누어 소유하기로 합의하여 각 약정서를 작성한 사실, 원고는 피고 회사 주식의 50% 소유자임을 주장하며 주식명의개서청구의 소를 제기하여 1992. 10. 23. 제1심에서 승소판결을 선고받았고, 1994. 2. 16. 항소심에서 일부승소로 변경되었으나 그 항소심판결도 피고 회사의 발행 주식은 원고와 소외인 두 사람만이 50%씩 소유하고 있음은 인정한 사실, 피고 회사는 설립된 1971년부터 원고와 소외인 사이에 분쟁이 발생한 1990년경까지 형식주주들에게 소집통지를 하여 주주총회를 개최한 일이 없고, 원고와 소외인이 그때그때 합의한 내용으로 주주총회결의서를 작성하여 주주총회 개최에 갈음하였던 사실, 피고 회사의 대표이사인 소외인은 1991. 3. 6. 및 같은 해 6. 17. 형식주주들에게 소집통지를 하여 임시주주총회를 개최하려고 하였으나 원고가 50%의 실질주주임을 주장하며 형식주주들로 하여금 의결권을 행사하게 하여서는 아니되고 원고로 하여금 의결권을 행사하게 하여야 한다는 가처분신청을 하여 그 신청이 받아들여짐으로써 위 각 주주총회가 유회되었던 사실, 형식주주들이 이 사건 주주총회에서 의결권을 주장한 일이 없고, 오히려 소외인이 그들로 하여금 의결권을 행사하게 한 것일 뿐인 사실 등이 있음을 알 수 있는바, 이를 종합하면 피고 회사로서는 이 사건 주주총회의 소집통지시나 결의시에 주주명부상에 기재된 형식주주들에 대하여 그들이 진정한 주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있었다고 보여진다.\\n3. 따라서 이와 달리 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.\\n그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 1 2. 다.
A주식회사는 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사이다. A회사에는 대표이사 甲을 포함하여 총 7인의 이사가 있으며, 丁은 감사로 재직 중이다. 甲은 A회사의 영업이 호조를 보이자 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B주식회사를 설립하기로 하였다. 甲은 자신의 계획을 A회사 이사회에서 승인받기 위하여 적법한 절차를 거쳐 이사회를 소집하였다. 이사 전원이 참석한 A회사 이사회는 甲으로부터 B회사의 설립과 관련된 간단한 요약 자료에 의한 보고를 받고 이의 승인여부를 표결에 부쳤다. 이러한 보고 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았다. 이사 乙은 B회사의 영업이 A회사와 경쟁 관계에 있어 손해를 초래할 수 있으므로 이에 대해 충분한 검토를 해야 한다고 주장하며 표결에서 반대하였으나, 甲을 포함한 이사 5명은 찬성, 丙은 기권(의사록에는 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권한 것으로 기재되어 있음)하였다. 이사회 종료 후 甲은 B회사를 설립하고 영업을 개시하였다. B회사가 A회사와 주된 거래처를 두고 서로 경쟁하였고, 이로 인해 A회사는 매출액이 크게 감소하면서 손해를 입게 되었다. A회사는 비상장회사인 C주식회사의 발행주식총수 9천 주 중 7천6백 주를 주권 형태로 소유하고 있으며 주주명부에 명의개서까지 완료한 상태이다. 아울러 C회사는 자기주식 1천 주를 보유하고 있다. C회사는 경제 상황이 불안정해지자 자금을 추가 조달할 생각으로 A회사의 거래처인 D주식회사에 주식 1천 주를 적법하게 추가 발행하였다. C회사는 D회사의 명의로 주주명부에 명의개서까지 완료하였으나 주권을 발행하지는 않았다. 그런데 D회사는 신주를 발행받은 후 C회사의 경영 실적이 급격히 악화되자 A회사에 C회사 주식 1천 주를 매수할 것을 요구하였다. 이에 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. A회사가 D회사로부터 주식을 매수한 후 3개월이 더 지났으나 C회사는 여전히 1천 주에 대한 주권을 발행하지 않고 있으며, 주주명부상 D회사가 여전히 1천 주의 주주로 기재되어 있다. 경영실적이 더욱 악화된 C회사는 A회사가 「상법」상 지배주주의 매도청구권을 이용하여 C회사 소수주주들의 주식 전부를 강제적으로 매수하는 것이 C회사의 경영정상화의 첫걸음이라고 판단하였다. A회사, D회사, 소수주주들에게 소집통지를 하여 개최된 C회사의 주주총회에서는 A회사와 D회사의 찬성으로 A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 수 있도록 승인하는 결의가 이루어졌다. A회사는 C회사의 소수주주들에게 주식의 매도를 청구할 권리가 있는가?
[ "A회사가 C회사의 소수주주들에 대한 주식매도청구권 행사 요건을 갖추었는지 문제됨을 명확히 제시하는지 (문제의 소재).", "지배주주의 매도청구권(상법 제360조의24)과 소수주주의 매수청구권(상법 제360조의25)의 의의 및 매도/매수청구권이 형성권의 성질을 가짐을 설명하는지.", "지배주주의 매도청구권 요건 중 '발행주식총수의 100분의 95 이상을 보유하는 지배주주' 부분을 명시하는지.", "발행주식총수(분모)와 지배주주의 보유주식(분자) 산정 시, 자회사가 보유한 자기주식을 포함할지 여부가 문제됨을 정확히 제시하는지.", "자회사의 자기주식 포함 여부에 대한 학설 대립(모두 포함설과 모두 제외설)을 간략히 설명하는지.", "판례가 '자회사가 보유하는 자기주식을 발행주식총수(분모)에 포함시키고, 지배주주가 보유하는 주식(분자)에도 합산해야 한다'는 입장임을 정확히 설명하는지.", "판례의 논거로 발행주식총수 문언상 자기주식 배제 근거 없음(분모)과 상법 제360조의24 제2항 확대 해석(분자)을 언급하는지.", "판례의 입장이 타당하다는 검토 의견을 제시하는지.", "사안에 적용하여, 판례의 입장에 따라 자회사의 자기주식인 C회사의 주식을 발행주식총수(분모)에 포함시켜 산정해야 함을 언급하는지.", "지배주주 요건 산정 시 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다는 상법 제360조의24 제2항을 언급하는지.", "판례에 따라 모회사의 주식(A회사 86%)과 자회사의 자기주식(C회사 10%)을 합산하여 지배주주의 보유주식(분자)을 96%로 계산하는지.", "계산 결과, A회사가 발행주식총수의 95% 이상을 보유하는 지배주주의 요건을 충족함을 판단하는지.", "지배주주의 매도청구권이 경영상 필요에 의할 때만 가능하며, 단순히 소수주주 축출 목적은 허용되지 않음을 언급하는지.", "C회사의 경영실적 악화 사정을 들어 A회사의 매도청구권 행사가 경영상의 목적 달성을 위한 것이며 소수주주 축출 목적이 아님을 판단하는지.", "A회사가 C회사의 소수주주들에게 주식매도청구권을 행사할 수 있다고 최종 결론 내리는지.", "최종 결론에 상법 제360조의24 (또는 모범답안의 오기 360조의25) 조문을 명시하는지." ]
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[ "{\"[대법원 2016마230]\": \"판시사항\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에 주식매수청구를 한 경우, 모회사가 지배주주에 해당하는지는 자회사가 보유한 자기주식을 발행주식총수 및 모회사의 보유주식에 각각 합산하여 판단하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n\\n사건\\n2016마230 주식매매가액결정\\n\\n신청인,상대방겸재항고인\\n신청인 1 (소송대리인 법무법인(유한) 득아 담당변호사 이수철 외 2인)\\n\\n신청인,상대방\\n신청인 2\\n\\n피신청인,재항고인겸상대방\\n케이디디아이 코퍼레이션 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한이봉 외 2인)\\n\\n사건본인\\n주식회사 씨디네트웍스\\n\\n원심결정\\n서울고법 2016. 1. 25.자 2015라418 결정\\n\\n주문\\n재항고를 모두 기각한다. 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.\\n\\n이유\\n재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 피신청인의 재항고이유에 대하여\\n상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(이하 ‘지배주주’라고 한다)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(이하 ‘소수주주’라고 한다)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 전문은 제1항의 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다고 규정하고 있으며, 상법 제360조의25 제1항은 지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 지배주주에게 그 보유주식의 매수를 청구할 수 있다고 규정하고 있다.\\n자회사의 소수주주가 상법 제360조의25 제1항에 따라 모회사에게 주식매수청구를 한 경우에 모회사가 지배주주에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 상법 제360조의24 제1항은 회사의 발행주식총수를 기준으로 보유주식의 수의 비율을 산정하도록 규정할 뿐 발행주식총수의 범위에 제한을 두고 있지 않으므로 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되어야 한다. 또한 상법 제360조의24 제2항은 보유주식의 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산하도록 규정할 뿐 자회사가 보유한 자기주식을 제외하도록 규정하고 있지 않으므로 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산되어야 한다.\\n원심은 사건본인의 발행주식총수 중 사건본인의 모회사인 피신청인이 84.96%를, 사건본인이 자기주식으로 13.14%를 각 보유하고 있고 이를 합산하면 98.1%가 되므로 피신청인은 사건본인의 지배주주에 해당한다고 판단하였다.\\n앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피신청인의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사 요건인 지배주주의 해당 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 신청인 1의 재항고이유에 대하여\\n원심은, 피신청인과 신청외인 사이의 사건본인 발행 주식에 대한 매매계약에서 정해진 주당 가격은 경영권에 대한 보상이 반영된 것으로서 위 주식의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 가격이라고 보기 어렵고, ‘AKAMAI Technologies, INC.’는 사건본인의 유사기업으로 볼 수 없어 이를 기초로 평가한 사건본인의 주식가치 역시 객관적인 교환가치로 보기 어렵다고 하면서, 상속세 및 증여세법 시행령에 따라 최근 3년간 순손익액을 반영하되 최근 사업연도에 가중치를 부여하는 방식으로 사건본인의 수익가치를 산정하고 사건본인의 순자산가치를 산정하여 이를 3 : 2의 비율로 가중평균한 다음 이를 기초로 사건본인의 주당 매매가격을 결정하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 신청인 1의 재항고이유 주장과 같이 소수주주의 주식매수청구권 행사에 따른 주식가격 결정 및 비상장주식의 매수가액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용 중 신청인 2와 피신청인 사이에 생긴 부분은 피신청인이, 신청인 1과 피신청인 사이에 생긴 부분은 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 2
유명 가수인 甲은 乙과 대형 레스토랑 사업에 관하여 다음과 같이 약정하였다. *** > 1. 甲은 사업자금 5억 원 전액을 출자하되, 레스토랑 운영에는 관여하지 않는다. > 2. 레스토랑은 乙의 단독명의로 운영한다. > 3. 이익의 분배는 甲과 乙이 7대 3의 비율로 한다. > 4. 상호는 '월드스타 甲 레스토랑'으로 한다. *** 乙은 위 약정에 따라 레스토랑 영업을 개시한 이후 식자재도매상인 丙과 식자재납품계약을 체결하였는데 丙에게 3억 원의 대금을 변제하지 못하고 있다. 丙은 지급받지 못한 식자재납품대금을 甲과 乙에게 청구할 수 있는가?
[ "丙이 甲과 乙 모두에게 거래대금을 청구할 수 있는지에 대한 문제의 소재를 정확히 제시하는지.", "상법 제78조에 따라 익명조합의 의의(당사자 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 내용으로 하는 계약)를 설명하는지.", "익명조합이 내부적 관계에서만 나타나고 대외적으로는 영업자의 단독기업으로 나타남을 설명하는지.", "익명조합 계약의 요건으로 '영업자의 영업 전제', '익명조합원의 출자', '익명조합원의 이익분배'를 설명하는지.", "판례가 영업이익을 분배받는 것을 내용으로 하지 않고 단순히 매출액의 일정 비율을 분배받는 것을 익명조합계약이 아니라고 보는 점을 언급하는지.", "甲과 乙이 출자의무와 이익분배 약정에 따라 상법상 익명조합계약을 체결하였음을 사안에 적용하여 판단하는지.", "익명조합의 외부관계에서 대외적으로 모든 책임은 영업자가 짐을 설명하는지.", "상법 제80조에 따라 익명조합원은 거래 상대방에 대하여 아무런 권리 의무가 없고, 영업자가 무한책임을 지며 익명조합원은 유한책임을 진다는 점을 설명하는지.", "상법 제81조에 따라 익명조합원이 자기의 성명 등을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에 채무에 대하여 영업자와 연대책임을 진다는 예외를 언급하는지.", "상법 제81조가 익명조합계약상 지위라기보다는 명의대여자의 책임을 주의적으로 규정한 것임을 설명하는지.", "丙은 영업자 乙에게는 대금 청구가 가능하지만, 익명조합을 근거로는 익명조합원 甲에게 청구할 수 없다고 익명조합 관련 소결을 내리는지.", "상법 제24조에 따른 명의대여자 책임의 의의(타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다)를 설명하는지.", "명의대여자 책임의 근거가 외관주의임을 설명하는지.", "명의대여자 책임의 요건으로 '외관의 존재', '명의 사용의 허락', '상대방이 외관을 신뢰하였을 것'을 제시하는지.", "명의대여자의 책임이 명의차용자와의 연대책임이며, 법적 성질이 부진정연대채무로 보는 것이 일반적임을 설명하는지.", "사안에서 유명 가수 甲의 이름이 상호에 포함된 점을 '외관의 존재' 요건에 해당한다고 판단하는지.", "甲이 자신의 이름을 상호로 사용할 것을 허락한 점을 '명의 사용의 허락' 요건에 해당한다고 판단하는지.", "거래 상대방 丙이 甲이 운영하는 것으로 오인할 가능성이 충분했음을 '상대방의 외관 신뢰' 요건에 해당한다고 판단하는지.", "식자재 납품대금 채무가 레스토랑 영업 범위 내에 있음을 언급하여 책임의 범위를 제한하는지.", "명의대여자 책임을 근거로 甲은 乙과 연대하여 丙에게 식자재 납품 대금을 변제할 의무가 있다고 최종적으로 결론 내리는지.", "丙은 乙에게 식자재 대금 청구를 할 수 있다고 결론 내리는지.", "丙은 甲에게 익명조합이 아닌 명의대여자의 책임을 근거로 청구할 수 있다고 최종 결론을 종합적으로 제시하는지." ]
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[ "{\"[대법원 81다650]\": \"판시사항\\n시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약의 성질\\n\\n판결요지\\n음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다.\\n\\n사건\\n81다650 약속어음금\\n\\n원고,피상고인\\n원고 소송대리인 변호사 김진억 외 2인\\n\\n피고,상고인\\n우진상사주식회사 소송대리인 변호사 홍승만\\n\\n원심판결\\n서울민사지방법원 1981.2.27 선고 80나449 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.\\n\\n이유\\n피고 소송대리인의 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고와 소외인이 ○○○라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 출자의무로서 피고는 그 소유의 빌딩 4층과 5층 건평 611.84평을 영업장으로 제공하고, 영업장시설물 및 기물도 설치하며, 이에 따르는 제세금, 전기료, 수도료등 비용과 시설물의 개수 및 보수를 책임지기로 하고, 이에 대하여 위 소외인은 위 ○○○를 경영하는데 필요한 모든 인력 및 재료를 제공하고 그에 따르는 인건비, 재료비 기타 사무실경상비 등을 책임지기로 하며, 위 영업의 운영에 있어서는 위 소외인이 대표하여 경영에 필요한 제3자와의 거래 및 영업명의 기타 영업에 부수되는 행위를 하고 그 권리의무를 위 소외인이 부담하기로 하며, 이익분배에 관하여는 피고가 매일 매상금액 중 50퍼센트에 해당하는 금액을 위 소외인으로부터 받아 그중 30퍼센트에 해당하는 금액은 임대료와 사용료로 충당하고 20퍼센트에 해당하는 금액은 제세금, 예치금으로 보관하여 납부하되 과부족이 있을 때에는 그 시기를 현재로 하여 정산하기로 각 약정하였으며, 위 약정에 따라 위 소외인이 위 ○○○의 대표자가 되어 그 이름으로 사업자등록을 한 다음 그 업무를 집행하면서 원고로부터 각종 식품원 자체를 외상매수하여 그 잔대금이 금 13,780,000원이 되었고, 그후 위 소외인은 어음 및 수표 등을 부도내고 국내에 아무런 재산도 남기지 않은 채 그의 본국인 대만으로 귀국한 사실을 인정한 다음 위 소외인과 피고 사이의 위 동업계약은 그 판시와 같은 점에서 상법상의 익명조합과 다르고, 또 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 위와 같은 특수조합에 있어서 보통의 경우라면 대외관계에 있어서는 그 이름으로 업무를 집행하는 자가 채권자에 대한 관계에서 개인적으로 무한책임을 지도록 하고 그의 손실부담은 조합원상호간의 약정에 맡길 것이지만, 위 단독으로 업무를 집행하는 자가 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 세무가 실질상으로 조합채무인 이상 민법 제712조, 제713조를 유추 적용하여 자력있는 조합원이 수인인 때에는 균분하여, 1인 때에는 단독으로 책임을 짐으로써 실질상의 조합채권자를 보호하는 것이 상당하다고 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금청구를 인용하였다.\\n원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론 을 제1호증의 1 (동업계약서)의 해석을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 보여지지 않는다. 그러나 사실이 위와 같다면 피고와 소외인 사이의 위 동업관계는 중국음식점 ○○○의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외인이 영업을 위한 재료의 구입등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다.\\n그렇다면 원심이 위 소외인이 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 민법 제713조가 유추 적용된다는 원심의 판단에는 위와 같은 특수한 형태의 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 것이고 논지는 이유있다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 민사법 제3문의 3
E주식회사는 외상채무의 지급을 위하여 甲에게 약속어음(어음금 2억 원)을 발행하였고, 甲은 어음을 다시 乙에게 배서양도 하면서 “배서를 금지함”이라는 문구를 기재하였다. 乙은 어음을 다시 丙에게 배서양도 하였다. 丙은 지급제시기간 내에 E회사에 적법한 지급제시를 하였으나 거절되었다. 丙은 甲과 乙에 대하여 상환청구권을 행사할 수 있는가? (상환청구권 보전절차는 모두 이행하였음)
[ "어음상 권리자인 丙의 청구에 대하여 배서인 甲과 乙의 항변 여부가 문제됨을 정확히 제시하는지", "甲의 배서금지배서와 乙의 통상의 배서 및 丙의 상환청구권 보전 절차를 통해 丙이 적법하게 어음상 권리를 취득하였음을 설명하는지", "배서금지배서(금전배서)의 개념(어음법 제15조 제2항 1문)과 그 배서인이 후의 피배서인에 대하여 담보책임을 지지 않는다는 점(어음법 제15조 제2항 2문)을 정확히 설명하는지", "배서금지배서가 지시증권성을 상실하지 않으며 권리이전적 효력 및 자격수여적 효력은 발생함을 설명하는지", "배서금지배서의 배서인은 자신의 직접 피배서인이 아닌 그 후의 피배서인에 대해서는 담보책임을 지지 않는다는 점을 명확히 제시하는지", "통상의 배서와 달리 배서금지배서는 인적항변이 절단되지 않는다는 점을 언급하는지", "甲은 자신의 직접 피배서인 乙에게는 어음상 책임을 질 수 있지만, 그 이후의 피배서인 丙에게는 어음상 책임지지 않는다고 결론 내리는지", "통상의 배서가 권리이전효, 담보적 효력, 자격수여효 등을 가지며, 특히 담보적 효력이 법정의 효력이라는 통설의 입장을 언급하는지", "乙은 통상의 배서인으로서 丙에게 원인관계상 항변이 없는 한 어음상 책임을 부담함을 설명하는지", "배서인 乙이 자신의 전자인 甲의 항변사유를 원용할 수 있는지 여부를 쟁점으로 제시하는지", "전자의 항변 원용에 관한 학설(인적항변개별성론, 교부유인설, 권리남용설)을 제시하는지", "판례가 전자의 항변 관련하여 신의성실의 원칙에 비추어 권리남용을 인정한 사례(원인관계상의 채무가 존속하지 않게 된 경우 어음상의 권리행사가 부당하다는 취지)가 있음을 언급하는지", "인적항변은 속인적, 개별적 특성을 가지므로 乙은 甲의 항변을 원용하여 丙의 청구를 거부할 수 없다고 결론 내리는지", "甲은 배서금지배서인으로서 丙의 어음상 청구에 대해 거부할 수 있다고 최종 결론 내리는지", "乙은 통상의 배서인으로서 담보책임을 부담하므로 丙의 어음상 청구를 거절할 수 없으며, 甲의 항변을 원용하여 거절할 수도 없다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 84다카1227]\": \"판시사항\\n가. 단자회사가 소위 씨.피(C.P)어음을 할인의 방식으로 매출하면서 무담보배서를 한 경우의 책임\\n나. 단자회사가 개별적으로 시행해야 할 씨.피 적격업체의 심사선정업무를 어음중개실운영위원회로 하여금 전담케 한 것이 단기금융업법 제12조 소정의 확인의무를 해태한 것인지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n가. 단자회사가 할인매수한 어음을 다시 일반 제3자에게 어음할인의 방식으로 매출한 것은 그 성질이 어음의 매매라고 볼 것이므로 그 매매의 이행으로 어음을 배서양도함에 있어 배서란에 \\\" 지급을 책임지지 않음\\\" 이라는 문언을 기재한 것은 특단의 사정이 없는 한 어음상 배서인으로서의 담보책임 뿐만 아니라 매매계약상의 채무불이행 책임이나 하자담보책임까지 배제하기로 한 취지라고 보아야 한다.\\n나. 씨.피 어음의 할인매수 및 매출을 담당하는 단자회사가 개별적으로 시행하여야 할 씨.피 적격업체의 심사선정업무를 일원화하여 어음중개실운영위원회로 하여금 전담케 한 것은 단자회사가 개별적으로 시행하는 것보다 더 객관적이고 공정한 방법으로 대상 기업의 신용상태와 자산의 건전성등을 조사케 함으로서 씨.피 어음의 공신력을 높이고자 한 것이라고 해석되므로 단자회사가 별도로 씨.피 어음 발행회사의 신용상태 등을 조사함이 없이 위 위원회가 조사, 선정한 바에 따라 씨.피 적격업체로 인정하였다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 단기금융업법 제12조 소정의 확인의무를 다한 것으로서 이를 소홀히 한 과실이 있다 할 수 없다.\\n\\n사건\\n84다카1227 예치금반환\\n\\n원고,신청인\\n원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 안준기\\n\\n피고,상대방\\n한국종합금융주식회사 소송대리인 변호사 이영수\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1984.4.24. 선고 83나809 판결\\n\\n주문\\n상고허가신청을 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원고들 소송대리인의 상고허가신청이유 제1점을 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 종합금융회사로서 그 주요업무의 하나로 단기금융업법에 의한 단자회사와 마찬가지로 기업이 발행한 어음을 할인매수한 후 이를 일반 제3자에게 매출하는 업무를 수행하고 있는 사실, 위와 같이 단기금융업법에 의한 단자회사가 할인매수한 기업어음을 매출하는 경우에 그 매출 단자회사 자신이 그 어음의 지급에 관하여 보증책임을 부담하는 담보부 매출과 그 보증책임을 부담하지 아니하는 무담보부 매출의 두가지 형태가 있고, 후자의 일종으로 단자회사가 우량적격업체로 선정한 기업이 발행한 액면 10,000,000원 이상, 지급기일 91일 이상 180일 이내의 어음을 발행기업으로부터 할인매수하여 이를 일반 제3자에게 중도해약불가조건하에 연 4할의 범위 내에서 실세금리에 따른 선이자 및 이에 대한 제세금을 공제한 가격으로 매출하는 것을 이른바 신종기업어음 또는 씨.피(C.P. Commercial Paper)라고 부르고 있는 사실, 원고들은 씨.피적격업체로 선정된 소외 태화제지공업주식회사가 발행하고 피고가 \\\" 지급을 책임지지 않음\\\" 이라는 문언을 표시하여 무담보배서를 한 액면 10,000,000원의 이 사건 각 씨.피어음(이하 이 사건 어음이라 한다)을 매수하여 소지하고 있는 바, 그 발행인인 위 태화제지공업주식회사는 1982.4.19 거래은행으로부터 당좌거래약정을 해지당함으로써 지급기일에 위 각 어음을 지급받을 수 없게 되고 그 후 위 회사는 회사정리절차가 개시되어 1983.5.31 정리계획안이 확정되었는데 원고들은 이 사건어음채권에 관하여 정리채권신고를 하지 아니한 사실을 확정하고 있다. 위 원심확정 사실에 의하면 피고가 소외 태화제지공업주식회사로부터 할인매수한 이 사건 각 어음을 다시 일반 제3자에게 어음할인의 방식으로 액면 금액에서 만기일까지의 선이자 및 제세금을 공제한 금액을 가격으로 하여 매출한 것은 그 성질이 어음의 매매라고 볼 것인 바, 그 매매의 이행으로 피고가 이 사건 각 어음을 배서양도함에 있어서 배서란에 \\\" 지급을 책임지지 않음\\\" 이라는 문언을 기재한 것은 특단의 사정이 없는 한 어음상 배서인으로서의 담보책임 뿐만 아니라 매매계약상의 채무불이행책임이나 하자담보책임까지도 배제하기로 한 취지라고 보아야 할 것이다.\\n원심이 위와 같은 견해 아래 피고는 지급기일에 지급되지 아니한 부실어음을 매도한 자로서 어음매매에 관한 채무불이행책임 또는 하자담보책임을 져야한다는 취지의 원고주장을 배척한 조치는 정당하고, 이와 다른 견지에서 원심이 채권행위와 어음행위를 구별함이 없이 어음배서의 담보적 효력에 관한 법조를 가지고 어음매도인의 채권계약상책임 및 채무불이행책임을 의율한 위법이 있다는 논지는 이유없다.\\n2. 같은 상고허가신청이유 제2점을 본다.\\n단기금융업법 제12조에 의하면 단기금융회사는 어음의 할인ㆍ인수ㆍ보증 및 기타의 여신을 하는 경우에 대상거래자의 신용상태 및 자산의 건전성 등을 확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피고는 이 사건 각 어음을 소외 태화제지공업주식회사로부터 할인매수함에 있어서 위 회사의 신용상태 및 자산의 건전성 등을 조사하여 지급능력 유무를 확인함으로써 부실한 기업어음을 매출하는 일이 없도록 주의할 의무가 있음은 소론과 같다.\\n그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 재무부의 행정지도로 설치되어 피고를 포함한 서울 소재 각 단자회사의 임원으로 구성된 전국투자금융협회 어음중개실운영위원회가 1982.1.8(원심은 1982.1.16 이라고 표시하였으나 원심이 채용한 을 제12호증의 2 기재에 의하면 1982.1.8의 오기임이 분명하다) 씨.피적격업체 관리기준을 제정하였는데, 이 관리기준에 의하면 씨.피적격업체는 최근 결산 재무제표를 기초로 하여 유동비율, 당좌비율, 부채비율, 고정장기적합율, 매출액영업이익율, 금융비용부담율, 총자산회전율, 매출액신장율 등을 고려하고 그 밖에 기업경력, 사업전망 및 대외공신력을 종합적으로 평가하여 소정의 평가기준점수로 합계 70점 이상인 업체로서 위 어음중개실운영위원회가 선정하도록 하고 위 관리기준 소정의 해지 또는 발행규제 사유가 없는 한 씨.피를 발행매출할 수 있도록 규정하였으며, 소외 태화제지공업주식회사는 상당한 기업경력을 가지고 방계업체까지 거느린 대규모의 기업체로 국내외를 통하여 널리 알려진 제지회사로서 1982.1.18 현재(원심은 1982.2.18이라고 표시하였으나 원심이 채용한 을 제12호증의 1기재에 의하면 1982.1.18의 오기임이 분명하다) 위 관리기준에 의한 평점이 합계 73점으로 평정되어 위 어음중개실운영위원회에 의하여 적격업체로 선정되었고, 그 후 피고가 이 사건 각 어음을 매출할 때까지 씨.피발행 결격사유가 없었다는 것이다.\\n기록에 의하여 살펴보면 위 원심인정에 수긍이 가고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없는 바, 위 원심인정사실과 을 제12호증의 2 기재내용에 비추어 보면 씨.피 어음의 할인매수 및 매출을 담당하는 단자회사가 개별적으로 시행하여야 할 씨.피적격업체의 심사선정업무를 일원화하여 위 어음중개실운영위원회로 하여금 전담케 한 것은 단자회사가 개별적으로 시행하는 것보다 더 객관적이고 공정한 방법으로 대상기업의 신용상태와 자산의 건전성 등을 조사케 함으로써 씨.피어음의 공신력을 높이고자 한 것이라고 해석되므로, 피고가 소외 태화제지공업주식회사 발행의 이 사건 각 어음을 할인매수함에 있어서 위 회사의 신용상태와 자산의 건전성 등에 관하여 피고 자신이 별도로 조사함이 없이 위 어음중개실운영위원회가 조사 선정한 바에 따라 씨.피적격업체로 인정하였다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 위 단기금융업법 제12조 소정의 확인의무를 다한 것으로서 이를 소홀히 한 과실이 있다고 할 수 없을 것 이다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 법률해석을 그릇친 잘못이 없다.\\n논지는 위 원심판단이 당원 1977.9.13. 선고 77다1210 판결과 상반되는 해석을 한 위법이 있다는 것이나, 위 판결은 이 사건과 사안이 다른 사건에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다고 하겠으니 논지는 이유없다.\\n또 논지는 이 사건 각 어음이 부도가 된 1982.4.12부터 2개월 여후의 위 회사 재무구조는 부채총액 117억여 원, 자산총액 29억여 원으로 채무초과액이 무려 87억여 원이고 1981년중의 사채이자만도 26억여 원인 점에 비추어 위 회사의 신용상태 등 조사에 과실이 없다고 본 원심판결은 잘못이라는 것이나, 원고들 주장 자체에 의하더라도 원고들은 이 사건 각 어음을 1982.1.29부터 그해 2.22까지의 사이에 피고로부터 매입하였다는 것이므로 논지는 피고의 위 어음매출이 있은 후의 어음발행기업의 재무구조 상태를 가지고 매출에 앞선 신용성 조사과정에 과실이 있다고 탓하는 것밖에 되지 않으며, 또 1981년도의 소론과 같은 사채이자액만을 가지고 그 기업의 신용상태나 자본의 건전성 유무를 따질 수는 없는 것이니, 이점의 논지도 이유없다.\\n3. 같은 상고허가 신청이유 제3점을 본다.\\n논지는 이 사건 각 어음이 부도가 된 것은 발행인의 신용상태 불량과 자산의 불건전에 그 원인이 있는 것으로서 이는 어음에 내재된 하자라고 할 것이므로 위 어음을 매도한 피고에게 하자담보책임과 채무불이행 책임이 있음에도 불구하고 이를 부인한 원심판단은 이유불비이고, 또 이 사건 어음매매는 중도해약불가 조건부매매이므로 매도인인 피고는 어음의 만기일까지 어음발행인과 지급은행 사이에 당좌거래 약정이 지속되도록 할 의무가 있는데 각 만기일 전에 위 당좌거래약정이 해지되어 부도가 됨으로써 매수인인 원고들이 손해를 입었으니 피고는 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있는데도 원심은 이러한 원고들 주장에 대하여 판단을 유탈하였다는 것이다.\\n그러나 이미 앞에서 판시한 바와 같이 피고가 할인매수한 이 사건 각 어음을 매출할 때에 무담보 배서를 함으로써 어음상 배서인으로서의 담보책임 뿐만 아니라 어음의 매매에 관한 채무불이행책임이나 하자담보책임까지도 배제한 이상 피고는 위 어음의 매매에 관한 채무불이행책임이나 하자담보책임이 없다고 할 것이고 원심도 이와 같은 취지로 판단하고 있으므로, 소론과 같은 이유불비나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.\\n3. 결국 위 각 상고허가 신청이유를 살펴보아도 상고를 허가할 만한 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 인정되지 않으므로 상고허가 신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 86다카1858]\": \"판시사항\\n가. 발행지가 보충되지 않은 미완성어음으로 한 지급제시의 효력\\n나. 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때의 지급제시방법\\n다. 약속어음소지인은 그 어음보증인에게 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)\\n라. 어음보증인은 피보증인의 인적항변으로 어음소지인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)\\n마. 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음의 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 경우의 어음보증인의 책임\\n바. 대표이사가 개인적이익을 위하여 그 권한을 행사하고 상대방이 악의인 경우 그 행위의 회사에 대한 효력\\n사. 단기금융업법 제11조에 위반한 자금운용의 사법상의 효력\\n아. 정리회사의 관리인의 지위 및 정리회사재산의 관리처분권자\\n자. 회사정리채권자 및 관리인의 상계권의 인정여부\\n\\n판결요지\\n가. 약속어음의 발행지는 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다하여도 적법한 지급제시가 될 수 없다.\\n나. 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때 그것이 지급담당자를 기재한 것이라면 지급을 위한 제시는 지급담당자의 영업소 또는 주소에서 지급담당자에게 하여야 한다.\\n다. 약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다 해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시 없이도 어음금청구권을 행사할 수 있다.\\n라. 어음발행의 원인채무가 성립하지 아니하였거나 소멸하였다는 사유는 그 어음발행인이 직접의 상대방 또는 악의의 취득자에 대하여서만 대항할 수 있는 이른바 인적항변사유로서 어음보증의 경우 어음보증인은 피보증인의 이러한 인적항변사유를 가지고 어음소지인에게 대항할 수 없다.\\n마. 장래의 채무를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속하지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고, 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이니, 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여서도 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다.\\n바. 대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다.\\n사. 단기금융업법 제11조의 규정은 단속규정이고 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다.\\n아. 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없다.\\n자. 회사정리법은 제162조 소정의 요건이 구비되고 같은 법 제163조에 의하여 금지된 것이 아닌 한 정리채권자의 상계권을 인정하고는 있으나(이 경우에도 상계권행사는 관리인에게 해야 한다), 한편 관리인측에서의 상계는 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하면 소멸시킬 수 없다는 같은 법 제112조의 규정에 따라 원칙적으로 허용되지 아니하고 다만 법원의 허가가있는 경우에 그 범위내에서만 가능하다.\\n\\n사건\\n86다카1858 대여금\\n\\n원고(피상고인)\\n제일생명보험주식회사\\n\\n피고(상고인)\\n경일투자금융주식회사 소송대리인 변호사 안종혁, 심훈중, 송영욱, 이유경, 석진강, 진중한\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1986.7.24. 선고 85나1844 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1점에 대하여,\\n약속어음의 발행지가 어음요건의 하나이므로 그 기재가 없는 상태에서는 아무리 보충권이 수취인 내지 소지인에게 주어졌다 하더라도 완성된 어음으로서의 효력이 없는 것이어서 어음상의 권리자에 의한 완성행위(백지어음의 보충권행사)없이는 어음상의 권리가 적법하게 성립될 수 없고 따라서 이러한 미완성어음으로 지급을 위한 제시를 하였다 하여도 적법한 지급제시가 될 수 없다는 것과 어음에 제3자방 지급문구가 기재되어 있을 때 그것이 지급담당자를 기재한 것일 때에는 지급을 위한 제시는 지급담당자의 영업소 또는 주소에서 지급담당자에게 하여야 하는 것이고 일반적으로 지급장소로서 \\\"OO은행 OO지점\\\"이라는 기재는 당해지점을 지급담당자로 한 것이라고 해석해야 한다는것 등은 소론과 같다.\\n한편 약속어음의 발행인은 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것이므로 어음소지인이 발행인에 대하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하였다해도 발행인에게 어음금액을 청구할 수 있는 것이며( 당원 1981.4.14. 선고 80다2695 판결 참조) 발행인을 위한 어음보증인은 보증된 자와 동일한 책임을 지는 것이므로( 어음법 제77조 제3항, 어음법 제32조 제1항) 이러한 어음보증인에게도 소지인은 지급을 위한 제시없이도 어음금청구권을 행사할 수 있는 것이다.\\n원심이 그 설시 목록 제4기재 약속어음을 소지인인 원고가 발행지란을 보충하지 아니한 채 만기전인 설시일자에 그 지급장소에 제시하였다가 만기후인 설시일자에 제1심 제11차 변론기일에서 발행지를 대구직할시로 기재 보충하여 이를 발행인을 위한 보증인인 피고에게 제시한 사실을 인정한 다음 피고는 어음보증인으로서 원고로부터 이 어음을 교부받음과 동시에 원고에게 그 어음금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 비추어 옳고 약속어음의 발행인이나 그를 위하여 어음보증을 한 사람도 상환의무자에 포함되는 것임을 전제로 펴는 소론은 당치 않으므로 받아들일 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여,\\n원판결은 그 이유 설명에서 피고는 원고가 1983.8.22. 별지목록 제1,2,3기재 각 약속어음(이 가운데 제1, 2목록 어음은 발행인이 소외 1 제3목록 어음은 발행인이 주식회사 광명주택으로 되어 있고 수취인은 모두 원고이며 피고는 각 발행인을 위한 어음보증인이다)을 담보로 위 소외 1에게 그 개인명의로 금 1,000,000,000원 위 광명주택 명의로 금 1,000,000,000원, 합계금 2,000,000,000원을 대여하여 주기로 약정하였으나 실제로는 금 1,000,000,000원을 지급하였을 뿐 그 나머지 금 1,000,000,000원은 이를 지급하지 안한 채 위 소외 1이나 광명주택의 승낙없이 원고와 위 광명그룹 소속 각 기업체 사이의 종업원 퇴직적립보험계약에 따른 보험료(그 액수도 금1,000,000,000원이 되지 아니한다) 명목으로 보관하고 있다가 1983.11. 위 광명그룹 소속회사 등이 부도를 내자 위 금 1,000,000,000원에 대한 금전소비대차계약을 해제하고 이를 회수하였으므로 위 금1,000,000,000원의 범위내에서는 피고의 어음보증책임이 없다고 주장하나 어음발행의 원인채무가 성립하지 아니하였거나 소멸하였다는 사유는 그 어음발행인이 직접의 상대방 또는 악의의 취득자에 대하여서만 대항할 수 있는 이른바 인적항변사유로서 어음보증의 경우 어음보증인은 피보증인의 이러한 인적항변사유를 가지고 어음소지인에게 대항할 수 없는 것일 뿐만 아니라 원고가 피고의 주장과 같이 위 소외 1 또는 광명주택에게 대여하기로 약정한 금원의 전부 또는 일부의 지급을 유보하였거나 위 소외 1 등의 승낙없이 이를 위 광명그룹 소속 각 기업체가 부담할 보험료의 지급에 충당하였다는 점, 또는 원고가 위 소외 1 등과의 금전소비대차계약을 해제하고 그 대여금채권을 회수하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 취지의 설시증거 부분은 믿지아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 주장은 이유가 없다고 설시하고 있다.\\n그러나 장래의 채부를 담보하기 위하여 발행된 어음에 발행인을 위하여 어음보증이 되어 있는 약속어음을 수취한 사람은 어음을 발행한 원인관계상의 채무가 존속되지 않기로 확정된 때에는 특별한 사정이 없는 한 그때부터는 어음발행인에 대해서 뿐만 아니라 어음보증인에 대해서도 어음상의 권리를 행사할 실질적인 이유가 없어졌다 할 것이므로 어음이 자기수중에 있음을 기화로 하여 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로서 권리의 남용이라 할 것이고 어음보증인은 수취인에 대하여 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 옳다 할 것이고 위 수취인으로부터 배서양도를 받은 어음소지인이 어음법 제17조 단서의 요건에 해당되는 때에는 어음보증인은 그러한 악의의 소지인에 대하여 권리남용의 항변으로 대항할 수 있다 할 것이므로 이러한 점등을 고려함이 없이 어음보증인의 어음채무는 피보증인의 어음채무와는 별개 독립의 존재라는 것만을 염두에 둔 원심의 위에서 본바와 같은 판단은 옳지 못한것이라 하겠으나 기록에 의하여 원심이 피고 주장의 위에서 본 사실관계를 인정하지 아니한 판단만은 소론의 증거관계를 고려에 넣어서 검토해 보아도 옳다고 수긍이 되므로 결국 원심의 위와 같은 법리오해는 판결에 영향을 미친 법령위반이라 볼 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여,\\n일반적으로 주식회사 대표이사의 대표권한의 범위는 회사의 권리능력의 범위와 일치되는 것이다.\\n그러나 회사는 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 이러한 대표권한에 대하여 내부적인 제한을 가할 수가 있는 것이고 이렇게 대표권한에 내부적인 제한이 가해진 경우에는 그 대표이사는 제한범위내에서만 대표권한이 있는데 불과하게 되는 것이지만 그렇더라도 그 대표권한의 범위를 벗어난 행위 다시 말하면 대표권의 제한 위반행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 하는 것이므로 우리 상법이 대표권의 제한은 이로써 선의의 제3자에 대항할 수 없다고 규정하고 있는 것( 제389조, 제209조)은 이러한 취지라 할 것이며, 따라서 대표권에 제한이 가해지고 있는 경우에 당해 대표이사의 그러한 구체적인 대표권한의 범위를 알고 있으면서도 그 범위를 벗어난 행위에 대하여 상대방이 된 악의의 제3자를 보호해야 할 필요성은 없는 것이므로 회사는 그의 악의를 입증하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있는 것은 당연하다.\\n그리고 대표이사의 행위가 대표권한의 범위내의 행위라 하더라도 회사의 이익 때문이 아니고 자기 또는 제3자의 개인적인 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 행사한 경우에 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다.\\n원심이 소론과 같은 사실심에서의 주장에 대하여 판단한 설시내용을 보면 그 표현이 미흡하고 부적절한 감이 없지 아니하나 그 설시이유를 전개하는 가운데 인용한 증거들을 기록에 비추어 검토해 보면 원고가 위에서 본 대표권제한 또는 남용사실을 알고 있었거나 알 수 있었다는 점에 대한 증거가 없다는 취지로 판시한 것으로 보지 못할바 아니고 또한 소론 중 과실의 점에 관해서는 심리판단해야 할 것이 아니라 할 것이므로 이 점에 관한 소론들도 받아들일 것이 되지 못한다.\\n4. 상고이유 제4점에 대하여,\\n단기금융업법 제11조의 규정은 단속규정이고 이를 위반하여 자금의 운용이 이루어졌다 하더라도 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다 ( 당원 1987.12.8. 선고 86다카1230 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고 반대되는 소론은 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다.\\n5. 상고이유 제5점에 대하여,\\n(1) 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 광명그룹 소속 기업체인 주식회사 광명산업이나 주식회사 광명상호신용금고가 원고와의 사이에 체결한 종업원퇴직적립보험계약에 따라 그 회사들이 원고에게 납입할 보험료를 주식회사 광명건설이 원고로부터 빌린 돈으로 충당지급하였다면 위 주식회사 광명건설은 위 두 회사에 대하여 충당지급한 보험료상당금원의 지급을 구할 채권을 가지고 있다 할 것이고 피고가 주식회사 광명건설이 발행한 어음보증인으로서 보증책임을 부담하게 되는 경우에는 피고는 위 회사에 대하여 어음보증인으로서의 구상권을 갖게 되고 한편 주식회사 광명산업이나 주식회사 광명상호신용금고가 원고에 대하여 피고 주장과 같은 채권을 가지고 있다고 한다면 피고는 채무자가 무자력하여 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 위 주식회사 광명건설과 주식회사 광명산업 및 광명상호신용금고를 순차 대위하여 원고에 대한 주식회사 광명산업 및 주식회사 광명상호신용금고의 채권을 대위 행사할 수 있다 할 것이므로 피고의 채권자 대위권행사로서의 상계권 주장을 원심이 그 설시와 같은 이유로 배척한 것은 잘못이라 할 것이나 다음 (2)에서 보는 바와 같이 주식회사 광명건설은 이미 주식회사 광명산업 또는 광명상호신용금고에 대한 권리행사를 할 수 없게 되어버렸으므로 원심이 피고의 상계항변을 배척한 조처는 결과적으로 옳다.\\n(2) 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 어음보증의 피보증인들인 주식회사 광명주택과 광명건설에 대하여 1985.2월경 회사 정리절차가 개시되었다는 바, 이와 같이 회사정리법에 의한 정리절차개시결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하는 것이고( 같은 법 제53조 제1항) 정리회사의 관리인은 정리회사의 기관이거나 그 대표자가 아니고 정리회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인단체의 관리자로서 일종의 공적수탁자라고 할 것( 당원 1974.6.25. 선고 73다692 판결 참조)이므로 정리회사는 관리인에 의하지 아니하고는 재산의 관리처분을 할 수 없는 것이다.\\n그리고 회사정리절차가 개시된 경우에 정리채권에 관하여는 원칙으로 정리절차에 의하지 아니하고 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못하게 되어 있는 바( 같은 법 제112조 본문) 이와 같이 정리채권자는 정리절차에 의하지 않으면 변제를 받을 수 없음에도 불구하고 회사에 대하여 부담하는 자기의 채무는 완전히 변제하지 않으면 안되는 것도 형평의 견지에 타당하지 않으므로 회사정리법은 제162조 소정의 요건이 구비되고 같은 법 제163조에 의하여 금지된 것이 아닌 한 정리채권자의 상계권을 인정하고는 있으나 이 경우에도 상계권행사는 관리인에게 해야 하는 것이다.\\n한편 관리인측에서의 상계는 위에서 본 바와 같이 정리채권은 정리절차에 의하지 않으면 소멸시킬 수 없다는 같은 법 제112조의 규정에 따라 원칙적으로 허용되지 아니하고 다만 법원에 의한 허가가 있는 경우에 그 범위내에서만 가능하다 할 것이다.\\n원심이 이 사건 어음의 피보증인들 중 주식회사 광명주택과 같은 광명건설의 채권을 자동채권으로 하는 피고의 상계항변을 배척함에 있어 편 이유설명이 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위에서 본 상계권행사의 요건과 그 행사권자에 관한 적법조건이 구비되지 못한 것임이 소론의 피고주장 자체에 의하여 분명한 이상 소를 상계항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 원심판단은 결국 정당하다.\\n(3) 원심이 소외 1 경영의 광명임업사 영온천 및 광명개발과 원고회사와 사이에 체결된 피고주장의 보험계약이 해약 기타의 사유로 종료되었다고 볼 자료가 없고 위 각 보험계약에 있어 보험계약을 해지하려면 피보험자의 동의를 얻어야 하는데 그 계약해지에 관한 피보험자의 동의가 있었다고 볼 자료도 없다는 이유로 그 부분에 관한 피고의 상계항변을 배척한 것은 옳고 여기에는 아무런 잘못도 있다 할 수 없으며 원심이 사족적으로 부가한 가정적 판단을 지적하여 심리미진을 주장하는 소론은 받아들일 수 없다.\\n6. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 1.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (1)에서 甲의 죄책은?
[ "논점의 정리에서 甲의 정보통신망법 제70조 제2항 위반(명예훼손)죄의 성부를 주요 논점으로 언급하는지", "논점의 정리에서 甲이 B 명의 사실확인서를 첨부한 행위에 대한 문서죄의 성부를 주요 논점으로 언급하는지", "정보통신망법 제70조 제2항 위반(명예훼손)죄의 구성요건 중 '비방할 목적', '정보통신망', '공공연하게 거짓의 사실을 드러냄'을 명확히 제시하는지", "사안에서 甲에게 'A를 비방할 목적'이 있었음을 구체적 사실에 비추어 판단하는지", "Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판이 정보통신망법상의 '정보통신망'에 해당함을 판단하는지", "甲이 'A에게 혼외자가 있다'는 허위사실을 게시한 것이 정보통신망법 제70조 제2항의 구성요건을 충족하는지 판단하는지", "정보통신망을 이용한 명예훼손죄가 추상적 위험범이며, 구체적인 사실이 불특정 또는 다수인이 직접 인식할 수 있는 상태에 이르면 기수가 됨을 설명하는지", "정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 게시행위 즉시 범행이 종료되고 기수에 이르는 점을 언급하는지", "그 후 甲이 B 명의 사실확인서를 위 게시물에 첨부한 행위가 별개의 명예훼손죄를 구성하지 않는다고 판단하는지", "동일인에 대해 수회 연속해서 명예를 훼손한 경우 포괄하여 일죄가 성립하는 법리를 인용하며 죄수론을 전개하는지", "사실확인서가 B가 자신의 명의로 작성한 문서이므로 그 내용이 허위일지라도 문서에 관한 죄는 성립하지 않음을 설명하는지 (무형위조 불처벌 원칙 언급)", "사문서위조죄의 간접정범 성립 요건(명의인이 내용을 오신하는 것을 이용하여 의사와 다른 내용의 문서를 작성하게 한 경우)을 정확히 설명하는지", "B가 사실확인서의 내용을 알고 작성하였으므로 甲에게 사문서위조죄의 간접정범이 성립할 수 없다고 판단하는지" ]
10
[ "{\"[대법원 2006도346]\": \"판시사항\\n정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 범죄행위의 종료시기\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2006도346 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손){인정된죄명:명예훼손}\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 공봉학외 1인\\n\\n원심판결\\n대구지법 2005. 12. 27. 선고 2005노3677 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에도 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니고 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 이 때부터 공소시효를 기산하여야 한다는 검사의 주장을 배척하고, 이 경우도 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다고 판단하였다.\\n살피건대, 서적·신문 등 기존의 매체에 명예훼손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않는다는 점을 고려해 보면, 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에, 게시행위 후에도 독자의 접근가능성이 기존의 매체에 비하여 좀 더 높다고 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 정도의 차이만으로 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우에 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 고소인 조광제의 법정증언에 의하면 2001년 5월말경의 인터넷 게시행위에 대하여는 처벌희망의사가 철회된 것으로 볼 수 있다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 조광제의 증언 등 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판단하여 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 어기거나 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 70도1759]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n70도1759\\n\\n이유\\n대 법 원\\n제 2 부\\n판 결\\n사 긴 70도 1759 사문시위조, 동행사, 공정증서원본부실기제, 동행사, 사기,\\n피고인,상고인\\n변오인 변도사 커 상 택\\n원심판결 대구지방법원 1970.7.23.선고,70도 69 판 결\\n주 문 상고를 기각한다.\\n상고부의 구금일수중 2일 을 본청에 산입한다.\\n이 유 (1) 피요 인의 상고이유를 판단한다.\\n724\\n피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 제1심판결을 원심이 그대\\n로 유지한 이사건에 있어서는 사실오인의 주장은 형사소송법 제 33\\n조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없으므로, 제1심 판결\\n판지 사실을 부인하고 이와 다른 사정을 들어 원심 판결이 사실오인\\n이 있다는 상고논지는 이유없다 할것이고, 형사소송법 제 364조 제 5\\n향의 규정에 의하면 항소 법원은 항소와유가 없음이 명백한 때에는\\n항소장 항소이유서 기타의 소송 기록에 의하여 언론없이 판결보서\\n항소를 기각할 수 없는 것이므로, 항소법원인 원심이 변톤없이 강소기\\n각의 판결을 신고 쉰다고 하여 위법이라고 할수 없는 것이다\\n항소심이 심미 절차없이 판결을 신고한것은 위법이라든 상고논지도\\n이유없다.\\n(2) 변호인의 상고이유를 판단한다.\\n제 1점이 사건 공소장 및 원심이 유지한 제 식판결판시 사실\\n을 기록에 의하여 대조 검토한 바 공소장에 표시된 이사건 범행, 일시\\n장소가 1968.2. 초순경 사법시사 사무실로 되어있으나 이는\\n위 판결에서도 이사간 위조문서의 내용을 기재한 일시장소라고 하여\\n725\\n표시되어 있고 다만 이사긴 문서의 작성명의인의 인장을 피고인 이\\n취득한 것이 1968.2. 하순경 부산작할시 부산진구 C 동회사무실\\n이라는 취지이고 범죄의 방법이 있어서도 노선 방법이있어서 약\\n간의 차이는 있으나 0 의인장을 동안명하여 피고인이 각 암날 하\\n없다는 점이 있어서는 다같은 취지라고 보여지므로 위 공소장 기재의\\n범죄사실과 제1심판결 판시의 범죄사실은 동일 사실임이 분명하니 원\\n심및 원시이 유지하는 저 1심 법원이 공소제기없는 사실을 인정하여 불고 불리의 원칙에 위배된 위법을 저질렀다고 할 수 없으며 공소장에 위하더라도 부산시 부산진구 B 의 집에서 동인의\\n인장을 교부 받은 사실을 기재하고 있으므로, 소돈 과 같이 범죄사실\\n중위 장소에서의 사실에 관하여 공격 방어의 방법을 강구할 기회를\\n주지 다니하고 판결을 선고한 위법이 있다고도 할 수 없으니 원심은\\n불고 불리의 원칙에 위배하여 피고인에게 방어 방법을 취할 기회를\\n주지 아니하고 범죄 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유\\n었다.\\n726\\n하여 검토한 바동 판결 판시 사실을 인정못할바 아니\\n<이미지3-0>\\n<이미지4-0>하여야 할것이고 그 밖에 소론의 증거들을 위 제1심 판결적시의 증거\\n723\\n제4점제 1심 법원이 제1심판결판시 사실을 인정함에 있어서 채택\\n한 증기의 내용과 이를 조사한 경위를 기록에 의하여 살펴보\\n아도 고인이 19682 순경 D으로부터 부인감도장을 받아 인\\n갈증명을 교부받게 된 사실에 관하여 심신을 다하지 못한 위법이 있\\n다고 할 수 없고, 위와같은 사실을 인정하는데 채증 방의 위법이 없\\n는 이상 원심이 형사소송법제 36 4 조 제5항에 의하여 번돈 어이 항소기\\n각의 판결을 하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 있으\\n므로 원심은 심리를 다하지 않고 유죄판결을 한 위법이 있다는 상\\n고 논지도 받아 들일것이 되지 못한다.\\n(3) 그러므토 관여 법관의 일치된 의견으로 삼고를 기각하기도 하고 형\\n법 제37조에 의하여 상고이후의 구금일수중 2일 본형에 산입\\n하기도 하여 주분과 같이 판결한다.\\n1970. 9.\\n재판장 대법원반사 한 봉 세\\n대법원판사손 +\\n<이미지6-0>\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 2.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (2)에서 동의를 ① '양해'로 보는 견해와 ② '승낙'으로 보는 견해로 나누어 甲의 죄책을 각각 논하시오.
[ "절도죄에서 재물취거에 피해자의 동의가 없음에도 있다고 오인한 경우, 그 동의를 '양해'로 볼 경우와 '승낙'으로 볼 경우의 형법적 효과의 차이를 핵심 쟁점으로 제시하는지.", "'양해'로 보는 경우 구성요건해당성이 탈락하고, '승낙'으로 보는 경우 위법성이 조각된다는 점을 명확히 설명하는지.", "피해자의 동의를 구성요건해당성을 탈락시키는 '양해'로 보는 견해를 전제로 논리를 전개하는지.", "피해자의 동의가 없음에도 있다고 오인한 경우를 '기본적 구성요건의 착오'로 설명하는지.", "'기본적 구성요건의 착오'가 형법 제13조에 따라 고의를 조각함을 설명하는지.", "절도죄는 과실범 처벌 규정이 없으므로, 甲의 행위가 무죄가 된다고 결론 내리는지.", "'재물이 자기에게 취득할 것이 허용된 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다'는 취지의 판례를 인용하며 논거를 강화하는지.", "피해자의 동의를 위법성을 조각시키는 '승낙'으로 보는 견해를 전제로 논리를 전개하는지.", "동의가 없음에도 있다고 오인한 경우를 '위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오'(오상승낙)로 설명하는지.", "'위전착' 해결과 관련하여 다수설인 법효과제한책임설의 입장을 설명하고, 이 견해에 따르면 고의불법은 인정되나 책임고의가 부정되어 결국 무죄가 됨을 기술하는지.", "판례가 '위전착'의 경우 착오에 '정당한 이유'가 있는지 여부에 따라 위법성 조각 여부를 판단하며, 정당한 이유가 없으면 고의범을 인정한다는 입장을 설명하는지.", "사안에서 甲의 착오에 '정당한 이유'가 없음을 지적하며, 판례의 입장에 따라 甲에게 절도죄의 죄책이 인정된다고 결론 내리는지.", "절도죄에서 피해자 동의에 대한 오인을 '양해'로 볼 경우 甲은 무죄라는 결론을 제시하는지.", "절도죄에서 피해자 동의에 대한 오인을 '승낙'으로 볼 경우 판례의 입장에 따르면 甲은 절도죄의 죄책을 진다는 결론을 제시하는지.", "두 가지 견해(양해/승낙)에 따른 형법적 효과가 달라짐을 최종적으로 명확히 제시하는지." ]
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[ "{\"[대법원 83도1762]\": \"판시사항\\n재물의 타인성을 오신한 취거행위와 절도죄에 있어서의 범의\\n\\n판결요지\\n절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의가 조각되어 절도죄가 성립하지 아니한다.\\n\\n사건\\n83도1762, 83감도315 공갈·특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호\\n\\n피고인겸피감호청구인\\n피고인겸 피감호청구인\\n\\n상고인\\n피고인겸 피감호청구인\\n\\n변호인\\n변호사 김의재\\n\\n원심판결\\n광주고등법원 1983.6.2 선고 83노69, 83감노10 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 한다) 및 변호인의 상고이유를 본다.\\n1. 공갈죄부분에 대하여,\\n원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시의 각 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실중 공갈죄 부분의 각 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법은 찾아볼 수 없으므로 이 부분에 관한 논지는 이유없다.\\n2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도) 및 보호감호부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 그 판시와 같은 상습절도 등의 전과가 여러차례 있는 자로서 다시 \\\" 상습으로 1982.8.3. 23:45경 전북 진안읍 군장리 322 소재 피해자 김옥순 경영의 평원닭집앞 노상에서 그곳 평상위에 있던 동 피해자 소유의 고양이 1마리 싯가 7,000원 상당을 절취하였다는 공소사실을 거시증거에 의하여 유죄로 인정하고, 한편 피고인은 사회보호법 제2조 소정의 보호처분대상자로서 이건 범행을 저질렀으므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당한다 하여 10년의 보호감호에 처한 제1심 판결을 유지하고 있다.\\n그러나 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정함에 취신한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보건대, 피고인은 경찰이래 원심공판정에 이르기까지 피고인이 이건 고양이를 들고 간 것은 사실이지만 절취할 의사로 가져간 것이 아니고 그날 피고인이 다른데서 빌려가지고 있다가 잃어버린 고양이인 줄로 잘못 알고 가져가다가 주인이 자기것이라고 하여 돌려주었을 뿐이라고 일관하여 범의를 부인하고 있고, 이건 피해자라고 하는 김옥순의 제1심 법정에서의 증언과 경찰 및 검찰에서의 증언에 의하면, 피고인이 평상 밑에 있는 고양이를 쓰다듬다가 런닝샤쓰안에 집어넣고 가기에 고양이를 왜 가지고 가느냐고 하니까 아무말도 하지 않고 골목으로 가기에 뒤따라가서 피고인으로부터 고양이를 찾아왔다는 것이고, 목격자라고 하는 김 남호(일명 강양)의 경찰에서의 진술에 의하면 낯모르는 사람이 고양이를 품속에 넣고 가는 것을 보았는데 5분 뒤에 평원닭집 주인들이 고양이를 찾기에 낯모르는 청년이 고양이를 품에 넣고 시장쪽으로 갔다고 알려줘 조금 있다가 주인이 고양이를 찾아왔다는 것이며, 또 다른 목격자인 김영희의 경찰에서의 진술은 피고인이 고양이를 가지고 가는데 평원닭집 주인 김옥순이 따라와서 피고인으로부터 고양이를 찾아가는 것을 보았다는 것인바, 위 김옥순의 진술과 김남호의 진술에는 서로 다른점이 없지 아니하나 어느 진술에 의하더라도 피고인은 이건 고양이를 몰래 가지고 도망하여 행방을 감춘 것은 아니고 다른 사람이 보는 데서 공공연히 가지고 가다가 주인이 나타나서 자기것이라고 하자 그대로 돌려준 사실을 알 수 있고, 한편 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 천직세의 법정에서의 증언 및 검찰에서의 진술에 의하면, 동인은 이 사건이 일어나기 몇시간 전에 피고인에게 고양이 1마리를 빌려준 사실이 있었다고 진술하고 있어 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는 등 사정을 종합하여 볼 때에 피고인이 이건 고양이를 가져간 것은 위 김옥순의 고양이인 줄 알고 절취한 것이라기 보다는 피고인이 잃어버린 고양이로 잘못 알고 가져간 것이라는 피고인의 진술(두 고양이는 외형상 유사하다고 진술하고 있어 그 진부를 가려 사실이 그와 같다면)에 수긍이 가고 그밖에 기록을 정사하여도 피고인이 이건 고양이를 김옥순의 소유인 줄 알고 그 의사에 반한 것임을 알면서 취거한 것이라고 단정할 자료는 없다.\\n그렇다면 절도죄에 있어서 재물의 타인성을 오신하여 그 재물이 자기에게 취득(빌린 것)할 것이 허용된 동일한 물건으로 오인하고 가져온 경우에는 범죄사실에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 범의를 조각하여 절도죄가 성립하지 아니한다 할 것이다.\\n그러함에도 원심이 두 고양이의 유사여부도 확정함이 없이 공소사실을 유죄로 인정하였음은 심리를 제대로 하지 아니하고 증거판단을 그르쳐 증거없이 범의를 인정하였거나 절도죄에 있어서 재물의 타인성에 관한 해석을 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있고, 위 이유있는 부분과 원심이 유죄로 인정한 공갈죄와는 실체적 경합범 관계에 있고, 또한 이 사건 보호감호처분은 이건 상습절도의 피고 사건이 유죄임을 전제로 하고 있는 것이므로 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 68도370]\": \"판시사항\\n정당방위에 관한 법의와 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 사례\\n\\n판결요지\\n싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.\\n\\n사건\\n68도370 살인\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n원심판결\\n제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1968. 1. 26. 선고 67고군형항1031 판결\\n\\n주문\\n원판결을 파기한다.\\n본건을 육군고등군법회의에 환송한다.\\n\\n이유\\n피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,\\n싸움을 함에 있어서의 격투자의 행위는 서로 상대방에게 대하여 공격을 함과 동시에 방위를 하는 것이므로 그중 일방 당사자의 행위만을 부당한 침해라하고, 다른 당사자의 행위만을 정당방위에 해당하는 행위라고는 할 수 없을 것이나, 격투를 하는 자중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상을 할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기등을 사용하여 온 경우에는 이는 역시 부당한 침해라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.\\n본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉 피고인은(피고인은 상병이다) 소속대의 경비병으로 복무를 하고 있는 자로서 1967.7.28. 오후 10시부터 동일 오후 12시까지 소속 연대장숙소 부근에서 초소근무를 하라는 명령받고 근무중, 그 이튿날인 1967.7.27. 오전 1시30분경 동소에서 다음번 초소로 근무를 하여야 할 상병 공소외인과 교대시간이 늦었다는 이유로 언쟁을 하다가 피고인이 동인을 구타하자 공소외인(22세)은 소지하고 있던 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 실탄을 장전하는등 발사할 듯이 위협을 하자 피고인은 당황하여 먼저 동인을 사살치 않으면 위험하다고 느낀 피고인은 뒤로 돌아서면서 소지하고 있던 카빙소총을 동인의 복부를 향하여 발사하므로서 동인을 사망케 하였다는 것이다.\\n그렇다면 피고인과 공소외인과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 동인을 구타하는등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는 공소외인이 실탄이 장전되어있는(초소 근무인만큼 실탄이 장전되어 있다) 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것 같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 동인을 먼저 사살하지 않으면 피고인의 생명이 위험하다고 느낀 나머지 뒤로 돌아서면서 소지중인 카빙총을 발사하였다는 행위는 현재의 급박하고도 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위라고 아니할 수 없고, 만일 공소외인이 피고인의 등뒤에서 카빙총의 실탄을 발사하였다면, 이미 그 침해행위는 종료되고 따라서 피고인의 정당방위는 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실을 인정하면서 피고인이 발사를 할 때까지는 공소외인이 발사를 하지 아니한 점으로 보아, 동인에게 피고인을 살해 할 의사가 있다고는 볼 수 없으므로 피고인의 생명에 대한 현재의 위험이 있다고는 볼 수 없다는 취지로 판시하므로서, 위와 같은 피고인의 행위를 정당방위가 아니라는 취지로 판시하였음은 정당방위에 관한 법의를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 가사 피해자인 공소외인에게 피고인을 상해할 의사가 없고 객관적으로 급박하고 부당한 침해가 없었다고 가정하더라도 원심이 인정한 사실자체로 보아도 피고인으로서는 현재의 급박하고도 부당한침해가 있는 것으로 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우(기록에 의하면 공소외인은 술에 취하여 초소를 교대하여야 할 시간보다 한시간반 늦게 왔었고, 피고인의 구타로 동인은 코피를 흘렸다는 것이며, 동인은 코피를 닦으며 흥분하여 \\\"월남에서는 사람하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너하나 못 죽일 줄 아느냐\\\"라고 하면서 피고인의 등뒤에 카빙총을 겨누었다고한다)에 해당된다고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유로서 피고인의 정당방위의 주장을 배척하였음은 역시 오상방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.\\n그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 86도1406]\": \"판시사항\\n당번병이 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 무단이탈 행위와 위 법성\\n\\n판결요지\\n소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.\\n\\n사건\\n86도1406 무단이탈\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 조태연\\n\\n원심판결\\n육군고등군법회의 1986.5.20 선고 85항403 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 본다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은소속중대장의 당번병으로서 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름으로 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 이 사건 당일밤에도 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처 박태자로부터 같은날 24:00경 비가 오고 밤이늦어 혼자서는 도저히 여우고개를 넘어 귀가할 수없으니, 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 여우고개까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야할 일로 생각하고서 여우고개까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가한 사실을 인정하고, 이와 같은 피고인의 관사이탈 행위가 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인은 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론 사실오인이나 무단이탈죄에 있어서의 위법성에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수없으므로 논지는 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 3.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (3)에서 甲의 죄책은? (주거침입의 점 및 특별법 위반의 점은 제외함)
[ "논점의 정리를 통해 甲의 죄책으로 절도죄, 업무상배임죄, 배임수재죄 성부 검토를 명확히 제시하는지.", "정보의 재물성, 정보누출 업무상배임죄 기수시기, 배임수재죄의 부정한 청탁에 대한 대가 여부 판단 등 핵심 쟁점을 정확히 제시하는지.", "정보('메모리칩 도면 파일')에 대한 절도죄의 성부를 논하고 있는지.", "절도죄의 객체인 '재물'의 개념에 대해 유체물설과 관리가능성설(통설, 판례)을 언급하며 판례의 입장을 기술하는지.", "'메모리칩 도면 파일'이 정보로서 유체물도 아니고 자연적 에너지로서 물질성을 지닌 동력에도 해당하지 않아 재물성을 부정하는 논거를 제시하는지.", "영업비밀의 재물성을 부인하고 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키지 않으므로 그 복사나 출력행위가 절도죄를 구성하지 않는다는 판례의 취지를 정확히 인용하는지.", "甲에게 정보에 대한 절도죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지.", "'메모리칩 도면 파일' 무단 반출행위에 대한 업무상배임죄의 성부를 논하고 있는지.", "업무상배임죄의 구성요건(업무로서 타인의 사무처리, 임무위배, 재산상 이득 취득/제3자 취득, 본인 손해)을 정확히 기술하는지.", "甲이 X회사의 개발팀장으로서 '업무로서 타인의 사무를 처리하는 자'에 해당함을 논하는지.", "甲의 '메모리칩 도면 파일' 무단 반출 행위가 회사와의 신임관계를 저버리는 '임무에 위배하는 행위'에 해당함을 논하는지.", "'메모리칩 도면 파일'이 피해 회사의 기밀로서 '영업비밀' 또는 최소한 '영업상 주요한 자산'에 해당함을 논하는지.", "영업비밀 등 정보 유출로 인한 업무상배임죄의 기수시기에 대해, 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단 반출한 경우 그 '반출 시'에 기수가 된다는 판례의 입장(D로부터 현금 3억 원을 받은 때에 기수가 되는 것은 아님)을 정확히 기술하는지.", "甲에게 업무상배임죄가 성립한다고 결론 내리는지.", "배임수재죄의 성부를 논하고 있는지.", "배임수재죄의 구성요건(타인의 사무처리자, 임무에 관하여 부정한 청탁, 재물 또는 재산상 이익 취득)을 정확히 기술하는지.", "甲이 X회사의 개발팀장이므로 타인인 회사의 사무처리자에 해당하고, 경쟁회사 상무 D로부터 부탁을 받아 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 경우에 해당함을 논하는지.", "甲이 D에게 메모리칩 도면 파일이 저장된 USB를 넘겨주고 현금 3억 원을 받아 '재물을 취득'한 경우에 해당함을 논하는지.", "배임수재죄 성립을 위해 수재자가 취득한 재물이 '부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례'여야 함을 언급하며, 甲이 취득한 현금 3억 원이 이에 해당함을 논하는지.", "甲에게 배임수재죄도 성립한다고 결론 내리는지.", "업무상배임죄와 배임수재죄의 관계가 실체적 경합범임을 명확히 밝히는 판례의 입장(별개의 독립된 범죄)을 언급하는지.", "최종적으로 甲에게 업무상배임죄와 배임수재죄의 실체적 경합범의 죄책이 성립한다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 72도971]\": \"판시사항\\n장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.\\n\\n판결요지\\n장물을 팔아서 얻은 돈은 장물이 아니다.\\n\\n사건\\n72도971 장물취득\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n제1심 인천지원, 제2심 서울형사지방 1972. 3. 15. 선고 72노76 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유의 요지는 장물을 판돈에도 장물성이 있다는 취지의 주장이나 장물이란, 재산죄로 인하여 얻어진 재물(관리할 수 있는 동력도 포함된다)을 말하는 것으로서 영득된 재물자체를 두고 말한다.\\n따라서 장물을 팔아서 얻은 돈에는 이미 장물성을 찾아 볼 수 없다 하겠다.\\n그러므로 원심이 공소외인들이 피고인을 대접하느라고 쓴 돈 설시 액수가 장물을 팔아서 얻은 돈인 줄 피고인이 알았다고 하더라도 장물취득죄가 되지 아니 한다는 취지로 한 원판결 판단은 옳다.\\n논지는 독자적 견해일 따름, 당원이 취하지 아니한다.\\n상고 논지 이유없이 법관전원의 일치로 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2002도745]\": \"판시사항\\n[1] 컴퓨터에 저장된 정보가 절도죄의 객체로서 재물에 해당하는지 여부(소극) 및 이를 복사하거나 출력해 간 경우 절도죄를 구성하는지 여부(소극)\\n[2] 컴퓨터 속의 정보를 빼내갈 목적으로 종이에 출력하여 가져간 경우 그 정보가 기재된 그 문서에 대한 절도죄가 성립하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다.\\n[2] 피고인이 컴퓨터에 저장된 정보를 출력하여 생성한 문서는 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 문서를 절취한 것으로 볼 수는 없다.\\n\\n사건\\n2002도745 절도\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 장건상\\n\\n원심판결\\n수원지법 2002. 1. 26. 선고 2001노3445 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 이 사건 공소사실의 요지는, 2000. 10. 초순경 피고인 2 가 피고인 1에게 피해자 주식회사 하이켐텍(이하 '피해 회사'라고 한다)에 보관되어 있는 직물원단고무코팅시스템의 설계도면과 공정도를 빼내오도록 요구하고, 피고인 1은 이를 승낙한 후, 피고인 1이 2000. 10. 14. 15:00경 피해 회사 연구개발실에서 그 곳 노트북 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계도면을 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나와 이를 절취하였다는 것이다.\\n이에 대하여 원심은, 위 노트북 컴퓨터는 피해 회사가 그 직원인 피고인 지태선에게 업무용으로 지급한 것이고, 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계도면은 피해 회사의 업무로서 피고인 1이 작성한 것인 사실, 위 시스템은 피해 회사가 독자적으로 개발하였고, 당시 피해 회사 외부에는 알려져 있지 아니하여 피해 회사의 입장에서 경제적 가치를 가지고 있는 것이며, 피해 회사는 상당한 노력을 기울여 이를 비밀로서 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인 지태선이 위 컴퓨터에서 출력한 위 시스템의 설계도면은 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당하고, 피고인들이 위와 같은 행위를 함에 있어서는 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사가 있었다고 보여진다고 판단하여, 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고, 피고인들의 항소를 각 기각하였다.\\n2. 그러나 원심이 위와 같이 위 시스템의 설계도면이 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당한다고 보아 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 우선 절도죄의 객체는 관리가능한 동력을 포함한 '재물'에 한한다 할 것이고, 또 절도죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 소유자 기타 점유자의 점유 내지 이용가능성을 배제하고 이를 자신의 점유하에 배타적으로 이전하는 행위가 있어야만 할 것인바, 컴퓨터에 저장되어 있는 '정보' 그 자체는 유체물이라고 볼 수도 없고, 물질성을 가진 동력도 아니므로 재물이 될 수 없다 할 것이며, 또 이를 복사하거나 출력하였다 할지라도 그 정보 자체가 감소하거나 피해자의 점유 및 이용가능성을 감소시키는 것이 아니므로 그 복사나 출력 행위를 가지고 절도죄를 구성한다고 볼 수도 없다 할 것인바, 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 만약 이 사건 공소사실이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템의 설계 자료를 절취하였다는 것이라면, 이는 절도죄의 객체가 될 수 없는 '정보'를 절취하였다는 것이 되어 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.\\n나. 다음으로 이 사건 공소사실이 위 컴퓨터에 저장되어 있는 위 시스템을 종이에 출력하여 생성된 '설계도면'을 절취한 것으로 본다면, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 지태선이 위 시스템의 설계도면을 빼내가기 위하여 위 컴퓨터에 내장되어 있던 위 설계도면을 A2용지에 2장을 출력하여 가지고 나왔다는 것이어서, 이와 같이 피고인 1에 의하여 출력된 위 설계도면은 피해 회사의 업무를 위하여 생성되어 피해 회사에 의하여 보관되고 있던 문서가 아니라, 피고인 1이 가지고 갈 목적으로 피해 회사의 업무와 관계없이 새로이 생성시킨 문서라 할 것이므로, 이는 피해 회사 소유의 문서라고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이를 가지고 간 행위를 들어 피해 회사 소유의 설계도면을 절취한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다(검사의 이 사건 공소사실은 피고인 지태선이 위 설계도면을 가지고 가 이를 절취한 사실을 문제삼는 것이 명백하다 할 것이고, 위 설계도면을 생성시키는 데 사용된 용지 자체를 절취하였다고 기소한 것으로는 보이지 않는다).\\n다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 자체로서 절도죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 원심으로서는 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그러하지 아니한 채 위 시스템의 설계도면이 절도죄의 객체인 '타인의 재물'에 해당한다고 판단하여 피고인들에 대하여 절도죄의 유죄를 선고한 것은, 절도죄의 구성요건인 '타인의 재물'에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2006도9089]\": \"판시사항\\n[1] 영업비밀을 유출하거나 회사로부터 무단 반출한 경우 업무상배임죄의 기수시기 및 영업비밀은 아니지만 영업상 주요한 자산인 자료를 무단반출하거나 적법하게 반출한 영업비밀 등을 퇴사시 반환·폐기의무에 위배하여 경쟁업체에 유출하거나 반환·폐기하지 않은 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부\\n[2] 회사직원이 퇴사시 업무관련 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 이를 폐기하지 않고 계속 보관하다가 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고, 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며, 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위는 업무상배임죄에 해당한다.\\n[2] 회사 관련 파일에 관한 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서, 고용계약에 따른 부수적 의무 내지 신의칙상 퇴사시 위 파일들을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있고, 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있음에도, 회사직원이 회사의 승낙을 받지 않은 채 위 파일들을 반출하고, 퇴사시에 위 사실을 고지하지 않은 채 위 파일들을 폐기하지 않고 계속 보관하여 위 파일들 중 일부를 경쟁업체에 반출한 사안에서, 위 파일들이 회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 위 파일들의 각 반출행위 또는 파일들의 미반환·미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 본 사례.\\n\\n사건\\n2006도9089 업무상배임\\n\\n피고인\\n피고인 1외 2인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n법무법인 태일 담당변호사 장해창\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2006. 11. 23. 선고 2006노1818 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 원심은, 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 파일들(이하 ‘이 사건 파일들’이라 한다)을 피해자 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 각 반출할 때에 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지에 관하여, ① 이 사건 파일들은 그 작성일자가 1991.경부터 2003.경까지이고, 같은 내용의 파일들이 많이 중복되어 있는 등 그 파일들이 정리되어 있지 아니하며, 당시 공소외 1 주식회사의 직원들이 재택근무를 하는 것은 회사사정상 일반적이었고, 메일서버나 공용 컴퓨터만으로는 자료를 보관하기에 저장 공간이 부족하여 직원이 개인적으로 백업을 받을 수밖에 없는 상황이었으며, 공소외 1 주식회사의 계열회사인 공소외 2 회사에 불법소프트웨어 단속이 나와 적발이 되었을 때, 공소외 1 주식회사도 회사 내 보관하고 있던 CD 등을 집으로 옮겨 놓으라고 지시한 경우도 있었을 뿐 아니라, 공소외 1 주식회사가 직원들에게 데이터손실에 대비하여 이동식 하드디스크장치를 사용하는 것을 허락하기도 한 사정들(증인 공소외 3ㆍ 4의 원심에서의 각 진술, 증 제6 내지 8호증)에 비추어 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하던 중 재택근무 및 백업목적으로 수시로 보관한 것이라는 피고인들의 주장에 신빙성이 있어 보이는 점, ② 공소외 1 주식회사는 피고인 2가 공소외 1 주식회사에서 근무할 당시 사용하였던 컴퓨터에서 삭제된 파일들을 복원하여 보니 거기에 공소외 1 주식회사의 영업비밀이 다수 포함되어 있었던 점에 비추어 위 피고인이 공소외 1 주식회사의 영업비밀을 유출하였다고 주장하나, 위 피고인은 퇴사 당시 중요하다고 판단한 자료를 공용 PC에 옮겨 놓고 당시 팀장인 공소외 5와 인수인계자인 공소외 6으로부터 확인을 받고 인수인계서에 승인을 받은 다음 퇴사한데다가, 공소외 1 주식회사가 주장하는 삭제문서목록의 파일들은 대부분 공소외 1 주식회사 자체 분류에 의하더라도 그 중요도가 낮은 파일들인 점(수사기록 제47 내지 63쪽), ③ 한편, 피고인 1은 공소외 1 주식회사에서 2002. 3. 퇴사하고 곧바로 개인 휴대용 정보단말기(PDA) 제조업체인 공소외 7 주식회사에 취업하였다가 공소외 8 주식회사의 채용광고를 보고 2002. 8. 공소외 8 주식회사에 입사하였고, 피고인 2는 공소외 1 주식회사에서 2003. 9. 퇴사하였다가 2004. 1.경부터 기구설계용역회사인 (상호 생략)업체에 다니던 중 2004. 4. 공소외 1 주식회사에서 공소외 8 주식회사로 이직한 공소외 9의 권유로 공소외 8 주식회사에 입사하였으며, 피고인 3은 공소외 1 주식회사에서 2003. 8. 퇴사한 후 2003. 9. 금형전문회사인 공소외 10 주식회사에 입사하였다가 2003. 11. 공소외 8 주식회사에 입사하는 등 피고인들이 공소외 1 주식회사에서 각 퇴사할 당시에 공소외 1 주식회사의 경쟁업체인 공소외 8 주식회사로 이직할 의사가 있었다고 단정하기는 어려운 점, ④ 피고인 1은 자신의 집 컴퓨터에 공소외 1 주식회사 관련 자료를 보관한 바 없이 CD로만 보관하고 있었고, 위 피고인이 공소외 1 주식회사에서 퇴사할 당시 공소외 8 주식회사 국내연구소가 아직 설립되지 않았던 점, ⑤ 피고인 3이 공소외 1 주식회사의 아이디파일을 이메일을 통하여 받아 외부에서 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속할 수 있도록 하였지만, 이는 대리점이나 공장으로 출장갔을 때 회사서버에 접속할 목적으로 공소외 1 주식회사의 정식승인절차를 얻어 그룹웨어 접속권한을 부여받은 것이고, 위 피고인이 퇴사한 이후로는 공소외 1 주식회사의 그룹웨어에 접속하는 것은 불가능하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인들이 공소외 1 주식회사에 근무하면서 재택근무 및 백업을 위하여 그 자료를 피고인들의 집에 보관한 것을 넘어 개인의 이익 또는 앞으로 이직할 수 있는 가능성을 염두에 두고 이직할 회사를 위하여 그 자료를 유출할 의사가 있었다고 인정하기 어려우므로, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사의 회사 컴퓨터에서 반출할 때에 그들에게 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수 없고, 나아가 판시 사정들에 비추어, 피고인 2, 3이 공소외 8 주식회사의 사무실 컴퓨터에 이 사건 파일들을 옮겨놓을 당시에도 그들에게 자신이나 공소외 8 주식회사의 경제적 이익을 위하여 공소외 1 주식회사의 파일들을 공소외 8 주식회사의 회사 컴퓨터에 옮겨놓는다는 업무상배임의 고의가 있었다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다.\\n2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는데, 여기에서 ‘그 임무에 위배하는 행위’란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결 등 참조), ‘재산상 손해를 가한 때’란 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조).\\n따라서 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 그 반출시에 업무상배임죄의 기수가 되고( 대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조), 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 영업상 주요한 자산인 경우에도 그 자료의 반출행위는 업무상배임죄를 구성하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7962 판결 참조), 회사직원이 영업비밀이나 영업상 주요한 자산인 자료를 적법하게 반출하여 그 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도 퇴사시에 그 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 한다.\\n한편, 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 피고인이 배임죄의 범의를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 등 참조).\\n나. 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건에 있어서 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출하였음은 인정하면서도 그 업무상배임의 고의를 부인하고 있으므로, 업무상배임의 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실들을 종합하여 피고인들에게 업무상배임의 고의가 있었는지를 판단하여야 하는데, 기록에 의하여 알 수 있는, 피고인들은 공소외 1 주식회사 입사시 또는 재직 중에 “업무상의 비밀사항은 물론이고 기타 회사의 업무에 대해서도 결코 누설하지 아니할 것과 퇴직 후라도 일체 이를 누설하지 않는다”는 내용의 서약서 또는 “본인은 업무를 수행하면서 지득한 회사의 기밀을 재직 중 또는 퇴직 후 공소외 1 주식회사 임직원 및 어떤 제3자에게도 누설하지 않을 것과 보안준수사항을 지킬 것을 서약합니다”라는 내용의 보안준수서약서 또는 비밀유지서약서 등을 각 작성한 점, 피고인 2의 경우 그 비밀유지서약서에 “퇴사나 업무 변경시 모든 자료를 회사에 반환하겠습니다”라고 기재되어 있어, 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음이 분명하고, 피고인 1과 피고인 3의 경우에도 그들이 작성한 서약서 등에 그러한 내용이 기재되어 있지는 아니하나, 고용계약에 따른 부수적 의무로서 내지는 신의칙상 퇴사시에 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있다고 보이는 점, 한편 공소외 1 주식회사는 그 직원들에게 보안교육을 주기적으로 실시하였고 업무용 자료의 사외 반출을 금지하면서, 다만 재택근무 등 업무상 필요가 있는 경우에 한하여 업무용 자료의 반출을 용인하고 있었는데, 이 사건 파일들 반출 경위에 관한 피고인 1이나 피고인 3의 각 진술들에 비추어, 위 피고인들은 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출하였다고 보이지 않는 점, 피고인들은 이 사건 파일들을 반출함에 있어 공소외 1 주식회사의 승낙을 받지 않았음에도, 공소외 1 주식회사 퇴사시에 “본인은 공소외 1 주식회사에 재직할 당시 업무와 관련한 문서, 도면, 파일 등을 정당한 권한 없이 외부로 유출한 사실이 없다”는 내용의 서약서가 첨부된 사직서를 공소외 1 주식회사에게 제출하여 이 사건 파일들의 반출사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 파일들을 폐기하지 않고 퇴사 후에도 계속 보관하고 있었던 점, 피고인 2와 피고인 3은 공소외 8 주식회사 입사 후 이 사건 파일들 중 일부를 공소외 8 주식회사의 컴퓨터에 옮겨 놓은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사 외부로 반출할 당시 피고인들에게는 향후 공소외 1 주식회사과 무관하게 이 사건 파일들을 사용할 의사가 있었다고 추단함이 상당하여 적어도 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 하고(가사, 피고인 2의 경우 그 주장과 같이 순전히 재택근무 등 업무상 필요에 의하여 이 사건 파일들을 반출한 것이어서 그 반출행위에 있어서는 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵더라도, 그 공소사실에 적시된 퇴사시 이 사건 파일들을 공소외 1 주식회사에 반환하거나 폐기할 의무를 위반한 행위가 배임행위에 해당하고, 여기에는 미필적으로나마 배임의 고의가 있었다고 보아야 한다), 원심이 들고 있는 사정들은 피고인들에게 배임의 고의가 있는지를 판단함에 있어 고려할 수 없는 사정들이거나 위 인정에 방해가 되지 않는 사정들에 불과하다.\\n따라서 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당한다면, 피고인들의 이 사건 파일들의 각 반출행위 또는 피고인 2의 이 사건 파일들의 미반환, 미폐기 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 보아야 한다.\\n다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에게 업무상배임의 고의를 인정할 수 없다고 속단하여 이 사건 파일들이 공소외 1 주식회사의 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산에 해당하는지에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나, 재직 중의 영업비밀 등의 반출 또는 퇴사시의 영업비밀 등의 미반환, 미폐기로 인한 업무상배임죄에 있어서의 배임행위 내지 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2018도4794]\": \"판시사항\\n회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위해서는 그 자료가 영업상 주요한 자산에 해당하여야 하는지 여부(적극) / 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보가 영업상 주요한 자산에 해당하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당하여야 한다. 또한 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 획득이 가능하다는 사정만으로 그 정보가 불특정 다수인에게 공개된 것으로 단정할 수 없으나, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보라면 보유자를 통하지 아니하고서는 통상 입수할 수 없는 정보에 해당한다고 보기 어려우므로 영업상 주요한 자산에 해당하지 않는다.\\n\\n사건\\n2018도4794 업무상배임\\n\\n피고인\\n1. A\\n2. B\\n3. C\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인 혜명(피고인 B을 위하여)\\n담당변호사 이재민\\n법무법인(유한) 에이펙스(피고인 C을 위하여)\\n담당변호사 박기웅, 김재식, 이성관\\n\\n원심판결\\n인천지방법원 2018. 2. 22. 선고 2016노3514 판결\\n\\n판결선고\\n2022. 6. 30.\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.\\n1. 회사 직원이 경쟁업체 또는 스스로의 이익을 위하여 이용할 의사로 무단으로 자료를 반출한 행위가 업무상배임죄에 해당하기 위하여는, 그 자료가 반드시 영업비밀에 해당할 필요까지는 없다고 하겠지만 적어도 그 자료가 불특정 다수인에게 공개되어 있지 않아 보유자를 통하지 아니하고는 이를 통상 입수할 수 없고 그 보유자가 자료의 취득이나 개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로서, 그 자료의 사용을 통해 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 영업상 주요한 자산에는 해당하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도3915 판결 등 참조). 또한 비밀유지조치를 취하지 아니한 채 판매 등으로 공지된 제품의 경우, 역설계(reverse engineering)를 통한 정보의 획득이 가능하다는 사정만으로 그 정보가 불특정 다수인에게 공개된 것으로 단정할 수 없으나, 상당한 시간과 노력 및 비용을 들이지 않고도 통상적인 역설계 등의 방법으로 쉽게 입수 가능한 상태에 있는 정보라면 보유자를 통하지 아니하고서는 통상 입수할 수 없는 정보에 해당한다고 보기 어려우므로 영업상 주요한 자산에 해당하지 않는다.\\n2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.\\n가. 피고인 B은 2009. 12. 1.경부터 2012. 3. 31.경까지 피해자 주식회사 D(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 과장으로 재직하면서 생산, A/S, 장비설치 등의 업무를 담당했던 사람이다. 피고인 B은 2012년 3월경 피해자 회사가 개발한 치과용 투시장비인 ‘E'(이하 ’E‘라 한다)의 각 부품의 데이터 자료, 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는 소프트웨어 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등을 자신의 웹하드에 업로드하는 방법으로 가지고 나왔다.\\n나. E는 치과치료 중 실시간으로 환자의 구강 엑스레이 영상을 촬영하여 확인할 수 있게 해주는 장치이다. 피해자 회사는 E 제품의 전체적인 구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 F) 및 E 제품의 부품 중 엑스레이 검출장치의 세부구조를 특징으로 하는 발명(출원번호 G)에 관하여 각 특허를 출원하였으나, 위 각 발명은 미국 특허공보 제6,543,936호에 공개된 발명에 의해 진보성이 부정된다는 이유로 특허등록이 거절되었다. E 제품의 구조와 원리, 주요 부품의 명칭과 그 결합관계, 기본적인 형상과 도면은 H일자 위 각 특허출원에 대한 공개특허공보에 의해 모두 공개되었다.\\n다. 피해자 회사는 2009년경부터 E 제품을 시중에 판매하기 시작하였다. E 제품의 X선관장치는 I사의 제품, 고전압 발생장치 및 X선제어장치는 주식회사 J에서 제작한 제품, 광증폭관(Image Intensifier Tube)은 K사에서 제작한 L 제품, 카메라는 M사의 제품, 모니터는 N의 제품으로 구성되어 이미 공지되어 있는 부품을 사용하고 있다. 시중에 판매되는 E 제품은 X선관장치, 고전압 발생장치, X선제어장치, 광증폭관, 카메라, 모니터 등의 주요 부품으로 분해하거나 이를 재조립하는 것이 가능하고, 이와 같은 분해와 조립에 많은 시간과 비용이 소요되지 않으며, 각 부품의 제조사와 외형적인 형상, 구조는 육안으로도 쉽게 파악이 가능하다. 각 부품의 구체적인 사양에 관한 데이터도 각 부품의 제조사를 통해 쉽게 입수할 수 있다.\\n라. 식품의약품안전청의 제조품목허가에 필요한 기술문서, 품질규정, 품질절차서 등의 작성 방식과 작성에 필요한 기본적인 양식 등은 이미 공개되어 있어, E 제품의 분해 및 조립 등을 통해 쉽게 파악할 수 있는 제품의 구조와 기능, 부품 정보 등을 이용하여 그 전반적인 내용을 어렵지 않게 작성할 수 있다. 피고인 B이 유출한 기술문서, 품질규정, 품질절차서에 보유자를 통하지 않고서는 통상 입수할 수 없는 정보가 더 포함되어 있다고 보기 어렵다.\\n마. 또한 E 제품에 사용되는 소프트웨어의 소스데이터는 공지된 소프트웨어의 소스데이터를 기초로 일부 수정을 거쳐 만들어진 것으로 보이나, 누구나 쉽게 입수할 수 있는 엑스레이 촬영장치의 영상컨트롤 소프트웨어와 별다른 차이점을 발견할 수 없어 이 사건 소스데이터 관련 정보가 그 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있는 정도의 정보라고 단정하기 어렵다.\\n바. 피해자 회사의 E 조립에 관한 작업표준서에는 볼트와 너트 등으로 각 부품을 결합하고 케이블로 모니터와 PC를 연결한다는 등의 일반적인 내용이 기재되어 있는데, 이는 시중에 판매되는 E 제품의 분해 및 조립을 통해 쉽게 알 수 있는 내용이다.\\n사. 이와 같이 이 사건 자료들 각각에 포함된 개별 정보의 비공지성이나 경제적 유용성을 인정하기 어려울 뿐 아니라, 이 사건 자료들을 전체적으로 살펴보더라도 개별 정보의 유기적 결합 또는 체계적 정리로 인해 개별 정보가 가지고 있는 가치의 단순한 합 이상의 새로운 가치를 창출한다고 여겨지지도 않는다.\\n아. 피해자 회사는 위 자료를 비밀로 관리하거나 위 자료에 접근하는 것을 막기 위한 특별한 조치를 취하지 않았고, 위 자료를 비밀로 유지할 것을 직원들에게 교육하거나 직원들과의 사이에 비밀유지 약정을 체결한 사실도 없다.\\n3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 B이 반출한 E 제품의 각 부품의 데이터 자료, 의료기기 기술문서, 품질규정, 품질절차서, 위 장비를 구동하는소프트웨어의 프로그램 소스데이터 및 작업표준서 등에 포함된 정보는 보유자를 통하지 아니하고서는 통상적으로 입수할 수 없다거나 보유자가 자료 취득⋅개발을 위해 상당한 시간, 노력 및 비용을 들인 것으로 이를 통해 경쟁상 이익을 얻을 수 있는 정도에 이르렀다고 할 수 없으므로 이를 피해자 회사의 ’영업상 주요한 자산’에 해당한다고 보기 어렵다.\\n4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 B이 반출한 자료가 피해자 회사의 영업상 주요한 자산에 해당한다는 전제에서 피고인들의 행위가 업무상배임죄를 구성한다고 보아 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 영업상 주요한 자산의 반출과 업무상배임죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리⋅판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2014도17211]\": \"판시사항\\n[1] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자를 배임죄의 공범으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있는 경우\\n[2] 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 하는지 여부(적극) / 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서, 배임행위의 실행행위자가 거래에 따른 계약상 의무를 이행받은 것을 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 단정할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다.\\n[2] 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 따라서 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방이 양수대금 등 거래에 따른 계약상 의무를 이행하고 배임행위의 실행행위자가 이를 이행받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.\\n\\n사건\\n2014도17211 업무상배임·배임수재·배임증재\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n변호사 강창웅 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울동부지법 2014. 11. 21. 선고 2014노1080 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1에 대한 업무상 배임의 점\\n피고인 1은 특허권자인 공소외인으로부터 이 사건 특허권을 정당하게 양수하였을 뿐 피해자들로부터 이 사건 특허권을 명의수탁받은 사실이 없다는 취지로 주장한다.\\n형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 경우에 이를 상고이유로 삼을 수 있다.\\n그런데 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 위와 같은 피고인 1의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.\\n2. 피고인 2에 대한 업무상 배임의 점\\n가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 피해자들의 공동소유인 이 사건 특허권에 대하여 피해자들로부터 명의신탁을 받아 관리하는 업무를 맡아오던 피고인 1에게 대금 1,000만 원을 지급하고 위 특허권에 관하여 피고인 2 앞으로 이전등록하여, 피고인 1과 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피고인 2에게 시가 불상의 이 사건 특허권 상당의 이익을 취하게 하고, 피해자들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.\\n나. 원심은, 피고인 2가 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아니라는 것을 잘 알고 있었거나 적어도 충분히 알 수 있었음에도 피고인 1에게 이 사건 특허권을 이전해 달라고 적극적으로 제의한 사정 등을 들어, 피고인 1의 배임행위에 적극 가담하였다는 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였다.\\n다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n1) 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 거래상대방은 기본적으로 배임행위의 실행행위자와 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 고려하면, 업무상 배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자는 배임죄의 공범이라고 볼 수 없는 것이 원칙이고, 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식한 상태에서 배임의 의도가 전혀 없었던 실행행위자에게 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담한 경우에 한하여 배임의 실행행위자에 대한 공동정범으로 인정할 수 있다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5630 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도7624 판결 참조).\\n2) 피고인 2가 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아니라는 사정을 알 수 있었던 상황에서 피고인 1에게 특허권을 이전하라고 제의하였다고 하더라도, 배임행위의 실행행위자인 피고인 1과는 별개의 이해관계를 가지고 대향적 지위에서 독자적으로 거래하면서 자신의 이익을 위하여 이 사건 특허권을 이전받은 것으로 보이고, 원심이 든 사정만으로 피고인 2가 배임의 의사가 없었던 피고인 1에게 배임의 결의를 하게 하여 교사하였다거나 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담하였다고 단정하기 어렵다.\\n라. 그럼에도 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 원심의 이 부분 판단에는 배임죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n3. 피고인 1에 대한 배임수재, 피고인 2에 대한 배임증재의 점\\n가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2는 위와 같이 피고인 1에게 이 사건 특허권의 명의를 대금 1,000만 원에 이전해 달라고 하고 1,000만 원을 지급하여 타인의 임무에 관한 부정한 청탁을 하면서 재물을 공여하고, 피고인 1은 임무에 관한 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다는 것이다.\\n나. 원심은, 이 사건 특허권이 피고인 1의 소유가 아님에도 이를 이전하고 1,000만 원을 수수하였다는 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 배임수재의 점, 피고인 2에 대한 공소사실 중 배임증재의 점을 유죄로 판단하였다.\\n다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.\\n1) 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는데, ‘부정한 청탁’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도7380 판결 참조). 그리고 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 한다. 따라서 거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에서 그 거래상대방이 양수대금 등 그 해당 거래에 따른 계약상 의무를 이행하고 배임행위의 실행행위자가 이를 이행받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다.\\n2) 이 사건 공소사실 자체에도 위 1,000만 원은 ‘특허권 명의이전대금’이라고 되어 있고, 기록에 의하면 피고인 2는 종전 특허권자인 공소외인이 피고인 1에게 특허권을 양도하였다는 인증서(공증인의 면전에서 사서증서에 적힌 내용이 진실임을 선서하였음을 공증인이 인증함), 피고인 1이 특허권자로 등록되어 있는 특허등록원부 등을 확인한 후 피고인 1과 양수대금을 1,000만 원으로 정하여 이 사건 특허권에 관한 양도양수계약을 체결하고 2012. 12. 29. 이 사건 특허권의 전부이전등록을 받음과 동시에 피고인 1에게 그 양수대금 1,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.\\n3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 든 사정만으로는 피고인 2가 피고인 1과 체결한 계약에 따른 의무의 이행으로 1,000만 원을 지급하고 피고인 1이 이를 받은 것을 두고 부정한 청탁에 대한 대가로 수수하였다고 단정하기 어렵다.\\n4) 그럼에도 앞서 본 바와 같은 사정만을 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 배임수재의 점 및 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 배임증재의 점에 대하여 유죄로 판단한 원심의 이 부분 판단에는 배임수재죄 및 배임증재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n4. 파기의 범위\\n원심판결 중 피고인 2에 대한 부분 및 피고인 1에 대한 배임수재의 점은 앞서 본 이유로 파기하여야 한다. 그런데 피고인 1에 대한 배임수재 부분은 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 원심이 하나의 형을 선고하였다. 따라서 원심판결을 전부 파기한다.\\n5. 결론\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 84도1906]\": \"판시사항\\n가. 업무상 배임죄에 있어서 \\\"손해를 가한 때\\\"의 의미\\n나. 공동정범에 있어서의 공모의 태양\\n다. 배임수재죄의 성립요건\\n라. 배임수재죄와 업무상 배임죄 및 배임죄의 관계(경합범)\\n마. 은행지점장이 은행에 대한 부하직원의 범행사실을 발견하고도 손해의 보전에 필요한 조치를 취하지 아니하고 배임행위를 방치한 경우 배임죄의 방조범의 성립여부(적극)\\n\\n판결요지\\n가. 업무상 배임죄에 있어서 \\\"손해를 가한 때\\\"라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.\\n나. 공동정범의 경우 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의의 연락이 있고 그 범의 내용에 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있다면 그들 전원이 공모관계에 있다.\\n다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재 당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.\\n라. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득함으로써 성립하는 것이고 어떠한 임무 위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제256조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양 죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형 보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상 배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 위 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하다.\\n마. 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다.\\n\\n사건\\n84도1906 방위세법위반,배임수재,배임증재,부정수표단속법위반,업무상배임,업무상배임방조,유가증권위조,유가증권위조행사,조세범처벌법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 10인\\n\\n상고인\\n피고인 전원\\n\\n변호인\\n변호사 이종원, 오혁진, 정광진,김인섭, 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 김철, 황병일, 최석봉, 심훈중, 석진강, 이유영, 오희택, 이완희\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1984.7.16 선고 84노724 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n상고후의 미결구금일수중 70일씩을 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 그 본형에 각 산입한다.\\n\\n이유\\n제1. 피고인 1, 3, 4, 5, 6의 각 변호인들 및 피고인 4, 5, 7, 8의 상고이유를 함께 판단한다.\\n1. 피고인 1, 5, 8, 9에 대한 유가증권위조, 동행사의 점에 관하여\\n원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거 및 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 판시 유가증권위조, 동행사 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 따라서 작성권자인 당시의 공소외 1 주식회사 중앙지점장 피고인 10의 승인 또는 묵인하에 유가증권을 작성한 것으로 인정되지 아니하므로 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또 위 이 택구의 승인 또는 묵인하에 작성되었기 때문에 피고인들의 유가증권위조, 동행사죄가 성립할 수 없다는 취지의 논지는 이유없다.\\n2. 피고인 1, 9에 대한 업무상 배임의 점에 관하여\\n약속어음의 발행인을 위하여 지급보증을 한 자의 어음상 채무는 주된 채무(피보증채무)에 대한 종속성 내지 부종성이 있어 어음발행인의 어음상의 채무가 존재할 경우에만 인정되므로 그 어음발행이 방식의 흠결 등으로 인하여 처음부터 무효인 경우에는 그 지급보증인의 보증채무 역시 발생할 여지가 없다함은 소론과 같다 하겠으나 원심이 인용하는 제1심 판결의 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면 부정한 방법으로 공소외 1 주식회사 중앙지점장 명의의 한도외 지급보증이 되었다는 소론 약속어음(제1심판결 별지 제1, 2, 3 \\\"부정지급보증어음발행일람표\\\"기재 약속어음)은 모두 어음요건이 기재되어 그 방식에 하자없는 유효한 어음으로 발행된 사실이 인정될 뿐 아니라 위 어음들은 사채업자에게 할인 유통된 후 그 각 지급기일에 공소외 1 주식회사 중앙지점에 지급제시되어 그 지급이 완료된 사실이 인정되므로 위 약속어음이 유효하게 발행된 사실을 인정하고 위 어음에 부정지급보증을 한 피고인들에게 업무상배임죄를 인정한 제1심 판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 증거인멸을 위하여 이건 범행후 공소외 1 주식회사중앙지점에서 위 부정지급보증한 약속어음을 회수한 결과 이건 범죄를 뒷받침하는 증거로서 위에든 약속어음을 제출하지 못하였고 범행사실을 특정함에 있어서 위에든 약속어음의 어음번호와 지급보증번호를 일일이 기재하지 아니하였다 하여 업무상배임죄의 성립을 인정하는데 아무런 영향도 미칠 수 없다 할 것이므로 원심이 인용하는 1심판결에 소론과 같은 심리미진의 흠이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.\\n3. 피고인 4, 5, 6, 7에 대한 업무상 배임의 점에 관하여\\n업무상 배임죄에 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다 할 것인바, 원심이 인용한 제1심 판결의 판시 1, 2의 각 (가), (나), (다)항의 업무상배임 소위는 본점의 승인을 받지 아니한 채 공소외 2 주식회사 또는 공소외 3 주식회사 각 발행의 약속어음에 지점장 명의의 한도외 지급보증을 하여 그 효력이 발생함으로서 위 회사들에게 그 지급보증의 재산상 이익을 취득케 하고 본인인 공소외 1 주식회사에게 그에 상당한 실해발생의 위험을 초래케 하였다고 할 것이며 이로써 그배임행위는 완성되어 기수에 이르렀다 할 것이다. 그런데 원심은 항소이유에 대한 판단에서 업무상 배임행위의 완성 내지 기수시기에 관하여 위와 같은 견해를 따르면서도 그 지급보증의 진위여부에 대한 확인조회시 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 한 피고인들의 행위를 가지고 마치 동 배임의 실행행위 일부를 분담한 것 같이 설시한 제1심 판시를 그대로 인용하였으므로 이 점에서 원심판결은 그 이유설시 과정에 다소 잘못이 있다 할 것이나 한편 공동정범의 경우 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자 중 1인 또는 수인을 통하여 순차적으로 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 포괄적 또는 개별적인 의사의 연락이나 인식이 있다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고 이와 같이 공모한 후 공범자 중 일부가 범죄실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행하여 한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것인바, 이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 공소외 2 주식회사의 회장인 상피고인 1 또는 공소외 3 주식회사의 대표이사인 공소외 4 등은 은행의 상업어음보증제도를 악용하여 그 경영회사의 자금을 조달하기 위하여 공소외 1 주식회사 중앙지점의 차장인 공소외 5와 모의하여 본점의 승인을 받지 아니한 채 동 지점장 명의의 부정한 지급보증을 받기로 계획하는 한편 범행 발각을 예방하기 위한 사전조치의 하나로서 공소외 5를 통하여 위 지급보증사무를 원래 담당하는 대부계 직원인 피고인들에게 위 지급보증의 진위에 관한 확인조회가 있을 경우 그 지급보증이 진정하게 지급보증된 것이라는 취지의 허위답변을 하여달라는 부탁을 하고 피고인들이 이에 응함으로써 피고인들은 공소외 5를 통하여 순차적으로 상피고인 1 또는 공소외 4 등과 위 부정지급보증에 공모하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 위 피고인들 사이에 1심판시와 같은 공모관계가 있음을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 인정되지 아니하며 피고인들이 직접 위 부정지급보증행위에 가담하지 아니하였다 하더라도 피고인들과 공범관계에 있는 다른 공범자들에 의하여 그 부정지급보증의 행위가 이루어진 이상 피고인들은 그 부정지급보증에 따른 업무상배임의 공동정범으로서 그 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 원심판결은 결과에 있어서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.\\n4. 피고인 3, 4에 대한 배임수재의 점에 관하여\\n배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 그 보호법익으로 하는 형사범으로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 수수함으로써 성립되고 반드시 수재당시에도 수재와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니라고 풀이되므로 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사무분담의 변경으로 동 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물 등을 수수하게 되었다 하더라도 여전히 같은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있고 그 재물 등의 수수가 그 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄는 성립한다고 보아야 할 것이다.\\n이 사건의 경우 원심이 인용한 제1심 판시 사실에 의하면 피고인 3은 위 중앙지점의 지점장으로 동 지점의 지급보증사무 등 업무전반을 관장하다가 1981.8.25 본점으로 전근된 이래 검사부장 또는 신용조사부장으로 근무하였고 피고인 4는 동 지점의 대부계 대리로서 지급보증사무를 담당하다가 1982.3.5 본점으로 전근되면서부터 그 사무에서 떠나게 되었는데 위 피고인들은 동 지점에서 위 지급보증사무를 처리할 당시의 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 위와 같이 전근한 뒤에 피고인 3은 그 판시 4의 (가)항중 별지 30의 3, 4, 5, 7번 기재 각금원 도합 금 117,000,000원을, 피고인 4는 그 판시 4의 (마)항중 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 각 수수하였다는 것으로서 그 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 이를 배임수재죄로 의율한 원심의 조치는 앞에서 본견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지는 어느 것이나 이유없다.\\n5. 피고인 3, 4, 5의 죄수에 관한 법리오해 점에 관하여 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 등을 취득하므로서 성립하는 것이고 어떠한 임무위배행위나 본인에게 손해를 가한 것을 요건으로 하는 것이 아닌데 대하여 동법 제356조, 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위가 있어야 하고 그 행위로서 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이나 부정한 청탁을 받거나 금품을 수수한 것을 그 요건으로 하지 않고 있으므로 이들 양죄는 행위의 태양을 전연 달리하고 있어 일반법과 특별법 관계가 아닌 별개의 독립된 범죄라고 보아야 하고 또 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역(단순배임죄의 법정형도 5년 이하의 징역)인데 비하여 배임수재죄의 그것은 업무상 배임죄의 법정형보다 경한 5년 이하의 징역이므로 업무상배임죄가 배임수재죄에 흡수되는 관계에 있다거나 결과적 가중범의 관계에 있다고는 할 수 없으므로 원심이 양죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.\\n6. 위 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단\\n(1) 피고인 1의 양형부당의 점에 관하여\\n이건 범행은 극히 치밀한 방법으로 조직적으로 이루어졌고 피고인이 그 총수로서 범행 전체를 주도하여 왔으며 피해액이 천문학적 숫자에 달하여 우리나라 경제질서에 혼란을 야기시킨 점과 기타 양형조건이 되는 제반사정을 기록에 의하여 살펴보니 피고인에 대한 원심의 양형은 정당하고 같은 피고인에 관하여 소론과 같은 제반사정이 있다고 하여 위 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이에 대한 논지는 이유없다.\\n(2) 피고인 9에 대한 조세포탈의 점에 관하여\\n원심 및 원심이 인용하는 제1심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 공소외 6주식회사의 1982사업년도 법인세 및 동 방위세의 과세표준과 세액을 신고납부함에 있어서 원판시의 노무비 등을 2중으로 계상하여 원판시의 세금이 포탈된 사실, 위와 같은 세금포탈이 당시 위 회사의 대표이사이던 피고인 9의 지시 내지 묵인하에서 이루어진 사실이 인정되므로 피고인에 대하여 조세포탈죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거없이 범죄사실을 인정한 위법사유가 있다고 할 수 없어 이에 대한 논지는 이유없다.\\n(3) 피고인 3의 양형부당의 점에 관하여\\n기록에 의하여 양형조건이 되는 제반사정을 종합하여도 피고인에 대한 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 이유없다.\\n(4) 피고인 4의 나머지 상고이유에 대한 판단\\n(가) 피고인에 대한 배임수재의 점중 1심판시 4의(마) 별지 33의 24번 기재 금 50,000,000원을 제외한 나머지 금원에 관한 배임수재부분을 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시와 같은 부정한 청탁과 관련하여 금품의 수수가 이루어진 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 대한 논지는 이유없다.\\n(나) 상급자에 의해 강요된 행위라는 소론 주장은 사실심에서 주장한 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n(5) 피고인 7에 대한 배임수재의 점에 관하여\\n피고인이 1982.3.말경 금 2,000,000원과 동년 5.말경 금 10,000,000원을 상피고인 1이 공소외 5를 통하여 지급보증 허위확인에 대한 사례 및 청탁취지로 받았다는 공소사실에 관하여 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살피건대, 피고인에 대한 동 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또한 피고인이 1982.5.말경 금 10,000,000원을 배임수재하였다고 검찰에서 자백한 것은 검찰의 엄문에 의한 허위자백으로서 증거능력이 없는 것을 유죄증거로 채용한 위법이 있다는 논지는 피고인의 일방적 주장일 뿐 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 논지는 이유없다.\\n(6) 피고인 5 변호인들의 나머지 상고이유에 대한 판단\\n(가) 업무상 배임의 점에 관하여\\n원심이 거시한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 그 인용의 제1심 판시 2의(가)항 업무상 배임에 관하여 피고인이 제1심법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 진술기재가 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시사실이 넉넉히 인정된다고 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 자백에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없으며 또 원심이 그 항소이유 판단에서 따로 그 증거들을 거시하고 있으므로 소론과 같은 이유불비, 모순의 위법이 있다고도 할 수 없어 논지는 어느 것이나 이유없다.\\n(나) 배임수재의 점에 관하여\\n원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 위 중앙지점의 법인대부계 행원으로서 지급보증사무를 처리한 당시 받은 그 인용의 제1심 판시 4의 (사)항중 1981.6.1 이전의 금원수수 부분 또한 그 판시와 같은 부정한 청탁을 받고 이와 관련하여 이루어진 사실과 피고인이 1981.9.1 본점으로 전근되어 동 사무에서 떠난 뒤에도 위지급보증사무에 재직시 받은 위 부정한 청탁과 관련하여 그 판시 별지 36의 18, 19, 20번 기재 금원을 수수한 사실이 넉넉히 인정되므로 원심의 그 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. (전직후의 수재한 사실도 배임수재죄가 성립한다 함은 앞에서 본바와 같다)\\n(7) 피고인 6 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단\\n(가) 업무상 배임의 점에 관하여\\n(기역) 원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면 그 인용의 판시 2의 (나)항 업무상 배임에 관하여 피고인은 제1심 법정에서 이를 자백하고 있고 상피고인 4 등의 제1심 법정에서의 진술과 제1심 공동 피고인 에 대한 검사작성의 피의자신문조서 중 그 기재내용이 이에 부합되고 있어 위 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 판시 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지는 이유없다.\\n(니은) 피고인에 대한 나머지 업무상 배임부분에 관하여\\n피고인만이 그 부정지급보증의 진위확인조회에 응한 것은 아니므로 피고인이 직접 그 조회에 응하지 아니한 부분에 대하여는 업무상 배임의 죄책을 질 수 없다는 논지는 위에서 본 바와 같이 부정지급보증에 공모관계가 인정되는 이상 업무상 배임죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이어서 그 이유없다.\\n(나) 배임수재의 점에 관하여\\n원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 검사작성의 고정숙에 대한 진술조서 중 피고인으로부터 금원을 받은바 있다는 진술기재 부분 등이 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하고 있으므로 그 인용의 판시 4의 (아)항 배임수재 사실이 그대로 인정되는바 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없어 논지 또한 이유없다.\\n제2. 피고인 11 변호인들의 상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인과 상피고인 1에 대한 검찰의 각 피의자신문조서 중 부정한 청탁을 주고 받은 일이 있다는 자백부분을 기록에 의하여 살펴보아도 임의성이 없는 허위진술이라거나 경험칙과 논리칙에 위배하여 신빙성이 없는 것이라고는 인정되지 아니하며 오히려 원심법정에서 피고인이나 상피고인 1이 검찰에서 부당한 대우를 받거나 협박 등으로 허위사실을 진술한 바 없다고 하여 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임을 자인하고 있으므로 논지는 이유없다.\\n2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 백병원에 입원시 상피고인 1을 만나 본 사실도 없고 피고인의 처가 피고인 1로부터 금 1,000만원을 받은 것을 수일후에 알았으며 피고인에 대한 공소사실중 1983.4.하순경 금 3,000만원을 피고인 1로부터 받은 사실이 없고 또 피고인 1로부터 금 7,000만원을 받았으나 사태수습후 반환하기 위하여 공소외 정기근에게 일시 보관한 것에 불과하다는 논지는 받아들이지 아니한다.\\n결국 원심판결은 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.\\n제3. 피고인 2 변호인들의 상고이유를 판단한다.\\n1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서를 기록과 대조하여 살피건대 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 피고인이 검찰에서 신문을 받기전 잠시 무릎을 꿇은 사실이 있다는 진술만으로는 그 임의성을 의심할 정도의 자료가 된다고 단정할 수 없고 피고인의 위 진술내용을 살펴보아도 범행, 동기와 경위가 논리정연하고 관련 피고인들 및 참고인들의 진술과도 일치하며 또 그 밖에 원심판결이 들고 있는 증거와도 부합하고 있어 이에 비추어 볼 때 피고인의 검찰에서의 진술내용이 신빙성이 없다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.\\n2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인은 부하직원인 정범들이 어음부정지급보증과 당좌부정결재의 방법으로 공소외 2 주식회사에 대하여 자금융통의 편의를 봐주고 있는 사실을 발견하였으면서도 이미 발생한 손해의 보전에 필요한 조치를 취하지 아니하고 이를 방치한 사실을 인정할 수 있는바 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그 것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 피고인이 당시 공소외 1 주식회사 중앙지점장으로서 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 동 은행에 대한 배임행위를 방치한 소위에 대하여 원심이 같은 취지로서 배임죄의 방조범으로 의율처단한 조치는 정당하므로 논지 이유없다.\\n제4. 피고인 10 변호인들의 상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결에서 피고인이 방조하였다고 본 업무상 배임행위의 내용을 기록에 의하여 살펴보면 공소외 1 주식회사 중앙지점과 당좌거래를 하던 공소외 2 주식회사 및 공소외 3 주식회사 발행의 당좌수표나 약속어음이 같은 지점에 지급제시 되었으나 그 지급을 구하는 액면금액이 위 회사들의 당좌예금 잔고 또는 당좌대월의 한도액을 초과할 경우 위 지점의 당좌업무에 종사하는 자로서는 그 초과금액 상당의 자금이 당좌예금으로 입금되지 아니하는 한 당좌대월의 한도를 늘려 그 늘어난 한도내에서 추가 대출할 자금으로 어음금을 지급결제하던지 아니면 예금부족을 이유로 그 지급을 거절하여 부도처리를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인이 위 지점의 지점장으로 근무하던 사이에 같은 지점의 당좌담당 차장 또는 대리로 근무하던 원심 상피고인 1, 2, 3, 4 및 공소외 5 등은 위 업무상 임무에 위배하여 제1심 판결 이유 제3의 (사), (아), (자), (카) 기재와 같이 위 회사들로부터그 익일에 교환에 돌려져 결제되는 위 결제 부족액 상당의 같은 회사 발행타점 당좌수표를 받아 놓고 관계서류에는 당일 결제되는 자기앞수표가 같은 회사의 당좌예금으로 입금된 것처럼 기장한 후 위 결제부족액을 은행자금으로 지급결제하여 주었다는 것인바, 이와 같은 내용의 결제방법은 당좌대월으로서의 형식을 갖추지 아니하였을 뿐 실질적으로는 위 회사들에게 당좌대월을 하여준 것과 같은 편익을 제공한 것이고 그 결과 당좌 대월이자 상당의 은행수입을 상실한 이상 이로서 공소외 1 주식회사에게는 그 결제된 자금에 대한 1일이자 상당의 손해를 가했다 할 것이며 위와 같이 부정결제된 약속어음 중에 공소외 1 주식회사 중앙지점장 명의의 한도외 지급보증이 되어 있는 어음이 포함되어 있더라도 그 결제는 같은 지점이 부담하는 지급보증채무의 이행으로 이루어진 것이 아니라 그 어음발행인인 위 회사들에게 은행자금을 위와 같은 방법으로 지급 결제한 사실이 기록상 인정되는 이상 그 한도의 지급보증에 따른 업무상 배임과는 별도로 그 결제자금에 대한 당좌대월 이자상당의 은행수입을 상실하였음에는 아무런 차이가 없다 할 것이므로 위와 같은 행위를 방조한 피고인의 소위를 모두 업무상배임방조죄로 의율한 1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고 따라서 원심이 위에든 부정결제행위 자체를 업무상배임죄로 의율하는 동시에 이와는 별도로 그 이자 미징수행위를 별개의 배임죄로 의율하였다는 전제에서 원심판결을 비의한 논지는 원심판시 내용을 오해한 것으로서 독자적인 견해에 불과하다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유없다.\\n2. 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 그 부하 직원인 정범들의 당좌부정결제 행위를 알면서도 은행지점장으로서 취하여야 할 필요한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치함으로써 업무상 배임행위를 방조하였다는 원심판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법사유가 있다고 할 수 없으며 피고인 이 위와 같은 행위로 인한 은행의 경제적 손실을 막기 위하여 소론과 같은 노력을 경주하였다 하여도 이는 정상에 참작할 사유는 될지언정 범죄의 성립에 아무런 소장을 가져오지 못한다 할 것이므로 이에 대한 논지 역시 이유없다.\\n그러므로 피고인들의 각 상고는 모두 이유없다하여 기각하고 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 상고후의 미결구금일수 중 그 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도4700]\": \"판시사항\\n[1] 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리한 경우, 배임수재죄의 성립 여부(소극)\\n[2] 건설산업기본법 제95조 제3호의 규정 취지\\n[3] 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 경우, 건설산업기본법 제95조 제3호 소정의 '입찰방해 행위'에 해당하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리한 경우, 이러한 행위는 학교공사에 관하여 관계 규정에 따른 공개입찰을 하지 아니하는 대신 특정 공사업자와 수의계약을 체결하면서 공사업자에게 공사대금 중 국고지원 부분만을 지급하기로 하고 학교법인 부담 부분은 면제받은 것으로 볼 것이고, 이러한 경우 공사대금 지급채무는 학교법인이 공사업자에 대하여 부담하는 것이므로 이를 면제받는 것은 학교법인의 이익으로 되는 것일 뿐 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행한 자가 면제받은 대금 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없고, 따라서 위와 같은 행위는, 공개입찰을 하지 아니하고 수의계약을 체결한 것에 대하여 행정상의 책임 등을 묻는 것은 별론으로 하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.\\n[2] 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 \\\"위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자\\\"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이다.\\n[3] 건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.\\n\\n사건\\n2000도4700 업무상횡령·배임수재·건설산업기본법위반\\n\\n피고인\\n이원우\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 안용득\\n\\n원심판결\\n울산지법 2000. 9. 29. 선고 2000노478 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 배임수재의 점에 대하여\\n가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 공등학교를 설립하여 학교법인 이사장으로 근무하다가 형의 선고를 받고 이사장 자격을 상실하게 되자 처인 박숙을 이사장으로 내세운 다음 실질적으로 학교경영 전반을 통할하던 자인바, (1) 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 공소외 1 주식회사 대표이사 임인득으로부터 \\\" 위 고등학교 이중창설치공사가 정부보조금 96,000,000원, 학교법인 자체부담금 24,675,700원 등 합계 120,675,700원으로 공사하도록 공사비가 책정되어 있는데, 자체부담금을 책임질 터이니 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 위 공사를 나에게 맡겨 달라\\\"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 그에게 수의계약으로 위 공사를 맡기는 대가로 재단자체부담금 24,675,700원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, (2) 1998. 12. 22. 위 고등학교 행정실에서 그 임무에 관하여, 제1심 공동피고인으로부터 \\\"총공사금액 1,326,473,460원인 위 고등학교 체육관신축공사계약을 공개경쟁입찰이 아닌 수의계약을 통해 778,823,000원에 나에게 맡겨 달라\\\"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 동인에게 수의계약을 통해 위 공사를 맡기는 대가로 2000. 1. 11. 피고인이 관리하던 행정실 직원인 공소외 2 명의의 농협통장으로 323,582,660원을 교부받아 이를 취득하고, (3) 1997년 1월경 위 고등학교 이사장실에서 그 임무에 관하여 대학교수 겸 도 교육위원인 공소외 3으로부터 \\\"대가를 지급하겠으니 내 제자인 공소외 4를 위 고등학교 사회과 교사로 채용하여 달라\\\"는 내용의 부정한 청탁을 받고, 공소외 4를 사회과 교사로 채용하면서 같은 해 2월 위 고등학교 행정실에서 공소외 5를 통하여 공소외 4로부터 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다고 함에 있다.\\n나. 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소사실 중 피고인이 교사채용 명목으로 금 8,000,000원을 교부받아 이를 취득하였다는 점에 대하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 취득한 이익을 사후에 반환하였다 하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미친다고 할 수도 없다.\\n그러나 원심이 위 공소사실 중 나머지 부분에 대하여도 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 수긍하기 어렵다.\\n원심이 유지한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 실질적으로 학교법인의 이사장 직무를 수행하면서 학교공사와 관련하여 공사대금 중 수급인이 학교법인 부담부분 상당액을 학교법인에 기부하는 것을 조건으로 공사계약을 체결한 후 공사를 완성하여 이 부분에 대한 공사대금 지급의무를 면제받거나 그 대금 상당액을 입금받은 다음 다시 수급인에게 공사대금으로 지급한 것으로 처리하였음을 알 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 학교공사에 관하여 관계 규정에 따른 공개입찰을 하지 아니하는 대신 특정 공사업자와 수의계약을 체결하면서 공사업자에게 공사대금 중 국고지원 부분만을 지급하기로 하고 학교법인 부담 부분은 면제받은 것으로 볼 것이고, 이러한 경우 공사대금 지급채무는 학교법인이 공사업자에 대하여 부담하는 것이므로 이를 면제받는 것은 학교법인의 이익으로 되는 것일 뿐 피고인이 면제받은 대금 상당의 이익을 취득하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n따라서 위와 같은 피고인의 행위는, 공개입찰을 하지 아니하고 수의계약을 체결한 것에 대하여 행정상의 책임 등을 묻는 것은 별론으로 하고, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 이를 간과한 채 이 부분을 배임수재죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 배임수재죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.\\n2. 건설산업기본법위반(입찰방해)의 점에 대하여\\n가. 이 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰공고를 실시하고, 입찰공고시 10개의 복수예비가격을 발표한 후 이를 토대로 입찰현장에서 3개의 예비가격을 골라 그 평균가액의 90%의 직상금액으로 응찰한 자를 낙찰자로 선정하여야 함에도 울산교육청으로부터 위 고등학교의 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 학교법인 자체부담금을 납부하게 되었으나 법인의 경영상태가 어려워 자체부담금을 납부할 수 없게 되자 정당한 입찰공고를 거쳐 공개경쟁 입찰을 실시하여 특정업체에서 낙찰받은 것으로 서류를 꾸미는 방법으로 수의계약을 체결하기로 하고, (1) 위 고등학교 행정실장 공소외 6, 공소외 1 주식회사 대표이사 임인득과 공모하여, 1997. 4. 20. 위 고등학교 행정실에서 공소외 1 주식회사, 주식회사 영남창호, 아성기업 등 3개 업체가 위 고등학교 이중창설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 공소외 1 주식회사에서 총공사금액 120,675,700원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (2) 피고인의 동생 공소외 7, 공소외 6과 공모하여, 1997. 9. 4. 위 고등학교 행정실에서 신예건설 주식회사, 주식회사 한진종합건설, 석재종합건설 주식회사 등 3개 업체가 위 고등학교 보통교실신축 및 옹벽설치공사 입찰에 참가하여 응찰한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 신예건설 주식회사에서 총공사금액 392,651,000원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하고, (3) 주식회사 처용종합건설 이사 제1심 공동피고인, 공소외 6과 공모하여, 1998. 12. 18. 위 고등학교 행정실에서 주식회사 처용종합건설, 청우종합건설 주식회사, 삼흥종합건설 주식회사, 공소외 1 주식회사, 주식회사 다임종합건설 등 5개 업체로부터 입찰금액이 공란으로 된 백지 입찰신청서, 인감증명, 사업자등록증 등을 교부받은 뒤 위 업체들이 체육관신축공사에 참가하여 입찰에 응한 것처럼 견적서 및 입찰서류, 입찰금액을 기재하여 그 중 주식회사 처용종합건설에서 총공사금액 1,326,473,460원에 낙찰받은 것처럼 입찰서류를 허위로 꾸미는 방법으로 위계로써 다른 건설업자의 입찰행위를 방해하였다고 함에 있다.\\n나. 원심은 위 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나 이는 수긍하기 어렵다.\\n(1) 건설산업기본법 제95조는, 건설공사의 입찰에 있어 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제3호에서 \\\"위계 또는 위력 기타의 방법으로 다른 건설업자의 입찰행위를 방해한 자\\\"를 들고 있는바, 이는 같은 호의 '다른 건설업자'라는 법문이나 이와 병렬관계에 있는 같은 조 제1호 및 제2호의 규정 내용에서도 알 수 있듯이 건설공사의 입찰에 있어 입찰의 공정을 해치는 행위를 하는 건설업자들을 특별히 가중 처벌하기 위한 것으로서 입찰방해죄를 규정한 형법 제315조의 특별규정이라고 할 것이다.\\n그리고 건설산업기본법 제95조 제3호에서 규정하고 있는 입찰방해 행위가 있다고 인정하기 위하여는 그 방해의 대상인 입찰이 현실적으로 존재하여야 한다고 볼 것이므로, 실제로 실시된 입찰절차에서 실질적으로는 단독입찰을 하면서 마치 경쟁입찰을 한 것처럼 가장하는 경우와는 달리, 실제로는 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 거쳤다는 증빙을 남기기 위하여 입찰을 전혀 시행하지 아니한 채 형식적인 입찰서류만을 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는 위 규정에서 말하는 입찰방해 행위에 해당한다고 할 수 없다.\\n(2) 위 공소사실과 같이, 피고인이 학교직원, 건설업자 등과 공모하여 사립학교에서 정부보조금을 지급받아 발주하는 1억 원 이상의 공사의 경우 입찰절차를 거쳐 낙찰자를 선정하여 공사를 하여야 함에도 울산교육청으로부터 공사와 관련하여 국고보조금을 받는 조건으로 재단자체부담금을 납부하게 되었으나 재단의 경영상태가 어려워 재단자체부담금을 납부할 수 없게 되자 입찰절차를 전혀 거치지 아니하고도 입찰을 실시한 것처럼 관계서류를 꾸미는 방법으로 건설업자와 수의계약을 체결하였다면, 이는 방해의 대상이 되는 입찰이 존재한다고 볼 수 없어 건설산업기본법 제95조 제3호의 입찰방해 행위가 성립할 여지가 없다고 할 것이다.\\n그런데도 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 건설산업기본법 제95조 제3호에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.\\n3. 업무상횡령의 점에 대하여\\n관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 업무상횡령의 점에 대한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 그러므로 피고인의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 4.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (4)와 (5)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?
[ "전체 논점의 정리에서 '수사상황 누설행위'에 대한 乙의 공무상비밀누설죄 및 甲의 공무상비밀누설교사죄의 성부를 검토할 것을 언급하는지", "전체 논점의 정리에서 甲의 공무상비밀누설교사죄와 관련하여 대향범 내부참가자 상호간 총칙상 공범규정 적용 여부가 주논점임을 언급하는지", "전체 논점의 정리에서 '허위의 증언행위'에 대한 丙의 위증죄 및 乙의 위증교사죄의 성부를 검토할 것을 언급하는지", "전체 논점의 정리에서 위계에 의한 공무집행방해죄 및 범인도피죄의 성부도 언급하는지", "전체 논점의 정리에서 丙의 위증죄와 관련하여 증언거부권자의 위증 여부가 주논점임을 언급하는지", "전체 논점의 정리에서 乙의 위증교사죄와 관련하여 공범과 신분에 관한 형법 제33조 본문 적용이 주논점임을 언급하는지", "乙에게 공무상비밀누설죄(형법 제127조)의 성부를 논하는지", "공무상비밀누설죄의 구성요건(공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설)을 정확히 설명하는지", "乙이 경찰관으로 공무원에 해당함을 적시하는지", "수사팀 내부 상황 정보가 '법령에 의한 직무상의 비밀'에 해당함을 언급하는지", "甲에게 정보를 알려준 것이 '누설'에 해당함을 적시하는지", "乙에게 공무상비밀누설죄가 성립한다고 결론 내리는지", "甲에게 공무상비밀누설교사죄(형법 제127조, 제31조 제1항)의 성부를 논하는지", "공무상비밀누설죄가 대향범이며 누설받는 자는 처벌규정이 없음을 명확히 제시하는지", "대향범의 처벌되지 않는 일방이 처벌되는 일방에게 가담하여 정보를 전달받은 경우, 총칙상 공범규정 적용 여부가 문제됨을 지적하는지", "필요적 공범의 내부참가자 상호간 총칙상 공범규정 적용 여부에 대한 학설(긍정설, 부정설)을 제시하는지", "판례가 필요적 공범의 내부참가자 상호간에는 총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다고 판시하고 있음을 언급하는지", "판례의 내용으로, 변호사 사무실 직원이 법원공무원에게 부탁하여 수사 중인 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서 공무상비밀누설교사죄에 해당하지 않는다고 판단한 바 있음을 명시하는지", "甲에게 공무상비밀누설교사죄가 성립하지 않는다고 결론 내리는지", "丙에게 위증죄(형법 제152조 제1항)의 성부를 논하는지", "위증죄의 구성요건(법률에 의하여 선서한 증인이 허위 진술)을 정확히 설명하는지", "丙이 법정에서 선서 후 허위 증언하였음을 적시하는지", "증언거부권자가 증언거부권을 행사하지 않고 허위 진술한 경우 위증죄 성립 여부가 문제됨을 지적하는지", "판례가 증언거부권을 포기하고 허위 진술하면 위증죄가 성립한다고 판시하고 있음을 언급하는지", "丙에게 위증죄가 성립한다고 결론 내리는지", "乙에게 위증교사죄(형법 제152조 제1항, 제31조 제1항)의 성부를 논하는지", "乙이 丙에게 허위 증언을 부탁하여 丙이 위증에 나아갔음을 적시하는지", "위증죄가 진정신분범인데 乙은 비신분자이므로, 비신분자가 신분범의 공범이 될 수 있는지 문제됨을 지적하는지", "형법 제33조 본문(신분 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우, 그 신분 없는 사람에게도 총칙상 공범 규정 적용)을 인용하며 적용하는지", "乙에게 위증교사죄가 성립한다고 결론 내리는지", "위증죄에 친족특례조항이 없음을 언급하는지", "丙과 乙에게 위계에 의한 공무집행방해죄 또는 그 교사죄가 성립하지 않음을 언급하는지", "丙의 위증 행위가 범인도피죄에 해당하지 않음을 논하는지", "乙의 위증교사 행위가 범인도피교사죄에 해당하지 않음을 논하는지", "범인도피죄가 성립하지 않는 이유로, 증인에게 진실 진술 의무가 없고 법원은 실체적 진실 발견의 책무를 진다는 점을 언급하는지", "범인 아닌 자가 수사기관에서 범인 자처 시 범인도피에 해당하는 판례와, 참고인/피의자가 수사기관에서 허위 진술만으로 범인도피에 해당하지 않는다는 판례의 경향을 비교하며 논거를 제시하는지", "乙은 공무상비밀누설죄와 위증교사죄의 실체적 경합범의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "丙은 위증죄의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "甲은 형법상 아무런 죄책을 지지 않는다고 최종 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2004도5561]\": \"판시사항\\n[1] 공무상비밀누설죄에 있어서 ‘법령에 의한 직무상 비밀’의 의미와 보호법익\\n[2] 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관의 자료 확보 내역, 사안의 죄책 여하, 신병처리 의견 등의 정보가 수사기관 내부의 비밀에 해당하는지 여부(적극)\\n[3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례\\n[4] 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례\\n[5] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공모에 관한 공소사실의 특정 정도\\n[6] 형사소송법 제314조 단서에 규정된 “진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때”의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 여기서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고, 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 하고, 한편, 공무상비밀누설죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이다.\\n[2] 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서, 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는, 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안 될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다.\\n[3] 검찰의 고위 간부가 특정 사건에 대한 수사가 계속 진행중인 상태에서 해당 사안에 관한 수사책임자의 잠정적인 판단 등 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 수사 대상자 측에 전달한 행위가 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 한 사례.\\n[4] 검찰의 고위 간부가 내사 담당 검사로 하여금 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 한 사례.\\n[5] 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다.\\n[6] 형사소송법 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.\\n\\n사건\\n2004도5561 직권남용권리행사방해·공무상비밀누설\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인 다래외 4인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2004. 8. 20. 선고 2003노3391 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1의 공소외 1 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여\\n형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 같은 조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이고, 본죄는 기밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 공무원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것이며 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도780 판결, 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결 등 참조), 검찰 등 수사기관이 특정 사건에 대하여 수사를 진행하고 있는 상태에서 수사기관이 현재 어떤 자료를 확보하였고, 해당 사안이나 피의자의 죄책, 신병처리에 대하여 수사책임자가 어떤 의견을 가지고 있는지 등의 정보는 그것이 수사의 대상이 될 가능성이 있는 자 등 수사기관 외부로 누설될 경우 피의자 등이 아직까지 수사기관에서 확보하지 못한 자료를 인멸하거나, 수사기관에서 파악하고 있는 내용에 맞추어 증거를 조작하거나, 허위의 진술을 준비하는 등의 방법으로 수사기관의 범죄수사 기능에 장애를 초래할 위험이 있는 점에 비추어 보면, 해당 사건에 대한 종국적인 결정을 하기 전까지는 외부에 누설되어서는 안될 수사기관 내부의 비밀에 해당한다고 봄이 상당하다.\\n원심은, 그 채용 증거를 종합하여, (그룹명 생략)그룹 부회장이던 공소외 1이 2000. 12. 초 공소외 2에게 “ (그룹명 생략)그룹에 대한 무역금융사기 건 검찰 수사와 관련하여 구속되지 않고 선처를 받을 수 있도록 도와 달라”는 부탁을 한 사실, 공소외 2는 2000. 12.경 공소외 3에게 공소외 1이 무역금융사기 건으로 곤란을 겪고 있다는 사정을 설명하고 불구속 처리될 수 있도록 힘써 줄 것을 부탁하면서, 사건 내용, 수사 상황, 담당 검사 및 소속부서 등이 기재된 쪽지를 건네주었고, 공소외 3은 검찰 간부를 통하여 알아보겠다고 대답하면서 2000. 12. 중순 공소외 2를 통하여 공소외 4에게 경비를 요구하여 2억 5,000만 원을 전달받은 사실, 공소외 3은 2001. 1. 말경 대검찰청 차장검사실로 전화하여 피고인 1에게 “ 공소외 1이 서울지방검찰청 외사부의 수사를 피하기 위하여 일본에 가 있는데, 국내로 들어와서 조사를 받을 경우 불구속으로 처리되는 것이 가능한지를 알아봐 달라”고 부탁하였고, 피고인 1은 공소외 3의 전화를 받은 후 그 시경 위 무역금융사기 건의 수사를 담당하고 있던 서울지방검찰청 외사부 부장검사에게 전화하여 사건의 내용이 어떠하냐고 물었고, 그 부장검사로부터 주임검사의 생각에 크게 엄벌할 정도의 중한 사안은 아니라고 한다는 답변을 듣자, 공소외 3에게 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 의미로 “조사받아도 되겠던데”라고 전해 준 사실, 이에 공소외 3은 공소외 2에게 모든 정리가 되었으니 공소외 1이 안심하고 국내로 들어와도 된다고 말하였고, 공소외 2는 그때쯤 공소외 4에게 공소외 3의 말을 전하고 직접 일본으로 가서 공소외 1에게 공소외 3이 피고인 1을 통하여 모든 문제를 해결하였으니 귀국해도 문제가 없다고 하였고, 공소외 1은 2001. 2. 6. 귀국하였으며 며칠 뒤 서울지검에 자진 출석하여 조사를 받은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 담당 부장검사로부터 알아내어 공소외 3에게 전달해 준 내용은 단지 사안의 경중에 불과한 것이 아니라, 당시 수사팀에서 (그룹명 생략)그룹 사건과 관련하여 공소외 1을 크게 엄벌할 정도로 중한 사안이 아니라는 판단을 하고 있으므로 공소외 1이 국내로 들어오더라도 불구속 처리가 가능하다는 내용이고, 그 내용은 해외에 도피한 채 검찰 수사가 확대될까봐 전전긍긍하고 있던 공소외 1이 2000. 12. 초부터 2001. 1. 말까지 공소외 2, 3에게 거액의 돈을 제공하거나 변호인을 통하여 확인하기를 원했던 가장 중요한 정보로서 장차 검찰 수사가 더 이상 강도 높게 진행되지 않고 그때까지 밝혀진 내용 범위 내에서 마무리될 것임을 예측케 하는 것임이 명백하므로, 피고인 1이 (그룹명 생략)그룹에 대한 서울지방검찰청 외사부의 수사가 계속 진행중인 상태에서 수사책임자인 부장검사와 주임검사가 위 무역금융사기 건이 공소외 1을 엄벌할 정도로 중한 사안은 아니라는 잠정적인 판단을 하고 있다는 수사팀의 내부 상황을 확인한 뒤 그 내용을 공소외 3에게 전달한 행위는 형법 제127조에 정한 공무상 비밀누설에 해당한다고 판단하였다.\\n앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고인 1의 직권남용권리행사방해의 점에 대하여\\n원심은, 공소외 5의 제1심법정에서의 진술과 공소외 5에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 중 타인의 진술을 내용으로 하는 부분을 제외한 나머지 부분은, 그 진술 내용이 검찰 조직 전체는 물론 공소외 5와 함께 근무한 검사들에게도 불명예스러운 사실을 폭로하는 것이며, 위 내사사건 처리에 관여하였던 공소외 5 자신도 그 진술에 의하여 밝혀진 사실관계로 인한 책임에서 자유로울 수 없어서 공소외 5가 사실과 달리 진술을 할 아무런 이유가 없는 점, 위 진술이 당시 상황을 구체적으로 묘사하고 있을 뿐 아니라 위 내사사건이 부적절하게 종료된 당시의 상황과 자연스럽게 일치하는 점 등에 비추어 신빙성이 있다고 보고, 공소외 5의 위 진술 부분을 비롯하여 원심이 채택한 그 밖의 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고인 1이 평소 친분관계가 있는 공소외 3으로부터 부탁을 받고 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장이라는 지위를 이용하여 면담 혹은 전화 통화 등의 방법으로 울산지방검찰청 검사장에게 (명칭 생략)종건에 대한 내사보류와 종결을 지시하였다고 인정하기에 충분하고, 피고인 1의 주장과 같이 위 피고인이 울산지방검찰청 검사장에게 단지 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라는 뜻으로 말하였을 뿐이라고 하더라도, 이미 수개월간 내사가 진행되어 사무실과 임원의 거주지에 대한 압수수색까지 진행된 사안에 대하여 압수수색 결과 확보된 자료에 대한 충분한 검토도 하지 못한 상태인 압수수색 직후의 시점에서 더 이상 내사진행이 외부로 공개되지 않도록 하라고 언급하였다면 그 언급만으로도 내사 담당자로서는 현실적으로 더 이상 추가적인 내사진행을 추진하기 어려울 것이므로, 위와 같은 언급 역시 (명칭 생략)종건에 대한 내사중단의 지시로 평가될 수밖에 없으며, 위와 같은 내사중단 지시에 의하여 담당 검사로 하여금 구체적인 혐의 사실을 발견하여 정상적인 처리절차를 진행중이던 (명칭 생략)종건 내지 공소외 6 시장에 대한 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장의 직권을 남용하여 담당 검사로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 행위에 해당한다는 이유로, 피고인 1의 이 사건 직권남용권리행사방해의 공소사실을 유죄로 인정하였다.\\n기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 직권남용권리행사방해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 피고인들의 공소외 7에 대한 수사 관련 공무상 비밀누설의 점에 대하여\\n가. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다 ( 대법원 1993. 6. 22. 선고 91도3346 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).\\n기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 공소사실에는 범행의 일시, 장소뿐만 아니라, 피고인들이 범행을 분담하여 실행한 행위 등이 특정되어 있다고 보이고, 피고인들이 공모한 일시·장소 등이 구체적으로 명시되지 아니하였다는 이유만으로 이 사건 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없으며, 피고인들의 방어권 행사에도 지장이 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없고, 비록 원심이 피고인 2와 그 변호인의 공소사실 특정에 관한 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 아니하였으나, 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 원심의 판단에는 위 피고인과 그 변호인의 주장을 심리하고 이를 배척하는 판단이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락의 위법 등이 있다고 할 수도 없다.\\n나. 형사소송법 제314조는 “ 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.”고 규정하고 있는데, 위 제314조 단서에 규정된 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000도1765 판결 등 참조).\\n기록에 의하여 살펴보면, 제1심은 공소외 8을 증인으로 채택하여 국내의 주소지 등으로 소환하였으나 소환장이 송달불능되었고, 공소외 8이 2003. 5. 16. 미국으로 출국하여 그곳에 거주하고 있음이 밝혀지자 다시 미국 내 주소지로 증인소환장을 발송하였으나, 공소외 8이 제1심법원에 경위서를 제출하면서 장기간 귀국할 수 없음을 통보하였는바, 공소외 8에 대한 특별검사 및 검사 작성의 각 진술조서와 공소외 8이 작성한 각 진술서( 공소외 8이 2004. 7. 13. 원심에 제출한 진술서는 제외)는 증인이 외국거주 등 사유로 인하여 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우에 해당된다고 할 것이고, 그 진술이 이루어진 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 가지 사정 등에 비추어 볼 때 그 진술내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다고 할 것이므로, 위 각 진술조서와 진술서의 각 기재는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 증거법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n다. 원심은, 공소외 7의 법정 및 검찰 진술, 공소외 8의 검찰 진술 등 그 채용 증거를 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음 (1) 2001. 11. 초순 피고인들이 함께 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인들이 공소외 8에게 알려준 판시와 같은 내용은 당시 언론은 물론 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였고, 그 내용이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 이러한 정보에 기초하여 관련 증거나 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 위 정보는 검찰의 내사진행을 위해서 반드시 보호되어야 할 직무상 비밀에 속하는 것이어서, 피고인 1이 검찰총장의 지위에서 공소외 9 관련 수사를 진행중인 부장검사로부터 공소외 9 회사 회계장부에 공소외 7에게 5,000만 원을 지급한 것으로 처리되어 있다는 요지의 보고를 받은 뒤, 그 내용을 피고인 2와 함께 공소외 8에게 전달한 것은 공무상 비밀누설행위에 해당하고, 서울지방검찰청 검사장의 지위에 있던 피고인 2 역시 피고인 1과 함께 있는 자리에서 먼저 공소외 8에게 전화하여 위와 같은 내사정보를 알리고 피고인 1로 하여금 다시 구체적인 내사정보를 누설하게 한 이상 그 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하고, (2) 2001. 11. 9. 15:58경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 소환조사 계획에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 소환조사 계획을 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 나아가, 위와 같이 당시 대검찰청 중앙수사부 수사팀 및 보고라인 외부로는 전혀 알려지지 않은 내사정보였던 공소외 7 소환조사 임박 사실이 외부에 누출될 경우 공소외 7 등 수사대상자가 도피하거나 관련 증거 또는 진술을 조작, 인멸함으로써 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하고, 앞서 본 것처럼 실제로 이 사건에서 공소외 7이 소환조사 일정이나 공소외 9 회사 회계장부의 상황에 대하여 미리 알지 못하였다면 대검찰청 중앙수사부에 갑자기 소환되어 조사받으면서 자신이 공소외 9로부터 현금 5,000만 원을 받았다고 진술할 아무런 이유도 없었음에도 미리 위와 같은 상황을 통보받아 대비하고 허위 진술하기로 준비함으로써 내사를 통한 진실 확인에 결정적인 장애를 초래하였음이 확인된 이상, 피고인들이 함께 위와 같이 정보를 누설한 행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다고 판단하였으며, (3) 2001. 11. 9. 16:27경과 17:17경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 1이 ‘ 공소외 9 사건은 어차피 특검에 가야할 사건이므로 철저히 조사토록 할 테니 그런 줄 알라’고 이야기한 것은 철저한 조사를 통보한 것, 즉 사실을 있는 그대로 밝히는 철저한 조사를 하겠다는 의사를 표현한 것이 아니라 오히려 공소외 8에게 중앙수사부에서 실시할 조사의 강도가 강할 수밖에 없는 사정을 설명하면서 위 조사는 특별검사의 수사에 대비한 것이라는 점을 상기시키고, 특별검사 수사에 대비한다는 마음으로 조사에 대한 대비를 확실히 하라는 뜻을 공소외 8에게 전달하는 취지로 이해하여야 할 것으로서 명백히 중앙수사부의 내사정보를 누설한 것으로 위 내용이 누설될 경우 수사대상자의 도피나 관련 증거 또는 진술의 조작, 인멸 등으로 장차 진행될 내사에 치명적인 장애를 초래할 위험이 있음은 분명하므로, 피고인 1의 위 행위가 공무상 비밀누설행위에 해당함은 명백하다고 판단하고, (4) 2001. 11. 17. 15:08경 피고인 2가 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 피고인 2가 공소외 7 조사결과에 대한 정확한 정보를 얻을 수 있었던 것은 당시 검찰총장이었던 피고인 1이 담당 부장검사로부터 보고받은 공소외 7 조사결과를 면담이나 전화연락 등의 방법으로 전달받았기 때문이라고 볼 수밖에 없고, 피고인들이 공모하여 공소외 8에게 누설한 공소외 7 내사결과는, 공소외 7, 9, 7의 처에 대한 조사 내용과 그 결과 별다른 혐의를 발견하지 못하였다는 중앙수사부의 중간 판단을 포함한 것으로, 검찰의 내사사건에 대한 조사 내용과 중간 판단이 외부에 누설될 경우 수사대상자가 도피하거나 증거를 조작, 인멸하거나 사실을 왜곡, 은폐하는 진술을 준비할 가능성이 있어 내사에 장애를 초래할 위험이 있음은 명백하므로, 피고인들은 위와 같은 공소외 7 내사결과 누설행위에 대하여 공무상 비밀누설죄의 죄책을 면할 수 없다고 판단하였으며, (5) 2001. 11. 20. 19:30경 피고인 1이 공소외 8과 전화 통화하였다는 부분에 대하여는, 당시 피고인 1이 공소외 8에게 한 말은 단순히 장차 공소외 9 사건과 관련하여 특별검사의 수사가 있을 것이라는 내용이 아니라, 공소외 7에 대한 중앙수사부의 조사 내용을 설명하고 그에 의하면 공소외 7이나 공소외 8이 문제가 된 5,000만 원과 관련하여 형사처벌을 받을 일은 없을 것이라는 중간 판단을 알려주면서, 특별검사 수사시에도 관련자들이 같은 내용으로 진술하기만 하면 같은 결론이 나올 수 있는 것임을 알려주는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 피고인 1의 이러한 행위는, 당시 중앙수사부에서 진행중이던 공소외 7에 대한 내사에 막대한 장애를 초래할 위험이 있음은 물론, 곧 실시될 예정이던 특별검사의 수사활동에도 치명적인 장애를 초래할 수 있음이 명백히 예상되는 행위임이 분명하다고 판단한 후, 따라서 피고인들이 공모하여 공소외 7 내사 관련 공무상 비밀을 누설하였다는 공소사실은 그 증명이 충분하다고 판단하여, 피고인들의 이 부분 공소사실(다만, 피고인 2에 대하여 원심이 공모를 인정하지 아니한 부분 제외)에 대하여 유죄를 선고하였다.\\n앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무상 비밀누설에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 결 론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2009도3642]\": \"판시사항\\n[1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극)\\n[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 갑이 법원공무원인 피고인 을에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 갑의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n[3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미\\n\\n판결요지\\n[1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다.\\n[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 갑이 법원공무원인 피고인 을에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 을이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 갑이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 갑의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n[3] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서, 현실적으로 형사사법 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다.\\n\\n사건\\n2009도3642 범인도피·공무상비밀누설(피고인2에대하여인정된죄명:공무상비밀누설교사)\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들 및 검사\\n\\n원심판결\\n수원지법 2009. 4. 14. 선고 2008노4500 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단\\n피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 그에 대한 법원의 판단을 받았을 뿐이므로 상고심에 이르러서 비로소 내세우는 법리오해의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단\\n가. 공무상비밀누설교사의 점에 관하여\\n2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결 참조).\\n그럼에도 원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 부탁을 하여 이 사건 체포영장 발부자 명단을 누설받은 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에 있어 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n나. 범인도피의 점에 관하여\\n형법 제151조의 범인도피죄에 있어서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).\\n원심은 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 이 사건 체포영장 발부자 명단 53명 중 공소외 1, 2, 3, 4에 대하여는 범인도피죄가 성립하나, 위 공소외 1 등을 제외한 나머지 49명에 대하여는 범인도피죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.\\n다. 파기의 범위\\n따라서 피고인 2에 대한 공무상비밀누설교사죄 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 파기되어야 하는데, 이 부분과 범인도피죄 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 정해져야 하고 범인도피죄 중 무죄 부분 또한 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하기로 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 84도2747]\": \"판시사항\\n가. 소위 대향범에 대한 공범에 관한 형법총칙 규정의 적용여부.\\n나. 외국환관리법 제22조 소정의 외화취득에 대한 대상지급 및 그 지급의 영수가 있는 경우, 몰수, 추징의 대상.\\n\\n판결요지\\n가. 소위 대향범은 대립적 범죄로서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범관계에 있는 범죄로 이에는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 있을 수 없는 것이므로 피고인 (갑)이 피고인 (을)에게 외화취득의 대상으로 원화를 지급하고 피고인 (을)이 이를 영수한 경우 위 (갑)에게는 대상지급을 금한 외국환관리법 제22조 제1호, (을)에게는 대상지급의 영수를 금한 같은조 제2호 위반의 죄만 성립될 뿐 각 상피고인의 범행에 대하여는 공범관계가 성립되지 않는다.\\n나. 외국환관리법 제36조 2가 몰수와 추징에 관하여 규정한 취의는 범인이 그 범행으로 인하여 얻은 이익을 박탈하려 함에 있다 할 것이고 같은법 제22조가 정하는 대상지급은 그 제1호가 지급이나 대여를, 그 제2호가 지급의 영수를 각 범죄요건으로 규정하고 있으므로 피고인 (갑)이 피고인 (을)에게 외화취득의 대상으로 원화를 지급하고 피고인 (을)이 이를 영수한 경우, 몰수 또는 추징의 대상이 되는 범행으로 인한 현존이익은 (갑)이 지급하고 (을)이 영수한 원화라 할 것이어서 이를 (을)로부터 추징하면 족하고 이와 별도로 (갑)이 국외에서 취득한 외화의 원화상당액을 추징할 수는 없다.\\n\\n사건\\n84도2747 외국환관리법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 신진근\\n\\n원판결\\n서울형사지방법원 1984.8.24. 선고 84노2833 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 검사의 상고이유에 관하여,\\n소위 대향범은 대립적 범죄로서 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 필요적 공범관계에 있는 범죄로 이에는 공범에 관한 형법총칙규정의 적용이 있을 수 없는 것이므로 원심이 이와 같은 취지로 피고인 1이 피고인 2에게 미화 총계 800,000달라의 취득의 대상으로 원화 총계금 595,245,000원을 지급한 행위와 피고인 2가 미화총계 800,000달라의 양도의 대상으로 원화 총계 금 595,245,000원을 영수한 행위를 각각 대립되는 범죄 즉 대향범이라는 전제아래 피고인 1의 판시범행에 대하여는 외국환관리법 제22조 제1호, 피고인 2의 판시범행에 대하여는 같은법 제22조 제2호 각 위반의 죄가 성립될 뿐 각 상피고인의 범행에 대하여는 공범관계가 성립되지 않는다고 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심조치는 정당하고 이에 반대되는 견해로 미화취득의 대상으로 한 원화의 지급행위와 그 영수행위를 하나의 연결된 포괄범이라는 전제아래 원심의 법률적용을 비난하는 상고논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다.\\n외국환관리법 제36조의 2가 몰수와 추징에 관하여 규정한 취의는 범인이 그 범행으로 인하여 얻은 이익을 박탈하려 함에 그 목적이 있다고 할 것이고 외국환관리법 제22조가 정하는 대상지급은 그 법 제22조 제1호가 지급이나 대여를, 그 제2호가 지급의 영수를 각 범죄요건으로 규정하고 있는 터이므로 이 사건에 있어 몰수 또는 추징의 대상이 되는 피고인 등의 각 범행으로 현존하는 이익은 피고인 1이 지급하고 피고인 2가 영수한 원화 금 595,245,000원이라 할 것이어서 이를 피고인 2로부터 추징하는외 이와 별도로 피고인 1이 국외에서 취득한 미화의 원화상당액을 추징할 수는 없다고 할 것이다.\\n한편 소론은 피고인 1로부터 몰수와 추징을 할 수 없다면 피고인 등의 이 사건 범행에 대하여 외국환관리법 제23조 제2호를 적용하여 피고인 등으로부터 추징을 하여야 한다고 하나 위 법 제23조 제2호는 거주자와 비거주자간의 채권의 발생, 변경, 변제, 소멸, 직접 또는 간접의 이전이나 기타 처분의 당사자가 되는 것을 금지하는 것으로 이 사건 피고인 1이 미국에서 미화 800,000달라 취득의 대상으로 국내에서 거주자인 피고인 2에게 원화금 595,245,000원을 지급한 이른바 대상지급행위와는 그 구성요건을 달리하여 그 적용의 여지가 없는 것이다.\\n결국 검사의 상고논지는 독자적 견해에 불과하고 소론이 드는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여, 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 받아드릴만한 것이 되지 못한다.\\n2. 피고인 2의 상고이유에 관하여,\\n피고인의 상고이유의 요지는 피고인 1의 범죄사실과 피고인의 범죄사실은 하나의 연결된 포괄적 행위를 이루는 것이며 따라서 이 사건 피고인등의 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등의 가액을 추징함에는 피고인들로부터 개별적으로 추징하거나 그 금액을 개별적으로 할 수 없는 경우에는 평등하게 추징하여야 함에도 불구하고 피고인에 대하여서만 추징을 선고한 것은 정의와 공평에 반하여 부당하여 이점에 있어서 원심은 외국환관리법 제22조, 제36조의 2에 관한 법리를 오해하고 대법원판례에 위반하였다고 함에 있다.\\n그러나 이와 같은 점에 관하여는 이미 검사의 상고이유에서 판시한 바와 같이 피고인 등의 원심판시 범죄사실은 대향범 관계에 있고 따라서 피고인 상호간의 범행에는 공범등 관계가 성립할 수 없으며 또 외국환관리법 제22조 각호가 정하는 범죄구성요건으로 보아 이 사건에 있어 몰수 또는 추징의 대상이 되는 피고인 등의 각 범행으로 현존하는 이익은 피고인 1이 지급하고 피고인이 영수한 원화 금 595,245,000원이라 할 것이고 소론이 드는 당원판례는 공범관계에 있는 범인으로부터 추징을 하는 경우로서 공범관계가 성립하지 않는 이 사건과는 그 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 모두 이유가 없다.\\n3. 결국 검사 및 피고인 2의 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 86도1724]\": \"판시사항\\n가. 위증죄의 보호법익\\n나. 자기의 범죄사실을 은폐하기 위한 허위진술과 위증죄의 성부\\n\\n판결요지\\n가. 위증죄는 선서를 한 증인이 허위진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다.\\n나. 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 증인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다고 하더라도 형사소송법상 이러한 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대 가능성이 없다고 할 수 없으므로 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 하였다면 위증죄의 처벌을 면할 수 없다.\\n[ 전원합의체판결 : 본판결로 61.07.13 4294형상194 판결 폐기]\\n\\n사건\\n86도1724 모해위증\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울형사지방법원 1986.7.4 선고 85노6824 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심(원심이 유지한 제1심판결 포함, 이하 같다)은 피고인이 차 은영에게 공소사실기재 건물에 대한 소유권이전등기 소요서류를 구비하여 주면 이를 김 동환 사장에게 보이고 자금을 지원받아 가등기 등으로 담보된 채무와 매매잔대금을 정리해주겠다고 거짓말을 하여 위 등기서류를 교부받은 다음 피고인의 처 이름으로 소유권이전등기를 마침으로써 사기, 공정증서원본불실기재, 동행사죄를 범하였다는 이유로 수원지방법원에 구속기소되어 위 사건이 계류중이었는바 1983.6.29 서울지방법원 북부지원에서 위 차은영에 대한 배임사건의 증인으로 소환을 받아 선서한 다음 증언함에 있어 위에서 본 바와 같이 차 은영을 속인뒤 소유권이전등기서류를 교부받아 그의 처 이름으로 등기이전을 하였음에도 불구하고 \\\"당시 차 은영이 위 건물에 다른 채권자들이 압류하게 될지 모르고 또 인감시효도 만료되어가니 빨리 피고인 앞으로 명의를 이전해가라고 독촉을 하여 위 건물의 소유권을 피고인의 처 등 앞으로 이전한 것이다\\\"라고 기억에 반하는 허위진술을 하여 위증한 사실이 인정된다고 한 다음 형사소송법 제148조에 의하면 누구든지 자기의 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려있는 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있으나 한편 동제150조에 의하면 그 증언거부사유를 소명하여야 한다고 규정하고 있으므로 증인으로 소환된 피고인으로서는 자기가 유죄판결을 받을 범죄사실을 암시함으로써 증언을 거부하든가 또는 위 암시를 하지 아니하고 선서한 후 피고인의 범죄사실(피고인이 고소인 차 은영을 기망하여 소유권이전등기에 소요되는 서류를 교부받아 피고인의 처앞으로 그 소유권을 이전한 사실)을 진술하든가 또는 허위진술을 함으로써 위증죄의 처벌을 각오하든가의 삼자택일을 하지 아니하면 아니되는데 증언거부권을 인정한 입법취지나 형사소추된 피고인에게 묵비권을 인정한 인권의 기본원칙에 비추어 볼때 피고인이 증언을 거부하거나 혹은 진실한 증언을 한다는 것은 기대할 수 없다고 할 것이고 따라서 마지막 남은 방법인 허위진술의 길을 택한 피고인의 이 사건 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어서 범죄로 되지 아니한다고 판시하였다.\\n위증죄는 선서를 한 증인이 허위의 진술을 함으로써 성립하는 죄이며 국가의 재판권, 징계권을 적정하게 행사하기 위한 것이 그 주된 입법이유이다. 따라서 위증을 한 후라도 재판이나 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 필요적으로 감경하거나 면제하도록 규정하고 있고( 형법 제153조)증인에게 사실대로의 진술을 기대하기 어려운 경우에 증언거부권을 인정하여 ( 형사소송법 제148조) 증언의 진실성을 담보하고 있는 것이다.\\n이 사건의 경우 원심은 피고인이 증인으로 선서한 이상 진실대로 진술한다고 하면 자신의 범죄를 시인하는 진술을 하는 것이 되고 증언을 거부하는 것은 자기의 범죄를 암시하는 것이 되어 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 수 없다는 이유로 위증죄의 성립을 부정하고 있으나 피고인과 같은 처지의 증인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하여 위증죄로부터의 탈출구를 마련하고 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없고 선서한 증인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없다 할 것이다. 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리( 헌법제11조 제2항)는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장한 취지는 아닌 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1961.7.13 선고 4294형상194 판결은 폐기하기로 한다.\\n그렇다면 원심은 위증죄의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.\\n이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도4078]\": \"판시사항\\n[1] 형법 제151조 소정의 범인도피죄의 의의, 같은 조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'의 의미와 그에 대한 인식 여부의 판단 기준 및 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래한 경우, 범인도피죄의 성립 여부(적극)\\n[2] 범인도피죄의 성립을 인정한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라, 같은 조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함하고, 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며, 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다.\\n[2] 범인에 대하여 적용 가능한 죄가 도로교통법위반죄로부터 교통사고처리특례법위반죄를 거쳐 상해죄에 이르기까지 다양하고, 그 죄들은 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있으며 범인에게 적용될 수 있는 죄가 교통사고처리특례법위반죄에 한정된다고 하더라도 자동차종합보험 가입사실만으로 범인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 수사기관에 적극적으로 범인임을 자처하고 허위사실을 진술함으로써 실제 범인을 도피하게 하였다는 이유로 범인도피죄의 성립을 인정한 사례.\\n\\n사건\\n2000도4078 범인도피\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n춘천지법 2000. 8. 30. 선고 99노 1167 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 5. 08:00경 영동고속도로 신갈기점 159.5km 지점에서 공소외인 운전의 승용차에 동승하여 가던 중 공소외인이 교통사고를 야기하여 벌금 이상의 형에 해당하는 교통사고처리특례법위반죄를 범하였다는 것을 알면서도 공소외인으로 하여금 형사처벌을 면하게 할 목적으로 위 교통사고에 관한 조사를 담당한 경장 채희관에게 피고인 자신이 위 승용차를 운전하다가 교통사고를 발생하게 하였다는 허위의 사실을 진술함으로써 공소외인을 도피시켰다는 이 사건 공소사실에 대하여, 형사소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자를 도피하게 한 경우에는 국가의 형사사법 작용을 저해할 위험이 없어 형법 제151조가 규정하는 범인도피죄가 성립하지 아니한다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고인이 도피시켰다는 공소외인은 사고 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있어서 교통사고처리특례법 제4조 제1항에 의하여 위 교통사고를 이유로 교통사고처리특례법위반죄로 공소를 제기할 수 없어 원시적으로 소추 또는 처벌받을 가능성이 없는 자에 해당하므로, 피고인이 공소외인을 도피시켰다 하여도 그 행위는 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.\\n2. 살피건대, 형법 제151조에서 규정하는 범인도피죄는 범인은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 말하는 것으로서, 그 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니할 뿐만 아니라(대법원 1995. 3. 3. 선고 93도3080 판결 등 참조), 위 법조 소정의 '벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자'라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자도 포함하고(대법원 1960. 2. 24. 선고 4292형상555 판결, 1982. 1. 26. 선고 81도1931 판결 등 참조), 벌금 이상의 형에 해당하는 자에 대한 인식은 실제로 벌금 이상의 형에 해당하는 범죄를 범한 자라는 것을 인식함으로써 족하고 그 법정형이 벌금 이상이라는 것까지 알 필요는 없으며(대법원 1995. 12. 26. 선고 93도904 판결 참조), 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당하는 것이다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도1016 판결 등 참조).\\n그런데 위 공소사실과 기록에 의하면, 공소외인의 이 사건 행위는 자신이 위 승용차를 운전하던 중 사고장소 좌측에 설치된 노면 턱을 들이받는 바람에 그 충격으로 조수석에 탑승하고 있던 피고인에게 전치 4주간의 상해를 입혔다는 것인바, 이러한 경우 공소외인에 대하여 적용이 가능한 죄는 가볍게는 도로교통법 제113조 제1호, 제44조 위반죄로부터 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄를 거쳐 공소외인의 범의에 따라서는 형법 제257조 제1항의 상해죄에 이르기까지 다양하고, 위 각 죄는 모두 벌금 이상의 형을 정하고 있음이 분명할 뿐만 아니라, 나아가 공소외인에게 적용될 수 있는 죄가 결과적으로 위 공소사실과 같이 교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄에 한정된다고 하더라도, 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실은 같은 법 제4조 제1항이 규정하는 바와 같이 공소를 제기할 수 없다는 소송조건에 해당하는 것으로서, 그것도 같은 법 제3조 제2항에 의하여 피해자가 나중에 사망에 이르거나 또는 같은 항이 규정하는 10가지의 단서, 특히 음주나 과속 운전 등에 해당하는 경우에는 적용되지 아니하는 것이므로, 이러한 경우 수사기관으로서는 위 단서의 적용 여부를 가리기 위하여 공소외인의 행위에 대하여 얼마든지 수사를 할 수 있는 것이고 그 결과에 따라 공소외인에 대한 소추나 처벌 여부가 가려지게 되는 것이다. 따라서, 이 사건에 있어서 원심이 내세우는 자동차종합보험 가입사실만으로 위와 같은 공소외인의 행위가 형사소추 또는 처벌을 받을 가능성이 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없는 것임은 물론이고, 피고인이 수사기관에 적극적으로 자신이 운전자라는 허위사실을 진술함으로써 실제 운전자인 공소외인을 도피하게 하였다면 그로써 수사권의 행사를 비롯한 국가의 형사사법 작용은 곤란 또는 불가능하게 되는 것이라고 아니할 수 없으므로(예컨대, 수사기관이 초동단계에서 실제 운전자에 대한 음주측정을 하지 못하여 교통사고처리특례법위반죄로 기소하지 못하게 되는 상황이 발생할 수 있다), 이는 범인도피죄에 해당한다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유만으로 피고인의 행위가 범인도피죄를 구성하지 아니한다고 단정하고 만 것은, 범인도피죄의 보호법익과 '죄를 범한 자'에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2007도11137]\": \"판시사항\\n[1] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미\\n[2] 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 허위진술한 경우 범인도피죄의 성립 여부(원칙적 소극)\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없다. 또한, 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다. 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다.\\n[2] 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있다. 따라서 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다. 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n[3] 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄의 피의자가 수사기관에서 조사받으며 오락실을 단독 운영하였다고 허위진술하여 오락실 공동운영자인 공범의 존재를 숨긴 것이 범인도피죄에 해당하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2007도11137 사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·범인도피\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인 2 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 차종선외 1인\\n\\n원심판결\\n전주지법 2007. 12. 7. 선고 2007노1004 판결\\n\\n주문\\n각 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 검사의 상고이유를 본다.\\n형법 제151조 소정의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 수단과 방법에는 어떠한 제한이 없고, 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것이 요구되지 아니하지만, 같은 조에 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위 즉, 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 한정된다고 해석함이 상당하고, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함되는 것은 아니다. 그리고 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결 등 참조). 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다.\\n원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 오락실은 피고인 1이 주로 운영하였으나 피고인 2도 등록명의만을 빌려준 것이 아니라 피고인 1과 공동으로 이를 운영하였다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 2가 수사기관에서 ‘이 사건 오락실의 실제 업주로서 이를 단독으로 운영하였다’는 취지로 허위진술하여 공범인 피고인 1의 존재를 숨겼다 하더라도, 그러한 허위진술이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 이유로, 피고인 2에 대한 범인도피 및 피고인 1에 대한 범인도피교사의 각 공소사실을 모두 무죄로 인정하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 범인도피죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.\\n2. 피고인 2의 상고이유를 본다.\\n무죄 부분에 대하여 검사가 상고함에 따라 유죄 부분의 확정을 차단하기 위하여 상고하였다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 5. 가.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오. 재판에서 검사는 甲이 허위 사실확인서를 이용하여 A에 대한 허위사실을 게시한 점을 입증하기 위한 증인으로 甲의 친구 W를 신청하였고, 공판기일에 출석한 W는 적법하게 선서한 후 ““B에게 허위의 사실확인서 작성을 부탁하여 허위 내용 게시에 사용하였다'는 말을 甲으로부터 들었다”고 증언하였다. 위 W의 증언의 증거능력을 검토하시오.
[ "W의 증언이 전문증거인지 본래증거인지 여부가 핵심 논점임을 정확히 제시하고 있는지", "전문증거와 본래증거의 구별이 전문법칙의 적용 여부와 직결됨을 명확히 설명하고 있는지", "전문증거와 본래증거의 판단기준이 '요증사실과의 관계'에 달려있음을 정확히 기술하고 있는지", "원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우 전문증거가 됨을 설명하는지", "원진술의 존재 그 자체가 요증사실인 경우 본래증거가 됨을 설명하는지", "원진술의 내용의 진실성이 요증사실에 대한 직접증거로 사용될 경우 전문증거임을 기술하는지", "원진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 경우 본래증거임을 기술하는지", "대법원 판례의 법리, 즉 '원진술의 내용의 진실성이 요증사실에 대한 직접증거로 사용될 경우에는 전문증거이지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다'는 내용을 인용하며 논거를 전개하는지", "사안에서 W의 증언이 '甲으로부터 들었다는 것 자체'가 요증사실(甲의 범죄사실)에 해당하여 본래증거임을 논리적으로 설명하는지", "W의 증언이 전문법칙의 제한을 받지 않는 본래증거임을 명확히 적용하고 있는지", "W의 증언이 전문증거가 아닌 본래증거라고 결론 내리는지", "W의 증언이 요증사실과의 관련성이 있으므로 증거능력이 인정될 수 있다고 결론 내리는지", "甲의 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)에 대하여 W의 증언의 증거능력이 인정된다고 명확히 제시하는지" ]
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[ "{\"[대법원 2018도14303]\": \"판시사항\\n[1] 전문증거의 증거능력 / 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 본래증거인지 판단하는 기준 / 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 경우, 전문증거인지 여부(적극) 및 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우, 그 서류는 전문증거에 해당하는지 여부(적극)\\n[2] 형사소송법 제364조의2의 취지 및 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용되는지 여부(적극)\\n[3] 전직 대통령인 피고인이 재임 중의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고 직권을 남용하여 강요행위를 하였다는 등의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 및 직권남용권리행사방해, 강요 등의 공소사실로 기소된 사안에서, 원심이 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따라 이를 분리 선고하지 아니하고 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고한 조치에 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n[2] 형사소송법 제364조의2는 “피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다. 위와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적을 고려하면, 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다고 보는 것이 타당하다.\\n[3] 전직 대통령인 피고인이 재임 중의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고 직권을 남용하여 강요행위를 하였다는 등의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물) 및 직권남용권리행사방해, 강요 등의 공소사실로 기소된 사안에서, 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면 형법 제38조에도 불구하고 피고인이 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 하므로, 이와 달리 원심이 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고한 조치에 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2018도14303 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·직권남용권리행사방해·강요(일부인정된죄명:강요미수)·강요미수·공무상비밀누설\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 이은성 외 2인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2018. 8. 24. 선고 2018노1087 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 상고이유를 판단한다.\\n가. 공소외 1의 업무수첩과 진술(이하 ‘공소외 1의 업무수첩 등’이라 한다)의 증거능력 인정 여부\\n1) 전문증거에 해당하는지 여부\\n가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2012도2937 판결 등 참조).\\n어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.\\n나) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n피고인이 공소외 1에게 말한 내용에 관한 공소외 1의 업무수첩 등에는 ‘피고인이 공소외 1에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’이라 한다)과 ‘피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 피고인이 단독 면담 후 공소외 1에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’이라 한다)이 함께 있다.\\n첫째, 공소외 1의 진술 중 지시 사항 부분은 피고인이 공소외 1에게 지시를 한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 공소외 1의 업무수첩 중 지시 사항 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 공소외 1의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.\\n둘째, 공소외 1의 업무수첩 등의 대화 내용 부분이 피고인과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 공소외 1의 업무수첩 등이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 공소외 1의 업무수첩 등은 피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.\\n다) 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문법칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n2) 형사소송법 제315조 제3호에 해당하는지 여부\\n상업장부, 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와 상관없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 말미암아 허위로 작성될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문에 당연히 증거능력을 인정한 것이다. 형사소송법 제315조 제3호는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’가 당연히 증거능력이 있다고 정하고 있는데, ‘기타’라는 문언으로 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 제3호에서 정한 문서의 예시로 삼고 있다. 전문법칙에 관한 규정 체계·입법 취지와 함께 형사소송법 제315조의 규정형식을 살펴보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서는 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서와 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’를 뜻한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결 등 참조).\\n공소외 1의 업무수첩은 공소외 1이 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않는다. 이것은 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’라고 보기 어려우므로, 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. 따라서 공소외 1의 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하므로 증거능력이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.\\n나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(뇌물)\\n1) 공소외 2 승마 지원 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n가) 원심은, 피고인이 공소외 3 등으로부터 피고인의 직무와 관련하여 공소외 2에 대한 승마 지원을 위한 용역대금 명목의 합계 36억 3,484만 원(282만 9,969유로)과 살시도, 비타나, 라우싱이라는 말 3필 합계 34억 1,797만 원(258만 유로) 상당의 뇌물을 수수하고, 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대의 무상 사용이익 상당의 뇌물을 수수하였다는 등의 공소사실을 유죄로 판단하면서, 다음과 같이 일부 공소사실에 관하여는 판결이유에서 무죄로 판단하였다.\\n(1) 공소외 4가 지배하는 회사인 공소외 5 회사와 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 사이에 2015. 8. 26. 체결된 용역계약(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)은 피고인과 공소외 4가 공소외 3 등으로부터 뇌물을 수수하기 위한 수단이고, 뇌물수수가 정당한 승마 지원인 것처럼 가장하기 위한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 용역계약에서 정한 용역대금이 213억 원으로 되어 있다 하더라도 가장행위에 불과한 이 사건 용역계약만으로 피고인, 공소외 4와 공소외 3 등 사이에서 그 용역대금을 뇌물로 수수하기로 하는 합의가 있었다고 볼 수 없다. 용역계약에 따르더라도 피고인이나 공소외 4와 공소외 3 등 사이에서 213억 원을 뇌물로 수수하겠다는 의사가 확정적으로 합치되었다고 단정할 수도 없다. 따라서 이 사건 용역계약에서 정한 총액인 213억 원에 대한 뇌물수수를 약속하였다고 볼 수 없다.\\n(2) 말들에 관한 보험계약에 따른 보험이익이 공소외 6 회사에서 공소외 4에게 이전되었다고 볼 만한 증거가 없다. 보험사고가 발생하는 경우 보험금은 공소외 6 회사에 지급되고 공소외 7, 공소외 8 등이 공소외 4에게 보험금을 전달하거나 보험금으로 말을 구입하여 제공하면 그 단계에서 새로운 뇌물수수죄가 성립한다. 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 4가 공소외 7로부터 말들에 대한 보험료 상당액을 받았다고 단정하기 어렵다.\\n(3) 공소외 6 회사와 공소외 5 회사는 공소외 5 회사가 공소외 6 회사의 비용으로 구입하여 사용한 선수단차량 3대, 말 운송차량 1대의 소유권이 공소외 6 회사에 있다는 확인서를 작성하였고 공소외 6 회사가 자산관리대장에 위 차량들을 유형자산으로 등재한 사정 등에 비추어 보면, 위 차량들 자체 또는 구입대금을 공소외 4가 뇌물로 받았다고 인정하기 어렵다.\\n나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판결이유에서 무죄로 판단한 부분에 상고이유 주장과 같이 뇌물수수약속죄, 뇌물죄의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2) 공소외 9 재단법인, 공소외 10 재단법인(이하 각각 ‘공소외 9 재단’, ‘공소외 10 재단’이라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 재단’이라 한다) 관련 특정범죄가중법 위반(뇌물)\\n가) 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.\\n승계작업에 관한 공소외 3의 묵시적 청탁과 공소외 3 등이 이 사건 각 재단에 지급한 출연금 사이에 대가관계가 존재한다고 단정하기 어렵다. 청와대는 이 사건 각 재단에 대한 전체 출연 규모, 공소외 9 재단에 대한 출연금의 증액 여부, 출연 기업의 범위와 재단 설립 일정 등을 정하여 ○○○○○○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)에 전달하였고, ○○○은 이를 기초로 후원금을 모으는 일반적인 방법으로 기업들의 출연금액을 정해 주었다. 따라서 △△그룹에 대하여만 어떤 대가관계가 있다거나 피고인이 유독 공소외 3에게만 승계작업이라는 현안에 대한 대가관계를 인식하고 지원을 요청하였다고 보기 어렵다.\\n피고인과 공소외 3이 2014. 9. 12. 단독 면담을 하였다고 단정하기에 부족하고, 검사가 주장하는 다른 현안들에 관하여 피고인과 공소외 3 사이에 이 부분에 관한 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵다.\\n이 사건 각 재단은 제3자뇌물수수죄의 제3자에 해당한다. 공소외 3 등이 피고인과 공소외 4가 부담하여야 할 이 사건 각 재단의 출연금을 대신 지급한 것으로 볼 수 없고, 피고인과 공소외 4가 이 사건 각 재단 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다.\\n나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄의 직무관련성, 대가관계, 부정한 청탁, 뇌물수수죄에서 경제적 이익의 귀속, 재단법인 설립과 출연 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n다. 직권남용권리행사방해(이하 ‘직권남용’이라 한다)와 강요\\n1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 일부 직권남용, □□□□□그룹에 대한 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다) 관련 일부 직권남용, ◇◇그룹에 대한 공소외 10 재단 추가 지원 관련 일부 직권남용, △△그룹에 대한 공소외 12 사단법인(이하 ‘공소외 12 법인’이라 한다) 관련 일부 직권남용\\n가) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n(1) 이 사건 각 재단 설립·모금 관련 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 ○○○ 임직원 중 공소외 9 재단의 설립과 관련한 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 10 재단 설립과 관련한 공소외 13, 공소외 14, 각 출연그룹의 임직원 중 원심판결 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라 한다) 1, 2의 각 ‘그룹별 출연 결정 주체’란 기재 각 출연결정자이므로 이들에 대한 직권남용은 유죄로 판단하되, 이들을 제외한 ○○○과 기업의 다른 임직원들은 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람에 해당하지 않으므로 위 사람들에 대한 직권남용은 판결이유에서 무죄로 판단한다.\\n(2) □□□□□그룹, ◇◇그룹, △△그룹에서 각 공소사실 기재 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 한 사람은 공소외 16, 공소외 17, 공소외 3이므로 이들에 대한 직권남용은 유죄로 판단하되, 이들을 제외한 공소외 18, 공소외 19와 공소외 20, 공소외 21과 공소외 22는 의무 없는 일을 하였다는 증명이 없거나 공소사실 기재 직권남용 행위로 인하여 의무 없는 일을 하였다고 볼 수 없으므로 위 유죄 부분을 제외한 나머지 부분은 판결이유에서 무죄로 판단한다.\\n나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 판결이유에서 일부 무죄로 판단한 부분에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2) □□□□□그룹에 대한 공소외 23 주식회사커뮤니케이션즈(이하 ‘공소외 23 회사’라 한다) 관련 직권남용\\n가) 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 행사하는 모습으로 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 ‘직권남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법·부당하게 행사하는 것을 뜻하고, 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011도5329 판결 등 참조).\\n어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).\\n나) 원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1이 공소외 16에게 공소외 23 회사에 대한 광고 발주를 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n3) 공소외 24 주식회사에 대한 직권남용\\n원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1이 공소외 25에게 공소외 26과 공소외 27의 채용·보직 변경과 공소외 23 회사로의 광고대행사 선정을 요구한 것은 대통령과 경제수석비서관의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n4) ☆☆☆그룹에 대한 직권남용\\n가) 원심은 다음과 같이 판단하였다. ☆☆☆그룹과 공소외 28 주식회사 사이에 스포츠단 창단과 용역계약 체결이 성사되지 않았고, 펜싱팀 창단 등에 관한 구속력 있는 합의가 없었으며, 양측에서 이루어진 의견교환을 두고 공소외 29, 공소외 30의 의무 없는 행위가 성립되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 직권남용 범행이 기수에 이르지 못하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실에서 의무 없는 일로 특정된 행위가 이루어졌다고 보기 어려우므로 공소사실 기재 직권남용 범행이 기수에 이르렀다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n나) 한편 원심은 위와 같이 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하면서 그 근거로 공소외 4, 공소외 1에 대한 파기이유가 제1심 공동피고인이었던 피고인에게도 공통된다는 이유로 형사소송법 제364조의2를 들었다.\\n그러나 형사소송법 제364조의2는 “피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 참조). 위와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적을 고려하면, 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다고 보는 것이 타당하다.\\n기록에 의하면, 피고인은 이 부분 공소사실이 포함된 서울중앙지방법원 2017고합364호 사건으로 공소외 4, 공소외 17과 함께 공소제기 되었으나, 공소외 4, 공소외 1에 대한 이 부분 공소사실은 이미 서울중앙지방법원 2016고합1202호 사건으로 공소제기 되었고, 피고인과 공소외 4, 공소외 1 각각에 대한 이 부분 공소사실은 병합되어 심리되지 않은 사실을 알 수 있다. 따라서 피고인은 공소외 4, 공소외 1과 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제364조의2에서 정한 공동피고인에 해당하지 않는다. 원심이 피고인에 대한 이 부분 제1심판결을 파기하면서 위 규정을 적용한 것은 적절하지 않으나, 원심은 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이 부분 공소사실에 대하여 직권으로 심판하여 파기할 수 있으므로, 이 부분 제1심판결을 직권으로 파기한 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n5) 공소외 31 본부장 임명 관련 직권남용\\n원심은, 피고인의 지시를 받은 공소외 1과 공소외 1의 지시를 받은 공소외 32가 공소외 33에게 공소외 31의 본부장 임명을 요구한 것은 대통령, 경제수석비서관과 금융위원회 부위원장의 직권을 행사한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 직권남용죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.\\n6) ▽▽▽▽▽▽▽▽(이하 ‘▽▽▽’라 한다) 임직원에 대한 일부 직권남용과 강요\\n가) 원심은 다음과 같이 판단하였다.\\n(1) 공소외 34, 공소외 35는 2014. 3.경 공소외 36의 요구로 인하여 겁을 먹거나 위구심을 일으켜 공소외 36의 요구에 응하였다고 보기 어렵다. 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 35가 ▽▽▽ 위원장과 위원들에게 19명의 후보자를 선정에서 배제하라는 지시를 전달하였다고 인정하기에 부족하다.\\n(2) 범죄일람표 7의 ‘산하기관 담당자 의무 없는 행위(무죄 부분)’란 기재 중 ▽▽▽ 임직원인 공소외 37, 공소외 34, 공소외 38, 공소외 39, 공소외 40, 공소외 35, 공소외 41, 공소외 42, 공소외 43, 공소외 44, 공소외 45, 공소외 46, 공소외 47, 공소외 48이 공모사업 심의 진행 상황을 보고하고, 공소외 34, 공소외 40, 공소외 45, 공소외 48이 지원배제 방침이 관철될 때까지 공모사업 진행 절차를 중단하며, 공소외 37, 공소외 34, 공소외 42, 공소외 47, 공소외 48이 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하고, 공소외 34가 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 의무 없는 일을 하였다고 인정하기에 부족하다.\\n나) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 강요죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n라. 공무상비밀누설\\n원심은, 2016. 10. 25.자 압수·수색영장에 의하여 압수한 공소외 4 소유의 외장하드디스크에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 범죄일람표 4의 순번 2부터 34까지 기재된 각 문건들과 그 출력물은 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2. 검사는 원심판결 중 무죄를 선고한 일부 공무상비밀누설 부분과 이유에서 무죄로 판단한 부분에 대하여 상고하였고, 피고인은 원심판결에 대하여 상고하지 않았다. 검사가 위 이유무죄 부분에 대하여 상고한 이상 그 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 유죄 부분도 상고심에 이심되어 심판대상이 된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 86도1629 판결, 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결 등 참조). 이와 같이 이심된 유죄 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단 경합범으로서 하나의 형이 선고되었으므로 결국 원심판결 중 유죄 부분은 모두 상고심에 이심되었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2008도5596 전원합의체 판결 등 참조).\\n공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조(특정범죄가중법 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다)에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 한다.\\n그런데도 원심은 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중법 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였다. 이러한 원심의 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.\\n따라서 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 모두 파기되어야 하고, 원심이 주문에서 무죄로 판단한 일부 공무상비밀누설 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 기각되어야 한다.\\n한편 이 판결로 검사의 상고를 기각하는 위 일부 공무상비밀누설 부분은 확정되고, 원심판결의 이유무죄 부분 중 대법원이 위 1항에서 판단한 사항에 관하여는 확정력이 발생한다. 그러나 위와 같이 파기되는 부분 중 유죄 부분은 이 판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2007도7042 판결 등 참조). 또한 제1심판결도 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따른 분리 선고를 하지 않았을 뿐만 아니라 환송 전 원심에서 일부 강요 부분 등에 관하여 공소장변경이 이루어져 제1심판결과 심판대상이 달라지는 등 제1심판결에도 파기사유가 있다. 따라서 환송 후 원심으로서는 제1심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 환송 전 원심에서 심판한 부분 중 위에서 본 것처럼 대법원이 검사의 상고를 기각하여 확정되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 다시 심리·판단해야 한다는 것을 지적해 둔다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 5. 나.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (1)에 대한 甲의 재판에서 다음 증거의 증거능력을 검토하시오. 수사단계에서 사법경찰관 P2는 사실확인서를 작성한 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원하게 되자, 동료 직원 E를 조사하여 “고향선배인 甲이 부탁을 하여 어쩔 수 없이 A에 대한 허위 사실확인서를 작성하여 주었고 이후 인터넷 카페 사이트 게시판을 보고 甲이 이를 허위 내용 게시에 사용하였다는 것을 알게 되었다'는 말을 B로부터 들었다”는 진술을 듣고 진술조서에 기재하였다. 검사는 공판기일에 E에 대한 진술조서를 증거로 제출하였다. 이 진술조서 중 위 진술부분의 증거능력을 검토하시오.
[ "사안의 핵심 쟁점이 사법경찰관 P2 작성 E에 대한 진술조서의 증거능력, 특히 재전문증거 중 재전문서류의 증거능력 문제임을 명확히 제시하는지.", "재전문증거의 증거능력에 대한 부정설의 논거(이중의 예외, 명문 규정 없음)를 언급하는지.", "재전문증거의 증거능력에 대한 긍정설의 논거(각각의 예외 요건 충족 시 인정)를 언급하는지.", "판례의 입장을 제시하며, 재전문서류의 경우 전문서류로서 형사소송법 제312조 또는 제314조의 요건과 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항 또는 제2항의 요건을 모두 충족하면 증거능력을 인정할 수 있다고 설명하는지.", "판례가 재전문진술(구두진술)은 피고인의 동의가 없는 한 증거능력을 인정할 수 없다고 보아 재전문서류와 구별하는 태도를 명확히 언급하는지.", "사안의 사법경찰관 P2 작성 E에 대한 진술조서가 재전문서류에 해당하며, 이에 따라 전문서류로서 형사소송법 제312조 제4항 또는 제314조 및 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항의 요건 충족 여부를 검토해야 함을 논하는지.", "전문서류로서 증거능력 인정 요건으로 공판기일에 E의 성립의 진정과 피고인 甲에게 반대신문의 기회가 보장되어야 함을 형사소송법 제312조 제4항과 관련하여 설명하는지.", "전문진술로서 증거능력 인정 요건으로 필요성(원진술자 B가 간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원한 상태임을 들어)과 특신상태가 증명되어야 함을 형사소송법 제316조 제2항과 관련하여 설명하는지.", "위 요건들이 모두 충족되면 사법경찰관 P2 작성 E에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2000도159]\": \"판시사항\\n[1] 형사소송법 제316조 제2항의 소정의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미\\n[2] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력 유무(소극)\\n[3] 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세 1개월 남짓한 피해자의 진술만으로는 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함을 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.\\n[2] 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.\\n[3] 피해자의 모의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 녹취한 만 3세 1개월 남짓한 피해자의 유일한 진술만으로 공소사실을 인정하기에 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2000도159 미성년자의제강제추행\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이종기\\n\\n원심판결\\n인천지법 1999. 12. 16. 선고 99노1134 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 1997년 8월 일자불상경 피고인의 집에서 피해자(당시 생후 30개월 가량)의 하의를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 음부 등에 비벼대는 등 강제로 추행하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.\\n2. 기록에 의하면, 이 사건은 피해자의 법정대리인 모 공소외 1이 1998. 4. 24. 피고인에 대한 고소를 제기하여 수사가 개시된 사건으로서 피고인은 경찰, 검찰, 제1심 및 원심에 이르기까지 일관하여 이 사건 공소사실을 부인하고 있는데, 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들은 원심 증인 피해자, 공소외 1, 2의 각 진술, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 압수된 녹음테이프(증 제1호)에 대한 제1심의 검증결과 중 피해자의 진술 부분, 수사기관 작성의 공소외 1, 윤귀남에 대한 각 진술조서의 진술기재가 있을 뿐이다.\\n가. 먼저 원심이 들고 있는 유죄의 증거들 중 공소외 1의 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지의 진술은 모두 1998. 4. 12. 피해자로부터, 피해자가 피고인으로부터 공소사실 기재와 같은 내용의 추행을 당하였다는 이야기를 들었다는 것인바, 이러한 공소외 1의 공판기일에서의 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 이른바 전문진술이라고 할 것이고, 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거라고 할 것이다.\\n이와 같은 전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인바, 여기서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 할 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결, 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결 등 참조).\\n그런데 기록에 의하면, 피해자는 원심법정에 증인으로 출석하여 이름과 나이 등을 묻는 재판장의 질문에만 대답하였을 뿐, 피고인이나 피고인의 가족을 알고 있느냐는 질문에 대하여는 모른다고 하거나 대답하기 싫다고 하였음을 알 수 있다. 이와 같은 경우 원진술자인 피해자는 원심법정에서의 진술 당시 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 진술할 수 있는 증언능력을 결여하였다고 볼 수 있거나 적어도 원진술자가 요증사실에 관하여 실질적으로 증언을 거부한 것과 마찬가지로 볼 수 있으므로, 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다고 할 것이다.\\n그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 피해자가 이 사건이 발생한 후 7개월 가량이 지난 후에 성행위를 연상케 하는 이상한 행동을 하다가 공소외 1로부터 질문을 받고서야 피고인으로부터 추행을 당한 사실을 이야기하였다고 진술하고 있고, 공소외 1 이외에 피해자로부터 그와 같은 내용의 이야기를 들었다는 사람은 아무도 없으며, 더욱이 공소외 1은 피해자로부터 그와 같은 이야기를 들었다는 1998. 4. 12. 남편인 공소외 2와 상의하거나 피고인에게 추궁이나 항의도 하지 아니한 채 바로 피고인의 처인 공소외 3에게 연락하여 피해자의 피해사실을 알리고 각자 남편에게는 알리지 말고 해결하자고 하면서 액수를 말하지는 아니하였으나 교외에서 살 수 있도록 도와달라고 하여 금전적인 보상을 요구하였으며, 그 다음날에도 다시 공소외 3에게 전화하여 금 200만 원 내지 300만 원의 보상을 요구하다가 공소외 3이 이에 응하지 아니하자, 같은 달 14일 인천 여성의 전화 부설 성폭력상담소를 찾아가 상담을 하고 형사고소에 관한 안내를 받은 다음, 같은 달 24일에 이르러서야 형사고소를 제기하였음을 알 수 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 피해자가 공소외 1에게 그와 같은 내용의 이야기를 하였다는 데에 허위개입의 여지가 전혀 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 기록상 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 볼 자료도 없어, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.\\n그러므로 공소외 1의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술을 기재한 조서는 모두 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 증거로 할 수 없다고 할 것이다.\\n나. 다음으로 피해자의 아버지인 공소외 2의 원심법정에서의 진술과 인천 성폭력상담소 상담원인 윤귀남의 검찰에서의 진술을 기재한 조서는, 공소외 2나 윤기남이, 공소외 1이 피해자로부터 들었다는 피해자의 피해사실을, 공소외 1로부터 다시 전해 들어서 알게 되었다는 것을 그 내용으로 하고 있는바, 이러한 공소외 2의 원심법정에서의 진술은 요증사실을 체험한 자의 진술을 들은 자의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 그 내용으로 하는 이른바 재전문진술이라고 할 것이고, 윤귀남의 검찰에서의 진술조서는 그와 같은 재전문진술을 기재한 조서라고 할 것이다.\\n그런데 형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다 할 것인바, 공소외 2의 원심법정에서의 진술과 윤귀남의 검찰에서의 진술을 기재한 조서는 재전문진술이거나 재전문진술을 기재한 조서이므로 이를 증거로 할 수 없음이 명백하다고 할 것이다.\\n다. 한편 피해자의 원심법정에서의 진술에는 이 사건 공소사실에 관한 내용이 전혀 포함되어 있지 아니하므로, 이 사건 공소사실을 인정할 증거로서의 가치가 없다.\\n라. 다만 압수된 녹음테이프에 대한 제1심의 검증결과에 의하면, 그 녹취 당시 공소외 1이 피해자에게 \\\"성룡이 아저씨가 쉬 닦아준다고 고추로 잠지에다가 대고 흔들었다\\\"는 내용으로 이야기할 것을 구체적으로 유도하였는데, 피해자는 이에 대하여 처음에는 얘기하기 싫다거나 엄마는 몰라도 된다는 식으로 대답을 회피하다가, 공소외 1이 대답을 잘해야 색연필을 사러 가고 다음에 학교 가자는 등으로 회유하면서 같은 내용의 질문을 반복하자 결국 공소외 1이 유도하는 바에 따라 공소사실과 같은 취지의 대답을 하였음을 알 수 있다.\\n그러나 피해자는 1995. 3. 8.생으로 위 녹취 당시 만 3세 1개월 남짓한 유아이었고, 그 후 원심법정에서 진술함에 있어서도 그의 의사를 언어로써 제대로 표현하지 못한 점에 비추어, 과거 자신이 경험한 사실을 기억하여 그 기억에 따라 진술할 수 있는 능력이 성인이나 보다 나이가 든 아동에 비하여 미약하다고 보여지는데, 공소외 1이 위와 같이 피해자와의 대화를 녹취한 것은 이 사건이 발생하였다는 때로부터 7개월 가량이 지난 1998. 4. 20.일뿐만 아니라, 공소외 1이 피고인의 처 공소외 3에게 피고인의 피해자에 대한 추행사실을 들어 금전보상을 요구한 후에 그 증거자료를 확보하기 위한 것이었으며, 더욱이 그 녹취 과정에서 공소외 1이 피해자에게 편향되고 유도적인 질문을 반복하여 피해자로부터 그 유도에 따라 대답을 하게 하였음을 알 수 있고, 기록상 그 녹취 당시를 제외하고는 피해자가 같은 내용의 이야기를 하였음을 알 수 있는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피해자로서는 그 녹취에 이르기까지 공소외 1의 영향을 받아 진술이 왜곡되었을 가능성을 배제할 수 없다.\\n그렇다면 피해자의 증언능력 유무와는 상관없이 사건이 있은 때로부터 7개월 가량이 경과된 후에 공소외 1의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 비로소 이루어진 단 1회의 피해자의 진술만으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정하는 데 합리적인 의심을 배제한 정도의 증명에 이르렀다고 볼 수는 없다고 할 것이다.\\n3. 그럼에도 불구하고 원심이 증거능력이 없거나 공소사실에 대한 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 없는 증거들을 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 것은, 전문진술 또는 재전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하고, 형사재판에 있어서의 증명의 정도에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제1문 6.
(1) X회사의 개발팀장으로 근무하는 甲은 2022. 4. 1. 위 회사가 입주한 Y상가 관리소장 A와 방문객 주차 문제로 언쟁을 벌인 후, A를 비방할 목적으로 상가 입주자 약 200여 명이 회원으로 가입된 Y상가 번영회 인터넷 카페 사이트 게시판에 ‘A에게 혼외자가 있다’는 허위사실을 게시하였다. 甲은 이 글의 신빙성을 높이기 위해 관리사무소 직원 B에게 부탁하여 ‘A가 혼외자와 함께 있는 것을 보았다’는 허위 내용이 기재된 B 명의의 사실확인서를 받아 위 게시물에 첨부하였다. (2) 향후 창업을 계획하고 있어 창업 자금이 필요하던 甲은 2022. 4. 3. 약혼녀인 C의 지갑에서 액면금 3천만 원의 수표를 꺼내 가져갔다. 당시 C는 그 자리에서 甲의 행위를 보았으나 다른 생각을 하느라 별다른 행동을 하지 않았다. 이에 甲은 자신이 지갑에서 수표를 꺼내어 가져가는 데 C가 동의한 것으로 오인하였다. (3) X회사의 경쟁 회사 상무 D는 甲에게 접근하여 ‘X회사에서 10억 원 가량을 투입하여 새로 개발한 기밀에 해당하는 메모리칩 도면 파일을 빼내어 주면 3억 원을 지급하겠다’고 제안하였고, 창업 자금이 부족하다고 생각하던 甲은 D의 제안을 승낙하였다. 그 후 甲은 2022. 4. 11. 09:00경 회사에 출근하여 위 메모리칩 도면 파일을 자신의 이동식 저장장치(USB)에 몰래 복사하고, 이를 가지고 나와 D에게 넘겨준 다음 현금 3억 원을 받았다. (4) 사실관계 (3)에 대한 경찰 수사가 진행 중임을 직감한 甲은 이에 대비하기 위해 중학교 동창인 경찰관 乙에게 수사 상황을 알려 줄 것을 부탁하였다. 乙은 경찰에서 甲에 대한 체포영장을 곧 신청할 예정임을 알려 주었다. 실제로 사법경찰관 P1은 다음 날 오후 사실관계 (3)의 혐의로 甲에 대한 체포영장을 발부받아 집행에 착수하였다. (5) 甲이 기소되어 사실관계 (3)에 대한 재판을 받게 되자, 乙은 甲의 동생인 丙에게 甲을 위해 증인으로 출석하여 甲의 알리바이를 위한 허위의 증언을 해줄 것을 부탁하였다. 이에 따라 丙은 법정에 증인으로 출석하여 적법하게 선서한 후, ‘甲이 2022. 4. 11.에는 휴가를 내고 당일 새벽 자신과 함께 여행을 떠났다가 다음 날 집에 돌아왔다’고 허위로 증언하였다. (4)에서 甲이 사법경찰관 P1의 체포를 면탈하기 위해 주먹으로 P1의 얼굴을 때려 약 4주간의 치료가 필요한 상해를 가하고 달아나다가 결국 체포되었다. 검사는 甲의 이러한 행위를 공무집행방해죄와 상해죄의 경합범으로 기소하였고, 제1심 법원은 공무집행방해죄에 대하여 유죄, 상해죄에 대하여 무죄를 각각 선고하였다. 위 제1심 판결에 대해 검사만 상해죄 부분에 대하여 항소하였고, 항소심 심리 결과 甲의 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다는 결론에 도달한 경우, 항소심의 심판 범위를 설명하시오.
[ "원심에서 경합범으로 판단된 두 범죄에 대해 일방 당사자만 상소했을 때, 상소심에서 두 범죄가 단순일죄나 상상적 경합으로 판단될 경우의 상소심 심판 범위가 문제됨을 정확히 논점화하고 있는지.", "피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우의 상소심 심판 범위에 대해 논하고 있는지.", "피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우의 논의에서 면소판결설, 전부심판설, 분리확정설의 세 가지 학설을 언급하고 있는지.", "피고인만 유죄 부분에 대하여 상소한 경우에 피고인의 이익을 고려한 분리확정설이 통설임을 언급하고 있는지.", "검사만 무죄 부분에 대하여 상소한 경우의 상소심 심판 범위에 대해 논하고 있는지.", "검사만 무죄 부분에 대하여 상소한 경우 해당 쟁점에 대한 판례의 입장이 전부심판설임을 명시하고 있는지.", "판례가 원심이 두 죄를 경합범으로 보았으나, 검사만 무죄 부분에 대해 상고했더라도 두 죄가 상상적 경합 관계라면 유죄 부분도 상고심의 심판 대상이 된다는 점을 언급하고 있는지.", "검사만 무죄 부분에 대하여 상소한 경우 해당 판례의 입장이 피고인의 이익 보호 관점에서 타당하다는 의견을 제시하고 있는지.", "사안에 판례인 전부심판설을 적용하여 결론을 도출하고 있는지.", "검사가 상해죄(무죄 부분)에 대해서만 항소했더라도, 항소심에서 상해죄와 공무집행방해죄가 상상적 경합 관계에 있다고 판단된다면, 상해죄 무죄 부분뿐만 아니라 공무집행방해죄 유죄 부분도 항소심의 심판 범위가 된다고 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 80도384]\": \"판시사항\\n가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체\\n나. 휘발유에 벤젠등을 혼합하여 판매한 경우 석유사업법위반죄와 사기죄와의 관계\\n다. 상상적 경합관계에 있는 수죄를 실체적 경합으로 보고 그 일부에 대한 상고와 상고심의 심판범위\\n라. 선고형을 도출하기 위한 양형의 조건에 차이가 있다는 것이 판결 결과에 영향이 있다고 볼 수 있는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 석유판매업자, 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 될 수 있다.\\n나. 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트 벤젠 등을 혼합하여 판매한 행위는 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄와 형법상 사기죄의 상상적 경합관계에 있다.\\n다. 원심이 두개의 죄를 경합범으로 보고 한 죄는 유죄, 다른 한죄는 무죄를 각 선고하자 검사가 무죄부분만에 대하여 불복상고 하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있다면 유죄부분도 상고심의 심판대상이 된다.\\n라. 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고 형량을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 결국 판결결과에 영향을 미치게 되는 것이다.(다수의견)\\n\\n사건\\n80도384 석유사업법위반,석유사업법위반방조\\n\\n피고인\\nA 외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n서울형사지방법원 1979.12.4. 선고, 79노7081 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결에 의하면 원심은 피고인들이 B주유소의 판매주임인 제1심 공동피고인 C가 동 주유소의 휘발유에 벤젠 및 솔벤트 등을 섞는 방법으로 품질을 저하시켜 이를 정상 휘발유인 것으로 기망하여 판매하므로써 석유사업법 제24조, 제22조 제1호 위반죄 및 형법 제347조 제1항의 사기죄를 저지름에 있어서 이를 도와주어 각 방조한 것이라는 피고인들에 대한 공소사실에 대하여, 위 사기방조의 점은 각 유죄로 인정하고, 위 석유사업법 위반죄의 방조의 점에 대하여는 동법 제24조, 제22조의 규정에 비추어 동 법조 위반죄의 범죄주체는 동법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자에 한정되어 있고 본범인 위 C는 공소외 D가 동법상의 석유판매업자로서 경영하고 있는 위 B주유소의 판매주임 즉 종업원에 불과하여 동법조 위반죄의 범죄주체가 될 수 없어 그 범죄가 성립되지 않는것이므로 피고인들이 위 C의 동 법조 위반행위를 방조하였다 한들 동 방조죄도 성립될 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단한 다음 위 사기방조죄와 동 석유사업법 위반 방조죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 전제하에, 사기방조죄에 대하여는 원심판시와 같은 형을 선고하고 동 석유사업법위반 방조죄에 대하여는 무죄를 선고하고 있다. 그러나 살피건대, 석유사업법 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 동법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 동 법조 위반죄의 범죄주체가 됨은 동법 제29조의 규정에 비추어 명백하다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 관점에 서서 위 종업원인 C가 동 석유사업법위반죄의 주체가될 수 없고, 따라서 피고인들의 동 방조죄가 성립될 수 없다고 판단하고 있으니 필경 원심판결에는 석유사업법 소정의 위 처벌규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.\\n2. 다음 원심판결의 위와 같은 위법이 판결의 결과에 영향이 있는 것인가의 점에 대하여 보건대, 우선 석유사업법 제22조 제1호에 의하면 판매를 목적으로 석유의 품질을 저하시켜 석유를 판매하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바와 같이 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트, 벤젠 등을 혼합하여 그 품질을 저하시켜 판매한 행위와 형법 제347조 제1항의 사기죄와는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 동법 제40조 소정의 이른바 상상적 경합관계가 있다 할 것이고( 본원 1980.4.22 선고 79도1847 판결 참조, 이 점에 있어 견해를 달리하는 본원 1980.5.13 선고 80도716 판결의 견해는 이를 폐기한다), 본건에 있어서와 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결중 무죄된 부분만을 불복 상고하였다 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄된 사기방조죄의 점도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다.\\n그런데 상상적 경합관계에 있는 죄에 대하여는 형법 제40조에 의하여 그중 중한 죄에 정한 형으로 처벌하도록 되어 있고, 위에서 본 석유사업법위반죄의 정한 형과 사기죄에서 정한 형을 비교하여 보면 사기죄의 정한 형이 더 중하므로, 가사 원심이 이 두죄를 유죄로 보았다 하더라도 결국 사기방조죄의 정한 형으로 처벌할 수 밖에 없는 것인 이상, 원심의 위에서 본 바와 같은 위 법은 결과적으로 판결의 결과에 영향이 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있지만 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 형법 제51조에 규정된 양형의 참작 조건에 따라 선고형의 형량을 도출함에 있어서는 큰 차이가 있을 수 있는 바, 예컨대 5인의 피해자를 사망시킨 업무상 과실치사죄중 2인의 피해자에 대한 점만 유죄로 인정하여 형량을 정하였으나 상급심에서 나머지 3인의 피해자에 대한 점도 유죄임이 밝혀졌다고 하는 경우나(5인의 피해자 중 원심에서 유죄로 인정된 2인에 대하여만 피해변상이 이루어진 경우라면 더욱 형량상 차이가 있게 됨은 쉽게 상정할 수 있다) 본건에 있어서도 이미 타인이 품질을 저하시켜 놓은 휘발유를 단순히 정상유라고 기망하여 판매한 자와 스스로 휘발유에 이 품질을 혼합하여 품질을 저하시킨 뒤 정상유라고 기망하여 판매한 자와는 역시 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기고 따라서 선고형에 차이가 있을 수 있게 되므로 결국 판결의 결과에 영향을 미치는 것으로 볼 수 밖에 없다.\\n그리고 본원의 종전 판례로서 판결의 결과에 영향이 없는 것으로 판시하고 있는 1959.12.4 선고 4291형상105 판결은 상상적 경합관계에 있는 2개의 죄를, 원심이 그 1죄가 타죄에 흡수되어 별도로 범죄가 성립되지 않는다고 본 경우이고, 1974.4.9 선고 73도2334 판결은 상상적 경합관계에 있는 두죄를 원심이 경합범관계에 있는 것으로 보았으되 위 두죄 외에 형이 더 중한 경합범관계에 있는 죄가 따로 더있는 경우로서, 이는 모두 유죄를 전제로 한 것이고 본건의 경우에서 처럼 원심이 상상적 경합관계에 있는 수죄중 그 일부를 무죄로 인정하였으나 상고심에서 그것이 유죄로 밝혀져 참작되어야 할 양형의 조건에 있어서 차이가 생기게 된 경우와는 다른 것으로 보아야 할 것이다. 또 뒤에 나오는 소수설의 견해와 같이 처단형이 동일한 이상 판결의 결과에 영향이 없는 것으로 보게 되면, 일응 기준이 분명하여 판결의 결과에 영향이 있는 경우와 그렇지 아니한 경우를 판별하기가 용이하다는 장점도 있으나, 형식적인 기준에 의존하다 보면 위에든 예에서 본 바와 같이 구체적인 사안에 있어서 판결의 결과에 영향이 있음이 명백한 경우를 영향이 없다고 보아야 할 경우가 생기게 된다.\\n따라서 앞서 본 원심판결의 위 법은 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원심판결은 전부 파기를 면치 못한다.\\n그러므로 원심판결의 앞서 본 위 법이 판결의 결과에 영향이 있는 것인가 하는 점에 대한 대법원판사 주재황, 안병수, 김태현, 윤운영의 반대의견을 제외 하고는 관여법관의 일치된 의견으로 본건 상고이유 있다 하여 원심판결을 파기하고 본건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.\\n3. 대법원판사 주재황, 안병수, 김태현, 윤운영의 반대의견은 다음과 같다.\\n원심판결에 석유사업법위반죄의 범죄주체에 관한 법리오해의 위법이 있음은 다수설의 견해에서 본 바와 같지만, 이것을 이유로 원심판결을 파기환송하여 원심에서 심리한 결과 동 석유사업법위반의 방조가 유죄로 인정된다고 하더라도 원심으로서는 형법 제40조의 규정에 의하여 형이 더 중한 사기방조죄의 처단형으로 처벌할 수 밖에 없게 되는데, 이는 원심이 동 석유사업법위반 방조의 점을 무죄로 보고 사기방조죄의 처단형으로 처벌한 경우와 결과적으로 동일하므로 본건과 같은 원심판결의 위 법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로 보아야 옳다.\\n그렇지 않고 다수의 견해대로 개개의 구체적 사안에 있어서 선고형을 도출하기 위한 양형의 조건에 차이가 있다는 것을 가지고 판결의 결과에 영향이 있는 것으로 본다면 그 어느 경우도 양형의 조건에 차이가 없다고 단정할 수있는 경우는 없는 셈이 되며, 또 위와 같은 양형 조건상의 차이는 순전히 양적인 차이에 불과하여 어느 정도의 것을 기준으로 판결의 결과에 영향이 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 판별할 것인가 하는 점도 문제로 남게 될 것이다.\\n그러므로 원심판결의 위에서 본 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로 보아 본건 상고를 기각하여야 할 것이다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 가.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (1)에서 甲, 乙의 죄책은?
[ "乙의 죄책 관련하여, B 사망과 관련한 살인죄의 성부를 검토하고 있는지", "乙의 살인죄 성부 검토 시, 乙의 착오가 '구체적 사실의 착오 중 객체의 착오'에 해당함을 지적하는지", "乙의 살인죄 성부 검토 시, 구체적 부합설과 법정적 부합설 모두 발생사실인 B에 대한 살인기수를 인정함을 언급하는지", "乙이 B에 대한 살인죄(형법 제250조 제1항)의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "甲의 죄책 관련하여, 정범의 객체의 착오가 교사자에게 미치는 효과(피해자가 누구인가)를 문제점으로 제시하는지", "교사자인 甲의 착오 형태를 논할 때, 정범의 객체의 착오를 교사자에게 '객체의 착오'로 보는 견해와 '방법의 착오'로 보는 견해가 대립함을 설명하는지", "교사자의 착오를 '방법의 착오'로 보아야 한다고 논거를 제시하는지", "교사자인 甲의 죄책을 논할 때, 방법의 착오를 법정적 부합설에 따라 해결하여 B에 대한 살인교사죄가 성립할 수 있다고 결론 내리는지", "甲의 죄책 관련하여, 교사범의 성립 범위(존속살해교사 vs 살인교사)가 문제됨을 제시하는지", "가중적 신분자가 비신분자의 범행에 가담한 경우 형법 제33조 단서가 적용됨을 설명하는지", "형법 제33조 적용 관계에 대해 판례가 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 신분이 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다는 취지임을 언급하는지", "중한 사실을 교사하여 경한 사실이 실현된 경우의 법적 효과를 논할 때, 정범의 착오에 대한 법정적 부합설의 다수설 및 상상적 경합 견해를 언급하는지", "교사범의 착오에도 위 법리가 적용될 수 있음을 논하며, 존속살해교사미수죄(불능미수)와 단순살인교사죄의 상상적 경합을 인정할 수 있다고 논하는지", "甲이 A에 대한 존속살해교사불능미수죄와 B에 대한 살인교사죄의 상상적 경합의 죄책을 진다고 최종 결론 내리는지", "乙의 주거침입죄(형법 제319조 제1항) 성부를 논하고 있는지", "乙의 주거침입죄 성부 논의 시, 주거침입죄의 보호법익이 '사실상 주거의 평온'임을 언급하는지", "乙의 주거침입죄 성부 논의 시, 공동주거의 경우 주거 내 현재하는 공동거주자의 사실상 평온을 해치는 행위태양인가를 기준으로 판단해야 함을 설명하는지", "사안에서 乙이 비록 부재중인 甲의 동의를 얻었으나, A의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 보아 주거침입죄가 성립한다고 결론 내리는지", "甲의 주거침입죄 교사범(형법 제319조 제1항, 제31조 제1항) 성부를 논하고 있는지", "甲의 주거침입 교사범 성부 논의 시, 교사범과 공동정범의 구별 기준(공동가공의 의사, 기능적 행위지배)을 언급하는지", "甲은 乙의 주거침입에 대해 공동의사가 없으므로 교사범으로 보아야 한다고 결론 내리는지", "甲이 주거침입교사죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙의 절도죄(형법 제329조) 성부를 논하고 있는지", "乙의 절도죄 성부 논의 시, A가 사망한 것으로 잘못 안 乙의 착오가 절도죄 성립에 영향이 없음을 설명하는지", "乙의 절도죄 성부 논의 시, 피해자 사망 후 시간적·장소적으로 근접한 상황에서 유품을 영득한 경우 '생전점유계속설'에 따라 절도죄를 인정하는 판례의 법리를 언급하는지", "乙이 A에 대한 절도죄의 죄책을 진다고 결론 내리는지", "乙의 절도죄 성부 논의 시, 야간주거침입절도죄가 불성립하며, 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합범이 됨을 설명하는지", "甲의 절도 관련 죄책을 논하고 있는지", "甲은 乙에게 절도를 교사하지 않았으므로, 乙의 절도죄는 교사의 착오 중 질적 초과에 해당하여 아무런 죄책을 지지 않는다고 결론 내리는지" ]
32
[ "{\"[대법원 93도1002]\": \"판시사항\\n가. 형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미\\n나. 위증죄와 모해위증죄가 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부\\n다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부\\n라. 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부\\n마. 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부\\n\\n판결요지\\n가. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.\\n나. 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.\\n다. 피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.\\n라. 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없으므로, 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.\\n마. 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.\\n\\n사건\\n93도1002 모해위증교사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 변호인 변호사 윤일영 외 1인\\n\\n원심판결\\n광주지방법원 1993.3.19. 선고 92노1473 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다(피고인의 상고이유보충서는 위 각 상고이유를 보충하는 범위 안에서 판단한다).\\n1. 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 피고인이 198 4. 12.경 피해자 공소외 1을 모해할 목적으로 공소외 2에게 위증을 하도록 교사하여 위 공소외 2가 그 판시와 같이 자기의 기억에 반하는 내용의 증언을 하였다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n2. 형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내 외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것인 바, 형법 제152조 제1항은 '법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고, 같은 법조 제2항은 '형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정함으로써 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수 한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의“신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.\\n따라서 피고인이 위 공소외 1을 모해할 목적으로 위 공소외 2에게 위증을 교사 한 이상, 가사 정범인 위 공소외 2에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다 고 할 것이므로 이와 같은 취지로 보여지는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 교사범 및 공범과 신분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n원심판결 이유 중 법률적용란을 보면 원심은 피고인에 대한 적용법조를 열 거함에 있어서 형법 제33조 단서를 누락하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나. 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다 할 것인바( 당원 1991.3.12. 선고 90도2869 판결; 1992.10.27. 선고 92도2196 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심이 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.\\n그리고 '타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정한 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 따라서 이 사건과 같이 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 위 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다 고 할 것이므로, 이와 달리 정범이 단순 위증죄로 처벌된 이상 위 형법 제31조 제1항에 따라 피고인도 단순 위증죄의 동일한 형으로 처벌할 수밖에 없다는 소론은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2020도12630]\": \"판시사항\\n[1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)\\n[2] 피고인이 갑의 부재중에 갑의 처(처) 을과 혼외 성관계를 가질 목적으로 을이 열어 준 현관 출입문을 통하여 갑과 을이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 피고인이 을로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 갑의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n(가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.\\n한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.\\n부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.\\n(나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.\\n[대법관 김재형의 별개의견] (가) 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.\\n(나) 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다.\\n(다) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다.\\n(라) 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다.\\n[대법관 안철상의 별개의견] 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉, 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.\\n[대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉, 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n(가) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다. 주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배ㆍ관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다. 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다.\\n(나) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n(다) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다.\\n(라) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.\\n[2] 피고인이 갑의 부재중에 갑의 처(처) 을과 혼외 성관계를 가질 목적으로 을이 열어 준 현관 출입문을 통하여 갑과 을이 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 사안에서, 피고인이 을로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 갑의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2020도12630 주거침입\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 최창원 외 2인\\n\\n원심판결\\n울산지법 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 사건의 개요와 쟁점\\n가. 이 사건 공소사실의 요지\\n이 사건 공소사실의 요지는, 피해자의 처와 교제하고 있던 피고인이 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 이 사건 아파트에 이르러 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입하였다는 것이다.\\n나. 원심의 판단\\n원심은, 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 간통(간통죄가 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법에 의하여 폐지되었으므로 이하에서는 ‘혼외 성관계’라는 표현을 사용한다)할 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다.\\n다. 검사의 상고이유 요지\\n1) 대법원은 종전에 다음과 같은 이유로 남편의 일시 부재중에 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안에서 주거침입죄의 성립을 인정하였다.\\n즉 “형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”라는 것이었다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등 참조).\\n2) 검사의 상고이유는 원심이 위 대법원판결과 배치되는 판단을 하였다는 것이다.\\n라. 이 사건의 쟁점\\n이 사건의 쟁점은 가족 등 여러 사람이 함께 거주하는 주거(이하 ‘공동주거’라 한다)에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’이라 한다)가 공동으로 거주하는 사람(이하 ‘공동거주자’라 한다) 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.\\n2. 이 사건 쟁점에 관한 판단\\n외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익\\n주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.\\n한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.\\n부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.\\n나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입\\n주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n앞서 보호법익에서 살펴본 바와 같이 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.\\n3. 판례의 변경의 범위\\n이와 달리 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 앞서 본 대법원 83도685 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 사건 쟁점에 관한 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.\\n4. 이 사건에 대한 판단\\n가. 인정되는 사실관계\\n원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다.\\n나. 상고이유에 대한 판단\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n5. 결론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견과 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.\\n6. 대법관 김재형의 별개의견\\n다수의견은 이 사건 쟁점에 관하여 판단하면서 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보고, 그 연장선에서 침입의 의미도 ‘평온 침해’라고 파악하여 배우자가 있는 사람과 혼외 성관계를 가질 목적이 있더라도 평온한 방법으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하고 있다.\\n‘주거의 평온’이라는 추상적 개념으로 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 얻어 주거에 침입한 구체적인 사안을 해결하는 것이 얼마나 설득력이 있을까? 먼저 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상’ 주거의 평온으로 파악하는 것이 타당한가? 다수의견과 달리 침입의 의미를 이른바 의사침해설에 따라 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것이라는 지금까지 일관된 판례는 잘못된 것인가? 공동주거권자 중 한 사람의 부재중에 다른 공동주거권자의 승낙을 받아 혼외 성관계를 목적으로 주거에 들어간 이 사건에서 평온한 방법으로 들어갔는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것이 타당한가? 이러한 사안에서 적정한 판단 기준은 무엇일까?\\n이 사건에서 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 동의하나 그 이유에는 찬성할 수 없으므로 그 이유를 별개의견으로 제시하고자 한다. 먼저 이 별개의견의 결론을 제시하면 다음과 같다.\\n첫째, 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.\\n둘째, 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다.\\n셋째, 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다.\\n넷째, 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익: “사실상 평온에서 주거권으로”\\n주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 ‘주거권’이라고 보아야 한다.\\n1) 헌법은 제16조 전문에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 주거의 자유는 국가권력에 의한 침해로부터 주거를 보호하고자 하는 기본권으로서 개인의 사적인 생활공간을 확보해 주는 기능을 한다.\\n개인의 주거는 민법상 소유권이나 점유권 등 물권에 관한 여러 규정이나 불법행위 규정 등을 통하여 민사법적으로 보호받을 뿐만 아니라 형법상 주거침입죄의 보호 대상이 된다. 즉, 다른 사람의 주거에 관한 권리를 침해한 사람은 민사책임은 물론 형사책임을 질 수 있다.\\n2) 주거침입죄는 헌법상 기본권인 ‘주거의 자유’가 사인에 의하여 침해되는 것을 구체적으로 보호하기 위한 처벌규정이므로, 주거침입죄가 보호하는 법익은 ‘주거권’이라는 권리 개념에서 규범적으로 파악하여야 한다. 주거권이란 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’로서, 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 즉, 누가 자기의 주거공간 안에 들어오고 머물러도 좋은지를 결정할 수 있는 권리이다.\\n3) 주거권은 자신의 주거공간에서 누리는 사생활, 자신의 주거공간에 대한 자기결정권 또는 자유권을 요소로 하므로, 원치 않는 사람의 침입이나 체류로 주거의 평온을 방해하는 데 주거침입죄의 불법성이 있다.\\n주거에 대한 소유권 등의 본권이 있는 경우뿐만 아니라 점유권이 있는 경우에도 주거권이 있다고 볼 수 있다. 그러나 아무런 법적 근거 없이 위법하게 주거를 사실상 점유하고 있다고 해서 주거침입죄의 보호 대상이 될 수 없다. 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 주거권이 발생한 경우에는 그 점유의 근거가 되는 본권이나 법률관계가 소멸하더라도 주거에 대한 직접점유가 유지되고 있는 동안에는 주거권이 바로 없어지는 것이 아니므로 주거침입죄의 보호 대상이 된다.\\n가령 임차인이 임대차 종료 후에 임차건물에서 거주하고 있는 경우를 생각해 보자. 임대인과 임대차계약을 체결하고 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 거주하고 있다가 임대차기간이 종료되어 임차권을 상실하더라도 임대인이 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 임대인이 출입구를 폐쇄한 경우에 임차인이 이를 뜯고 주거에 들어가더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다. 임차인의 주거권은 임대차계약에 기초하여 적법하게 점유를 개시한 이상 임대차기간이 종료된 후에도 소멸하지 않고 퇴거할 때 비로소 소멸한다고 보아야 한다. 이는 주거침입죄가 주거권자의 사생활과 비밀영역을 보호하는 기능을 가지고 있기 때문이므로, 임대차 종료 후 점유 문제를 설명하기 위하여 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 필요는 없다.\\n주거침입죄의 보호법익에 관한 대법원판결(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결 등 참조)의 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 거주자가 주거에 거주할 권리를 가지고 있는가는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다. 둘째, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 그 권리를 실행하면서 법에 정해진 절차에 의하지 않고 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n그러나 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보더라도, 주거권자가 점유를 적법하게 개시하여 주거에서 거주하는 이상 그 후 점유할 권원을 상실하더라도 주거권자의 주거권은 주거침입죄의 보호 대상이 된다고 보면, 위와 같은 대법원판결과 같은 결론에 이르게 된다.\\n주거권자는 주거권의 행사를 다른 사람에게 위임할 수 있다. 주거권 행사의 위임은 명시적으로나 묵시적으로 이루어질 수 있다. 가족 구성원에게는 묵시적으로 위임한 것으로 인정된다. 그 의미를 이해할 수 있는 경우에는 미성년 자녀에게도 주거권을 위임할 수 있다.\\n4) 주거권자가 부재중인 빈집에 주거권자의 의사에 반하여 출입한 경우는 주거침입죄가 성립하는 전형적인 사안이다. 이 경우 빈집에 주거권자의 승낙 없이 출입하더라도 주거권자가 누리는 주거의 평온이라는 사실상태가 깨어졌다고 볼 수는 없다. 따라서 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리의 관점에서 규범적으로 파악하지 않고 ‘사실상 주거의 평온’이라는 사실상태를 기준으로 파악할 경우에는 위와 같은 빈집 사안에서 주거침입죄가 성립하는 근거를 설명할 수 없다.\\n5) 형법학계에서는 대체로 판례가 주거침입죄의 보호법익에 관하여 ‘사실상의 평온설’을 취한 것이라고 평가하고 있다. 그러나 판례의 태도를 이와 같이 파악하는 것이 타당한지는 검토할 필요가 있다.\\n이 판결에 따라 변경되는 대법원 83도685 판결은 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 이를 권리 개념으로 파악하였다. 즉, 위 대법원판결은 “주거에서 공동생활하고 있는 전원이 평온을 누릴 ‘권리’가 있다 할 것이나 복수의 ‘주거권자’가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”라고 판단하였다.\\n또한 대법원은 아래에서 보는 것처럼 ‘침입’의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 하였는데, 이는 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 볼 때 일관성 있게 설명할 수 있다.\\n6) 주거침입죄의 보호법익에 관한 ‘사실상 평온설’의 유래에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 일제 강점기에 조선고등법원은 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보면서 그것을 주거의 출입에 대하여 가장이나 호주가 갖는 허락권으로 이해하였다(조선고등법원 1921. 6. 30. 판결, 조선고등법원 1928. 11. 8. 판결 참조). 이를 현재의 주거권설과 구분하기 위하여 ‘구 주거권설’이라고 부른다.\\n사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리가 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상 평온이라고 한다. 이 견해는 구 주거권설의 다음과 같은 문제점을 극복하려고 제기되었다. 구 주거권설은 주거권의 본질을 민법상 점유권에 근거를 둔 허락권으로 보고 그 주체를 가장이나 호주에게만 인정하는데, 이는 남녀평등의 이념에 반하고 다른 거주자가 주거침입죄에 의한 보호범위에서 제외된다는 단점이 있다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 ‘주거의 사실상 평온’으로 파악함으로써 사실상 주거를 평온하게 지배ㆍ관리하거나 향유하는 사람이라면 누가 적법한 법적 근거에 따라 지배ㆍ관리하고 있는지와 상관없이 보호법익의 주체로 볼 수 있다.\\n그러나 주거권의 주체를 가장이나 호주에 한정할 이유가 없고, 현재는 호주제도가 폐지되었기 때문에 상황이 달라졌다. 위에서 보았듯이 주거권은 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’ 또는 ‘주거 안에서 권한 없는 사람의 존재에 의하여 방해받지 않을 권리’를 뜻한다(강학상 이를 구 주거권설과 구분하여 ‘신 주거권설’이라고 부른다).\\n독일, 오스트리아, 스위스에서 판례와 통설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권(Hausrecht)으로 보고 그 의미를 ‘일정한 공간을 방해 없이 지배하고 그 안에서 자신의 의사를 자유롭게 펼칠 수 있는 권리’라고 파악한다. 비교법적으로 볼 때 일본의 특유한 상황에서 유래한 사실상 평온설을 고수할 이유가 없다.\\n7) 요컨대, 주거침입죄는 헌법상 기본권인 주거의 자유를 형사법적으로 보장하기 위한 것으로서 그 보호법익은 ‘주거권’이라고 보아야 한다. 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 법적 근거가 없다. 다수의견에서 말하는 ‘사실상 주거의 평온’은 모호한 개념이다. 다수의견은 법적으로 보호받지 못하는 ‘사실상 주거’ 또는 ‘사실상 주거의 평온’을 주거침입죄를 통하여 ‘보호해야 할 법익’으로 보는 이유를 설명하지 못한다.\\n나. 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미: 의사침해설의 타당성\\n주거침입죄는 주거에 ‘침입’한 자를 처벌한다. 주거침입죄의 실행행위는 ‘침입’이다. 주거침입죄의 보호법익, 침입의 사전적 의미에 비추어 주거침입죄의 실행행위인 ‘침입’은 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보아야 한다.\\n1) ‘침입’의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어가거나 들어옴’을 뜻하고, ‘침범’은 ‘어떤 대상이 남의 영토나 구역, 권리 따위를 함부로 쳐들어가 해치거나 건드림’을 뜻한다. ‘침범’은 ‘상대방의 승낙 없이 함부로 이루어지는 행위’를 그 개념표지로 삼고 있다. 따라서 ‘침입’은 상대방의 승낙 없이 함부로 들어가거나 들어온다는 것을 뜻하고 승낙은 의사를 통하여 표명되므로, ‘침입’의 사전적 의미에 비추어 보면, 주거침입죄의 실행행위인 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다고 볼 수 있다.\\n2) 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미를 그 보호법익과의 관계에서 살펴볼 필요가 있다. 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익인 주거권은 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 주거권은 주거권자의 의사에 따라 이루어지는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 따라서 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 ‘침입’이라고 해석하여야 한다. 즉, 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 들어간 것을 ‘침입’이라고 보아야 한다.\\n3) 대법원은 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판단해 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 이러한 판례를 바꾸지 않으면서 침입의 의미를 평온 침해로 전환하는 것은 혼란을 초래할 뿐만 아니라 타당하지도 않다.\\n4) 판례와 통설이 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보는 독일, 오스트리아, 스위스에서도 침입의 의미를 ‘주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 보고 있다. 침입의 의미를 이와 같이 보는 것이 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관성 있는 해석이다.\\n5) 다수의견은 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’이라고 하면서, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다.\\n그러나 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익은 ‘주거권’이기 때문에, 사실상 평온상태를 깨뜨리는 방법으로 주거에 들어갔는지는 침입을 판단하는 결정적인 요소가 될 수 없다. 주거권자의 의사에 반하는지 여부라는 명확한 요건 대신 ‘사실상 주거의 평온을 깨뜨렸는지 여부’라는 요건으로 주거침입의 성립 여부를 판단할 경우 형사책임의 성립 여부가 불명확하게 된다. 그리고 다수의견이 말하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양’ 또한 무엇을 가리키는지 알기 어렵다.\\n6) 침입의 의미와 그 판단 기준에 관한 다수의견에 따른다면, 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따라 외부인이 출입을 한 것이 부재중인 주거권자의 의사에 반하는 경우에만 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것을 설명할 수 있을 뿐, 주거 내에 현재하는 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하는지 여부를 설명할 수 없다. 즉, 다수의견에서는 외부인의 출입을 반대하거나 반대하는 것으로 보이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생한다. 다수의견에 따를 경우 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해친다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하겠지만, 과연 그러한 결론이 타당한 것인지는 의문이다.\\n다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부\\n1) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하더라도 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이는 다른 주거권자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우를 구분하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이다. 보호법익의 주체는 주거권자 개인이다. 여러 주거권자가 함께 거주하는 공동주거에서는 공동주거권자 개개인이 주거권을 가진다. 공동주거권자는 각자가 독자적으로 주거권을 가지고, 그 주거권의 내용과 보호 정도도 동등하다. 주거권자가 부재중인 경우에도 그의 주거권은 보호되므로 공동주거권자 중 한 사람이 부재중이더라도 그의 주거권은 주거 내에 현재하는 주거권자의 주거권과 그 내용이나 보호 정도가 동등하다고 보아야 한다.\\n공동주거권자들 내부관계에서는 각자의 주거권이 다른 주거권자의 권리를 침해해서는 안 된다는 제한을 받는다. 공동주거권자 일방은 다른 주거권자의 주거권을 배제할 수 없다. 공동주거권자 일방이 다른 주거권자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n공동주거권자는 각자가 공동주거에 대한 주거권을 가지고 있으므로 독자적ㆍ개별적으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입하는 것이 생활세계의 모습이다. 공동주거권자 중 한 사람이 주거에 들어와도 좋다고 했으면 외부인으로서는 주거 출입이 허용된다고 생각하는 것이 일반적이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우에는 공동주거에 출입할 권한을 부여받았으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.\\n나) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정으로 형법 제319조 제1항이 정한 ‘침입’에 해당한다고 해석한다면, 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙에 위반될 수 있다.\\n죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 뜻하고, 그 파생 원칙인 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 뜻하는 것으로서, 처벌법규의 구성요건 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의로 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다(헌법재판소 2002. 2. 28. 선고 99헌가8 전원재판부 결정 등 참조).\\n형법상 주거침입죄는 주거에 침입한 사람을 처벌한다고 정하고 있고, 위에서 보았듯이 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이다. 그렇다면 주거권자의 승낙을 받은 경우에는 침입에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n공동주거의 경우에는 공동주거권자 사이에 의사와 법익의 충돌이 생길 수 있다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 들어갔으나 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 외부인의 출입행위가 주거침입죄에서 정한 ‘침입’에 해당하는지가 명확하지 않다.\\n공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 과연 공동주거에 출입해도 되는지 아니면 출입하면 안 되는지, 무엇이 허용되고 무엇이 금지된 행위인지 국민이 쉽게 알 수 없어 법을 지키기가 어려운 상황에 직면할 수 있다. 공동주거권자 중 누구의 의사를 우선시할 것인지 또는 그 의사를 어떻게 해석할 것인지, 그리고 공동주거권자들과 외부인 사이의 이익을 형량하여 어느 쪽이 우월한지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 어려운 문제이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우라도 그의 승낙에 따른 공동주거 출입의 자유와 권리가 불안정한 상태에 놓이게 된다.\\n다) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정만으로 외부인을 주거침입죄로 형사처벌하게 되면 주거침입죄로 처벌되는 가벌성의 범위가 확장되는 결과를 가져오고 형법의 보충성 원칙에도 반할 수 있다.\\n외부인의 출입에 관하여 공동주거권자 사이에 의사가 대립하는 경우에는 공동주거권자 사이에서 자율적으로 해결함이 바람직하다. 이러한 경우는 형법의 규율 대상인 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 침해의 위험이 명백한 행위이거나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 공동주거권자인 남편으로부터 출입 승낙을 받아 공동주거에 출입한 그의 친구의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자인 처의 의사에 반한다고 하여 그 친구를 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 일반 국민의 상식에 맞지 않는다.\\n위와 같은 경우 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 출입 승낙을 받았다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있을 뿐만 아니라 가벌성의 범위를 한정할 수 있다.\\n2) 공동주거권자 각자가 독자적으로 주거권을 가지고 있더라도 주거권자 각자가 자신의 권리를 무제한적으로 행사하는 것을 허용한다면 다른 주거권자의 법익이 침해될 수 있다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람이 단독으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있는 범위에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그러나 공동주거권자 중 한 사람의 승낙만을 받았더라도 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우에까지 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면 주거침입죄의 성립 범위가 지나치게 확장된다.\\n3) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에 주거침입을 긍정하는 판례는 오래 전에 나온 일본 판례의 영향을 받았다. 즉, 일본 대심원은 부부 중 일방 배우자의 부재중에 다른 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립한다고 하였다(대심원 1918. 12. 6. 판결, 대심원 1939. 12. 22. 판결 참조). 그러나 일본 하급심판결 중에는 “주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 권리가 아니라 사실상 주거의 평온인 이상, 남편의 부재중에 거주자인 처의 승낙을 얻어 평온하게 그 주거에 들어가는 행위는 설령 간통을 할 목적이 있었다고 하더라도, 주거침입죄가 보호하려는 사실상 주거의 평온을 해치는 태양의 진입이라고는 할 수 없는 이상, 주거침입죄는 성립하지 않는다.”라고 판단한 오래된 사례가 있다[후쿠오카(복강)지방재판소 고쿠라(소창)지부 1962. 7. 4. 판결 등 참조].\\n독일에서는 공동권리자 사이에 의견이 합치하지 않을 때 공동권리자 중 한 사람이 다른 공동권리자에게 기대할 수 없는 방식으로 그의 의사에 반하여 자의적으로 권리를 행사해서는 안 된다는 법리가 확립되어 있었다. 주거침입죄와 관련해서는 독일의 오래된 하급심판결이 이러한 법리에 기초하여 다른 공동권리자가 중대한 이유로 기대가능성의 관점에서 외부인의 체류를 수인할 필요가 없는 경우에는 출입을 금지할 수 있다고 하였다[OLG Hamm, Urteil vom 20. 1. 1955 - (2) Ss 1554/54, NJW 1955, 761; OLG Hamm, Urteil vom 22. 4. 1965 - 2 Vs 1/65, NJW 1965, 2067 참조]. 스위스 연방대법원 판결은 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선해야 한다는 것은 어떤 경우든 납득할 수 없다고 하였다(Bundesgericht, Urteil vom 24. 1. 2019, 6B_258/2018 참조).\\n위와 같은 판결에 대해서는 찬반양론이 있는데, 동등한 권한이 있는 권리자들 사이에 의사가 합치하지 않는 경우에 그들 중 한 사람의 의사만으로 제3자의 주거 출입을 보장하기에 충분하다는 견해도 유력하다. 이는 공동주거권자 중 한쪽의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우에 다양한 해결방안이 있다는 점을 알려준다. 일본의 하급심판결을 보면, 주거침입죄의 보호법익을 주거권이 아니라 사실상 주거의 평온으로 파악하는 것이 주거침입죄의 성립 범위를 좁히는 것처럼 보이지만, 주거침입죄의 보호법익을 위와 같이 보는 근거가 무엇인지는 분명하지 않다. 남편의 부재중에 간통 목적으로 거주자인 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에 ‘평온하게’ 들어갔다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 것은 비교법적으로 이례적이다.\\n4) 요컨대, 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에는 동등한 권한이 있는 공동주거권자 사이에서 어느 한 주거권자의 의사가 우선한다고 볼 수 없다. 사회생활에서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙으로 주거에 출입하는 것이 일반적이다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. 이것이 외부인의 출입을 승낙한 공동주거권자와 그 외부인의 공동주거 출입에 관한 자유와 권리를 보장하는 것이다.\\n라. 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적과 주거침입죄의 성립 여부\\n이 사건에서 실제 쟁점은 부부 중 한 사람이 집을 비운 사이에 그 배우자와 성관계를 갖기로 하고 그 집에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 있는가라는 문제이다. 여기에는 위 다.에서 본 공동주거권자 사이의 의사가 충돌하는 경우 주거침입죄가 성립하는가라는 문제와 함께, 배우자 있는 사람이 집에서 외부인과 성관계를 가지려는 목적으로 주거에 들어온 행위를 주거침입죄로 처벌할 것인가라는 문제가 있다.\\n현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선할 수는 없다. 부재중인 권리자의 의사(다수의견에서는 이를 추정적 의사라고 하나, 피해자의 행위에 의해 추정되는 의사가 아니라 피해자가 외부인의 출입을 배제하려는 일반적인 의사 또는 피해자가 외부인의 출입 목적을 알았더라면 갖게 되었을 가정적 의사라고 볼 수 있다)가 동등한 권한이 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 볼 수 없다. 외부인의 공동주거 출입이 부재중인 권리자의 일반적 또는 가정적 의사에 반한다는 것만으로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다.\\n헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 전원재판부 등 결정에서 간통죄에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 결정하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 형법이 개정되어 간통죄가 폐지되었다. 배우자 있는 사람과 성관계를 갖는 행위는 이제 더 이상 형법으로 처벌되는 범죄가 아니다. 그런데도 그 수단인 주거 출입을 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 형법상 폐지된 간통죄를 부분적으로 대신하는 결과가 된다.\\n주거침입죄에서 침입의 목적은 고려사항이 아니다. 배우자 있는 사람과 혼외 성관계를 가지려는 목적은 주거침입죄와 상관이 없다. 배우자 있는 사람의 승낙을 받고 그와 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어간 행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 주거침입죄의 본질이나 규범목적을 흐리게 하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.\\n마. 이 사건에 대한 판단\\n원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어가 피해자의 처와 성관계를 가진 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 아파트의 공동주거권자인 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적이므로 부재중인 피해자의 의사에 반한다고 하더라도 그것은 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n바. 결론\\n주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보고 침입의 의미를 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보아야 한다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우 다른 주거권자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이 방법이 주거침입죄의 성립 여부를 일관되고 명확하게 설명할 수 있다.\\n부부가 함께 살던 집에 남편의 부재중에 외부인이 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 헌법에 위반된다는 이유로 간통죄가 폐지되어 혼외 성관계는 더 이상 형사처벌의 대상이 아니다. 그런데도 위와 같은 목적이 있다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 하는 것은 부분적으로 주거침입죄로 간통죄를 대체하는 결과가 되어 바람직하지 않다.\\n이 사건에서 피고인은 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하더라도 그것은 침입에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.\\n이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만, 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 한다.\\n7. 대법관 안철상의 별개의견\\n가. 이 사건의 쟁점과 별개의견의 요지\\n이 사건의 쟁점은, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나, 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 다수의견은 이 사건의 쟁점을 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에 한정하여 논의하고 있다. 그러나 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 동등하게 누린다고 보아야 하고, 거주자가 주거에 현재하고 있는지 여부나 출입 거부의사가 표시되었는지 아니면 추정되는지 여부에 따라 그 보호의 내용과 정도를 달리 보아야 할 것은 아니다. 따라서 이 사건의 쟁점을 다른 거주자가 부재중인 경우로서 그의 반대의사가 추정적인 경우에 한정하여 논의할 것이 아니라, 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우로서 그의 반대의사가 명시적인 경우에까지 함께 논의하는 것이 타당하다.\\n이 별개의견의 요지는, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다는 것이다.\\n나. 다수의견에 대한 관견\\n1) 침입의 의미와 판단 기준\\n다수의견은, 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미한다고 하면서, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 다수의견은 침입의 의미를 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’과의 관계에서 해석하여야 한다고 한다. 이는 대법원이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하는 데 대하여, 침입의 의미가 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관되지 못하다는 형법학계에서의 비판적인 견해를 수용한 것으로 보인다. 다수의견이 침입의 의미를 이렇게 보는 이유는, 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익을 넘어서게 된다고 설명한다.\\n그러나 의사의 자유를 침해하는 범죄라 함은 협박죄와 같이 피해자가 의사를 결정 또는 의사의 표현 등을 못하도록 그 자유를 침해하는 범죄를 말한다고 할 수 있다. 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’으로 해석한다고 하여, 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이라고 할 수 없다. 피해자의 의사에 반하여 하는 행위를 직접 처벌하는 법률 규정도 있지만(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제14조 등), 학설ㆍ판례에서 구성요건적 행위를 피해자의 ‘의사에 반하여’ 하는 행위라는 의미로 해석하는 경우도 많다. 대법원 판례는 절도죄의 구성요건적 행위인 ‘절취’의 의미를 “타인이 점유하고 있는 재물을 ‘점유자의 의사에 반하여’ 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것”이라고 판시하고 있는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도15492 판결 등 참조), 대법원이 절도죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보고 있다고 할 수 없다.\\n나) 다수의견은, ‘침입’이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미한다고 한다. 이는 침입이라는 법률 용어를 다른 말로 풀이한 것으로 평가할 수는 있지만, 이러한 해석을 선뜻 받아들이기는 어렵다.\\n종전 대법원 판례는 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석함으로써 일반인들에게 침입의 의미를 구체적이고도 명확하게 제시하였다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄를 구성하는 불법유형에 상응하는 행위태양으로서 법익관련성을 지닌 결과반가치를 구성하는 것이 아니라 행위자의 태도와 관련된 행위반가치를 구성한다. 이러한 점에서 침입의 의미를 직접적으로 보호법익과 관련시켜 파악하거나 보호법익의 내용이 곧바로 구성요건적 행위를 구성하는 내용이 되어야 하는 것은 아니다. 소유권이라는 보호법익을 침해하는 행위라도 형법은 그 구체적인 행위태양에 따라 절도, 횡령, 손괴 등으로 구별하여 처벌하고 있다. 절도죄의 구성요건적 행위인 절취의 의미를 앞서 본 대법원 판례와 달리 ‘타인의 재물을 소유권(또는 점유권)을 해치는 행위태양으로 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것’이라고 해석한다면 타당하다고 볼 수 있을지 의문이다.\\n형벌 규정은 죄형법정주의의 관점에서 명확성과 예측가능성이 중요하다. 다수의견의 침입에 관한 해석은 ‘평온상태를 해치는 행위태양’이 무엇인지 또 다른 해석을 필요로 하게 되어 구체적인 사건의 해결에 도움을 준다고 보기 어렵다. 나아가 침입의 의미를 추상적이고 불명확하게 변경함으로써 일반 국민이나 법률 실무자들에게 혼란을 줄 우려가 있다. 예를 들어, 거주자가 부재중인 빈집이나 출입금지가 표시된 관리자가 없는 건물에 조용히 들어갔다가 나오는 경우, 침입의 의미를 다수의견과 같이 해석할 때 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립하는지 의문이 제기된다.\\n다) 인간이 자신의 인격을 발현하고 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위해서는 아무에게도 간섭받지 않고 자기만이 누릴 수 있는 사적 생활공간을 확보할 필요가 있다. 이러한 생활공간에는 마음의 안도감을 갖는 것이 중요하다. 주거침입죄의 보호법익인 주거의 사실상 평온은 이러한 관점에서 해석되어야 한다. 다시 말하면, 주거의 사실상 평온에는 물리적 평온뿐만 아니라 심리적 평온도 포함된다고 이해할 수 있다. 이와 관련하여 주거침입죄를 구성하는 행위로서 침입의 개념을 ‘공간에로의 자유로운 진입을 제한하는 물리적ㆍ심리적 장벽의 돌파’라고 정의하는 견해가 있다. 이러한 입장에서는 거주자가 출입을 실제로 허락한 경우에는 출입을 제한하는 장벽이 허물어졌기 때문에 ‘장벽의 돌파’를 인정할 수 없어 침입에 해당되지 않는다고 본다. 그리고 침입에 있어 본질적인 표지는 ‘물리적 장벽’의 돌파라기보다는 ‘심리적 장벽’의 돌파에 있고, 심리적 장벽으로 중요한 것은 거주자의 의사이므로, ‘물리적 장벽’ 그 자체에 본질적인 의의가 있는 것은 아니라고 한다.\\n다수의견은, 침입에 해당하는지 여부를 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 한다. 그러나 주거의 평온은 인간 존엄성 실현 및 인격 발현을 위한 사생활 보호의 전제 조건이다. 평온의 침해 여부를 판단함에는 물리적 평온과 심리적 평온을 함께 고려하여야 하고, 앞서 본 바와 같이 심리적 평온을 더 중시할 수도 있다. 다수의견과 같이 침입에 해당하는지 여부를 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단한다는 것은 물리적 평온에 치중하는 의미가 되어 바람직하다고 보기 어렵다.\\n2) 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다는 논거\\n다수의견은 위와 같은 주거침입죄에서 말하는 침입의 의미와 판단 기준을 주된 이유로 하여, 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 공동주거에 외부인이 출입한 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 문제가 있다.\\n가) 다수의견은, 그 논거의 타당성을 떠나, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 부재중인 공동거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 설시하고 있을 뿐이고, 주거 내에 현재하는 공동거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지에 대하여는 아무런 설명이 없다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입행위가 다른 거주자에 대한 주거침입죄가 성립하는지 여부는 외부인의 출입을 반대하거나 반대할 것으로 보이는 거주자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우와 관계없이 위 각 사안에 공통적으로 적용될 수 있는 법리에 따라 판단하여야 함이 마땅하다. 거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 그의 출입금지 의사가 명시적이든 추정적이든 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도는 동일하고, 공동주거에 있어서도 공동거주자 각자가 주거 내에서 누리는 위 법익의 내용과 그 보장 정도가 동등하기 때문이다.\\n나) 다수의견은 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 명시적으로 반대하는 경우에도 주거침입죄가 성립한다는 것인지에 대하여 그 입장을 명시적으로 밝히지 않고 있다. 즉 다수의견이 외부인의 출입을 반대하는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄의 성립을 달리 판단할 것인지는 분명하지 않다. 다수의견에 의하면, 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인 것으로 볼 수 있어 주거침입죄가 성립할 수 있다고 볼 여지가 크다. 그러나 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 현재하든 부재중이든 그가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 동일한데도, 각각의 경우에 주거침입죄의 성립 여부를 달리 판단한다면, 이것은 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 어긋난다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에는, 다른 거주자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는지 여부에 관한 결론이 동일하여야 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 부합하는 판단이다.\\n다) 다수의견은 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론을 내린 다음, 이와 다른 취지의 대법원판결의 견해를 변경하는 이유를 도출해 내기 위해 그동안 대법원이 확립하여 왔던 주거침입죄에서의 침입의 의미와 판단 기준을 변경하였다. 이는 공동주거라는 특수한 예외적 상황에서 발생한 주거침입죄의 문제를 그 상황에 대한 이론 구성을 통하여 해결한 것이 아니라 일반론의 법리로 예외를 포섭함으로써 주거침입죄 전반에 영향을 미치는 방법으로 해결한 것으로서 그 방법이나 내용이 적절하다고 보기 어렵다. 비록 다른 거주자의 부재중인 경우로 한정한 사안에 대한 법리라 하더라도, 그 내용의 일반성으로 인해 다른 사안에서 문제가 될 소지가 있다. 특히 ‘평온상태를 해치는 행위태양’을 침입의 기준으로 제시한 것은 그 태양이 다양한 모습으로 나타나는 것이어서 일반 국민으로서는 어떤 행위가 침입에 해당하는지 구체적인 사안에서 예측하기가 상당히 어려운 새로운 문제를 제기한다. 이러한 문제는 다수의견이 주거침입죄의 침입의 의미와 판단 기준을 불완전하게 변경함으로써 발생하는 문제이다.\\n다만 다수의견이 침입의 의미에 관한 종전 대법원 판례의 태도를 전부 폐기하거나 변경한 것은 아니다. 그리고 종전 대법원 판례도 뒤에서 보는 바와 같이 평온을 해칠 수 있는 정도에 이르지 아니하면 침입에 해당하지 아니한다고 보고 있다. 이를 종합하면, 다수의견의 취지를, ‘평온상태를 해치는 행위태양’의 내용으로 일반적인 경우에는 종전 대법원 판례와 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보면서, 거주자의 의사에 반하더라도 사실상 주거의 평온이 침해되지 아니하는 예외적인 경우가 있는데 이 사건 사안은 예외적인 경우에 해당한다고 본 것으로 선해할 수 있다. 이렇게 본다면, 다수의견이 ‘주거에 현재하는 거주자로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 행위’가 평온상태를 해치는 행위태양에 해당하지 아니한다고 본 것에 대한 비판은 별론으로 하더라도, 종전 대법원 판례와 다수의견의 법리가 서로 충돌되지 아니하고 공존하는 합리적인 설명이 가능하다고 본다.\\n다. 별개의견의 구체적인 이유\\n1) 주거침입죄의 보호법익\\n헌법은 제10조 전문에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 하여 인간의 존엄성과 행복추구권을 보장하고 있다. 모든 사람이 인간으로서의 존엄과 가치를 누리면서 인격의 자유로운 발현과 행복을 추구하기 위해서는 사생활이 보호되어야 한다. 헌법은 사생활영역을 보호하는 개별 기본권으로 제16조 전문에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 하여 ‘주거의 자유’를 보장하고 있고, 제17조에서 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 하여 ‘사생활의 비밀과 자유’를 보장하고 있다. ‘사생활의 비밀과 자유’는 사생활영역의 보호에 관한 일반적인 기본권이라 할 것이고, ‘주거의 자유’는 주거라는 사적 공간 내에서의 사생활의 비밀과 자유를 특별히 보호하기 위한 기본권이다. 결국 주거의 자유는 주거라는 사적 생활공간을 외부의 간섭이나 방해, 관찰로부터 차단하고 보호함으로써 인간존엄성 실현과 인격의 자유로운 발현 및 행복을 추구하기 위하여 불가결한 생활공간을 사생활의 일부로서 특별히 보호하자고 하는 기본권이다. 이러한 점에서 주거의 자유는 그 보호의 필요성이 매우 크다.\\n형법은 헌법이 보장하는 주거의 자유를 구체적으로 보호하기 위하여 제319조에서 주거침입죄를 처벌하는 규정을 두었다. 주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전의 보호를 목적으로 한다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바171 전원재판부 결정 참조). 개별존재로서의 인간이 자신의 인격을 실현하고 인간의 존엄과 가치를 확보하기 위해서는 각자 사생활의 영역에서 아무에게도 간섭받지 않고 자기만이 누릴 수 있는 장소적ㆍ정신적 평온이 필요하다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온이라고 할 것이다. 주지하는 바와 같이 대법원도 오랜 기간 동안 주거침입죄의 보호법익은 ‘사실상 주거의 평온’이라고 인정하여 왔고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조), 다수의견도 밝힌 바와 같이 이러한 대법원 판례의 태도는 기본적으로 타당하다.\\n2) 침입의 의미와 판단 기준\\n가) 주거침입죄의 구성요건적 행위는 사람의 주거에 침입하는 것이다. 침입의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어오거나 들어감’을 뜻한다. 여기서 침범은 ‘거주자의 허락 없이 무단으로, 또는 거주자의 의사에 반하여 함부로 주거 등에 넘어간다.’는 의미이며, 들어감은 ‘행위자의 신체가 주거 등의 안으로 들어가는 것’을 가리킨다. 사전적 의미에서도 알 수 있듯이 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 침입에 해당하는지 여부도 거주자의 의사를 기준으로 판단할 수밖에 없고, 거주자의 의사인 승낙 여부에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 결정된다. 즉 거주자가 명시적, 묵시적으로 출입을 거부하는 의사를 표시하거나 출입을 거부하는 의사가 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 거주자의 출입 승낙이 있거나 그러한 승낙이 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n주거침입죄의 보호법익과의 관계에 비추어 보더라도, 침입은 거주자의 의사를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 즉 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온은 기본적으로 거주자의 의사대로 주거에 대한 지배ㆍ관리가 통제되어야 지켜질 수 있고, 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리의 통제는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 이러한 주거에 대한 출입통제는 통상 거주자의 의사를 통해서 이루어지는 것이므로 거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하면 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립한다. 따라서 열려 있는 빈집에 거주자의 승낙 없이 출입한 경우에는 거주자의 주거에 대한 출입통제가 유지되는 상태가 깨어졌기 때문에 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있다.\\n나) 대법원도 오래전부터 최근까지 일관하여 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 그 견해를 확립하고 있다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 또한 다수의 대법원 판례는 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀는지 여부에 따라 침입에 해당하는지를 판단하고 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결 등 참조).\\n이러한 판례들을 통해, 대법원이 종래 ‘침입’의 요건 충족 여부를 판단하면서 의사 침해를 침입의 주된 기준으로 삼으면서도 평온 침해 역시 판단 요소로 보아왔음을 알 수 있다. 다시 말하면, 대법원은 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가면 일반적으로 주거의 사실상 평온이 침해되었다고 평가할 수 있기 때문에 별도로 평온의 침해 여부를 판시하지 않았을 뿐이고, 쟁점이 되어 판단이 필요한 경우에는 보호법익과의 관계에서 평온이 침해되어야 침입에 해당함을 밝히고 있다. 앞서 본 침입의 사전적 의미와 주거침입죄의 보호법익과의 관계에 비추어 보더라도, 이러한 대법원의 해석은 지극히 타당하다.\\n3) 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부\\n외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 설령 그것이 다른 공동거주자의 의사에 반하는 것이더라도 마찬가지이고, 다른 거주자가 주거 내에 현재하고 있는 경우와 다른 거주자가 부재중인 경우를 구별할 필요가 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 헌법이 정한 ‘주거의 자유’와 ‘사생활의 비밀과 자유’라는 기본권의 주체도 개인인 사람이므로, 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에서 공동거주자 개개인은 각자가 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 가진다. 따라서 외부인의 출입이 공동거주자 중 어느 한 사람의 법익을 침해한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하게 된다. 그러나 외부인이 다른 거주자의 의사에 반함에도 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우에 다른 거주자의 법익을 침해하였다고 볼 것인지는 위의 경우와 차원이 다른 문제이다.\\n(1) 공동주거는 여러 사람이 함께 거주하는 주거공간이라는 특성상 공동거주자 상호 간에 내부적으로 다른 거주자의 사생활에 간섭하거나 그의 법익을 침해할 수 있어 분쟁발생의 위험이 상존하고 있다. 이러한 점에서 공동거주자 상호 간에는 각자가 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 제약되고, 공동거주자도 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 이 경우 공동거주자 각자가 공동으로 생활하는 주거공간에서 누리는 법익은 서로 영향을 주고받으면서 제약된 채로 존재하게 된다. 따라서 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되었다고 볼 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n외부인의 출입이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 것일 경우에도 이와 마찬가지이다. 즉 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 것이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되었다고 볼 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 외부인은 공동주거에 자유로이 출입하고 이를 이용할 수 있는 권한을 가진 공동거주자 중 한 사람으로부터 그곳에 출입할 권한을 부여받았으므로 공동거주자와 마찬가지로 그곳에 출입할 수 있고 이를 이용할 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 공동거주자 사이에는 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 제약되고 공동거주자도 이러한 사정을 서로 용인한 것으로 볼 수 있는 공동주거의 특성에 비추어, 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 공동주거에 출입하였다고 하여 그 출입행위 자체로 다른 공동거주자에 대한 관계에서 별개의 새로운 법익이 침해된다고 보기도 어렵다. 그리고 출입 목적의 비윤리성 정도에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 것도 아니다.\\n공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 예를 들어, 공동주거에 있어 공동거주자들 각자가 독자적으로 사용하는 생활공간이 있고, 그 생활공간에 이르기 위해서는 공동거주자들이 공동으로 생활하는 공간, 가령 공동현관이나 로비 등을 통하여야만 하는 경우를 상정하면, 외부인이 공동거주자 중 한 사람으로부터 그가 독자적으로 사용하는 생활공간에 출입하는 것을 승낙받아 그에 따라 그 공간에 이르기 위하여 공동생활의 장소에 출입한 경우 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 외부인이 그 공동생활을 장소에 출입한 행위를 침입행위로 보아 주거침입죄로 규율할 수는 없다. 이는 우리가 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 택배나 음식의 배달원이 이를 배달하기 위하여 공동주택의 공동생활 장소에 출입하는 경우를 생각하면 쉽게 이해할 수 있다.\\n(2) 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우, 그것이 다른 거주자의 의사에 반한다고 하여 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면, 외부인의 출입에 관한 공동거주자 사이의 의견 대립 문제로 그 외부인이 주거침입죄로 형사처벌을 받는 결과가 된다. 이는 국가형벌권의 적정한 행사인지 문제를 제기한다.\\n법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호하는 데 있고, 형법의 규율 대상은 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 한정된다. 형법은 주거침입죄의 구성요건적 행위를 침입이라고 규정하고 있고, 그 형벌도 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. 위와 같은 형법의 본질과 그 규율 내용 등에 비추어 보면, 침입이라는 개념에는 그 자체로서 이미 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위 또는 사회에 끼치는 해악이 큰 행위라는 법적 평가가 포함되어 있다고 할 것이므로, 출입행위가 이러한 형법의 규율 대상이 되는 행위, 즉 침입으로 평가되어야 주거침입죄로 처벌할 수 있다. 그런데 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 행위는 다른 규범이나 사회적 통제수단으로 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위 또는 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 보기 어렵다.\\n인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위해서는 개인의 자유가 보장되어야 하고, 이를 위해서는 형법을 통한 규율보다는 사회공동체의 자기규율이 더 중요하게 강조되어야 한다. 이러한 점에서 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입에 관한 문제는 공동거주자 사이에서 자율적으로 해결하는 것이 바람직하다. 이를 자율적으로 해결할 수 없는 경우에는 먼저 공동주거의 법률관계를 규율하는 공ㆍ사법적 수단을 통하여 해결하여야 할 것이다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 가족 중 일부의 승낙을 받은 그 부모나 동료의 출입이 다른 가족의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄로 형사처벌하는 것이 부당함은 자명하다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하게 되면 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있고, 그 가벌성의 범위도 적정하게 할 수 있다.\\n공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 공동주거에 출입하는 과정에서 또는 주거에 출입한 후에 다른 거주자의 생명이나 신체, 재산 등의 법익을 침해하는 행위를 한 경우에는 그 법익의 침해로 인한 범죄로 형사처벌할 수 있다.\\n(3) 공동주거관계에서 공동거주자 각자가 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 보호의 정도는 공동거주자 사이에 동등하다. 공동거주자가 모두 주거 내에 현재하는 경우나 공동거주자 중 일부가 부재중인 경우에도 마찬가지이다. 거주자가 부재중인 주거에 거주자의 승낙을 받지 않고 출입하는 경우에는 주거침입죄가 성립하므로 부재중인 거주자도 주거 내에서 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 누릴 수 있다. 공동거주자가 모두 부재하는 경우나 그 일부가 부재하는 경우에도 부재중인 거주자는 주거 내에서 사실상 주거의 평온을 누리므로, 공동거주자 중 일부가 주거 내에 현재하더라도 달리 취급할 것이 아니다.\\n이와 같이 공동거주자 각자가 공동주거에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 보호의 정도가 동일하다. 그럼에도 외부인의 출입에 관하여 공동거주자 중 어느 한 사람의 의사에 반한다고 하여 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면, 외부인의 출입을 거부한 공동거주자의 의사나 법익만을 보호하고, 외부인의 출입을 승낙한 다른 거주자의 의사나 법익을 도외시하는 결과를 초래할 수 있어 부당하다.\\n나) 다만 현대사회에서 공동주거의 형태가 다종ㆍ다양하고 공동주거의 법률관계도 복잡다단할 수 있으므로 원활한 공동주거관계의 유지를 위해서는 사안에 따라 특별한 방법으로 이를 규율할 필요도 있다.\\n법령이나 법원 재판 등에서 공동주거의 관리사항을 정함으로써 공동거주자가 법적으로 이에 따를 의무가 있는 경우(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 참조) 또는 공동거주자 사이에 제약되고 용인되는 것을 넘어 외부인의 출입 그 자체로 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 별개의 새로운 법익을 침해할 위험이 명백한 경우 등에는 외부인이 공동거주자의 승낙에 따라 공동주거에 출입하였더라도 예외적으로 주거침입죄가 성립하는 경우를 상정할 수 있을 것이다.\\n4) 이 사건에 대한 판단\\n가) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다.\\n나) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 수 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 피해자의 처로부터 승낙을 받아 이 사건 아파트에 출입한 피고인의 행위 그 자체는 공동주거의 특성에 비추어 피해자의 처가 이 사건 아파트를 통상적으로 이용하는 행위이거나 그에 수반하는 행위라고 볼 수 있어 주거에 침입하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n라. 결론\\n피고인이 공동거주자 중 한 사람인 피해자의 처로부터 승낙을 받아 이 사건 아파트에 들어간 행위는 주거침입죄에 해당하지 않는다. 결국 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.\\n이와 같이 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에는 다수의견과 견해를 같이하지만, 결론에 이르기까지의 구체적인 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n8. 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견\\n종전 대법원판결(위 대법원 83도685 판결)은 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에는 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립하고, 공동거주자 중 한 사람이 부재중인 경우에도 위 법리가 적용된다는 전제에서 ‘배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 사회통념상 간통을 할 목적으로 주거에 들어오는 것은 부재중인 배우자의 의사에 반하므로 부재중인 배우자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립한다.’고 하였다.\\n이에 대하여 다수의견은 공동거주자의 일부가 부재중에 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시하면서 위 견해와 배치되는 범위 내에서 위 대법원판결을 변경한다고 한다.\\n그러나 종전 대법원판결은 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하고, 일반적인 주거관계와 공동주거관계에서 주거침입죄가 성립하는지 여부에 관하여 모순 없이 일관되게 적용할 수 있으며, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 논리적이고 합리적인 판결이므로, 그대로 유지되어야 한다. 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다.\\n가. 이 사건 쟁점에 관한 반대의견의 요지와 근거\\n1) 논의의 전제\\n가) 오늘날 주거의 공동사용의 모습은 매우 다양하다. 전통적인 공동주거, 즉 가족이 하나의 생활공동체를 이루어 거주하는 경우와 같이 공동거주자의 주거의 평온이 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 이루어지는 경우가 있고, 여러 사람이 경제적인 이유 등으로 하나의 주거공간을 나누어 사용하는 경우와 같이 공동거주자의 주거의 평온이 각자의 독립된 생활공간을 중심으로 이루어지는 경우도 있다. 이 사건에서 문제 되고 있는 주거의 평온은 가족 구성원들이 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 누리는 주거의 평온에 관한 것이므로, 이하에서의 논의는 이를 전제로 한다.\\n나) 다수의견은 이 사건 쟁점을 ‘공동주거에 있어 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부’로 한정하고 있다. 반대의견은 다수의견이 파악하고 있는 쟁점의 내용 중 ‘통상적인 출입방법에 따라’ 부분을 제외한 나머지 부분만을 쟁점으로 보고 있다. 다수의견이나 반대의견 모두 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받았으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하여 공동주거에 들어가는 것이 주거침입죄에 해당하는지 여부를 논하고 있으므로 이를 쟁점으로 한정하여 논의하기로 하되, ‘통상적인 출입방법에 따라’ 부분에 관하여도 따로 의견을 밝히기로 한다.\\n2) 이 사건 쟁점에 대한 판단 기준\\n이 사건은 피고인이 공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안이다. 승낙한 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것이 아니라 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것이다. 이러한 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다.\\n주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배ㆍ관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다.\\n이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다.\\n대법원도 주거침입죄에 있어 침입의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도5383 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조).\\n나) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n거주자의 승낙 없이 거주자가 부재중인 빈집에 무단으로 들어간 경우는 주거침입죄로 처벌하는 가장 전형적인 사안이고, 이러한 경우 주거침입죄가 성립한다는 점에 대해서는 이론이 없다고 본다. 이는 거주자가 부재중 출입문이 열려 있는 빈집에 조용히 들어왔다가 나간 경우에도 그 출입이 거주자의 승낙을 받지 않은 무단출입이라면 출입의 통제 상태, 즉 주거의 자유로운 지배ㆍ관리 상태를 깨뜨린 것이 되어 그의 ‘사실상 주거의 평온’을 침해하는 것이기 때문이다.\\n출입 당시 사전에 거주자로부터 출입에 관한 승낙을 받았거나, 거주자와의 관계 등에 비추어 거주자가 그의 출입을 승낙하였을 것으로 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n다) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다.\\n(1) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄로서 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 보호법익의 주체인 거주자에는 주거 내에 현재하는 거주자뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 부재중인 거주자도 포함되므로 주거 내에 현재하는 거주자뿐만 아니라 부재중인 거주자 각자가 모두 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있다고 보아야 한다. 공동거주자 중 한 사람이 해외나 다른 지역에 체류하는 등으로 장기간 부재중인 경우와 달리 주거에 언제라도 귀가할 수 있는 일시 부재중인 경우에는 그의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계, 즉 외부인의 출입에 관한 통제 권한이 여전히 주거 내에 남아있다고 보아야 하고, 이러한 점에서 공동거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 본질적으로 다르지 않다. 부재중인 거주자가 외출하면서 주거에 현재하는 거주자에게 주거의 평온에 관한 자신의 독자적인 법익을 양도할 수도 없고, 공동거주자 모두가 부재중인 경우에도 그들의 의사에 반하여 출입하면 현실적인 평온상태를 해치는 별다른 행위가 없더라도(가령 출입문이 열려 있는 빈집에 들어간 경우가 이에 해당할 수 있다) 주거침입죄가 성립한다. 따라서 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자가 있더라도 부재중인 다른 거주자에 대하여는 그 거주자가 주거 내에 현재하고 있었을 경우 또는 공동거주자 모두가 부재중인 경우에 보장되는 정도의 주거의 평온이 보장되어야 함이 마땅하다. 결국 외부인이 공동거주자 중 일부가 부재중에 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 그 주거에 출입하였더라도 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자가 주거 내에 현재하였을 경우와 마찬가지로 부재중인 거주자가 독자적으로 누리는 사실상 주거의 평온, 즉 주거에 대한 자유로운 지배ㆍ관리가 유지되는 상태를 깨뜨리는 것이 되어 주거침입죄가 성립한다.\\n(2) 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 공동거주자 각자가 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있으므로 공동거주자 중 한 사람의 의사에 반하여 그 주거에 들어간 경우에는 그 의사에 반하는 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다. 가령 공동거주자가 모두 주거 내에 현재하는 상태에서 한 사람은 외부인의 출입을 승낙하지만 다른 사람이 외부인의 출입을 거부하는 경우에는 그 출입을 거부하는 사람에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다. 공동거주자 중 주거에 현재하지 않은 거주자라도 여전히 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다고 보는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하므로 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그가 주거 내에 현재하였을 경우와 마찬가지로 그의 사실상 주거의 평온을 침해하는 것이어서 그 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다.\\n우리가 이 사건에서 주거침입죄가 성립하는지 여부를 논하는 국면은 외부인의 출입을 승낙한 주거 내에 현재하는 거주자에 대한 관계에서가 아니라 그의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에 관한 것이다. 즉 주거 내에 현재하는 거주자는 그가 외부인의 출입을 승낙하여 그의 독자적인 법익의 침해가 없기 때문에 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않을 뿐이고, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙은 주거침입죄의 성립을 부정하는 근거가 될 수 없다.\\n주거 내에 현재하는 거주자의 외부인 출입에 관한 승낙을 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정하는 근거로 보는 것은 공동거주자 개개인이 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 공동거주자 각자가 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다는 주거침입죄의 법적 성질과 그 보호법익의 실체에 반하는 해석이고 논리의 일관성이 없다.\\n(3) 종전 대법원판결도 이러한 취지에서 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 의한 외부인의 출입이 다른 거주자의 주거의 평온을 해치는 경우에는 주거침입죄가 성립하고(다수의견이 종전 대법원판결의 이러한 취지까지 변경하는 것은 아니다), 다른 거주자가 부재중인 경우에도 그 거주자의 주거의 평온이 침해되면 주거침입죄가 성립한다고 본 것이다. 종전 대법원판결에 의하면 다른 거주자가 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 경우에는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하면 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립하게 되는데, 이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우 외부인의 출입이 그의 의사에 반하면 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립하는 경우와 마찬가지로 다른 거주자가 부재중인 경우에도 만일 그가 주거 내에 현재하였다면 외부인의 출입을 거부하였을 것이라고 인정되는 경우에는 부재중인 거주자가 누리는 주거의 평온이 침해된다고 볼 수 있기 때문에 주거침입죄가 성립하게 된다는 것으로 매우 당연한 논리이다.\\n(4) 형법 제319조 제2항은 퇴거불응죄를 규정하고 있다. 퇴거불응죄도 주거침입죄와 마찬가지로 ‘사실상 주거의 평온’을 보호법익으로 한다. 주거침입죄와 보호법익을 같이하는 퇴거불응죄와의 관계에 비추어 보더라도, 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 그 거주자의 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 보호법익의 내용이나 성질에 부합한다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 있었다면 출입을 승낙하지 않았을 외부인이 그 거주자가 아주 잠시 집을 비운 사이에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우를 상정하면, 집을 잠시 비운 거주자가 곧바로 집으로 돌아와 외부인의 퇴거를 요구하였는데도 외부인이 이에 불응할 경우 퇴거불응죄가 성립하게 되는데, 거주자가 집을 아주 잠시 비운 사이에 출입을 승낙하지 않았을 외부인이 출입한 경우도 그 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되는 정도는 외부인이 퇴거불응한 경우와 본질적으로 다르다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다.\\n라) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.\\n즉, 반대의견은 외부인이 공동주거에 출입할 당시 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받았더라도 부재중인 다른 거주자의 사전 승낙이 있거나 그의 승낙이 추정되어야만 비로소 공동주거에 출입할 수 있다고 주장하는 것이 아니다. 일반적으로 외부인은 주거 내에 현재하는 공동거주자로부터 승낙을 받은 경우 공동주거에 출입할 수 있다. 다만 부재중인 다른 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 출입을 거부하였을 것임이 명백하다고 보이는 경우에 한하여 공동주거에 출입하여서는 아니 된다는 것이다.\\n부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지 여부는 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민을 기준으로 객관적으로 판단하는 것이고, 이는 피고인이 증명하여야 하는 것이 아니라 일반 증명책임의 원칙에 따라 검사가 증명하여야 하는 것이므로, 공동주거에 출입하는 문제에 대하여 일반 국민에게 과도한 불편을 주거나 무거운 책임을 부과하는 것도 아니다. 종전 대법원판결도 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는지를 판단함에 있어 ‘사회통념’을 기준으로 판단하였다.\\n우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민을 기준으로 할 때 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한지 여부에 대한 판단은 그리 복잡하거나 어렵지 않다. 외부인과 각 공동거주자 사이의 관계, 공동거주자의 주거 내에서의 일상적인 생활관계, 출입 행태와 출입 목적 등에 비추어 부재중인 거주자가 주거 내에 현재하였더라면 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하는 것이고, 그러한 경우라고까지 보기 어려운 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는 것이다. 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하는 것이라고 인정하기 모호한 경우에는 증명책임의 일반원칙에 따라 주거침입죄의 성립을 부정하여야 한다. 가령 외부인이 배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 그 부부관계가 사실상 파탄에 이르렀고, 부부간에 상대방의 주거 사용에 관하여 관여하지 아니하는 정도에 이른 경우에는 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 하더라도 외부인의 출입이 부재중인 배우자의 의사에 명백히 반한다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n나아가 외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하기 어려워 주거침입의 고의가 부정되는 경우가 대부분일 것이다. 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하였는지 여부도 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 판단하여야 하고 그에 대한 판단도 그리 어렵거나 복잡하지 않다. 침입의 고의에 대한 증명도 증명책임의 일반원칙에 따라 검사가 지므로 이를 인정하기 모호한 경우에는 주거침입죄의 성립을 부정하여야 한다. 가령 외부인이 배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 그의 출입을 승낙한 배우자로부터 ‘부부관계가 파탄에 이르렀고, 부부간에 상대방의 주거 사용에 관하여 관여하지 않고 있다.’는 말을 듣고 이를 믿은 경우에는 일반 국민의 의사를 기준으로 하더라도 외부인의 입장에서 그의 출입이 부재중인 배우자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하였다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n이러한 증명책임의 일반원칙에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 주거침입죄가 성립하는 경우나 가벌성의 범위가 부당하게 확장되지 않는다. 실제 일선 법원 재판 실무에서도 이러한 증명책임의 일반원칙에 따라 다른 거주자의 의사에 반한다고 인정하기에 부족하다고 하거나, 행위자가 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정을 인식하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 주거침입죄가 성립하는 범위를 제한하여 왔다.\\n한편 부재중인 공동거주자가 외부인의 주거 출입을 거부할 것임이 명백하지는 않더라도 일반 국민의 입장에서 부재중인 거주자의 특별한 의사를 기준으로 주거침입에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는 경우도 있을 수 있다. 가령 부재중인 거주자의 의사가 외부적으로 표명되어 있고(물론 외부인도 출입 당시 이를 알고 있어야 한다), 그 의사가 사회상규에 비추어 수긍될 수 있는 것인 때에는 그 의사에 반하여 출입한 외부인에게 주거침입의 죄책을 물을 수 있을 것이다.\\n3) 이 사건에 대한 판단\\n이 사건은 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 피해자의 처로부터 승낙을 받아 주거에 들어간 사안이다. 피고인과 피해자 및 피해자의 처와의 관계, 피고인의 출입 목적 등에 비추어 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하여 그의 사실상 주거의 평온이 침해되었다는 점에 대하여 건전한 상식을 가진 우리 국민 중 어느 누구도 의문을 품지 않을 것이고, 피고인이 이러한 상황을 인식하였다는 점 또한 별다른 이견이 없을 것이라고 본다. 따라서 피고인에 대하여는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.\\n나. 다수의견에 대하여\\n1) 다수의견은 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 주거 내에 현재하는 거주자와 동등하게 사실상 주거의 평온을 누리며 그의 사실상 주거의 평온이 침해되는 경우에는 주거침입죄의 성립을 인정한다. 그러면서도 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 주거에 들어간 경우에는 그것이 통상적인 출입방법이므로 부재중인 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되지 않았다고 보아 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n2) 그러나 이러한 다수의견은 실질적으로 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 인정하지 않고 외부인의 출입을 통제하는 개별적인 권한도 없다고 보는 것과 같아 주거침입죄의 법적 성질이나 보호법익의 실체에 반하는 해석이다.\\n가) 다수의견도 인정하는 바와 같이, 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 주거 내에 현재하는 거주자와 동등하게 사실상 주거의 평온을 누리며 그의 사실상 주거의 평온이 침해되는 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 한편 앞서 반대의견에서 본 바와 같이, 주거침입죄의 보호법익의 내용은 ‘거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말하고 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지고, 부재중인 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도는 그가 공동주거 내에 현재하였을 경우와 동일하므로, 부재중인 거주자가 만일 주거 내에 있었다면 외부인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 그의 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태가 침해되었다고 보아야 하고, 이러한 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 실체에 부합하는 것이다. 다수의견에 의하면, 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있는 경우를 상정하기 어렵다. 이는 사실상 부재중인 거주자의 독자적인 법익 주체성을 부정하는 것과 마찬가지이다.\\n나) 또한 다수의견에 의하면, 외부인의 출입을 명시적으로 거부하였거나, 또는 거부하였을 것이 명백한 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생할 수 있다.\\n그렇게 되면 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 현재하든 부재중이든 그가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 동일한데도, 그가 주거 내에 있었는지, 부재중이었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 달리 판단하게 되어 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 반하게 된다.\\n다) 다수의견은 주거침입죄의 보호법익의 내용이 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 의미하고, 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이기 때문에 외부인의 출입에 대하여 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙이 있었다면 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n그러나 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질을 이해하더라도 부재중인 공동거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 주거침입죄의 보호법익의 내용을 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 의미하고, 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 하는 것이라고 본다 하더라도 이는 주거를 점유할 법적인 권리나 권한이 있는지 여부를 묻지 않고 주거 내에서 누리는 사실상의 평온을 보호하여야 한다는 취지에서 그렇다는 것이기 때문에 이를 거주자가 부재중인지 여부에 따라 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 달라진다는 근거로 삼을 수는 없다.\\n라) 한편 다수의견은 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 받아들였다는 점에서 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받은 외부인의 출입이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n(1) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 문제 되고 있는 주거의 평온은 가족 구성원들, 특히 부부가 하나의 생활공동체를 이루어 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 누리는 주거의 평온에 관한 것이다. 혹시 부부 각자가 독자적으로 사용하는 주거공간이 있고 그 부분에 대한 침입이 문제 된 것이라면 그 사용관계에 따라 달리 볼 여지가 있을 수 있으나, 이 사건에서는 그와 같은 독자적인 주거공간을 전제하고 있지 않다. 따라서 그와 같은 공동주거관계의 특성으로 인하여 부재중인 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 가볍게 볼 수 없는 것이다.\\n(2) 또한 여러 사람이 공동주거를 함께 이용하기 때문에 공동주거관계의 특성 등에 비추어 공동거주자 상호 간에 다른 거주자의 공동주거의 이용행위를 수인하여야 할 필요가 있고, 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 그의 승낙이 없더라도 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙만으로 외부인의 출입을 허용할 수 있다고 하더라도, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에까지 그의 출입을 허용하는 것은 부재중인 거주자가 수인하여야 하는 한계를 넘어서는 것이 되어 부당하다. 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자가 단독으로 외부인의 출입을 허용할 수 있는 범위는 무한정적일 수 없고, 공동주거관계의 특성이나 공동생활의 성질 등에 비추어 보더라도 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 즉 공동거주자는 상호 간에 다른 거주자의 법익을 침해하지 않는 한도에서 이를 자유롭게 이용할 수 있는 것이고, 다른 거주자는 자신의 법익이 침해되는 경우에까지 일방 공동거주자의 공동주거 이용행위를 수인할 의무는 없는 것이다.\\n나아가 부부간에도 상호 간 주거공간의 이용과 관련하여 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약된다고 볼 수 있으나, 배우자 중 한 사람과 간통을 하기 위하여 들어오는 상간자의 출입을 부부 상호 간에 서로 받아들인다는 것은 일반적으로 상정하기 어렵고, 이 사건에서도 마찬가지이다.\\n(3) 다수의견은 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙에 따른 외부인의 출입행위를 통상적인 출입방법이라고 단정하나, 이는 외부인이 출입을 승낙한 거주자에 대한 관계에서만 그런 것이지, 외부인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 부재중인 거주자에 대한 관계에서까지 그의 출입행위를 통상적인 출입방법이라고 볼 수는 없다. 결국 외부인의 출입 그 자체가 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것임이 명백한 경우에는 그의 사실상 주거의 평온이 침해되었으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙에 따른 외부인의 출입행위가 통상적인 출입방법이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하게 되면 부재중인 거주자에 대한 관계에서는 언제나 주거침입죄가 성립하지 않게 된다.\\n마) 나아가 다수의견은 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙이 있었음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화된다고 한다.\\n그러나 앞서 반대의견에서 본 바와 같은 주거침입죄의 보호법익의 내용과 이의 실현 방식에 비추어 보면, 부재중인 다른 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 경우, 즉 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보는 것이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 실체에 부합하고, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 이루어진다는 점에 비추어 보면, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화된다는 우려는 기우에 불과하다.\\n바) 다수의견은 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙이 있었음에도 불구하고 그것이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 의사보다 부재중인 거주자의 추정적 의사를 우선시하여 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는 다른 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고, 가벌성의 범위가 넓어지게 된다고 한다.\\n그러나 다수의견의 이러한 입장은 오히려 앞서 본 바와 같이 부재중인 다른 거주자의 독자적인 보호법익을 무시하는 해석이다. 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하는 것이어서 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입행위에 해당하여 부재중인 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해되면 주거침입죄로 처벌되는 것이 형법이 주거침입죄를 범죄로 규정한 취지이다.\\n그리고 반대의견이 앞서 거듭 밝히고 있는 바와 같이 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한지 여부에 관한 판단 기준의 객관성과 증명책임의 엄격성에 비추어 가벌성의 범위는 넓어지지 않는다.\\n더욱이 남편의 부재중에 처와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 이 사건 사안에서는 피고인, 피해자, 피해자의 배우자 모두 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한다는 사실을 명백하게 인식하고 있는 것인데, 이러한 경우 어떻게 범죄 성립 여부가 명확하지 않다거나 가벌성의 범위가 넓어진다는 주장을 펼치는 것인지 이해하기 어렵다.\\n3) 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입의 의미나 판단 기준을 변경할 만한 특별한 이유가 없다.\\n가) 다수의견은 주거침입죄에 있어 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 한다.\\n그러나 앞서 반대의견에서 본 바와 같이 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다. 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것은 침입의 유형 중 하나에 불과한 것이다. 형법학자들 사이에서도 주거침입죄의 보호법익에 관한 견해대립과 상관없이 침입의 의미를 위와 같이 해석하는 것이 일반적이고, 대법원도 앞서 반대의견에서 본 바와 같이 최근까지 일관하여 침입의 의미를 위와 같이 해석하여 왔다. 일선 재판 실무에서도 이를 무리 없이 받아들이고 있다. 그런데 다수의견은 주거침입죄에서 침입의 의미에 관하여 긴요한 논의가 없는 상황에서 대법원 판례로 오랜 기간 유지하여 온 침입의 의미와 판단 기준을 갑작스럽게 변경하려고 한다. 이러한 다수의견의 태도는 바람직하다고 할 수 없다.\\n한편 다수의견은 침입의 판단 기준과 관련하여 ‘사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것’이라고 하여 침입이 ‘거주자의 의사에 반하는 것’이라는 점을 전제로 하고 있기도 하다.\\n나) 침입의 의미를 다수의견과 같이 이해할 경우, 출입문이 열려 있는 빈집에 출입하거나 출입금지 표시만 있을 뿐 관리인이 없는 건조물에 출입한 경우에는 주거침입죄 내지 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그러나 위와 같은 경우는 침입에 해당하는 전형적인 사안으로 볼 수 있다. 대법원은 최근 아파트의 일부 입주자 등과 세차용역계약을 체결하고 그 계약의 이행을 위하여 아파트의 지하주차장에 출입하던 세차업자가 그의 출입을 금지하는 입주자대표회의의 결정에 반하여 아파트의 지하주차장에 출입한 사안에서, 건조물침입죄는 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립한다는 전제에서 출입 당시 관리자로부터 구체적인 제지를 받지 않았더라도 건조물침입죄가 성립한다고 하였다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 참조). 그런데 침입의 의미를 다수의견과 같이 이해하게 되면 위 대법원판결과 같은 사안의 경우에는 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없게 된다.\\n또한 대법원은, 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 주거 등에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 범죄 목적으로 주거 등에 들어가거나 주거 등에 들어간 행위가 거주자 등의 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄가 성립한다고 인정하여 왔고(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8349 판결 등 참조), 일반적으로 개방되어 있는 장소나 일반인의 출입이 허용된 건조물이라 하더라도 범죄의 목적으로 또는 관리자의 ‘추정적 의사’에 반하여 건조물에 들어간 경우에도 건조물침입죄의 성립을 인정하여 왔다(대법원 1967. 12. 26. 선고 67도1439 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 다수의견에 의할 경우에는 위와 같은 대법원판결은 더 이상 유지될 수 없게 된다.\\n이러한 다수의견의 문제점은 종전 대법원판결에 따르더라도 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 하여 객관적으로 일반적인 증명책임의 원칙에 따라 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지에 관하여 합리적으로 사실인정을 하여 침입에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는데, 무리하게 공동거주자의 일부가 부재중에 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적으로 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 법리화를 하려다 보니 발생하는 것이라 할 수 있다.\\n다) 다수의견이 위와 같이 주거침입죄에 있어 침입의 의미와 판단 기준을 변경함에 따라 앞서 본 바와 같이 위 대법원 2017도21323 판결을 포함하여 변경대상으로 삼고 있지 않은 다수의 대법원판결들과 배치되는 문제가 발생할 수 있다. 그런데도 다수의견은 이에 관한 전반적인 논의나 검토 없이 침입의 의미와 판단 기준을 변경하여 오직 이 사건 쟁점에 한정하여 판례를 변경하려고 한다. 이 사건 쟁점에 관한 판례를 변경하기 위하여 무리하게 주거침입죄의 기본을 이루는 침입의 의미와 판단 기준을 변경하는 것이라는 인상을 지울 수 없다.\\n다수의견으로서는 이 사건 쟁점에 대한 대법원판결뿐만 아니라 침입의 의미에 관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라는 기존 법리에 따라 주거침입죄의 성립을 인정한 수많은 대법원판결들도 모두 변경할지 여부에 대해서 의견을 밝히는 것이 바람직하다. 그래야 이 사건 전원합의체 판결로 인하여 초래될 수 있는 하급심의 혼동을 방지할 수 있다.\\n4) 다수의견에 의하면, 행위자가 부재중인 거주자에 대한 범죄 목적으로 주거에 들어간 경우에도 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙에 따른 것이라면 주거침입죄가 성립하지 않게 된다.\\n이러한 다수의견에 의할 때, 주거침입을 전제로 한 결합범의 성립 범위가 축소되는 문제가 발생한다. 가령 행위자가 야간에 부재중인 거주자에 대한 절도의 목적으로 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 주거에 들어가 부재중인 거주자의 재물을 절취하더라도 야간주거침입절도죄(형법 제330조)로 처벌할 수 없게 된다.\\n이러한 문제는 비단 공동거주자 중 부재중인 거주자가 있고, 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 다른 경우에만 발생하는 것이 아니다. 다수의견에 의한 침입의 의미와 판단 기준에 의하면, 주거침입을 전제로 한 결합범의 성립이 상당 부분 부정될 수 있다. 즉 강간 등 범죄 목적을 숨기고 어느 한 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어가 주거 내에 있는 다른 거주자에 대하여 목적한 범죄를 저지른 경우「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입강간등)죄 등으로 처벌할 수 있는지 여부가 명확하지 않다.\\n다수의견이 결합범에 관련된 이러한 문제를 모두 고려하여 침입의 의미와 판단 기준을 변경하는 것인지 의문이다. 관련된 법체계의 정합성을 깨뜨릴 수 있음에도 불구하고 충분한 논의 없이 섣불리 침입의 의미와 판단 기준을 바꾸는 것은 아닌지 우려스러운 부분이다.\\n5) 공동거주자 중 부재중인 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이라는 사정이 명백한데도 불구하고 외부인이 이러한 부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어간 것은 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 보더라도 부재중인 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다.\\n가) 다수의견은 앞서 본 바와 같은 침입의 의미와 판단 기준을 전제로, 공동거주자 중 한 사람의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그 출입 자체의 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 그것이 부재중인 다른 거주자의 거부의사가 추정되는 상황이라 하더라도 그것만으로는 부재중인 다른 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니므로 침입행위로 볼 수 없다고 한다.\\n그러나 이러한 다수의견이 제시하는 침입의 의미와 판단 기준에 의하더라도 부재중인 거주자가 그 자리에 있었을 경우 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 상황임에도 불구하고 그 거주자의 부재중에 주거에 들어간 것은 부재중인 거주자 ‘몰래’ 그 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있고, 이는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 거주자가 부재중으로서 출입문이 열려 있는 빈집에 ‘몰래’ 출입한 경우와 그 출입 자체의 객관적ㆍ외형적 행위태양이 별반 다르지 않다.\\n다수의견의 위와 같은 판단은 공동거주자 중 주거 내에 현재하면서 외부인의 출입을 승낙한 거주자와의 관계에서만 그 출입의 행위태양을 평가한 것으로, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 거주자와의 관계에서는 그 출입의 행위태양을 제대로 평가하지 않은 것이다. 즉 외부인의 출입이 통상적인 출입방법에 따르는 것이라고 보는 것은 그의 출입을 승낙한 거주자와의 관계에서만 그런 것이지, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 거주자에 대한 관계에서는 그의 출입을 결코 통상적인 출입방법에 따르는 것이라고 평가할 수 없는 것이다. 거주자가 그 자리에 있었을 경우 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백하기 때문에 그 거주자의 부재중에 그 주거에 ‘몰래’ 들어온 것을 과연 부재중인 거주자에 대한 관계에서 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 있는지 반문하지 않을 수 없다.\\n나) 이 사건은 피고인이 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 승낙을 받아 주거에 출입한 사안이다. 피해자가 만일 그 자리에 있었다면 자신의 처와 간통하려는 목적을 가진 피고인의 출입을(그러한 목적이 없었더라도 자신의 처와 내연관계에 있는 피고인의 출입 그 자체를) 거부하였을 것이 명백하기 때문에 피고인은 피해자가 부재중에 피해자 ‘몰래’ 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있다. 그렇다면 피고인이 주거 내에 현재하는 피해자의 처로부터 승낙을 받고 주거에 들어갔더라도 부재중인 피해자에 대한 관계에서 그 출입의 행위태양이 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 없고, 오히려 부재중인 피해자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 출입한 것이라고 보아야 함이 명확한 경우이다.\\n6) 다수의견이 말하는 ‘통상적인 출입방법’에 해당하는지 여부는 외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적과 출입 태양 등을 고려하여 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 주거에 들어갔다고 하여 일률적으로 ‘통상적인 출입방법’에 따른 것이라고 볼 수는 없다.\\n위와 같은 판단 기준에 의할 때, 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자가 그의 부모나 친구를 주거에 출입하도록 하는 것은 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 있을 것이다. 그러나 배우자 중 한 사람이 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 배우자와 내연관계에 있는 사람이 그 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 출입하는 행위는 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 없다.\\n간통은 형사상 처벌되지 않는다고 하더라도, 다른 배우자에 대한 관계에서 민법상 불법행위에 해당하고(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결, 대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조), ‘부정한 행위’로서 민법 제840조 제1호가 정한 재판상 이혼사유에 해당한다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87므5, 6 판결, 위 전원합의체 판결 등 참조). 즉 간통은 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위이다.\\n또한 여러 사건들을 보면, 전에 간통을 처벌하던 시절은 물론이고, 현재에도 간통을 하는 사람들이 부재중인 배우자가 있는 주거를 간통의 장소로 사용하는 경우는 드문 일임을 알 수 있다. 적어도 상대방의 배우자에 대한 인간적 도리로 또는 출입과정에서 부딪칠 많은 눈 때문에 그 집을 피하는 것이 일반적이다. 배우자가 부재중인 주거가 아니라도 그 밖에 평온하게 간통을 할 수 있는 장소는 얼마든지 있다. 그 많은 장소를 피하여 굳이 남의 가정에 간통을 할 목적으로 들어가는 것을 주거침입죄로 처벌하더라도 주거침입죄로 간통죄를 대체한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 간통 자체를 처벌하는 것이 아니라 주거의 평온을 위한 것뿐이므로 간통죄를 폐지한 취지에도 반하지 않는다. 주거침입죄가 폐지된 간통죄를 대체한다는 주장은 누구에게나 보장되어야 할 사적 공간에 대한 지배ㆍ관리의 자유와 평온을 보호하고자 하는 주거침입죄의 본질이나 규범의 목적을 간과한 것이다.\\n이와 같이 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위인 간통을 할 목적으로 타인의 주거에 출입하는 행위를 주거의 통상적인 출입방법에 따른 출입이라고는 도저히 볼 수 없다. 건전한 상식을 가진 우리 국민 중 어느 누구도 이에 대하여 의문을 품지 않을 것이다. 다수의견은 이 사회를 향하여 간통을 할 목적으로 배우자의 일방이 부재중일 때 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어가더라도 현관문을 통하여 조용히 들어가기만 한다면 통상적인 출입행위라고 선언하고 있는 것이다. 이는 상식에 비추어 수긍하기 어려운 법리이다.\\n다. 결론\\n위와 같은 이유로 피고인이 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 세 차례에 걸쳐 피해자의 주거에 출입한 것은 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하여 피해자의 사실상 주거의 평온을 침해한 것이므로 모두 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인이 공동거주자 중 한 사람인 피해자의 처로부터 승낙을 받고 주거에 들어갔으므로 주거에 침입한 것으로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다.\\n이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.\\n9. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견\\n다수의견은 이 사건의 쟁점에 관하여 주거침입죄의 보호법익과 구성요건적 행위 관점에서 검토하여 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.\\n이하 다수의견에 대한 보충의견에서는 주거침입죄의 보호법익의 내용과 법적 성질, 구성요건적 행위로서의 침입의 의미와 판단 기준을 비교적 상세히 검토하여 다수의견의 논거를 보충함과 아울러 반대의견과 대법관 김재형의 별개의견(이하 ‘별개의견1’이라고 한다), 대법관 안철상의 별개의견(이하 ‘별개의견2’라고 한다)의 지적에 대하여도 설명하고자 한다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익으로서 사실상의 평온\\n1) 헌법상 보장되는 주거의 자유에 대한 형법상 보호\\n주거공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 헌법 제16조에서는 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 특별히 보장하고 있는바, 주거는 생활의 기초단위로서 구성원 전체의 인격이 형성되고 발현되는 사적 공간이므로 그 보호의 필요성이 매우 크다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바171 전원재판부 결정 참조).\\n형법은 헌법이 기본권으로 보장하는 ‘주거의 자유’를 구체적으로 보호하기 위하여 제319조에서 “사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여 주거침입죄를 처벌하고 있다.\\n주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전의 보호를 목적으로 한다(위 헌법재판소 2018헌바171 전원재판부 결정 참조). 주거침입죄를 처벌하는 규정이 직접적으로 보호하고자 하는 것은 개인의 사생활의 자유나 주거의 자유 그 자체라기보다는 이를 보호하기 위한 사실적 장치로서의 주거의 평온과 안전이라는 점에서 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니라 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 거주자 개개인이 누리는 사실상의 평온이다. 이러한 주거침입죄의 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이다. 따라서 거주자가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한이 없더라도 그 주거에 대한 지배ㆍ관리가 사실상 평온하게 이루어진 경우라면 형법적인 보호를 받는다.\\n대법원도 주거침입죄의 보호법익에 관하여 일관하여 사실상 주거의 평온이라고 하여 왔다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조).\\n2) 보호법익으로서 사실상 주거의 평온에 관하여\\n주거침입죄는 거주자 개개인이 주거공간을 배타적으로 지배ㆍ관리하면서 그 주거 내에서 언제든지 사생활의 자유나 주거의 자유를 누릴 수 있도록 공간을 확보해 주는 기능을 한다. 사실상 주거의 평온은 거주자 개개인이 주거공간 내에서 누리는 사생활의 자유나 주거의 자유를 보호하기 위한 전제조건이다. 그러한 점에서 사실상 주거의 평온은 거주자가 주거 내에 머물면서 현재 누리는 평온에 한정되지 않고, 거주자가 부재중인 주거의 평온상태도 보호법익의 영역에 속한다. 주거침입죄의 보호법익이 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이라고 하여 부재중인 거주자의 주거의 평온상태가 보호되지 않는 것이 아니다.\\n주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온에서 ‘사실상’의 의미는 주거권이란 법적 개념에 대립하는 것으로서 보호법익의 실체인 평온의 귀속주체가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한을 갖는 거주자가 아니라 사실상의 거주자임을 말한다. 따라서 거주자나 관리자, 점유자(이하 ‘거주자 등’이라 한다)가 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실(이하 ‘주거 등’이라 한다)에 거주 또는 관리ㆍ점유할 법적인 권리나 권한을 가지고 있는지 여부는 주거침입죄의 성립을 좌우하지 않는다. 대법원도 이러한 취지에서 ‘점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 주거 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.’고 인정하여 왔다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도5624 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14370 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도919 판결 등 참조).\\n그리고 ‘평온’의 의미는 주거침입죄의 보호법익의 실체인 주거의 평온이 권리라는 법적 지위가 아니라 평온상태라는 사실적 이익을 말하는 것으로서, 주거 등에 대한 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태, 다시 말하면 주거에 대한 출입이 통제되는 상태를 각 의미한다.\\n결국 주거침입죄의 보호법익으로서 사실상 주거의 평온이란 법익의 귀속주체인 사실상의 거주자 등이 주거 등에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태로서 거주자 등 이외 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 의미한다고 할 것이다.\\n이러한 점에서 빈집에 조용히 들어왔다가 나갔다 하더라도 그 출입이 거주자의 승낙을 받지 않고 무단으로 출입한 것이라면 출입의 통제 상태, 즉 주거에 대한 사실적 지배ㆍ관리관계의 평온함이 유지되는 상태를 깨트린 것이므로 평온의 침해에 해당한다고 볼 수 있다.\\n3) 공동주거와 주거의 평온\\n주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 거주자가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한이 없더라도 그 주거에 대한 지배ㆍ관리가 사실상 평온하게 이루어진 경우라면 형법적인 보호를 받는다. 따라서 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거의 경우 공동주거에 거주하는 공동거주자 개개인이 각자 주거의 평온이라는 보호법익을 누릴 수 있으므로 각자가 개별적으로 주거에 대한 출입을 통제할 수 있다. 부재중인 거주자의 경우에도 주거의 평온이라는 법익을 누릴 수 있으므로 공동거주자가 부재중인 경우에도 개별적으로 주거에 대한 출입을 통제할 수 있다.\\n그런데 공동주거의 경우 공동거주자 개개인이 가지는 주거의 평온이라는 법익은 서로 충돌될 수 있으므로 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 따라서 공동거주자 상호 간에는 주거에 대한 출입통제가 제한되어 특별한 사정이 없는 한 일방의 거주자는 다른 거주자의 출입을 금지할 수 없고, 외부인에 대한 관계에서도 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있다고 볼 수밖에 없다.\\n이러한 공동거주자 사이에서 주거의 평온이라는 법익에 제약이 있더라도 공동거주자 중 일부의 승낙을 받은 외부인의 출입이 다른 공동거주자의 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 침해하는 경우에는 주거침입죄가 성립하게 된다. 이때 주거침입죄가 성립하는지 여부는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하는지를 본 다음, 침입 경위와 침입 목적, 침입의 구체적인 행태, 공동거주자 사이의 관계 등을 개별적, 구체적으로 살펴 판단하여야 한다.\\n나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입\\n1) 구성요건적 행위의 해석\\n범죄의 구성요건적 행위는 불법의 실질을 이루는 법익을 침해하거나 법익 침해의 위험성을 야기하는 행위를 말하고, 범죄의 보호법익은 이러한 불법한 행위에 대한 가벌성의 범위를 한정하는 기능을 한다. 따라서 범죄의 구성요건적 행위는 범죄의 보호법익과의 관계에서 살펴보아야 한다.\\n또한 범죄의 구성요건적 행위는 범죄의 불법성을 이루는 구성요건으로서 불법유형에 상응하는 행위태양이고, 행위는 행위자의 주관적 의사와 밀접한 관련을 맺고 있지만 구성요건적 행위 그 자체는 행위자의 주관적인 인식 또는 의사가 객관화된 객관적 구성요건으로 객관적ㆍ외부적 평가의 대상이다. 따라서 범죄의 구성요건적 행위에 해당하는지 여부는 행위 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다.\\n2) 침입에 해당하는지 여부에 대한 판단\\n가) 주거침입죄의 구성요건적 행위는 사람의 주거 등에 침입하는 것이다. 침입의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어오거나 들어감’을 뜻하고, 여기서 침범은 ‘거주자 등의 주거 등에 함부로 넘어간다는 것’을 의미하며, 들어감은 행위자의 신체가 주거 등의 안으로 들어가는 것을 가리킨다.\\n주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 주거침입죄의 객관적 구성요건적 행위인 침입이란 거주자 등이 누리는 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 들어가는 것을 말하고, 거주자 등의 의사는 주거 등에 들어가는 것이 주거의 사실상 평온상태를 해치는 태양인지를 판단하기 위한 판단자료이다. 따라서 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 출입방법이나 수단이 통상적인 경우에는 그것이 거주자 등의 의사에 반하더라도 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n그리고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 출입 동기와 목적 등 행위자의 주관적 의사와 밀접한 관련을 맺고 있지만, 객관적 구성요건요소로서 객관적ㆍ외부적 평가의 대상이라는 점에서 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 침입 여부를 판단하여야 한다.\\n나) 주거침입죄의 보호법익의 실체인 주거의 평온이 유지되는 상태는 거주자 이외의 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 말하므로, 거주자의 승낙이 없는 무단출입은 주거의 평온을 침해하는 전형적인 행위태양에 해당한다. 행위자가 거주자 등의 승낙이 없는 상태에서 거주자 모르게 주거 등에 출입하거나, 출입 당시 거주자 등이 직접적으로 표시한 출입금지나 제한을 어기고 출입한 경우가 전형적인 무단출입으로 볼 수 있다. 출입이 금지된 시간에 출입하거나 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우, 출입문의 잠금장치를 손괴하고 주거 등에 들어간 경우, 일반적으로는 개방되어 있는 장소이지만 관리자가 출입금지를 표시한 경우에 소란을 피우면서 출입하는 경우도 이에 포함된다. 위와 같이 무단출입에 해당하는 행위태양으로 볼 수 있는 경우에는 침입에 해당한다고 할 것이다.\\n3) 공동주거와 침입 여부에 대한 판단\\n가) 이러한 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입의 의미와 일반적으로 침입에 해당하는 행위태양에 비추어 보면, 거주자 등의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거 등에 들어가는 것은 평온을 해친 것이 아니므로 침입에 해당하지 않는다. 공동주거의 경우도 마찬가지이다. 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어갔다면 침입이라 볼 수 없고, 다른 거주자의 의사에 반하더라도 그러한 주관적인 사정만으로 위와 같은 외부인의 출입을 형사처벌의 대상으로 삼을 수는 없다.\\n결국 외부인이 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔다면 외부인의 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 내에 현재하는 거주자나 부재중인 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니므로 침입이라고 할 수 없다.\\n주거의 사실상 평온이 유지되는 상태는 거주자 이외의 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 말하는데, 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받았고, 외부인의 출입을 현실적으로 반대하는 다른 거주자가 없었는데도 이를 무단출입이라고 하는 것은 사회통념에 비추어 보더라도 맞지 않는다. 공동거주자 중 부재중인 거주자가 있는 경우 그 주거에 들어갈 때 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 들어가는 것이 지극히 일상적이고 보편적인 출입방법이다.\\n다시 말하면, 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우, 그것이 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하는지 여부는 출입행위 당시 그 자체에서 드러난 객관적ㆍ외형적 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 단순히 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 주관적인 사정만으로 침입에 해당한다고 볼 수 없는 것이다. 그렇다고 하더라도 공동주거 내 부재중인 거주자가 독자적으로 사용하는 공간이나 그 거주자가 사전에 외부적으로 표시한 출입금지에 반하여 들어간 경우라면 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 침입에 해당한다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다.\\n나) 나아가 공동주거의 경우 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙에 따라 공동주거에 출입하였으나 그것이 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에 관하여 본다.\\n이 경우에도 외부인의 출입행위가 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하는지 여부는 앞서 본 침입의 의미와 판단 기준에 따라 판단하여야 한다. 즉 외부인의 출입행위가 다른 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 이루어졌다면 침입이고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다. 출입 당시 다른 거주자가 명시적으로 출입에 반대하였는데도 이를 무시하거나 무릅쓰고 출입한 경우에는 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 침입에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.\\n다만 위와 같은 경우에도(앞서 본 부재중인 공동거주자가 사전에 외부적으로 표시한 출입금지에 반하여 주거에 들어간 경우도 포함한다) 공동주거의 경우 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 하므로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 다른 거주자가 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있기 때문에 주거침입죄가 성립하는지 여부는 출입 당시의 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.\\n다. 반대의견 및 각 별개의견에 대하여\\n1) 침입의 의미와 판단 기준에 관하여\\n가) 반대의견과 각 별개의견은 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다고 한다.\\n그러나 앞서 본 바와 같이 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 본죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입은 ‘거주자 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 들어가는 것’을 의미하고, 그에 대한 판단 기준은 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양이어야 한다. 범죄의 보호법익은 구성요건적 행위에 대한 가벌성의 범위를 한정하는 기능을 하고, 구성요건적 행위는 범죄의 객관적 구성요건요소로서 객관적ㆍ외부적 평가대상이므로 행위 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이기 때문이다.\\n주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식이 거주자의 의사 내지 의사 표명을 통하여 이루어진다고 하여 침입을 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석할 수 없다.\\n침입의 의미를 종전과 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것이라고만 해석하게 되면 주관적 사정인 거주자의 의사를 기준으로 침입 여부를 판단하게 되어 범죄의 성립 여부가 명확하지 않고, 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되는 결과를 가져오게 된다.\\n범죄의 구성요건적 행위는 범죄를 이루는 객관적 구성요건이므로 그 행위를 객관적ㆍ외형적으로 파악할 필요가 있고, 범죄행위로 인하여 처벌받는 행위자의 행위 그 자체를 기준으로 그러한 행위가 범죄의 실행행위에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 범죄 성립 여부를 명확히 할 수 있다. 따라서 주거침입죄에 있어 구성요건적 행위인 침입에 해당하는지는 출입하는 행위자의 출입행위 그 자체를 객관적ㆍ외형적으로 판단하는 것이 원칙이라고 할 것이고, 여기서 거주자의 의사는 침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 하나의 자료에 그치게 된다.\\n나) 다수의견은 침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 거주자의 의사를 완전히 배제하는 것이 아니다. 다만 침입에 해당하는지 여부를 거주자의 의사라는 주관적 사정만으로 판단할 수 없고 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 통하여 판단하겠다는 것으로, 출입행위 그 자체가 거주자의 의사에 반하더라도 출입 당시의 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 그것이 거주자의 사실상 평온상태를 해쳐야 침입에 해당하는 것이다.\\n그러한 점에서 반대의견이나 각 별개의견에서 예로 들고 있는, 출입문이 열려 있는 빈집에 출입한 경우나 출입금지 표시만 있을 뿐 관리인이 없는 건조물에 출입한 경우에도 출입 당시의 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 경우에 해당한다면 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립할 수 있다. 거주자나 관리인이 부재중인 빈집이나 건조물에 출입하는 모든 경우가 침입에 해당한다고 볼 수는 없으며, 위와 같은 경우에도 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위자의 행위태양을 기준으로 침입 여부 판단하여야 한다는 것이다.\\n한편 반대의견이 들고 있는 대법원 2017도21323 판결은 피고인이 그의 출입을 명시적으로 금지하는 입주자대표회의 결정과 법원의 출입금지가처분 결정에 반하여 아파트 지하주차장에 출입한 사안으로, 피고인의 출입 당시 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 그 관리자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 아파트 지하주차장에 출입한 경우에 해당하여 건조물침입죄가 성립하는 것으로 볼 수 있다.\\n범죄 목적을 숨기고 주거 또는 건조물에 들어갔다고 하더라도 출입 당시 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는지 여부에 따라 침입 여부를 판단하여야 한다.\\n주거침입과 결합된 범죄의 처벌도 주거침입죄의 성립 또는 실행의 착수를 전제로 한다. 예컨대 야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로 원래 수단이 되는 주거침입죄와 목적이 되는 절도죄가 실체적 경합관계에 있지만 이를 하나로 묶어 처벌하는 것이다. 주거침입죄에 해당하지 않는다면 당연히 이를 전제로 한 결합범이 성립하지 않는다고 보아야 한다. 헌법상 대원칙인 죄형법정주의와 그에서 비롯된 엄격해석 및 유추해석금지의 원칙에서 비롯된 것임을 부연 설명할 필요가 없다. 결국 출입 당시 구체적 행위태양을 고려함이 없이 특정 사안으로 단순화시켜 주거침입을 전제로 한 결합범의 일반적인 성립 여부를 논하거나 그 성립범위가 축소된다고 단정하는 것은 온당치 않다.\\n다) 다수의견이 침입의 의미와 판단 기준을 앞서 본 바와 같이 변경하였다고 하여, 침입을 ‘거주자 등의 의사에 반하여 주거 등에 들어가는 것’이라는 판시하여 온 수많은 판결을 모두 변경할 필요는 없다. 위와 같은 침입의 의미와 판단 기준에 따라 주거침입죄의 성립을 인정하여 온 종전 대법원 판례의 구체적인 사안들을 보면, 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 거주자 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 침입한 사안으로 볼 수 있기 때문이다.\\n라) 다수의견은 이 사건 쟁점에 관한 종전 대법원판결의 변경을 위하여 갑작스럽게 침입의 의미와 판단 기준을 변경한 것이 아니다.\\n대법원은 종래 침입의 의미에 대하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 왔다. 그런데 형법학계에서는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 주거의 평온으로 보면서도 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입의 의미를 위와 같이 해석하는 판례의 태도에 대하여 주거침입죄의 보호법익의 내용과 침입의 의미가 논리적으로 일관되지 못하다는 비판이 오래전부터 있어 왔다. 그리고 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 침입에 해당한다고 보는 것은 주거침입죄의 성립 여부를 불명확하게 하고 가벌성의 범위가 확장된다는 비판도 있었다. 특히 이 사건 쟁점 사항, 즉 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔는데 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다고는 보는 것이 타당한지에 대하여 최근까지 논쟁이 계속하여 이어져 왔다.\\n대법원은 이러한 문제의식하에 이 사건을 전원합의체에 회부하고 공개변론을 통하여 변호인들과 검사, 형사법전문가인 참고인들, 기관 및 단체의 의견을 청취하는 등 심리한 결과, 다수의견은 침입의 의미와 판단 기준을 앞서 본 바와 같이 변경하기에 이른 것이다.\\n마) 침입의 의미와 판단 기준을 다수의견과 같이 변경하더라도 하급심의 일선 재판에 혼동을 초래하지도 않는다. 오히려 다수의견에 따른 침입의 의미와 판단 기준에 의할 때 침입에 해당하는지 여부에 대한 판단이 명확해진다.\\n2) 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익에 관하여\\n가) 반대의견은, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하여야 하고, 위와 같이 판단하여야 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이라고 한다. 나아가 다수의견에 대하여는, 실질적으로 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 인정하지 않고 외부인의 출입을 통제하는 개별적인 권한도 없다고 보는 것과 같아 주거침입죄의 법적 성질이나 보호법익의 실체에 반한다고 한다.\\n그러나 다수의견도 앞서 본 바와 같이 반대의견이 말하는 주거침입죄의 보호법익의 내용과 법적 성질을 달리하지 않는다. 즉 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자가 부재중에도 그가 주거 내에 현재하는 경우와 마찬가지로 사실상 주거의 평온이라는 법익을 누리며, 부재중인 거주자라도 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 본다.\\n나) 이 사건 쟁점에 관하여 다수의견이 반대의견과 차이가 나는 것은 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받은 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 주관적인 사정만으로 침입이라 볼 수는 없고, 그렇기 때문에 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 다수의견은 주거 내에 현재하는 거주자의 외부인 출입에 관한 승낙이 있었다는 사정만을 근거로 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정하는 것이 아니다.\\n다) 다수의견은 외부인의 출입을 명시적으로 거부하였거나 거부하였을 것이 명백히 추정되는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하고 있지 않다.\\n외부인의 출입행위가 다수의견에 의한 침입의 의미와 판단 기준에 따른 침입에 해당하고, 침입으로 인하여 다른 거주자의 주거의 평온이라는 법익이 침해된 경우에는 그 거주자가 주거 내에 현재하는지 부재중인지를 가리지 않고 주거침입죄가 성립하는 것이고, 침입에 해당하지 않는다면 다른 거주자의 주거의 평온이라는 법익이 침해되지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는 것이다.\\n다만 공동주거의 경우에는 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 하므로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 다른 거주자가 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있기 때문에 주거침입죄가 성립하는지 여부는 출입 당시의 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다.\\n이 사건의 경우에는 이 사건 아파트의 공동거주자인 피해자의 부재중에 피고인이 이 사건 아파트 내에 현재하는 거주자인 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받았으므로, 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로는 침입에 해당하지 않는다는 결론에 이른 것이다.\\n3) 거주자의 의사에 반하는 것인지 여부에 대한 증명책임의 문제에 관하여\\n반대의견은 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 대한 증명책임은 검사가 부담하므로, 그와 같은 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니라고 한다.\\n그러나 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지 여부에 따라 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 주거에 출입한 외부인에 대한 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 앞서 본 바와 같이 그 자체로 주거침입죄의 보호법익과의 관계나 침입의 의미와 판단 기준에 맞지 않는 해석이고, 우리 사회의 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 통념을 기준으로 하더라도 범행 당시 추정적 의사가 명백하였는지 여부는 많은 경우 가변적일 수 있고, 또 자의적인 판단이 가능하므로 주거침입죄의 성립 여부에 관하여 일반 국민에게 일반적인 행위기준을 제시하는 데 한계가 있다.\\n그리고 증명책임의 원칙에 따라 가벌성의 범위를 제한하려는 것 또한 침입에 대한 판단 기준이 명확하지 않기 때문이다. 공동거주자 중 어느 한 사람이 외부인의 출입이 그 당시 그의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄로 고소를 하여 수사 및 기소가 이루어진 경우에는 법원에서 증명책임의 원칙에 따라 무죄로 인정되더라도 그 과정에서 일반 국민이 겪는 불편은 매우 크다. 오히려 다수의견과 같이 침입에 해당하는지 여부를 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 하는 것이 주거침입죄의 성립 여부에 대하여 일반 국민과 수사기관 및 법원에 일반적인 행위기준이나 규범적 판단 기준을 명확하게 제시하는 것이라 할 것이다.\\n4) 공동거주자 중 일부의 승낙에 따른 출입과 무단출입의 구별\\n반대의견은 공동거주자 중 부재중인 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이라는 사정이 명백한데도 불구하고 외부인이 이러한 부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어간 것은 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 보더라도 부재중인 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다고 한다.\\n그러나 일부 공동거주자의 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙에 따라 주거에 들어간 외부인의 출입행위 그 자체를 객관적ㆍ외형적으로 보면, 이를 부재중인 다른 거주자 ‘몰래’ 주거에 들어간 것으로 볼 수는 없다. 그의 출입 목적이라는 주관적 사정에 비추어 다른 거주자 몰래 주거에 들어간 것으로 평가할 수는 있을지 몰라도 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양 그 자체에 비추어 부재중인 다른 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니다. 공동거주자가 모두 부재중인 빈집에 무단으로 들어가는 행위태양과 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받고 주거에 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어가는 행위태양은 객관적ㆍ외형적으로 구분되는 것이고, 이를 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 동일한 행위로 평가할 수 없다.\\n5) 통상적인 출입방법에 해당하는지 여부의 판단에 관하여\\n가) 반대의견은 통상적인 출입방법에 해당하는지 여부는 외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적과 출입 태양 등을 고려하여 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 통념을 기준으로 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 객관적으로 판단하여야 한다고 한다.\\n외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적 등도 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지를 판단하는 자료로 삼을 수는 있으나, 앞서 여러 번 강조한 것처럼 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지 여부는 출입 당시의 행위태양을 객관적ㆍ외형적으로 판단함이 원칙이다. 통상적인 출입방법은 그 자체로 사실상 평온상태를 해치는 행위태양이 아니다.\\n나) 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 사생활의 영역에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 전원재판부 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17, 205 전원재판부 등 결정 참조). 이에 따라 헌법재판소는 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하였다(위 헌법재판소 2009헌바17, 205 등 전원재판부 결정 참조).\\n피고인이 비록 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자의 부재중에 이 사건 아파트에 들어가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가졌다고 하더라도, 간통죄가 폐지되어 더 이상 피고인이 본래 목적으로 한 행위를 간통죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 위와 같은 행위를 목적으로 한 피고인의 출입이 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 간통죄를 대체한다는 비판이 있을 수 있다.\\n배우자 있는 사람과의 혼외 성관계를 목적으로 한 주거 출입행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 사생활 영역에 대한 비범죄화라는 현대 형법의 흐름과 간통죄를 폐지한 취지에 반하는 것이라 할 수 있다.\\n6) 공동거주자 권한 행사의 한계 범위에 관하여\\n가) 별개의견1과 별개의견2는 외부인이 공동주거권자 또는 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 그의 출입을 승낙한 공동주거권자, 공동거주자와 마찬가지로 공동주거에 자유롭게 출입할 수 있고 이를 이용할 수 있으므로, 외부인이 공동주거권자, 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우 그것이 다른 공동주거권자, 공동거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다. 아울러 별개의견1과 별개의견2는 공동주거권자 또는 공동거주자의 권한 행사에 한계가 있음을 인정하고 있다.\\n그런데 별개의견1은 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다고만 함으로써 그 구체적인 한계의 범위를 설정하지 않았다. 별개의견2는 그 한계를 법령이나 법원 재판 등에서 공동주거의 관리사항을 정함으로써 공동거주자가 법적으로 이에 따를 의무가 있는 경우 또는 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 별개의 새로운 법익을 침해할 위험이 명백한 경우로 보았다.\\n그러나 별개의견1은 공동거주자의 권한 행사의 한계의 범위가 분명하지 않고, 별개의견2는 공동거주자의 권한 행사의 한계로 설정한 범위가 너무 한정적이어서 개별 사안에서 사회통념에 어긋나는 결론에 이르게 되는 경우가 있을 수 있다는 점에서 선뜻 동의하기 어렵다.\\n나) 별개의견1은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 하나, 이는 종래 대법원 판례가 오랜 기간 유지하여 온 주거침입죄의 보호법익에 관한 입장과 다르고, 국내 형법학계에서도 큰 지지를 받지 못하고 있는 상태에서 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 다시 바꾸어야 할지는 많은 고민이 든다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.\\n10. 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견\\n이 사건 전원합의체 판결에서는 대법원 83도685 판결의 변경 여부에 대하여 논하였다. 위 대법원판결은 외부인의 출입에 관한 공동거주자 사이의 의사가 서로 대립하는 경우 다른 거주자의 의사에 반한 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대한 일반적인 법리를 담고 있다.\\n그런데 다수의견은 이 사건의 쟁점을 주거 내에 현재하는 공동거주자의 현실적인 승낙을 받았으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우로 한정한 다음, 위와 같은 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론을 내렸다. 또한 다수의견은 위와 같은 일반적인 법리를 담고 있는 위 대법원판결을 위 쟁점에 한정하여 변경하였다.\\n이러한 다수의견이 내린 결론에 의하면, 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 서로 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 하나의 기준에 따라 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없게 된다.\\n이하 반대의견에 대한 보충의견에서는 다수의견이 내린 결론의 문제점에 대하여 말하고자 한다.\\n아울러 공동거주자 사이의 공동주거관계에 대한 법질서를 어떻게 정하는 것이 바람직한지에 대해서도 생각해 본다.\\n가. 대법원 83도685 판결의 구조\\n대법원 83도685 판결은 ‘공동거주자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하였더라도 그 의사에 반한 다른 거주자의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.’(이하 ‘①법리’라 한다)고 하여 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄의 성립 여부에 관한 일반적인 법리를 설시하였다. 그런 다음 ‘공동거주자 중 한 사람의 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다.’(이하 ‘②법리’라 한다)고 하여 공동거주자 중 한 사람이 부재중인 경우에도 위 ‘①법리’가 그대로 적용된다고 하였다. 즉 ‘②법리’는 ‘①법리’에서 파생된 법리이다.\\n‘①법리’는 공동거주자 중 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 그의 의사가 명시적ㆍ묵시적이든, 추정적이든 구별하지 않고, 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 모든 경우에 적용되는 일반 법리이다.\\n‘②법리’(파생법리)의 변경을 위해서는 ‘①법리’(일반법리)를 변경할 필요가 있을 것으로 보이고, ‘①법리’와 분리하여 따로 변경할 경우 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 모든 경우를 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없게 되는 문제가 발생할 수 있다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 주거 내에 현재하는지, 부재중인지에 따라, 그리고 각각의 경우 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적인지, 추정적인지에 따라 주거침입죄의 성립 여부와 판단 기준이 달라질 수 있다.\\n나. 다수의견의 결론\\n1) 다수의견은 이 사건의 쟁점을 “공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 ‘부재중인’ 다른 거주자의 ‘추정적’ 의사에 반하는 경우”로 한정하여 주거침입죄의 성립 여부를 판단하였다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 부재중으로 그의 반대의사가 추정적인 경우로 쟁점을 한정한다.\\n2) 다수의견은 주거침입죄에서 침입의 의미를 ‘사실상 주거의 평온’이라는 보호법익과의 관계에서 해석하여 침입이란 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 하면서 이 사건 쟁점과 같은 사안의 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n3) 다수의견은 이 사건 쟁점에 한정하여 대법원 83도685 판결을 변경한다고 한다. 즉 위 대법원판결 중 ‘②법리’ 부분을 ‘공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.’(이하 ‘②-1법리’라 한다)고 변경한다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 부재중으로 그의 의사가 추정적인 경우에 한정하여 위 대법원판결을 변경한다.\\n다. 다수의견의 문제점\\n1) 이러한 다수의견이 내린 결론에 따르면 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지를 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없다고 보인다.\\n가) 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’와 다수의견이 내린 ‘②-1법리’를 서로 결합하여 본다.\\n공동거주자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다(이상 ‘①법리’). 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다(이상 ‘②-1법리’).\\n나) 위와 같이 ‘①법리’와 ‘②-1법리’를 결합하여 보면 알 수 있는 것처럼 ‘①법리’와 ‘②-1법리’는 그 체계적 연결관계가 논리적이지 않은 것으로 보인다. 즉 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하면 주거침입죄가 성립하는데(‘①법리’), 그 경우에서 ‘다른 거주자가 부재중으로서 그의 반대의사가 추정적인 경우’에는 주거침입죄가 성립하지 않는다(‘②-1법리’). 일견 보더라도 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 다른 거주자의 의사에 반한 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 일반적ㆍ통일적으로 규율하지 못하는 것으로 보인다. 즉 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우, 외부인의 출입을 반대하는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는지, 부재중인지에 따라, 그리고 각 경우에 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적인지, 추정적인지에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 달라질 수 있고, 그 판단 구조도 달라지기 때문이다.\\n(1) 다수의견에 따르면, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입한 경우, 다른 거주자가 부재중으로 그의 반대의사가 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(이 사건에서 다수의견이 내린 결론이다).\\n그 이외의 경우, 즉 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 주거 내에 현재하고, 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적 또는 추정적인 경우, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 부재중이고 그의 반대의사가 사전에 명시적으로 표시된 경우에는 다수의견의 논거를 근거로 그 결론을 추측하자면, 외부인의 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양 등에 비추어 주거침입죄가 성립할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있을 것이다(다만 다수의견은 이 부분에 대하여는 명시적으로 그 의견을 밝히지 않고 있다).\\n(2) 공동거주자 각자가 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 보호법익은 공동거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 출입금지의 의사가 명시적이든 추정적이든, 그 보호의 가치와 정도에 차이가 없다. 그런데 다수의견은 주거 내에 현재하는 공동거주자의 현실적인 승낙의 의사와 부재중인 다른 거주자의 추정적인 금지의 의사가 대립하는 경우에만 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하지 않는다고 보아 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n특히 거주자의 의사에 반하는지와 관련해서 명시적ㆍ묵시적인 경우와 추정적인 경우를 구분할 필요가 없다. 이는 단순히 의사 해석에 있어 명확함의 정도에 차이가 있을 뿐이다. 그리고 거주자가 부재중인 경우에도 정보통신 수단의 발달로 그 의사를 표시하는 방법이 다양하고 신속히 전달되므로 의사가 명시적ㆍ묵시적인지 추정적인지 구분할 실익도 적다.\\n(3) 다수의견은 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에만 앞서 본 것처럼 별도의 법리(‘②-1법리’)에 따라 주거침입죄의 성립을 부정한다. 즉 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 하나의 기준에 따라 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수가 없다.\\n2) 다수의견의 이러한 결론은 주거침입죄에 대한 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대한 일반 법리, 즉 ‘①법리’ 중에서 파생되는 법리인 ‘②법리’만을 ‘②-1법리’로 변경하였기 때문에 발생하는 문제라는 점을 지적하여 둔다.\\n3) 이 사건은 대법원 83도685 판결의 변경을 위하여 대법원 전원합의체에 회부하고, 공개변론을 통하여 형사법 전문가와 각계의 의견을 청취하기까지 하였다. 그런데 이 사건의 다수의견은 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 일반적이고 통일적인 법리를 제시하지 못한 채 이 사건 쟁점에 한정하여서만 결론을 내렸다. 아쉬운 결론이다. 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’가 여전히 유효한 이상 하급심에서 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부를 판단함에 있어 적지 않은 혼란이 있을 것으로 예상된다.\\n라. 공동의 법률관계에서의 바람직한 법질서\\n여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에 있어 공동거주자 사이의 관계를 어떻게 정하는 것이 바람직한지에 대하여 말하고자 한다.\\n1) 하나의 대상에 대하여 여러 사람이 중첩적으로 권리나 법익을 보유한 경우 그 사람들 사이에서는 권리나 법익이 충돌되어 분쟁이 발생할 수 있으므로 이를 합리적으로 규율할 필요가 있다.\\n법질서의 일부이기는 하지만, 민법은 위와 같은 경우 공유물에 대한 법률관계를 통하여, 형법은 재산범죄에 있어 공동소유ㆍ점유물에 대한 법률관계를 통하여 규율하고 있다.\\n가) 공유물에 대한 민사적 법률관계를 본다.\\n(1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용, 수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조).\\n공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용, 수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13. 자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용, 수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않은 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용, 수익할 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 중 방해배제 청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 참조).\\n(2) 만일 이와 달리 보아 공유물의 소수지분권자 누구라도 임의로 공유물의 전부 또는 일부를 사용ㆍ수익할 수 있도록 하게 되면, 공유물을 먼저 차지하는 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 사용ㆍ수익하는 것을 허용하는 것이어서, 소수지분권자 사이에 공유물의 사용ㆍ수익이라는 이익의 귀속을 정하기 위해서 싸움이 발생하게 되고, 그 싸움에서 이긴 사람이 공유물의 전부 또는 일부의 사용ㆍ수익을 독점적으로 차지하게 된다는 의미에서의 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성될 것이다.\\n나) 공동소유물, 공동점유물에 대한 형사적 법률관계에 대하여 본다.\\n(1) 형법은 재산범죄에 있어 공동소유와 공동점유를 타인의 소유 또는 타인의 점유로 취급한다. 즉 공유자 중 한 사람이 다른 공유자가 점유하고 있는 공유물을 임의로 탈취하거나 공동점유하고 있는 공유물을 임의로 탈취한 경우 절도죄가 성립한다. 공유자 중 한 사람이 자기가 점유하는 공유물을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.\\n가령 갑과 을이 공동으로 소유하고 점유하는 물건을 공유자 중 한 사람인 갑이 임의로 자기의 점유상태로 옮긴 경우 절도죄가 성립한다. 그리고 갑과 을이 공동으로 소유하는 물건을 공유자 중 한 사람인 갑이 보관하던 중 이를 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다.\\n공유물은 공유자의 한 사람이 볼 때는 자기의 소유임과 동시에 다른 공유자의 소유에도 속하는 것이고, 공동점유자 중 한 사람의 점유는 다른 공동점유자와의 관계에서는 타인의 점유에 해당하기 때문이다.\\n공유자 상호 간에는 소유권의 행사가 제한되므로 다른 공유자의 소유권 등의 재산권에 관한 법익을 침해하면 형사적으로 처벌된다.\\n(2) 만일 이와 달리 보아 공유자 중 누구라도 공유물을 임의로 처분하거나 자기의 점유상태로 옮기는 것을 처벌하지 않는다면, 공유물을 먼저 차지하는 사람이 공유물에 대한 경제적 이익을 전부 차지하는 것을 허용하는 것이어서, 마찬가지로 공유자 사이에 공유물의 사용ㆍ수익을 둘러싸고 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성될 수밖에 없다.\\n다) 앞서 공유물에 대한 민사적 법률관계와 공동소유ㆍ점유물에 대한 형사적 법률관계에서 본 것처럼 공동소유관계에서 공유자들 상호 간에는 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받고, 다른 공유자의 소유권과 사용ㆍ수익권을 침해하여서는 안 된다. 즉 공유자들 사이에는 다른 공유자가 가지는 권리와 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 법질서가 형성되어 있음을 알 수 있다. 위와 같이 공유자들 사이에서 다른 공유자의 권리와 법익을 고려하고 존중하는 법질서를 통하여 공유자들 사이에 공유물의 소유와 사용ㆍ수익을 둘러싼 분쟁이 발생하는 것을 합리적으로 규율할 수 있다.\\n앞서 본 바와 같이, 공유자 상호 간에 공유물의 소유와 사용ㆍ수익과 관련하여 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되고 이를 유지하도록 하는 것은 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 대한 올바른 법적 규율이 아니라는 점은 누구나 알 수 있다.\\n2) 공동거주자 사이에서 외부인의 공동주거 출입에 관한 의사가 대립하는 경우는 공동거주자 사이에서 공동주거의 이용을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우로 볼 수 있다. 이러한 상황은 공유물에 대하여 공유자 사이에서 공유물의 소유와 사용ㆍ수익을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우와 유사한 측면이 있다. 따라서 앞서 본 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 대한 민사적ㆍ형사적 법률관계를 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에 적용하여 볼 수 있다.\\n가) 이해의 편의를 위해서 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사와 공동주거 이용에 관한 의사가 대립하는 경우를 예를 들어 설명한다.\\n(1) 가령 친구인 갑과 을 2명이 공동으로 거주하는 주거가 있고, 위 주거는 갑과 을 2명을 포함하여 총 3명만 머무를 수 있는 공간인 상황을 상정한다. 갑과 을은 상호 협의 없이 각자 친구 1명씩을 데려와 위 주거에서 함께 머물려고 하는데, 갑과 을은 모두 상대방이 데려온 친구의 출입을 원하지 않는다.\\n(2) 이 경우 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’에 따르면, 갑과 을이 각자 상대방이 데려온 친구의 출입을 금지하면, 갑과 을만 공동주거에 출입할 수 있고 각자가 데리고 온 친구들은 모두 공동주거에 출입할 수 없다. 공동거주자 모두의 법익을 고려하고 존중하는 태도이다.\\n(3) 만일 이와 달리 볼 경우, 갑과 을 중 어느 누구라도 먼저 친구를 데리고 온 사람이 공동주거 전체를 이용할 수 있고, 나중에 친구를 데려온 사람은 공동주거를 이용할 수 없게 된다. 역시 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성된다.\\n나) 공동주거의 경우 공동거주자 각자는 모두 동등하게 주거 내에서 사실상 주거의 평온이라는 법익을 가진다. 따라서 공동거주자 각자는 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다. 공동거주자 중 한 사람이 외부인의 출입을 승낙하였으나 다른 거주자가 이를 금지한 경우에는 공동거주자 사이에서 외부인의 공동주거 출입과 공동주거 이용에 관한 의사와 법익이 서로 충돌하게 된다.\\n다) 이러한 경우 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’에 따르면, 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가면 주거침입죄가 성립하게 된다. 즉 다른 거주자가 공동거주자로서 가지는 법익을 고려하고 존중하는 태도이다.\\n라) 다수의견의 ‘②-1법리’에 따르면, 다른 거주자가 부재중인 경우에는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 즉 다른 거주자가 공동거주자로서 가지는 법익을 고려, 존중하지 않는 태도이다. 다수의견의 결론에 의하면, 공동거주자 사이에 외부인의 출입과 공동주거 이용에 관한 의사와 법익이 대립하는 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 것이다. 즉 공동거주자 사이에 서로 먼저 자신들이 원하는 외부인을 공동주거에 출입시키기 위하여 다툼이 생기고, 이에 먼저 출입하는 데 성공한 공동거주자와 그의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 공동거주자의 의사를 제압하고 공동주거를 함께 사용할 수 있게 되어 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해되었는데도 주거침입죄로 처벌할 수 없게 된다. 이것은 사회적으로 용인할 수 있는 법질서가 아니다.\\n다수의견에 의하면, 위와 같은 경우 이외에도 위와 같이 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 상황이 발생할 수 있다. 즉 다수의견의 논거를 근거로 그 결론을 추측하자면, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 주거 내에 현재하고, 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적 또는 추정적인 경우, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 부재중이고 그의 반대의사가 사전에 명시적으로 표시된 경우에는, 외부인의 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양 등에 비추어 주거침입죄가 성립할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있기 때문이다.\\n마) (1) 공동주거관계에서 외부인의 출입과 공동주거 이용관계에 관하여 공동거주자 사이에서 의사나 법익이 충돌할 때 앞서 본 바와 같이 공동거주자들 사이에서 다른 거주자의 법적 지위와 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 법질서가 형성되도록 하여야 한다. 그래야 공동거주자 사이에서 외부인의 출입과 공동주거 이용관계에 관한 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 것을 방지할 수 있다.\\n이러한 점에서 ‘공동거주자 중 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립한다.’는 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’는 이러한 법질서에 부합하는 것으로 옳다. 또한 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄를 구성하는지에 관하여 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 있다. 나아가 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 관한 민사적ㆍ형사적 법률관계에도 부합한다.\\n(2) 다수의견의 결론에 따르면, 외부인의 출입과 공동주거 이용에 관하여 공동거주자들 사이에서 의사가 대립하고 법익이 충돌되어 외부인의 출입을 거부하는 다른 거주자의 법익이 침해되더라도 이를 주거침입죄로 규율할 수 없게 되는 경우가 발생한다. 특히 외부인의 출입을 금지할 것으로 추정되는 거주자가 부재중인 경우에는 그의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인을 주거침입죄로 처벌하느냐 처벌하지 않느냐의 문제를 떠나서 위와 같은 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’를 형성하게 하는 것이 바람직하지 않음은 분명하다.\\n3) 하나의 대상에 대하여 여러 사람이 중첩적으로 권리나 법익을 보유한 경우에, 그들 사이의 법률관계를 평화적으로 규율하는 법질서를 추구함이 마땅하다. 공동주거관계에서도 마찬가지이다. 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 다른 거주자의 공동거주자로서의 지위와 그의 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 규율하는 것이 공동주거관계에 대한 바람직한 법질서이다.\\n이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2017도18272]\": \"판시사항\\n[1] 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하기 위한 요건 / 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어간 경우, 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 마찬가지인지 여부(적극)\\n[2] 피고인들이 공모하여, 갑, 을이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 병을 만나 식사를 대접하면서 병이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 갑, 을의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 행위는 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어갔더라도, 그러한 사정만으로는 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] (가) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.\\n(나) 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다.\\n일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n[대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견] (가) 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다.\\n(나) 주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여 기준을 제시하고자 한다. 결론을 제시하면 다음과 같다.\\n첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다.\\n둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 한다.\\n셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다.\\n넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다.\\n[2] 피고인들이 공모하여, 갑, 을이 운영하는 각 음식점에서 인터넷 언론사 기자 병을 만나 식사를 대접하면서 병이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 각 음식점의 방실에 들어감으로써 갑, 을의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들은 병을 만나 식사하기에 앞서 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하고 그 작동 여부를 확인하거나 병과의 식사를 마친 후 이를 제거하였는데, 피고인들이 각 음식점 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없어 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 아니하고, 설령 다른 손님인 병과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없어 피고인들에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2017도18272 주거침입\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 한광수\\n\\n원심판결\\n광주지법 2017. 10. 25. 선고 2017노1120 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 사건의 개요와 쟁점\\n가. 이 사건 공소사실의 요지\\n피고인들은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 피해자 공소외 1이 운영하는 음식점 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 피해자 공소외 2가 운영하는 음식점에서 기자인 공소외 3을 만나 식사를 대접하면서 공소외 3이 부적절한 요구를 하는 장면 등을 확보할 목적으로 녹음·녹화장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거하기 위하여 위 각 음식점의 방실에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들이 운영하는 위 각 음식점의 방실에 침입하였다.\\n나. 원심의 판단\\n원심은, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받고 음식점의 방실에 들어갔고, 비록 피고인들이 음식점의 방실에서 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하는 것에 대하여는 음식점의 영업주로부터 승낙을 받지 않았더라도 이와 같은 녹음·녹화행위가 불법행위 등에 해당하지 않으므로, 피고인들이 위 각 음식점의 방실에 들어간 것 자체가 영업주의 의사에 반하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.\\n다. 검사의 상고이유 요지\\n대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 즉, 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 하였다.\\n이 사건 각 음식점의 영업주인 피해자들은 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치할 목적 등으로 위 각 음식점의 방실에 출입한다는 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것임이 명백하고, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 음식점의 통상적인 이용 목적을 벗어난 것이므로, 피고인들이 위와 같은 목적으로 위 각 음식점의 방실에 출입한 것은 영업주인 피해자들의 추정적 의사에 반하는 침입행위에 해당한다.\\n라. 이 사건의 쟁점\\n이 사건의 쟁점은 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄나 불법행위 등(이하 ‘범죄 등’이라 한다)을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.\\n2. 쟁점에 대한 판단\\n가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주된 평가 요소가 될 수는 없다. 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다.\\n나. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 이때 거주자의 의사도 고려되지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 그 정도는 달리 평가될 수 있다.\\n일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n3. 판례 변경의 범위\\n이와 달리 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반한다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.\\n4. 이 사건에 대한 판단\\n가. 인정되는 사실관계\\n원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다.\\n1) 공소외 4 회사는 광양항 자유무역지역 내에 있는 철송장에 목재펠릿 등 보세화물을 보관하고 이를 화력발전소에 운송해 주는 회사이고, 피고인 1은 위 회사의 부사장, 피고인 2는 위 회사의 관리팀장이다.\\n2) 인터넷 언론사인 ‘(회사명 생략)’의 소속 기자 공소외 3은 2015. 1. 21. 위 언론사의 인터넷 홈페이지에 ‘수입금지 품목인 왕겨펠릿이 목재펠릿으로 둔갑하여 광양항에 수입되어 화력발전소에 납품되었고, 광양세관이 적발·압류하여 철송장에 보관 중인 왕겨펠릿은 썩어 곰팡이가 핀 상태로 방치되어 환경오염 피해도 심각한데 압류품에 대한 관리감독과 환경 피해에 따른 책무의 구분도 명확하지 않으며, 불법 수입된 왕겨펠릿을 보관하는 철송장에 대한 관리 업체는 이를 수입한 업체의 하도급업체로 보여 향후 이에 대한 관리감독이 절실하다.’는 취지의 기사를 게재하였다.\\n3) 피고인들은 공소외 4 회사가 관리하는 철송장에 보관 중인 수입펠릿을 상·하차하는 과정에서 발생하는 먼지 등으로 인해 민원이 발생하면서 기자들이 찾아오고 위와 같은 기사가 게재되자, 기자들에게 향응을 제공하고 기자들이 부당한 요구를 하는 장면 등을 녹음·녹화하여 만일의 상황을 대비하기로 하였다.\\n4) 피고인 1은 2015. 1. 24.과 같은 달 26일 공소외 1이 운영하는 음식점의 방실 및 2015. 1. 29.과 2015. 2. 12. 공소외 2가 운영하는 음식점의 방실에서 위와 같은 기사를 게재한 공소외 3을 만나 식사를 하기에 앞서 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하기 위해 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 미리 들어간 다음 녹음·녹화장치를 설치하였고, 피고인 2도 위 각 일시에 위 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 위 각 음식점의 방실에 들어간 다음 위 각 음식점의 방실에 설치된 녹음·녹화장치의 작동 여부를 확인하거나 공소외 3과의 식사를 마친 후 이를 제거하였다. 그런데 피고인들은 위 각 음식점의 영업주로부터 음식점의 방실에 녹음·녹화장치를 설치하거나 이를 제거하는 것에 대하여는 승낙을 받지 않았다.\\n나. 상고이유에 대한 판단\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 각 음식점의 영업주로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 위 각 음식점의 방실에 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 음식점의 방실에 들어갔다고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인들이 다른 손님인 공소외 3과의 대화 내용과 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 위 각 음식점의 방실에 들어간 것이어서 음식점의 영업주가 이러한 사정을 알았더라면 피고인들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 위 각 음식점의 방실에 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n그렇다면 원심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n5. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 보충의견이 있다.\\n6. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 별개의견\\n가. 다수의견이 침입 여부의 판단 기준으로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 의미가 추상적이고 불명확하여 다양한 해석이 가능하다. 이러한 기준으로 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지를 예측할 수 없게 되어 형법상 죄형법정주의, 특히 명확성 원칙으로 지키고자 하는 가치가 침해될 수 있다.\\n주거침입죄에서 침입 여부는 원칙적으로 거주자의 의사를 기초로 판단해야 한다는 견지에서 거주자의 의사를 어떻게 평가할지를 검토하고, 침입의 두 판단 기준인 ‘거주자의 의사’와 ‘사실상 평온 침해’ 사이의 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여 기준을 제시하고자 한다. 나아가 주거침입죄에 관한 구체적인 사안에서 이러한 기준이 어떻게 적용되는지 살펴본 다음, 이 사건의 구체적 사안에 대하여 판단하고자 한다.\\n결론을 먼저 제시하면 다음과 같다.\\n첫째, 주거침입죄에서 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 거주자의 의사를 고려하지 않고 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 수 없다.\\n둘째, 주거침입죄의 성립 여부는 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 함께 고려하여 판단하여야 한다.\\n셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 침입한다.’는 것은 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 의사에 반하지 않는다면 주거침입죄는 성립할 수 없다.\\n넷째, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다.\\n나. 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다. 침입은 거주자의 승낙 없이 함부로 들어가는 것을 뜻하고, 승낙은 들어오라는 의사를 표시하는 것이다. 이것이 판례의 일반적인 태도라고 할 수 있다(대법원 1990. 3. 13. 선고 90도173 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조). 주거침입죄의 보호법익에 관하여 주거권이라고 보는 입장뿐만 아니라 ‘사실상의 평온’이라고 보는 입장에서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 설명한다. 즉, 침입의 의미에 관해서는 의사침해설이 형법학계의 통설이다. 절도죄(형법 제329조)의 구성요건적 행위인 절취가 ‘다른 사람의 의사에 반하여 물건을 가져감’을 뜻하는 것처럼, 주거침입죄에서도 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지가 핵심적인 징표이다.\\n거주자의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우라면 주거에 침입한 것이 아니므로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 한 사람이 사는 집에 그 사람의 승낙 없이 들어가면 주거침입죄의 구성요건을 충족한다. 두 사람이 사는 집에 둘 중 한 사람의 승낙만을 받고 들어간 경우에는 어떠한 요건에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단할지 의견이 나뉠 수 있다.\\n대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람이 배우자의 부재중에 혼외성관계를 맺을 목적으로 제3자를 들어오라고 한 사안에 대한 것이기는 하지만, 이에 한정하지 않고 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단하는 일반적인 법리를 제시하였다. 이에 따르면 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 ‘주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 판단함이 원칙이다. 이 판결에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄를 판단하는 기준으로 새롭게 등장하였다.\\n이 판결이 공동주거권자 사이에 의사나 이익이 충돌하는 특수한 상황에서 발생한 사례에서 주거침입죄 전반에 영향을 미치는 법리를 선언하였기 때문에, 주거침입죄에 관한 다른 사례들에서 이 법리가 어떻게 적용될 것인지는 중요한 문제가 되고 있다. 이 판결에서 공동주거권자 중 한 사람은 제3자가 주거에 들어오라고 하거나 적어도 들어오는 것을 승낙하였고, 부재중인 다른 공동주거권자인 배우자는 이에 반대할 추정적 의사나 가정적 의사가 있었을 것이라는 점을 기초로 하고 있다. 부재중인 공동주거권자의 추정적 의사나 가정적 의사는 현장에 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 할 수 없으므로 부재중인 공동주거권자의 의사에 반한다는 것만으로는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 이러한 점에서 일반적인 주거침입죄에서 침입에 해당하는지를 판단할 때 가장 기본적인 요소는 여전히 ‘거주자의 의사에 반하는지 여부’라고 볼 수 있다. 기존의 판례와 위 전원합의체 판결을 모순 없이 이해하려면, 거주자의 의사에 반하는지 여부를 기초로 하고 이와 함께 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 중요한 기준이라고 보아야 한다.\\n위 전원합의체 판결에서 ‘거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다.’고 하였다. 그러나 이것이 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사를 배제한 것이라고 볼 수는 없다. 위 전원합의체 판결에서 침입의 의미와 판단 기준을 새롭게 제시하면서도 종래 침입의 의미에 관하여 이른바 의사침해설을 취한 많은 대법원판결(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조)을 폐기하지 않은 점에 비추어 보더라도 이를 알 수 있다.\\n특히 위 전원합의체 판결과 같은 날 선고된 대법원 2020도6085 전원합의체 판결에 따르면 거주자의 의사는 여전히 침입 여부를 판단할 때 중요한 기준임을 알 수 있다. 위 대법원 2020도6085 전원합의체 판결은 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들이 공동주거권자와 함께 다른 공동주거권자의 부탁을 받고 집에 머무르고 있던 사람의 반대를 무릅쓰고 출입문의 잠금장치를 손괴하는 등 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 집에 들어갔는데도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 피고인들의 공동생활 장소의 출입과 이용행위가 승낙한 공동주거권자의 통상적인 공동생활 장소의 출입과 이용행위로 평가할 수 있는 경우에도 주거침입죄로 인정하게 되면 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하여 부당하다는 점 등을 이유로 든다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙이라는 의사와 공동주거권자가 서로 용인한 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하였다고 볼 수 있다.\\n오로지 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지에 따라 침입 여부를 판단한다면, 폐기 대상인 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결과 유지되는 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결을 구별하기 어렵게 된다. 위 대법원 95도2674 판결은 도청용 송신기를 설치할 목적으로 일반인의 출입이 허용된 음식점에 들어간 사안이고, 위 대법원 67도1281 판결은 대리시험에 응시할 목적으로 시험원서를 접수한 다음 관리자의 출입 승낙을 받아 시험장에 출입한 사안이다. 이 두 사안 모두 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 음식점이나 시험장에 출입하였다고 볼 수 없다. 위 대법원 67도1281 판결의 사안에서 대리시험에 응시하기 위하여 적극적인 기망과 위계를 사용하여 출입자격을 속였다는 점을 이유로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 이러한 사유는 관리자가 출입 승낙이라는 의사를 형성하는 과정에서 단순히 착오에 빠진 경우와 구별할 수 있는 요소일 수는 있어도 사실상 평온상태를 침해하는 요소는 아니다.\\n형법 제319조는 제1항의 주거침입죄 바로 다음에 제2항으로 퇴거불응죄를 정하고 있는데, 이것은 사람의 주거 등에서 ‘퇴거요구를 받고 응하지 않은 사람’을 처벌한다. 퇴거불응죄는 거주자의 의사에 반할 것을 요건으로 하고, 의사에 반하여 퇴거를 불응하는 것 자체가 주거의 사실상 평온을 깨뜨린다고 보아야 한다. 퇴거불응죄의 성립 여부를 ‘사실상 평온상태를 해치는 모습’인지에 따라 판단하면, 이미 주거지에 들어와 머물고 있던 사람에 대해서는 퇴거불응죄가 성립하지 않게 될 수 있다. 이러한 경우에는 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 볼 수 없기 때문이다. 주거침입죄와 퇴거불응죄를 하나의 조문에서 규율하고 있고 그 보호법익도 통일적으로 보아야 하는 점 등에 비추어 주거침입죄의 구성요건인 침입도 퇴거불응죄의 경우와 마찬가지로 거주자의 의사에 반하는지에 따라 판단하여야 한다.\\n다. 주거침입죄의 두 가지 판단 기준으로 제시된 ‘거주자의 의사’와 ‘주거의 사실상 평온상태를 해치는 모습’이 어떠한 관계에 있다고 볼 것인지가 중요한 문제이다.\\n주거의 사실상 평온상태를 해치는 모습인지는 거주자의 의사를 고려하지 않고서는 판단하기 어렵다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배·관리되어야 주거 내에서 평온상태를 누릴 수 있는데, 주거에 대한 지배·관리 또는 출입 통제 방식은 거주자의 의사와 그 표현을 통하여 이루어지기 때문이다(위 대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 별개의견과 대법관 안철상의 별개의견 참조).\\n‘거주자의 의사에 반하지 않으나 사실상의 평온상태를 해치는 모습’을 상정할 수 있을까? 이는 기본적으로 성립할 수 없는 명제이다. 이를테면 거주자의 출입 승낙이 있었으나 정상적이지 않은 방법, 즉 출입문의 잠금장치를 손괴하거나 출입문이 아닌 창문 등을 통하여 출입한 경우를 위와 같은 예로 상정해 볼 수 있을 것이다. 이러한 경우에도 위와 같은 출입방법이 거주자가 한 승낙의 내용과 범위의 한계를 벗어난 것이 아니라면 이는 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수 없다. 그것이 거주자가 한 승낙의 내용과 범위를 벗어났다면 거주자의 의사에 반하는 것으로서 사실상의 평온상태를 해치는 모습이므로 침입에 해당한다. 이렇듯 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지는 거주자의 의사에 기초하여 판단할 수밖에 없다. 따라서 주거침입에 해당하는지에 관해서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 모습에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 기준으로 판단하더라도 거주자의 의사는 여전히 주거침입죄의 성립 여부를 가늠하는 중요한 판단 기준으로 작용한다.\\n형법이 정한 구성요건적 행위는 죄형법정주의의 관점에서 명확하고 예측가능성이 있어야 한다. 다수의견이 침입에 관한 의미로 제시하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 모습’은 그 자체로 추상적이고 불명확하여 어떠한 출입행위가 사실상의 평온상태를 해치는 모습인지에 대하여 다양한 해석과 평가가 있을 수 있다. 일반 국민으로서는 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지 구체적인 사안에서 예측하기가 매우 어렵게 된다(위 대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 대법관 김재형의 별개의견과 대법관 안철상의 별개의견 참조). 반면 ‘거주자의 의사에 반하는지’는 그 의미와 판단 기준이 명확하다. 이러한 점에서 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하고 사실상의 평온상태를 해치는지를 함께 고려하여야 주거침입죄의 성립 여부를 좀 더 명확하게 판단할 수 있다.\\n라. 이러한 논리를 토대로 몇 가지 사안으로 구분하여 주거침입죄의 성립 여부를 살펴보면 다음과 같다.\\n첫째, 거주자의 의사에 반함과 동시에 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 이것은 주거침입죄가 성립하는 전형적인 경우로서, 이를테면 거주자의 승낙을 받지 않고 정상적이지 않은 출입방법으로 주거에 들어간 경우를 들 수 있다.\\n둘째, 거주자의 의사에 반하는 경우에는 사실상의 평온상태를 해치지 않는 모습으로 주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립한다. 빈집에 주인 몰래 들어간 경우에는 주인의 의사에 반하므로 평온상태를 침해하지 않았다고 해서 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 거주자의 의사에 반하는지를 고려하지 않고 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하면 위와 같은 사안에서 주거침입죄가 성립한다고 인정하기 어렵다.\\n셋째, ‘거주자의 의사에 반하지 않으면서 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 주거침입을 한다.’는 것은 위에서 본 바와 같이 기본적으로 성립할 수 없는 명제이다. 거주자의 출입 승낙을 받았으나 승낙의 내용이나 범위를 넘어선 방법으로 출입하였다면 거주자의 의사에 반하는 것으로서 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수 있고, 그렇지 않다면 거주자의 의사에 반하지도 않고 사실상의 평온상태를 해치는 모습이라고 평가할 수도 없다.\\n마. 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.\\n먼저 거주자가 명시적으로 출입을 승낙했는데도 그의 추정적 의사가 승낙에 반한다는 이유로 주거침입죄가 성립한다고 할 수는 없다. 이와 마찬가지로 거주자의 현실적인 승낙이 있었던 이상 가정적 의사는 고려할 필요가 없으므로 거주자의 의사에 반한다고 볼 수 없다. 한 사람이 명시적이고 현실적으로 승낙을 한 경우에는 그의 추정적 의사나 가정적 의사를 고려할 여지가 없다. 공동주거권자 중 부재중인 사람의 추정적 의사나 가정적 의사를 고려하는 것은 그의 명시적, 현실적 의사가 없기 때문이고, 부재중인 공동주거권자의 추정적 의사나 가정적 의사가 현장에 있는 다른 주거권자의 명시적, 현실적 승낙에 우선한다고 볼 수 없으므로 주거침입죄는 성립하지 않는다. 공동주거권자에 관한 법리를 거주자가 한 사람만 있는 사안에 끌어들여서는 안 된다. 거주자가 행위자의 출입을 승낙한 이상, 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 거주자의 승낙 자체가 없다고 볼 수 없다.\\n이 사건이나 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결의 사안과 같이 음식점의 방실에 녹음·녹화장치나 도청용 송신기를 설치할 목적으로 들어갔더라도 음식점 영업주의 의사에 반하는 것은 ‘들어가는 행위 그 자체’가 아니라 ‘녹음·녹화장치나 도청용 송신기를 설치하는 행위’이므로 영업주의 의사에 반하여 음식점의 방실에 침입하였다고 볼 수 없다.\\n거주자가 출입을 승낙한 사안에서 행위자의 출입 목적 등과 같은 승낙의 동기에 착오가 있다는 이유로 주거침입죄로 처벌해서는 안 된다. 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않는다. 거주자가 승낙했는데도 그 동기에 착오가 있는 경우까지 승낙의 유효성을 부정하여 주거침입죄가 성립한다고 인정한다면 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 가져온다.\\n나아가 주거침입죄는 목적범이 아니므로, 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 때 출입 목적은 고려사항이 아니다. 범죄를 목적으로 주거에 출입한 경우, 출입 목적이 범죄에 해당하는지는 주거침입죄의 성립 여부와 상관이 없다. 주거침입죄는 출입 목적에 해당하는 범죄를 처벌하지 못하는 공백을 메우기 위한 수단이 아니다. 출입 목적의 불법성 여부에 따라 주거침입죄가 성립하는지를 판단하게 되면, 출입 이후에 범죄 목적이 생긴 경우와 구분이 명확하지 않고 주거침입죄의 성립 여부가 목적이라는 주관적 요소에 좌우되어 실질적으로 형법의 보충성 원칙에 반하여 죄형법정주의를 위반할 우려가 있고 법적 안정성을 침해하게 된다.\\n요컨대, 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 거주자가 행위자의 진정한 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정해서는 안 된다. 주거침입죄는 구성요건이 명확한 범죄로서 출입 목적의 존부와 증명 여부에 따라 범죄가 성립하는지를 다르게 보아야 할 법적 근거가 없다.\\n바. 이 사건에 관하여 본다.\\n원심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인들은 이 사건 각 음식점의 방실에서 다른 손님인 공소외 3과의 대화 장면을 녹음·녹화하기 위한 장치를 설치하거나 장치의 작동 여부 확인 및 이를 제거할 목적으로 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 들어가 공소외 3과 식사를 하면서 위 장치로 공소외 3과 대화하는 장면을 촬영한 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 들어갔으므로, 설령 위 각 음식점의 영업주가 피고인들의 위와 같은 출입 목적을 알았더라면 그들의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 영업주의 의사에 반한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n사. 이상의 논의를 정리하면 다음과 같다.\\n침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지를 가장 기본적인 요소로 삼아 판단하여야 한다. 피고인들이 이 사건 각 음식점 영업주의 승낙을 받아 음식점의 방실에 출입한 행위는 기본적으로 영업주의 의사에 반하지 않을 뿐만 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 볼 수도 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.\\n이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로, 별개의견으로 한다.\\n7. 다수의견에 대한 대법관 노태악, 대법관 천대엽의 보충의견\\n보충의견에서는 이 사건 전원합의체 판결의 의미, 특히 죄형법정주의와 관련하여 어떠한 의미를 가지는지 살펴보고, 구체적인 사건에서 침입 여부의 판단 기준인 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 평가할 때 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 검토하고자 한다.\\n가. 이 사건 전원합의체 판결이 가지는 의미에 관하여\\n1) 이 사건 전원합의체 판결은 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는, 행위자가 범죄 등을 목적으로 주거에 들어갔거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 침입에 해당하는지는 거주자의 의사가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 판단하여야 한다고 밝혔다.\\n이는 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결이 새롭게 제시한 법리에 따라 주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단은 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 핵심 표지로 한다는 점을 분명히 한 것이다.\\n종래 대법원 판례와 같이 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보게 되면 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있게 되어 주거침입죄가 보호하려는 법익의 범위를 넘어서고, 주거침입죄의 보호법익 내용이 주관화·관념화되며, 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 초래할 수 있기 때문에 보호법익과의 관계에서 주거침입죄의 성립 범위를 제한하기 위하여 침입의 의미와 판단 기준을 변경하기에 이르렀다.\\n2) 이 사건 전원합의체 판결은 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양에 해당하는지에 관한 구체적인 판단요소로서 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 고려할 수 있고, 이들 요소들을 종합하여 볼 때 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 규범적으로 평가되어야 침입행위에 해당할 수 있음을 분명히 하였다.\\n범죄를 이루는 객관적 구성요건으로서의 범죄 행위는 객관적·외부적 평가의 대상으로서 행위 당시에 밖으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이므로, 주거침입죄에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 사실상의 평온상태가 침해되었는지에 따라 침입 여부를 판단하는 것도 이러한 범죄구성요건 해석의 일반 원칙에 따른 것이다(대법원 2020도12630 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 참조). 구체적인 사건에서 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지는 주거침입죄의 보호법익 등을 토대로 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 충분히 알 수 있고 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있는 사항이다. 의사는 내면적 요소로서 다의적으로 해석되거나 불명확할 수 있으므로 거주자의 의사를 주된 판단 기준으로 삼게 되면 어떠한 출입행위가 침입에 해당하는지 예측하기 어려워 오히려 죄형법정주의나 명확성 원칙에 반할 수 있다.\\n거주자의 의사는 명시적·묵시적·추정적 의사 또는 외부에 표시된 의사나 숨은 진정한 의사 등으로 다양하게 나뉠 수 있고, 명시적 의사와는 다른 추정적 의사 또는 숨은 의사가 동시에 존재할 수 있으며 의사가 분명하지 않은 경우도 있을 수 있다. 복수의 거주자가 있을 때 문제는 더 복잡해진다. 이러한 경우 누구의, 어느 의사에 따라 침입 여부를 판단하여야 하는지 결정에 어려움이 있을 수밖에 없다. 침입행위에 해당하는지를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지를 기초로 하여야 주거침입죄의 성립 여부를 보다 명확하게 할 수 있다는 의견은 이러한 점에서도 받아들이기 어렵고, 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결이 그와 같은 취지의 의견을 채택하지 않은 이유 역시 그러하다.\\n이와 달리 침입에 해당하는지를 판단할 때에 거주자의 의사에서 출발하거나 이를 주된 요소로 삼으면, 주거침입죄에서 침입의 의미와 판단 기준을 보호법익과의 관계에서 객관화하여 주거침입죄의 성립 범위를 제한하고자 하는 대법원 2020도12630 전원합의체 판결이나 이 사건 전원합의체 판결의 취지에 명백하게 어긋난다.\\n나. 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여\\n구체적인 사건에서 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 평가할 때 거주자의 의사를 어떻게 고려할 것인지에 관하여 본다.\\n1) 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태를 통하여 객관적·외형적으로 확인되는 거주자의 의사도 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 중 하나이다. 이를테면 담장과 출입문 등을 설치하고 평소 거주자의 승낙이 있어야 출입할 수 있는 주거라면 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태를 통하여 객관적·외형적으로 드러난 거주자의 의사가 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단하는 데 고려될 수 있다. 이러한 경우에도 평가의 요소로서 거주자의 의사는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 고려되는 정도가 다르다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 군사보호시설과 같은 건조물의 경우 해당 공간의 보호대상인 사실상 평온의 성질 등에 비추어 거주자나 관리자의 외부인 출입에 관한 의사가 객관적·외형적으로 이미 드러나 있으므로 상대적으로 중요한 고려 요소가 될 수 있는 반면, 일반인의 출입이 원칙적으로 자유로운 백화점이나 관공서의 민원실과 같은 건조물의 경우는 그와 같다고 보기 어렵기 때문이다.\\n요컨대 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 거주자의 의사에 반하는지가 주된 요소가 될 수는 없다. 주거에 대한 지배·관리 또는 출입 통제의 방식이 거주자의 의사와 그 표현을 통하여 이루어짐을 감안하더라도 거주자의 의사는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 고려할 여러 요소 중 하나이자 구체적인 상황에 따라 달리 평가될 수 있는 요소에 그치므로 이를 주된 기준으로 삼아 일률적으로 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것은 타당하지 않다.\\n2) 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 같은 사안에서 거주자의 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하게 되면 자신의 배우자와 성관계를 맺을 목적으로 주거에 들어오는 것은 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하므로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다. 거주자의 의사를 중요시한다면 빈집의 경우와 마찬가지로 부재중인 거주자의 의사를 배제하여야 할 이유를 찾기 어렵다. 그럼에도 위 전원합의체 판결에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 외부인의 출입을 반대하는 거주자의 의사까지 고려하더라도 사실상의 평온상태가 침해되지 않았다고 평가하였기 때문이지 침입에 해당하는지를 판단할 때 거주자의 의사를 가장 기본적인 요소로 본 것이 아니다.\\n또한 같은 날 선고된 대법원 2020도6085 전원합의체 판결은 공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거나 기타 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지하자 이에 대항하여 공동생활의 장소에 들어간 다른 공동거주자와 동행한 피고인들의 출입행위가 출입을 금지한 공동거주자의 의사 및 사실상의 평온상태를 침해하였더라도 그것이 전체적으로 함께 출입한 공동거주자의 통상적인 공동생활 장소의 출입 및 이용행위에 수반되는 행위로 평가할 수 있다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 위 전원합의체 판결의 의미는 공동주거관계의 취지와 특성에 비추어 공동거주자 사이에서는 공동생활 장소에 대한 각자의 권리가 절대시될 수 없고 그 결과 사실상 평온이라는 법익 역시 공동거주자 사이에서 일정 부분 제한될 수밖에 없다는 데 있다. 위 전원합의체 판결 중 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면 ‘공동거주자 상호 간에 용인한 의사에 반한다.’는 취지의 기재는 이러한 공동주거관계의 취지와 특성에 따라 보호법익이 제한되는 상황을 설명하기 위한 것일 뿐 거주자의 의사가 침입 여부 판단의 중요한 기준이라는 의미는 아니다. 피고인들의 출입에 대한 공동거주자의 반대의사가 분명하였는데도 주거침입죄의 성립을 부정한 위 전원합의체 판결의 결론에 비추어 보더라도 이는 명백하다.\\n3) 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결에서 침입의 의미와 판단 기준을 변경하면서도 종래 침입의 의미에 관하여 이른바 의사침해설을 취한 것으로 보이는 대법원판결 전부를 폐기하지 않았다고 하여 ‘거주자의 의사에 반한다.’는 사정이 침입 여부를 판단할 때에 주된 요소가 된다는 근거가 될 수 없다. 대법원 2020도12630 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 바와 같이, 새롭게 제시된 침입의 의미와 판단 기준에 따라 침입행위에 해당하는지를 구체적·개별적으로 판단하였을 때 이에 해당하지 않음에도 거주자 등의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정한 경우라면 판결을 변경할 필요가 있다고 보았기 때문이다.\\n이에 따라 대법원 2020도12630 전원합의체 판결은 ‘공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다.’고 인정한 대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등을 변경하였고, 이 사건 전원합의체 판결은 ‘일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 음식점의 방실에 도청용 송신기를 설치할 목적으로 음식점에 들어간 것은 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하므로 주거침입죄가 성립한다.’고 인정한 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등을 변경한 것이다.\\n4) 한편 대법원 1967. 12. 19. 선고 67도1281 판결은 육군간부후보생 모집을 위한 학과시험에 대리(대리)로 응시하기 위하여 시험장에 출입한 사안으로서 관리자의 출입 승낙이 있었더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 시험장에 출입한 것으로 평가할 수 있으므로 폐기 대상에 포함되지 않는다. 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 않고 출입자격이 실제 시험에 응시하는 수험생으로 엄격히 제한되는 시험장에 출입하기 위해 관리자를 기망하여 출입 승낙을 받아 시험장에 출입한 행위는, 앞서 본 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 평가할 때 고려할 요소 등을 종합하면 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 해당한다고 볼 수 있기 때문이다. 출입이 엄격히 제한되는 사적 주거나 건조물 등에 출입하기 위해 출입자격이나 조건을 기망하여 거주자나 관리자로부터 승낙을 받아 출입한 행위는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등에 비추어 그러한 기망적인 출입행위 자체로 주거 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양이라고 볼 수 있고, 단순히 출입 승낙이라는 의사를 형성하는 과정에 착오가 있는 경우와 같다고 볼 수는 없다.\\n이러한 점에서 침입 여부를 판단할 때 사실상의 평온상태가 침해되었는지가 기준이 되어야 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결과 유지되는 대법원 67도1281 판결을 구별할 수 있다. 이와 달리 거주자의 의사에 반하는지에 따라 침입 여부를 판단하게 되면 위 두 판결의 사안 모두 영업주나 관리자의 출입 승낙이 있었으나 출입 목적의 불법성에 비추어 피고인의 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되고, 착오에 빠져 출입을 승낙하게 된 사정은 마찬가지라는 점에서 위 두 판결을 모순 없이 구별하여 설명하기 어렵다.\\n다. 어떠한 경우에 사실상의 평온상태가 침해되었다고 볼 것인가\\n앞서 본 바와 같이 주거침입죄에서 침입 여부를 판단할 때 거주자의 의사는 사실상의 평온상태가 침해되었는지를 판단하기 위한 고려 요소 중 하나일 뿐이다. 그렇다면 사실상의 평온상태가 어떠한 경우에 침해되었는지 여부를 구체적으로 살펴본다.\\n1) 거주자 등의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 물리력을 행사하여 주거 등에 출입한 경우는 대체로 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 있다. 출입문의 잠금장치를 손괴하거나 출입문이 아닌 곳을 통하여 통상적이지 않은 방법으로 주거 등에 들어간 경우와 일반적으로 개방되어 있는 장소이지만 관리자의 제지에도 불구하고 소란을 피우면서 출입하는 경우가 이에 해당할 수 있다. 나아가 출입 당시 물리력의 행사를 수반하지 않았더라도 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 볼 수 있는 경우도 있다. 사생활 보호의 필요성이 큰 사적 주거, 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 거주자나 관리자의 승낙 없이 몰래 들어간 경우 또는 출입 당시 거주자나 관리자가 출입의 금지나 제한을 하였음에도 이를 무시하고 출입한 경우에는 앞서 본 여러 가지 사정에 비추어 사실상의 평온상태가 침해된 경우로서 침입행위가 될 수도 있다.\\n반면 일반인의 출입이 비교적 자유로운 음식점이나 상가 등 건조물의 경우, 음식점의 출입문에 무전취식자나 잡상인의 출입을 금지하는 표시를 하였는데 음식점에 출입하여 식사 후 돈을 내지 않거나 손님에게 물건 판매를 한 경우라 하더라도 앞서 본 여러 가지 사정을 고려할 때 사실상 평온상태가 침해되지 않았다면 침입행위가 된다고 단정할 수 없다.\\n2) 대법원은 최근 피고인이 피해자와 교제하다 헤어진 지 약 7개월이 경과하였음에도 심야시간에 피해자 또는 피해자가 살고 있는 아파트의 거주자나 관리자의 승낙을 받지 않은 채 위 아파트의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 알고 있던 비밀번호를 입력하여 공동현관에 들어가 피해자의 집에 들어가려고 한 사안에서, 출입 목적과 경위, 출입의 태양 및 출입 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 주거에 대한 사실상의 평온상태가 침해된 경우라면 공동주택의 공용공간에 대한 침입행위에 해당한다고 보았다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결 참조). 이 판결 역시 대법원 2020도12630 전원합의체 판결이 제시한 침입의 의미와 판단 기준에 따라 외형상 물리력의 행사 없이 이루어진 무단출입의 경우에도 앞서 본 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 관한 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 기준으로 침입 여부를 판단하였다.\\n3) 이 사건이나 폐기 대상인 대법원 95도2674 판결의 사안과 같이 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어간 경우 행위자가 범죄 등을 목적으로 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 그의 출입을 승낙하지 않았을 것이라고 추정되더라도 음식점이라는 장소적 특성과 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 출입 경위와 방법 등을 고려하면 위와 같은 사정만으로 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어간 것으로 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n한편 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물의 경우에도 행위자가 거주자나 관리자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거나 건조물에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라 하더라도, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거나 건조물의 사실상 평온상태가 침해되었는지에 따라 침입행위에 해당하는지를 판단하여야 한다. 앞서 본 대법원 67도1281 판결의 사안과 같이 사적 주거나 외부인의 출입이 엄격히 통제되는 건조물에 출입하기 위하여 거주자나 관리자가 부여한 출입자격이나 조건 등과 같이 주거나 건조물의 출입이나 사실상의 평온상태 유지와 밀접하게 관련이 있는 사항에 대하여 적극적인 수단이나 방법으로 기망하여 이에 속은 거주자나 관리자의 승낙을 받아 들어간 경우라면 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태가 침해되었다고 평가할 수 있으므로 침입행위에 해당한다.\\n라. 결론\\n거듭 강조하지만 주거침입죄에서 침입 여부의 핵심 표지이자 최종적인 판단 기준은 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지 여부’이다. 거주자의 의사는 구체적·개별적 상황에서 이에 해당하는지를 평가할 때 고려될 수 있는 하나의 요소에 그친다. 대법원 2020도12630 전원합의체 판결과 이 사건 전원합의체 판결은 바로 이러한 취지로 이해되어야 한다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2021도15507]\": \"판시사항\\n[1] 주거침입죄의 보호법익(=사실상 주거의 평온) / 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’의 의미 및 침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 하는지 여부(적극)\\n[2] 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분이 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하는지 여부(적극) 및 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 판단하는 기준 / 아파트 등 공동주택의 공동현관에 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 출입하는 경우, 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도·성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다.\\n[2] 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다. 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다.\\n따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.\\n\\n사건\\n2021도15507 주거침입·도로교통법위반(음주운전)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 김경호 외 1인\\n\\n원심판결\\n고등군사법원 2021. 10. 21. 선고 2021노178 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 이 사건 공소사실의 요지\\n피고인은 2019. 9. 25. 00:55경 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피고인과 약 7개월 전 연인 사이였던 피해자 공소외인과 대화를 하고 싶다는 이유로 피해자의 집에 들어가기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 이 사건 아파트 지하 2층 주차장에서 피해자의 집이 속해 있는 동으로 연결된 출입구의 공동출입문에 피해자와 교제 당시 피해자를 통해 알게 된 비밀번호를 입력하여 위 출입구에 들어가 엘리베이터를 탑승하여 피해자의 집이 있는 층으로 올라갔다. 피고인은 피해자의 집 현관문 앞에 이르러 약 1분간 현관문 비밀번호를 누르며 피해자의 집에 출입하려고 시도하다가 피해자가 ‘누구세요?’라고 묻자 도주하여 이 사건 아파트 지하주차장 출구로 나왔다. 이로써 피고인은 이 사건 아파트 공용 부분에 들어가 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입하였다.\\n2. 원심의 판단\\n원심은 다음과 같이 피고인의 항소이유를 배척하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다.\\n가. 공동주택의 공용 부분인 계단, 복도, 엘리베이터는 주거침입죄의 객체인 ‘주거’에 포함된다.\\n나. 피해자가 피고인에게 이 사건 아파트 지하주차장에서 피해자의 집에 속한 동으로 연결되는 출입구(이하 ‘이 사건 출입구’라 한다)로 출입하는 것을 추정적으로 승낙하였다거나 이 사건 당일 피고인이 출입하는 것을 알고 현실적으로 승낙하였다고 볼 수 없으므로, 피해자의 승낙이 있었음을 전제로 하여 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 추정적 승낙에 관한 법리가 제한된다는 주장은 받아들일 수 없다.\\n다. 피고인이 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 오인하였더라도 그 오인에 정당한 이유가 없다.\\n라. 피고인이 이 사건 출입구에 출입한 행위는 피해자를 비롯한 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 주거에 침입한 것으로 피고인이 피해자의 집에 실제로 들어가지 않았다 하더라도 기수에 이르렀다고 할 것이다.\\n3. 대법원의 판단\\n가. 관련 법리\\n1) 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 침입에 해당한다고 인정하기 위해서는 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 주거의 형태와 용도·성질, 외부인의 출입에 대한 통제·관리 상태, 출입의 경위와 태양 등을 종합적으로 고려하여 객관적·외형적으로 판단할 때 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 경우에 이르러야 한다.\\n2) 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트와 같은 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단, 복도 등 공용 부분도 그 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있어 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 거주자가 아닌 외부인이 공동주택의 공용 부분에 출입한 것이 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 공용 부분이 일반 공중에 출입이 허용된 공간이 아니고 주거로 사용되는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 거주자들 또는 관리자에 의하여 외부인의 출입에 대한 통제·관리가 예정되어 있어 거주자들의 사실상 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분인지, 공동주택의 거주자들이나 관리자가 평소 외부인이 그곳에 출입하는 것을 통제·관리하였는지 등의 사정과 외부인의 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려하여 ‘주거의 사실상의 평온상태를 침해하였는지’의 관점에서 객관적·외형적으로 판단하여야 한다.\\n따라서 아파트 등 공동주택의 공동현관에 출입하는 경우에도, 그것이 주거로 사용하는 각 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로 거주자와 관리자에게만 부여된 비밀번호를 출입문에 입력하여야만 출입할 수 있거나, 외부인의 출입을 통제·관리하기 위한 취지의 표시나 경비원이 존재하는 등 외형적으로 외부인의 무단출입을 통제·관리하고 있는 사정이 존재하고, 외부인이 이를 인식하고서도 그 출입에 관한 거주자나 관리자의 승낙이 없음은 물론, 거주자와의 관계 기타 출입의 필요 등에 비추어 보더라도 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하거나 조작하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 공동현관에 출입한 경우와 같이, 그 출입 목적 및 경위, 출입의 태양과 출입한 시간 등을 종합적으로 고려할 때 공동주택 거주자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 볼 수 있는 경우라면 공동주택 거주자들에 대한 주거침입에 해당할 것이다.\\n나. 판단\\n1) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 내지 사정을 알 수 있다.\\n가) 이 사건 아파트의 지하주차장에서 피해자의 집에 이르기 위해서는 이 사건 출입구에 설치된 공동출입문에 거주자나 관리자에게 부여된 비밀번호를 입력하여 들어간 다음 엘리베이터 등을 이용하여야 한다.\\n나) 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자와 약 2개월 정도 교제하면서 알고 있던 위 공동출입문의 비밀번호를 입력하여 피해자의 집이 속한 아파트의 동에 들어갔다. 그런데 피고인은 피해자와 잠시 교제하다가 다투어 헤어진 지 약 7개월이 경과한 데다가 피해자가 피고인과의 만남을 거부하는 상황에서 피해자에게 아무런 사전 연락조차 없이 피해자와 자녀가 잠을 자고 있던 심야 시간에 위와 같은 방법으로 이 사건 출입구를 통하여 피해자의 집이 속해 있는 동으로 들어가 엘리베이터를 이용하여 피해자의 집 앞에 이르러 약 1분간 피해자의 집 현관문의 비밀번호를 수차례 눌러 피해자의 집 안에 들어가려고 시도하였다. 이에 피해자가 ‘누구세요?’라고 말하자 피고인은 놀라 피해자와 대면도 하지 않은 채 도주하였다. 피해자의 진술에 의하면, 당시 피해자는 ‘피고인이 아무런 연락 없이 불쑥 집으로 찾아온 것에 겁을 먹었고, 만약 현관문이 열렸다면 자녀가 보는 앞에서 성범죄를 당했을 것 같다.’고 진술할 정도로 피고인을 두려워하고 피고인과의 만남을 거부하는 상황이었다.\\n2) 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 심야 시간에 이 사건 아파트의 출입구와 피해자의 현관문 앞까지 무단으로 출입한 행위는 피해자와 같은 동에 거주하는 입주자들의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위라고 봄이 타당하다. 자세한 이유는 다음과 같다.\\n가) 피고인이 출입한 이 사건 출입구는 피해자가 주거로 이용하는 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로, 이 사건 아파트의 관리자나 거주자들이 비밀번호가 설정된 공동출입문의 설치를 통해 출입문 안쪽의 공용 부분에 대해 평소 외부인의 출입을 통제·관리하고 있었다. 피고인은 이 사건 아파트의 거주자가 아니며 과거 피해자와 교제할 때 피해자의 집에 방문하는 차원에서 일시적으로 출입하였을 뿐 이 사건 이전 약 7개월의 장기간 동안 이 사건 아파트에 출입하지 아니하였다.\\n나) 피고인은 과거 피해자와 사귀면서 그 비밀번호를 알게 된 점을 기화로 피해자에게 방문을 허락받는 등의 절차를 취하지 아니한 채 심야 시간에 공동출입문의 비밀번호를 무단으로 입력하는 방법으로 출입구의 잠금장치를 해제하고 이 사건 아파트 관리자나 거주자들만의 출입이 허용되는 공간인 출입구 내부 및 피해자의 현관문 앞까지 출입하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 피해자의 주거에 몰래 들어간다는 의도를 가지고 있었던 것으로 보인다.\\n다) 피고인이 과거 피해자와 일시 교제한 사이였고, 피해자를 통해 이 사건 출입구의 공동출입문 비밀번호를 알게 되었다는 등 피고인이 주장하는 사유만으로는 피고인의 출입 당시 피고인과 피해자와의 관계 및 이 사건 아파트에 대한 사용현황 등을 고려할 때 피해자나 이 사건 아파트 관리자의 현실적·추정적 승낙이 있었다고 인정하기도 어렵고, 나아가 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 데에 정당한 사유가 있다거나 그 밖에 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.\\n3) 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정함에 있어서 피고인의 행위가 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지에 대한 판단 없이 피해자의 현실적·추정적 승낙을 인정할 수 없다는 사정, 즉 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 침입행위에 해당한다고 판단하는 등 그 판결이유에 부족한 부분은 있으나 결론은 정당하고, 달리 원심판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 주거침입죄의 성립 또는 추정적 승낙이나 그 전제되는 사실의 착오 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2020도12630]\": \"판시사항\\n[1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)\\n[2] 피고인이 갑의 부재중에 갑의 처(처) 을과 혼외 성관계를 가질 목적으로 을이 열어 준 현관 출입문을 통하여 갑과 을이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 피고인이 을로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 갑의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] [다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n(가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.\\n한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.\\n부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.\\n(나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.\\n[대법관 김재형의 별개의견] (가) 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.\\n(나) 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다.\\n(다) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다.\\n(라) 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다.\\n[대법관 안철상의 별개의견] 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉, 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.\\n[대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉, 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n(가) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다. 주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배ㆍ관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다. 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다.\\n(나) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n(다) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다.\\n(라) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.\\n[2] 피고인이 갑의 부재중에 갑의 처(처) 을과 혼외 성관계를 가질 목적으로 을이 열어 준 현관 출입문을 통하여 갑과 을이 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 사안에서, 피고인이 을로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 갑의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2020도12630 주거침입\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 최창원 외 2인\\n\\n원심판결\\n울산지법 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 사건의 개요와 쟁점\\n가. 이 사건 공소사실의 요지\\n이 사건 공소사실의 요지는, 피해자의 처와 교제하고 있던 피고인이 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 이 사건 아파트에 이르러 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입하였다는 것이다.\\n나. 원심의 판단\\n원심은, 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 간통(간통죄가 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법에 의하여 폐지되었으므로 이하에서는 ‘혼외 성관계’라는 표현을 사용한다)할 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다.\\n다. 검사의 상고이유 요지\\n1) 대법원은 종전에 다음과 같은 이유로 남편의 일시 부재중에 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안에서 주거침입죄의 성립을 인정하였다.\\n즉 “형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”라는 것이었다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등 참조).\\n2) 검사의 상고이유는 원심이 위 대법원판결과 배치되는 판단을 하였다는 것이다.\\n라. 이 사건의 쟁점\\n이 사건의 쟁점은 가족 등 여러 사람이 함께 거주하는 주거(이하 ‘공동주거’라 한다)에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’이라 한다)가 공동으로 거주하는 사람(이하 ‘공동거주자’라 한다) 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.\\n2. 이 사건 쟁점에 관한 판단\\n외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익\\n주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.\\n한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.\\n부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.\\n나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입\\n주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n앞서 보호법익에서 살펴본 바와 같이 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.\\n3. 판례의 변경의 범위\\n이와 달리 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 앞서 본 대법원 83도685 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 사건 쟁점에 관한 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다.\\n4. 이 사건에 대한 판단\\n가. 인정되는 사실관계\\n원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다.\\n나. 상고이유에 대한 판단\\n이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n5. 결론\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견과 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.\\n6. 대법관 김재형의 별개의견\\n다수의견은 이 사건 쟁점에 관하여 판단하면서 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보고, 그 연장선에서 침입의 의미도 ‘평온 침해’라고 파악하여 배우자가 있는 사람과 혼외 성관계를 가질 목적이 있더라도 평온한 방법으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하고 있다.\\n‘주거의 평온’이라는 추상적 개념으로 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 얻어 주거에 침입한 구체적인 사안을 해결하는 것이 얼마나 설득력이 있을까? 먼저 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상’ 주거의 평온으로 파악하는 것이 타당한가? 다수의견과 달리 침입의 의미를 이른바 의사침해설에 따라 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것이라는 지금까지 일관된 판례는 잘못된 것인가? 공동주거권자 중 한 사람의 부재중에 다른 공동주거권자의 승낙을 받아 혼외 성관계를 목적으로 주거에 들어간 이 사건에서 평온한 방법으로 들어갔는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것이 타당한가? 이러한 사안에서 적정한 판단 기준은 무엇일까?\\n이 사건에서 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 동의하나 그 이유에는 찬성할 수 없으므로 그 이유를 별개의견으로 제시하고자 한다. 먼저 이 별개의견의 결론을 제시하면 다음과 같다.\\n첫째, 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.\\n둘째, 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다.\\n셋째, 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다.\\n넷째, 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익: “사실상 평온에서 주거권으로”\\n주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 ‘주거권’이라고 보아야 한다.\\n1) 헌법은 제16조 전문에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 정하고 있다. 주거의 자유는 국가권력에 의한 침해로부터 주거를 보호하고자 하는 기본권으로서 개인의 사적인 생활공간을 확보해 주는 기능을 한다.\\n개인의 주거는 민법상 소유권이나 점유권 등 물권에 관한 여러 규정이나 불법행위 규정 등을 통하여 민사법적으로 보호받을 뿐만 아니라 형법상 주거침입죄의 보호 대상이 된다. 즉, 다른 사람의 주거에 관한 권리를 침해한 사람은 민사책임은 물론 형사책임을 질 수 있다.\\n2) 주거침입죄는 헌법상 기본권인 ‘주거의 자유’가 사인에 의하여 침해되는 것을 구체적으로 보호하기 위한 처벌규정이므로, 주거침입죄가 보호하는 법익은 ‘주거권’이라는 권리 개념에서 규범적으로 파악하여야 한다. 주거권이란 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’로서, 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 즉, 누가 자기의 주거공간 안에 들어오고 머물러도 좋은지를 결정할 수 있는 권리이다.\\n3) 주거권은 자신의 주거공간에서 누리는 사생활, 자신의 주거공간에 대한 자기결정권 또는 자유권을 요소로 하므로, 원치 않는 사람의 침입이나 체류로 주거의 평온을 방해하는 데 주거침입죄의 불법성이 있다.\\n주거에 대한 소유권 등의 본권이 있는 경우뿐만 아니라 점유권이 있는 경우에도 주거권이 있다고 볼 수 있다. 그러나 아무런 법적 근거 없이 위법하게 주거를 사실상 점유하고 있다고 해서 주거침입죄의 보호 대상이 될 수 없다. 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 주거권이 발생한 경우에는 그 점유의 근거가 되는 본권이나 법률관계가 소멸하더라도 주거에 대한 직접점유가 유지되고 있는 동안에는 주거권이 바로 없어지는 것이 아니므로 주거침입죄의 보호 대상이 된다.\\n가령 임차인이 임대차 종료 후에 임차건물에서 거주하고 있는 경우를 생각해 보자. 임대인과 임대차계약을 체결하고 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 거주하고 있다가 임대차기간이 종료되어 임차권을 상실하더라도 임대인이 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 임대인이 출입구를 폐쇄한 경우에 임차인이 이를 뜯고 주거에 들어가더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다. 임차인의 주거권은 임대차계약에 기초하여 적법하게 점유를 개시한 이상 임대차기간이 종료된 후에도 소멸하지 않고 퇴거할 때 비로소 소멸한다고 보아야 한다. 이는 주거침입죄가 주거권자의 사생활과 비밀영역을 보호하는 기능을 가지고 있기 때문이므로, 임대차 종료 후 점유 문제를 설명하기 위하여 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 필요는 없다.\\n주거침입죄의 보호법익에 관한 대법원판결(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결 등 참조)의 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 거주자가 주거에 거주할 권리를 가지고 있는가는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다. 둘째, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 그 권리를 실행하면서 법에 정해진 절차에 의하지 않고 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n그러나 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보더라도, 주거권자가 점유를 적법하게 개시하여 주거에서 거주하는 이상 그 후 점유할 권원을 상실하더라도 주거권자의 주거권은 주거침입죄의 보호 대상이 된다고 보면, 위와 같은 대법원판결과 같은 결론에 이르게 된다.\\n주거권자는 주거권의 행사를 다른 사람에게 위임할 수 있다. 주거권 행사의 위임은 명시적으로나 묵시적으로 이루어질 수 있다. 가족 구성원에게는 묵시적으로 위임한 것으로 인정된다. 그 의미를 이해할 수 있는 경우에는 미성년 자녀에게도 주거권을 위임할 수 있다.\\n4) 주거권자가 부재중인 빈집에 주거권자의 의사에 반하여 출입한 경우는 주거침입죄가 성립하는 전형적인 사안이다. 이 경우 빈집에 주거권자의 승낙 없이 출입하더라도 주거권자가 누리는 주거의 평온이라는 사실상태가 깨어졌다고 볼 수는 없다. 따라서 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리의 관점에서 규범적으로 파악하지 않고 ‘사실상 주거의 평온’이라는 사실상태를 기준으로 파악할 경우에는 위와 같은 빈집 사안에서 주거침입죄가 성립하는 근거를 설명할 수 없다.\\n5) 형법학계에서는 대체로 판례가 주거침입죄의 보호법익에 관하여 ‘사실상의 평온설’을 취한 것이라고 평가하고 있다. 그러나 판례의 태도를 이와 같이 파악하는 것이 타당한지는 검토할 필요가 있다.\\n이 판결에 따라 변경되는 대법원 83도685 판결은 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 이를 권리 개념으로 파악하였다. 즉, 위 대법원판결은 “주거에서 공동생활하고 있는 전원이 평온을 누릴 ‘권리’가 있다 할 것이나 복수의 ‘주거권자’가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”라고 판단하였다.\\n또한 대법원은 아래에서 보는 것처럼 ‘침입’의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 하였는데, 이는 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 볼 때 일관성 있게 설명할 수 있다.\\n6) 주거침입죄의 보호법익에 관한 ‘사실상 평온설’의 유래에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 일제 강점기에 조선고등법원은 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보면서 그것을 주거의 출입에 대하여 가장이나 호주가 갖는 허락권으로 이해하였다(조선고등법원 1921. 6. 30. 판결, 조선고등법원 1928. 11. 8. 판결 참조). 이를 현재의 주거권설과 구분하기 위하여 ‘구 주거권설’이라고 부른다.\\n사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리가 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상 평온이라고 한다. 이 견해는 구 주거권설의 다음과 같은 문제점을 극복하려고 제기되었다. 구 주거권설은 주거권의 본질을 민법상 점유권에 근거를 둔 허락권으로 보고 그 주체를 가장이나 호주에게만 인정하는데, 이는 남녀평등의 이념에 반하고 다른 거주자가 주거침입죄에 의한 보호범위에서 제외된다는 단점이 있다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 ‘주거의 사실상 평온’으로 파악함으로써 사실상 주거를 평온하게 지배ㆍ관리하거나 향유하는 사람이라면 누가 적법한 법적 근거에 따라 지배ㆍ관리하고 있는지와 상관없이 보호법익의 주체로 볼 수 있다.\\n그러나 주거권의 주체를 가장이나 호주에 한정할 이유가 없고, 현재는 호주제도가 폐지되었기 때문에 상황이 달라졌다. 위에서 보았듯이 주거권은 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’ 또는 ‘주거 안에서 권한 없는 사람의 존재에 의하여 방해받지 않을 권리’를 뜻한다(강학상 이를 구 주거권설과 구분하여 ‘신 주거권설’이라고 부른다).\\n독일, 오스트리아, 스위스에서 판례와 통설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권(Hausrecht)으로 보고 그 의미를 ‘일정한 공간을 방해 없이 지배하고 그 안에서 자신의 의사를 자유롭게 펼칠 수 있는 권리’라고 파악한다. 비교법적으로 볼 때 일본의 특유한 상황에서 유래한 사실상 평온설을 고수할 이유가 없다.\\n7) 요컨대, 주거침입죄는 헌법상 기본권인 주거의 자유를 형사법적으로 보장하기 위한 것으로서 그 보호법익은 ‘주거권’이라고 보아야 한다. 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 법적 근거가 없다. 다수의견에서 말하는 ‘사실상 주거의 평온’은 모호한 개념이다. 다수의견은 법적으로 보호받지 못하는 ‘사실상 주거’ 또는 ‘사실상 주거의 평온’을 주거침입죄를 통하여 ‘보호해야 할 법익’으로 보는 이유를 설명하지 못한다.\\n나. 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미: 의사침해설의 타당성\\n주거침입죄는 주거에 ‘침입’한 자를 처벌한다. 주거침입죄의 실행행위는 ‘침입’이다. 주거침입죄의 보호법익, 침입의 사전적 의미에 비추어 주거침입죄의 실행행위인 ‘침입’은 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보아야 한다.\\n1) ‘침입’의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어가거나 들어옴’을 뜻하고, ‘침범’은 ‘어떤 대상이 남의 영토나 구역, 권리 따위를 함부로 쳐들어가 해치거나 건드림’을 뜻한다. ‘침범’은 ‘상대방의 승낙 없이 함부로 이루어지는 행위’를 그 개념표지로 삼고 있다. 따라서 ‘침입’은 상대방의 승낙 없이 함부로 들어가거나 들어온다는 것을 뜻하고 승낙은 의사를 통하여 표명되므로, ‘침입’의 사전적 의미에 비추어 보면, 주거침입죄의 실행행위인 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다고 볼 수 있다.\\n2) 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미를 그 보호법익과의 관계에서 살펴볼 필요가 있다. 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익인 주거권은 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 주거권은 주거권자의 의사에 따라 이루어지는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 따라서 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 ‘침입’이라고 해석하여야 한다. 즉, 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 들어간 것을 ‘침입’이라고 보아야 한다.\\n3) 대법원은 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판단해 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 이러한 판례를 바꾸지 않으면서 침입의 의미를 평온 침해로 전환하는 것은 혼란을 초래할 뿐만 아니라 타당하지도 않다.\\n4) 판례와 통설이 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보는 독일, 오스트리아, 스위스에서도 침입의 의미를 ‘주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 보고 있다. 침입의 의미를 이와 같이 보는 것이 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관성 있는 해석이다.\\n5) 다수의견은 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’이라고 하면서, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다.\\n그러나 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익은 ‘주거권’이기 때문에, 사실상 평온상태를 깨뜨리는 방법으로 주거에 들어갔는지는 침입을 판단하는 결정적인 요소가 될 수 없다. 주거권자의 의사에 반하는지 여부라는 명확한 요건 대신 ‘사실상 주거의 평온을 깨뜨렸는지 여부’라는 요건으로 주거침입의 성립 여부를 판단할 경우 형사책임의 성립 여부가 불명확하게 된다. 그리고 다수의견이 말하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양’ 또한 무엇을 가리키는지 알기 어렵다.\\n6) 침입의 의미와 그 판단 기준에 관한 다수의견에 따른다면, 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따라 외부인이 출입을 한 것이 부재중인 주거권자의 의사에 반하는 경우에만 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것을 설명할 수 있을 뿐, 주거 내에 현재하는 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하는지 여부를 설명할 수 없다. 즉, 다수의견에서는 외부인의 출입을 반대하거나 반대하는 것으로 보이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생한다. 다수의견에 따를 경우 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해친다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하겠지만, 과연 그러한 결론이 타당한 것인지는 의문이다.\\n다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부\\n1) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하더라도 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이는 다른 주거권자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우를 구분하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이다. 보호법익의 주체는 주거권자 개인이다. 여러 주거권자가 함께 거주하는 공동주거에서는 공동주거권자 개개인이 주거권을 가진다. 공동주거권자는 각자가 독자적으로 주거권을 가지고, 그 주거권의 내용과 보호 정도도 동등하다. 주거권자가 부재중인 경우에도 그의 주거권은 보호되므로 공동주거권자 중 한 사람이 부재중이더라도 그의 주거권은 주거 내에 현재하는 주거권자의 주거권과 그 내용이나 보호 정도가 동등하다고 보아야 한다.\\n공동주거권자들 내부관계에서는 각자의 주거권이 다른 주거권자의 권리를 침해해서는 안 된다는 제한을 받는다. 공동주거권자 일방은 다른 주거권자의 주거권을 배제할 수 없다. 공동주거권자 일방이 다른 주거권자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n공동주거권자는 각자가 공동주거에 대한 주거권을 가지고 있으므로 독자적ㆍ개별적으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입하는 것이 생활세계의 모습이다. 공동주거권자 중 한 사람이 주거에 들어와도 좋다고 했으면 외부인으로서는 주거 출입이 허용된다고 생각하는 것이 일반적이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우에는 공동주거에 출입할 권한을 부여받았으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.\\n나) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정으로 형법 제319조 제1항이 정한 ‘침입’에 해당한다고 해석한다면, 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙에 위반될 수 있다.\\n죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 뜻하고, 그 파생 원칙인 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 뜻하는 것으로서, 처벌법규의 구성요건 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의로 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다(헌법재판소 2002. 2. 28. 선고 99헌가8 전원재판부 결정 등 참조).\\n형법상 주거침입죄는 주거에 침입한 사람을 처벌한다고 정하고 있고, 위에서 보았듯이 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이다. 그렇다면 주거권자의 승낙을 받은 경우에는 침입에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n공동주거의 경우에는 공동주거권자 사이에 의사와 법익의 충돌이 생길 수 있다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 들어갔으나 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 외부인의 출입행위가 주거침입죄에서 정한 ‘침입’에 해당하는지가 명확하지 않다.\\n공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 과연 공동주거에 출입해도 되는지 아니면 출입하면 안 되는지, 무엇이 허용되고 무엇이 금지된 행위인지 국민이 쉽게 알 수 없어 법을 지키기가 어려운 상황에 직면할 수 있다. 공동주거권자 중 누구의 의사를 우선시할 것인지 또는 그 의사를 어떻게 해석할 것인지, 그리고 공동주거권자들과 외부인 사이의 이익을 형량하여 어느 쪽이 우월한지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 어려운 문제이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우라도 그의 승낙에 따른 공동주거 출입의 자유와 권리가 불안정한 상태에 놓이게 된다.\\n다) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정만으로 외부인을 주거침입죄로 형사처벌하게 되면 주거침입죄로 처벌되는 가벌성의 범위가 확장되는 결과를 가져오고 형법의 보충성 원칙에도 반할 수 있다.\\n외부인의 출입에 관하여 공동주거권자 사이에 의사가 대립하는 경우에는 공동주거권자 사이에서 자율적으로 해결함이 바람직하다. 이러한 경우는 형법의 규율 대상인 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 침해의 위험이 명백한 행위이거나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 공동주거권자인 남편으로부터 출입 승낙을 받아 공동주거에 출입한 그의 친구의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자인 처의 의사에 반한다고 하여 그 친구를 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 일반 국민의 상식에 맞지 않는다.\\n위와 같은 경우 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 출입 승낙을 받았다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있을 뿐만 아니라 가벌성의 범위를 한정할 수 있다.\\n2) 공동주거권자 각자가 독자적으로 주거권을 가지고 있더라도 주거권자 각자가 자신의 권리를 무제한적으로 행사하는 것을 허용한다면 다른 주거권자의 법익이 침해될 수 있다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람이 단독으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있는 범위에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그러나 공동주거권자 중 한 사람의 승낙만을 받았더라도 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우에까지 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면 주거침입죄의 성립 범위가 지나치게 확장된다.\\n3) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에 주거침입을 긍정하는 판례는 오래 전에 나온 일본 판례의 영향을 받았다. 즉, 일본 대심원은 부부 중 일방 배우자의 부재중에 다른 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립한다고 하였다(대심원 1918. 12. 6. 판결, 대심원 1939. 12. 22. 판결 참조). 그러나 일본 하급심판결 중에는 “주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 권리가 아니라 사실상 주거의 평온인 이상, 남편의 부재중에 거주자인 처의 승낙을 얻어 평온하게 그 주거에 들어가는 행위는 설령 간통을 할 목적이 있었다고 하더라도, 주거침입죄가 보호하려는 사실상 주거의 평온을 해치는 태양의 진입이라고는 할 수 없는 이상, 주거침입죄는 성립하지 않는다.”라고 판단한 오래된 사례가 있다[후쿠오카(복강)지방재판소 고쿠라(소창)지부 1962. 7. 4. 판결 등 참조].\\n독일에서는 공동권리자 사이에 의견이 합치하지 않을 때 공동권리자 중 한 사람이 다른 공동권리자에게 기대할 수 없는 방식으로 그의 의사에 반하여 자의적으로 권리를 행사해서는 안 된다는 법리가 확립되어 있었다. 주거침입죄와 관련해서는 독일의 오래된 하급심판결이 이러한 법리에 기초하여 다른 공동권리자가 중대한 이유로 기대가능성의 관점에서 외부인의 체류를 수인할 필요가 없는 경우에는 출입을 금지할 수 있다고 하였다[OLG Hamm, Urteil vom 20. 1. 1955 - (2) Ss 1554/54, NJW 1955, 761; OLG Hamm, Urteil vom 22. 4. 1965 - 2 Vs 1/65, NJW 1965, 2067 참조]. 스위스 연방대법원 판결은 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선해야 한다는 것은 어떤 경우든 납득할 수 없다고 하였다(Bundesgericht, Urteil vom 24. 1. 2019, 6B_258/2018 참조).\\n위와 같은 판결에 대해서는 찬반양론이 있는데, 동등한 권한이 있는 권리자들 사이에 의사가 합치하지 않는 경우에 그들 중 한 사람의 의사만으로 제3자의 주거 출입을 보장하기에 충분하다는 견해도 유력하다. 이는 공동주거권자 중 한쪽의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우에 다양한 해결방안이 있다는 점을 알려준다. 일본의 하급심판결을 보면, 주거침입죄의 보호법익을 주거권이 아니라 사실상 주거의 평온으로 파악하는 것이 주거침입죄의 성립 범위를 좁히는 것처럼 보이지만, 주거침입죄의 보호법익을 위와 같이 보는 근거가 무엇인지는 분명하지 않다. 남편의 부재중에 간통 목적으로 거주자인 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에 ‘평온하게’ 들어갔다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 것은 비교법적으로 이례적이다.\\n4) 요컨대, 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에는 동등한 권한이 있는 공동주거권자 사이에서 어느 한 주거권자의 의사가 우선한다고 볼 수 없다. 사회생활에서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙으로 주거에 출입하는 것이 일반적이다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. 이것이 외부인의 출입을 승낙한 공동주거권자와 그 외부인의 공동주거 출입에 관한 자유와 권리를 보장하는 것이다.\\n라. 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적과 주거침입죄의 성립 여부\\n이 사건에서 실제 쟁점은 부부 중 한 사람이 집을 비운 사이에 그 배우자와 성관계를 갖기로 하고 그 집에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 있는가라는 문제이다. 여기에는 위 다.에서 본 공동주거권자 사이의 의사가 충돌하는 경우 주거침입죄가 성립하는가라는 문제와 함께, 배우자 있는 사람이 집에서 외부인과 성관계를 가지려는 목적으로 주거에 들어온 행위를 주거침입죄로 처벌할 것인가라는 문제가 있다.\\n현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선할 수는 없다. 부재중인 권리자의 의사(다수의견에서는 이를 추정적 의사라고 하나, 피해자의 행위에 의해 추정되는 의사가 아니라 피해자가 외부인의 출입을 배제하려는 일반적인 의사 또는 피해자가 외부인의 출입 목적을 알았더라면 갖게 되었을 가정적 의사라고 볼 수 있다)가 동등한 권한이 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 볼 수 없다. 외부인의 공동주거 출입이 부재중인 권리자의 일반적 또는 가정적 의사에 반한다는 것만으로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다.\\n헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 전원재판부 등 결정에서 간통죄에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 결정하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 형법이 개정되어 간통죄가 폐지되었다. 배우자 있는 사람과 성관계를 갖는 행위는 이제 더 이상 형법으로 처벌되는 범죄가 아니다. 그런데도 그 수단인 주거 출입을 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 형법상 폐지된 간통죄를 부분적으로 대신하는 결과가 된다.\\n주거침입죄에서 침입의 목적은 고려사항이 아니다. 배우자 있는 사람과 혼외 성관계를 가지려는 목적은 주거침입죄와 상관이 없다. 배우자 있는 사람의 승낙을 받고 그와 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어간 행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 주거침입죄의 본질이나 규범목적을 흐리게 하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.\\n마. 이 사건에 대한 판단\\n원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어가 피해자의 처와 성관계를 가진 사실을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 아파트의 공동주거권자인 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적이므로 부재중인 피해자의 의사에 반한다고 하더라도 그것은 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n바. 결론\\n주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보고 침입의 의미를 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보아야 한다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우 다른 주거권자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이 방법이 주거침입죄의 성립 여부를 일관되고 명확하게 설명할 수 있다.\\n부부가 함께 살던 집에 남편의 부재중에 외부인이 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 헌법에 위반된다는 이유로 간통죄가 폐지되어 혼외 성관계는 더 이상 형사처벌의 대상이 아니다. 그런데도 위와 같은 목적이 있다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 하는 것은 부분적으로 주거침입죄로 간통죄를 대체하는 결과가 되어 바람직하지 않다.\\n이 사건에서 피고인은 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하더라도 그것은 침입에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.\\n이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만, 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 한다.\\n7. 대법관 안철상의 별개의견\\n가. 이 사건의 쟁점과 별개의견의 요지\\n이 사건의 쟁점은, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나, 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 다수의견은 이 사건의 쟁점을 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에 한정하여 논의하고 있다. 그러나 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 동등하게 누린다고 보아야 하고, 거주자가 주거에 현재하고 있는지 여부나 출입 거부의사가 표시되었는지 아니면 추정되는지 여부에 따라 그 보호의 내용과 정도를 달리 보아야 할 것은 아니다. 따라서 이 사건의 쟁점을 다른 거주자가 부재중인 경우로서 그의 반대의사가 추정적인 경우에 한정하여 논의할 것이 아니라, 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우로서 그의 반대의사가 명시적인 경우에까지 함께 논의하는 것이 타당하다.\\n이 별개의견의 요지는, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다는 것이다.\\n나. 다수의견에 대한 관견\\n1) 침입의 의미와 판단 기준\\n다수의견은, 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미한다고 하면서, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 다수의견은 침입의 의미를 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’과의 관계에서 해석하여야 한다고 한다. 이는 대법원이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하는 데 대하여, 침입의 의미가 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관되지 못하다는 형법학계에서의 비판적인 견해를 수용한 것으로 보인다. 다수의견이 침입의 의미를 이렇게 보는 이유는, 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익을 넘어서게 된다고 설명한다.\\n그러나 의사의 자유를 침해하는 범죄라 함은 협박죄와 같이 피해자가 의사를 결정 또는 의사의 표현 등을 못하도록 그 자유를 침해하는 범죄를 말한다고 할 수 있다. 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’으로 해석한다고 하여, 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이라고 할 수 없다. 피해자의 의사에 반하여 하는 행위를 직접 처벌하는 법률 규정도 있지만(「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제14조 등), 학설ㆍ판례에서 구성요건적 행위를 피해자의 ‘의사에 반하여’ 하는 행위라는 의미로 해석하는 경우도 많다. 대법원 판례는 절도죄의 구성요건적 행위인 ‘절취’의 의미를 “타인이 점유하고 있는 재물을 ‘점유자의 의사에 반하여’ 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것”이라고 판시하고 있는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016도15492 판결 등 참조), 대법원이 절도죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보고 있다고 할 수 없다.\\n나) 다수의견은, ‘침입’이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미한다고 한다. 이는 침입이라는 법률 용어를 다른 말로 풀이한 것으로 평가할 수는 있지만, 이러한 해석을 선뜻 받아들이기는 어렵다.\\n종전 대법원 판례는 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석함으로써 일반인들에게 침입의 의미를 구체적이고도 명확하게 제시하였다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄를 구성하는 불법유형에 상응하는 행위태양으로서 법익관련성을 지닌 결과반가치를 구성하는 것이 아니라 행위자의 태도와 관련된 행위반가치를 구성한다. 이러한 점에서 침입의 의미를 직접적으로 보호법익과 관련시켜 파악하거나 보호법익의 내용이 곧바로 구성요건적 행위를 구성하는 내용이 되어야 하는 것은 아니다. 소유권이라는 보호법익을 침해하는 행위라도 형법은 그 구체적인 행위태양에 따라 절도, 횡령, 손괴 등으로 구별하여 처벌하고 있다. 절도죄의 구성요건적 행위인 절취의 의미를 앞서 본 대법원 판례와 달리 ‘타인의 재물을 소유권(또는 점유권)을 해치는 행위태양으로 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것’이라고 해석한다면 타당하다고 볼 수 있을지 의문이다.\\n형벌 규정은 죄형법정주의의 관점에서 명확성과 예측가능성이 중요하다. 다수의견의 침입에 관한 해석은 ‘평온상태를 해치는 행위태양’이 무엇인지 또 다른 해석을 필요로 하게 되어 구체적인 사건의 해결에 도움을 준다고 보기 어렵다. 나아가 침입의 의미를 추상적이고 불명확하게 변경함으로써 일반 국민이나 법률 실무자들에게 혼란을 줄 우려가 있다. 예를 들어, 거주자가 부재중인 빈집이나 출입금지가 표시된 관리자가 없는 건물에 조용히 들어갔다가 나오는 경우, 침입의 의미를 다수의견과 같이 해석할 때 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립하는지 의문이 제기된다.\\n다) 인간이 자신의 인격을 발현하고 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위해서는 아무에게도 간섭받지 않고 자기만이 누릴 수 있는 사적 생활공간을 확보할 필요가 있다. 이러한 생활공간에는 마음의 안도감을 갖는 것이 중요하다. 주거침입죄의 보호법익인 주거의 사실상 평온은 이러한 관점에서 해석되어야 한다. 다시 말하면, 주거의 사실상 평온에는 물리적 평온뿐만 아니라 심리적 평온도 포함된다고 이해할 수 있다. 이와 관련하여 주거침입죄를 구성하는 행위로서 침입의 개념을 ‘공간에로의 자유로운 진입을 제한하는 물리적ㆍ심리적 장벽의 돌파’라고 정의하는 견해가 있다. 이러한 입장에서는 거주자가 출입을 실제로 허락한 경우에는 출입을 제한하는 장벽이 허물어졌기 때문에 ‘장벽의 돌파’를 인정할 수 없어 침입에 해당되지 않는다고 본다. 그리고 침입에 있어 본질적인 표지는 ‘물리적 장벽’의 돌파라기보다는 ‘심리적 장벽’의 돌파에 있고, 심리적 장벽으로 중요한 것은 거주자의 의사이므로, ‘물리적 장벽’ 그 자체에 본질적인 의의가 있는 것은 아니라고 한다.\\n다수의견은, 침입에 해당하는지 여부를 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 한다. 그러나 주거의 평온은 인간 존엄성 실현 및 인격 발현을 위한 사생활 보호의 전제 조건이다. 평온의 침해 여부를 판단함에는 물리적 평온과 심리적 평온을 함께 고려하여야 하고, 앞서 본 바와 같이 심리적 평온을 더 중시할 수도 있다. 다수의견과 같이 침입에 해당하는지 여부를 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단한다는 것은 물리적 평온에 치중하는 의미가 되어 바람직하다고 보기 어렵다.\\n2) 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 주거침입죄를 구성하지 않는다는 논거\\n다수의견은 위와 같은 주거침입죄에서 말하는 침입의 의미와 판단 기준을 주된 이유로 하여, 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 공동주거에 외부인이 출입한 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 문제가 있다.\\n가) 다수의견은, 그 논거의 타당성을 떠나, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 부재중인 공동거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 설시하고 있을 뿐이고, 주거 내에 현재하는 공동거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지에 대하여는 아무런 설명이 없다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입행위가 다른 거주자에 대한 주거침입죄가 성립하는지 여부는 외부인의 출입을 반대하거나 반대할 것으로 보이는 거주자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우와 관계없이 위 각 사안에 공통적으로 적용될 수 있는 법리에 따라 판단하여야 함이 마땅하다. 거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 그의 출입금지 의사가 명시적이든 추정적이든 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도는 동일하고, 공동주거에 있어서도 공동거주자 각자가 주거 내에서 누리는 위 법익의 내용과 그 보장 정도가 동등하기 때문이다.\\n나) 다수의견은 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 명시적으로 반대하는 경우에도 주거침입죄가 성립한다는 것인지에 대하여 그 입장을 명시적으로 밝히지 않고 있다. 즉 다수의견이 외부인의 출입을 반대하는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄의 성립을 달리 판단할 것인지는 분명하지 않다. 다수의견에 의하면, 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인 것으로 볼 수 있어 주거침입죄가 성립할 수 있다고 볼 여지가 크다. 그러나 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 현재하든 부재중이든 그가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 동일한데도, 각각의 경우에 주거침입죄의 성립 여부를 달리 판단한다면, 이것은 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 어긋난다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에는, 다른 거주자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는지 여부에 관한 결론이 동일하여야 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 부합하는 판단이다.\\n다) 다수의견은 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론을 내린 다음, 이와 다른 취지의 대법원판결의 견해를 변경하는 이유를 도출해 내기 위해 그동안 대법원이 확립하여 왔던 주거침입죄에서의 침입의 의미와 판단 기준을 변경하였다. 이는 공동주거라는 특수한 예외적 상황에서 발생한 주거침입죄의 문제를 그 상황에 대한 이론 구성을 통하여 해결한 것이 아니라 일반론의 법리로 예외를 포섭함으로써 주거침입죄 전반에 영향을 미치는 방법으로 해결한 것으로서 그 방법이나 내용이 적절하다고 보기 어렵다. 비록 다른 거주자의 부재중인 경우로 한정한 사안에 대한 법리라 하더라도, 그 내용의 일반성으로 인해 다른 사안에서 문제가 될 소지가 있다. 특히 ‘평온상태를 해치는 행위태양’을 침입의 기준으로 제시한 것은 그 태양이 다양한 모습으로 나타나는 것이어서 일반 국민으로서는 어떤 행위가 침입에 해당하는지 구체적인 사안에서 예측하기가 상당히 어려운 새로운 문제를 제기한다. 이러한 문제는 다수의견이 주거침입죄의 침입의 의미와 판단 기준을 불완전하게 변경함으로써 발생하는 문제이다.\\n다만 다수의견이 침입의 의미에 관한 종전 대법원 판례의 태도를 전부 폐기하거나 변경한 것은 아니다. 그리고 종전 대법원 판례도 뒤에서 보는 바와 같이 평온을 해칠 수 있는 정도에 이르지 아니하면 침입에 해당하지 아니한다고 보고 있다. 이를 종합하면, 다수의견의 취지를, ‘평온상태를 해치는 행위태양’의 내용으로 일반적인 경우에는 종전 대법원 판례와 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보면서, 거주자의 의사에 반하더라도 사실상 주거의 평온이 침해되지 아니하는 예외적인 경우가 있는데 이 사건 사안은 예외적인 경우에 해당한다고 본 것으로 선해할 수 있다. 이렇게 본다면, 다수의견이 ‘주거에 현재하는 거주자로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 행위’가 평온상태를 해치는 행위태양에 해당하지 아니한다고 본 것에 대한 비판은 별론으로 하더라도, 종전 대법원 판례와 다수의견의 법리가 서로 충돌되지 아니하고 공존하는 합리적인 설명이 가능하다고 본다.\\n다. 별개의견의 구체적인 이유\\n1) 주거침입죄의 보호법익\\n헌법은 제10조 전문에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 하여 인간의 존엄성과 행복추구권을 보장하고 있다. 모든 사람이 인간으로서의 존엄과 가치를 누리면서 인격의 자유로운 발현과 행복을 추구하기 위해서는 사생활이 보호되어야 한다. 헌법은 사생활영역을 보호하는 개별 기본권으로 제16조 전문에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 하여 ‘주거의 자유’를 보장하고 있고, 제17조에서 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”라고 하여 ‘사생활의 비밀과 자유’를 보장하고 있다. ‘사생활의 비밀과 자유’는 사생활영역의 보호에 관한 일반적인 기본권이라 할 것이고, ‘주거의 자유’는 주거라는 사적 공간 내에서의 사생활의 비밀과 자유를 특별히 보호하기 위한 기본권이다. 결국 주거의 자유는 주거라는 사적 생활공간을 외부의 간섭이나 방해, 관찰로부터 차단하고 보호함으로써 인간존엄성 실현과 인격의 자유로운 발현 및 행복을 추구하기 위하여 불가결한 생활공간을 사생활의 일부로서 특별히 보호하자고 하는 기본권이다. 이러한 점에서 주거의 자유는 그 보호의 필요성이 매우 크다.\\n형법은 헌법이 보장하는 주거의 자유를 구체적으로 보호하기 위하여 제319조에서 주거침입죄를 처벌하는 규정을 두었다. 주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전의 보호를 목적으로 한다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바171 전원재판부 결정 참조). 개별존재로서의 인간이 자신의 인격을 실현하고 인간의 존엄과 가치를 확보하기 위해서는 각자 사생활의 영역에서 아무에게도 간섭받지 않고 자기만이 누릴 수 있는 장소적ㆍ정신적 평온이 필요하다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온이라고 할 것이다. 주지하는 바와 같이 대법원도 오랜 기간 동안 주거침입죄의 보호법익은 ‘사실상 주거의 평온’이라고 인정하여 왔고(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조), 다수의견도 밝힌 바와 같이 이러한 대법원 판례의 태도는 기본적으로 타당하다.\\n2) 침입의 의미와 판단 기준\\n가) 주거침입죄의 구성요건적 행위는 사람의 주거에 침입하는 것이다. 침입의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어오거나 들어감’을 뜻한다. 여기서 침범은 ‘거주자의 허락 없이 무단으로, 또는 거주자의 의사에 반하여 함부로 주거 등에 넘어간다.’는 의미이며, 들어감은 ‘행위자의 신체가 주거 등의 안으로 들어가는 것’을 가리킨다. 사전적 의미에서도 알 수 있듯이 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 뜻한다. 침입에 해당하는지 여부도 거주자의 의사를 기준으로 판단할 수밖에 없고, 거주자의 의사인 승낙 여부에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 결정된다. 즉 거주자가 명시적, 묵시적으로 출입을 거부하는 의사를 표시하거나 출입을 거부하는 의사가 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 거주자의 출입 승낙이 있거나 그러한 승낙이 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n주거침입죄의 보호법익과의 관계에 비추어 보더라도, 침입은 거주자의 의사를 기준으로 판단할 수밖에 없다. 즉 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온은 기본적으로 거주자의 의사대로 주거에 대한 지배ㆍ관리가 통제되어야 지켜질 수 있고, 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리의 통제는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 이러한 주거에 대한 출입통제는 통상 거주자의 의사를 통해서 이루어지는 것이므로 거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하면 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립한다. 따라서 열려 있는 빈집에 거주자의 승낙 없이 출입한 경우에는 거주자의 주거에 대한 출입통제가 유지되는 상태가 깨어졌기 때문에 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있다.\\n나) 대법원도 오래전부터 최근까지 일관하여 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 그 견해를 확립하고 있다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 또한 다수의 대법원 판례는 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀는지 여부에 따라 침입에 해당하는지를 판단하고 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결 등 참조).\\n이러한 판례들을 통해, 대법원이 종래 ‘침입’의 요건 충족 여부를 판단하면서 의사 침해를 침입의 주된 기준으로 삼으면서도 평온 침해 역시 판단 요소로 보아왔음을 알 수 있다. 다시 말하면, 대법원은 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가면 일반적으로 주거의 사실상 평온이 침해되었다고 평가할 수 있기 때문에 별도로 평온의 침해 여부를 판시하지 않았을 뿐이고, 쟁점이 되어 판단이 필요한 경우에는 보호법익과의 관계에서 평온이 침해되어야 침입에 해당함을 밝히고 있다. 앞서 본 침입의 사전적 의미와 주거침입죄의 보호법익과의 관계에 비추어 보더라도, 이러한 대법원의 해석은 지극히 타당하다.\\n3) 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부\\n외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 설령 그것이 다른 공동거주자의 의사에 반하는 것이더라도 마찬가지이고, 다른 거주자가 주거 내에 현재하고 있는 경우와 다른 거주자가 부재중인 경우를 구별할 필요가 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 헌법이 정한 ‘주거의 자유’와 ‘사생활의 비밀과 자유’라는 기본권의 주체도 개인인 사람이므로, 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에서 공동거주자 개개인은 각자가 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 가진다. 따라서 외부인의 출입이 공동거주자 중 어느 한 사람의 법익을 침해한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하게 된다. 그러나 외부인이 다른 거주자의 의사에 반함에도 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우에 다른 거주자의 법익을 침해하였다고 볼 것인지는 위의 경우와 차원이 다른 문제이다.\\n(1) 공동주거는 여러 사람이 함께 거주하는 주거공간이라는 특성상 공동거주자 상호 간에 내부적으로 다른 거주자의 사생활에 간섭하거나 그의 법익을 침해할 수 있어 분쟁발생의 위험이 상존하고 있다. 이러한 점에서 공동거주자 상호 간에는 각자가 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 제약되고, 공동거주자도 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 이 경우 공동거주자 각자가 공동으로 생활하는 주거공간에서 누리는 법익은 서로 영향을 주고받으면서 제약된 채로 존재하게 된다. 따라서 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되었다고 볼 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다.\\n외부인의 출입이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 것일 경우에도 이와 마찬가지이다. 즉 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 것이라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되었다고 볼 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 외부인은 공동주거에 자유로이 출입하고 이를 이용할 수 있는 권한을 가진 공동거주자 중 한 사람으로부터 그곳에 출입할 권한을 부여받았으므로 공동거주자와 마찬가지로 그곳에 출입할 수 있고 이를 이용할 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 공동거주자 사이에는 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 제약되고 공동거주자도 이러한 사정을 서로 용인한 것으로 볼 수 있는 공동주거의 특성에 비추어, 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 공동주거에 출입하였다고 하여 그 출입행위 자체로 다른 공동거주자에 대한 관계에서 별개의 새로운 법익이 침해된다고 보기도 어렵다. 그리고 출입 목적의 비윤리성 정도에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단할 것도 아니다.\\n공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 예를 들어, 공동주거에 있어 공동거주자들 각자가 독자적으로 사용하는 생활공간이 있고, 그 생활공간에 이르기 위해서는 공동거주자들이 공동으로 생활하는 공간, 가령 공동현관이나 로비 등을 통하여야만 하는 경우를 상정하면, 외부인이 공동거주자 중 한 사람으로부터 그가 독자적으로 사용하는 생활공간에 출입하는 것을 승낙받아 그에 따라 그 공간에 이르기 위하여 공동생활의 장소에 출입한 경우 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 외부인이 그 공동생활을 장소에 출입한 행위를 침입행위로 보아 주거침입죄로 규율할 수는 없다. 이는 우리가 일상생활에서 흔히 볼 수 있는 택배나 음식의 배달원이 이를 배달하기 위하여 공동주택의 공동생활 장소에 출입하는 경우를 생각하면 쉽게 이해할 수 있다.\\n(2) 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우, 그것이 다른 거주자의 의사에 반한다고 하여 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면, 외부인의 출입에 관한 공동거주자 사이의 의견 대립 문제로 그 외부인이 주거침입죄로 형사처벌을 받는 결과가 된다. 이는 국가형벌권의 적정한 행사인지 문제를 제기한다.\\n법규범으로서 형법의 본질과 임무는 사회의 존립과 유지에 필요불가결한 기본가치를 보호하는 데 있고, 형법의 규율 대상은 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 한정된다. 형법은 주거침입죄의 구성요건적 행위를 침입이라고 규정하고 있고, 그 형벌도 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. 위와 같은 형법의 본질과 그 규율 내용 등에 비추어 보면, 침입이라는 개념에는 그 자체로서 이미 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위 또는 사회에 끼치는 해악이 큰 행위라는 법적 평가가 포함되어 있다고 할 것이므로, 출입행위가 이러한 형법의 규율 대상이 되는 행위, 즉 침입으로 평가되어야 주거침입죄로 처벌할 수 있다. 그런데 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 행위는 다른 규범이나 사회적 통제수단으로 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 행위 또는 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 보기 어렵다.\\n인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위해서는 개인의 자유가 보장되어야 하고, 이를 위해서는 형법을 통한 규율보다는 사회공동체의 자기규율이 더 중요하게 강조되어야 한다. 이러한 점에서 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입에 관한 문제는 공동거주자 사이에서 자율적으로 해결하는 것이 바람직하다. 이를 자율적으로 해결할 수 없는 경우에는 먼저 공동주거의 법률관계를 규율하는 공ㆍ사법적 수단을 통하여 해결하여야 할 것이다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 가족 중 일부의 승낙을 받은 그 부모나 동료의 출입이 다른 가족의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄로 형사처벌하는 것이 부당함은 자명하다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 하게 되면 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있고, 그 가벌성의 범위도 적정하게 할 수 있다.\\n공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인이 공동주거에 출입하는 과정에서 또는 주거에 출입한 후에 다른 거주자의 생명이나 신체, 재산 등의 법익을 침해하는 행위를 한 경우에는 그 법익의 침해로 인한 범죄로 형사처벌할 수 있다.\\n(3) 공동주거관계에서 공동거주자 각자가 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 보호의 정도는 공동거주자 사이에 동등하다. 공동거주자가 모두 주거 내에 현재하는 경우나 공동거주자 중 일부가 부재중인 경우에도 마찬가지이다. 거주자가 부재중인 주거에 거주자의 승낙을 받지 않고 출입하는 경우에는 주거침입죄가 성립하므로 부재중인 거주자도 주거 내에서 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 누릴 수 있다. 공동거주자가 모두 부재하는 경우나 그 일부가 부재하는 경우에도 부재중인 거주자는 주거 내에서 사실상 주거의 평온을 누리므로, 공동거주자 중 일부가 주거 내에 현재하더라도 달리 취급할 것이 아니다.\\n이와 같이 공동거주자 각자가 공동주거에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 보호의 정도가 동일하다. 그럼에도 외부인의 출입에 관하여 공동거주자 중 어느 한 사람의 의사에 반한다고 하여 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면, 외부인의 출입을 거부한 공동거주자의 의사나 법익만을 보호하고, 외부인의 출입을 승낙한 다른 거주자의 의사나 법익을 도외시하는 결과를 초래할 수 있어 부당하다.\\n나) 다만 현대사회에서 공동주거의 형태가 다종ㆍ다양하고 공동주거의 법률관계도 복잡다단할 수 있으므로 원활한 공동주거관계의 유지를 위해서는 사안에 따라 특별한 방법으로 이를 규율할 필요도 있다.\\n법령이나 법원 재판 등에서 공동주거의 관리사항을 정함으로써 공동거주자가 법적으로 이에 따를 의무가 있는 경우(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 참조) 또는 공동거주자 사이에 제약되고 용인되는 것을 넘어 외부인의 출입 그 자체로 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 별개의 새로운 법익을 침해할 위험이 명백한 경우 등에는 외부인이 공동거주자의 승낙에 따라 공동주거에 출입하였더라도 예외적으로 주거침입죄가 성립하는 경우를 상정할 수 있을 것이다.\\n4) 이 사건에 대한 판단\\n가) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다.\\n나) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 수 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 피해자의 처로부터 승낙을 받아 이 사건 아파트에 출입한 피고인의 행위 그 자체는 공동주거의 특성에 비추어 피해자의 처가 이 사건 아파트를 통상적으로 이용하는 행위이거나 그에 수반하는 행위라고 볼 수 있어 주거에 침입하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대하여는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n라. 결론\\n피고인이 공동거주자 중 한 사람인 피해자의 처로부터 승낙을 받아 이 사건 아파트에 들어간 행위는 주거침입죄에 해당하지 않는다. 결국 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다.\\n이와 같이 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에는 다수의견과 견해를 같이하지만, 결론에 이르기까지의 구체적인 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.\\n8. 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견\\n종전 대법원판결(위 대법원 83도685 판결)은 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에는 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립하고, 공동거주자 중 한 사람이 부재중인 경우에도 위 법리가 적용된다는 전제에서 ‘배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 사회통념상 간통을 할 목적으로 주거에 들어오는 것은 부재중인 배우자의 의사에 반하므로 부재중인 배우자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립한다.’고 하였다.\\n이에 대하여 다수의견은 공동거주자의 일부가 부재중에 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시하면서 위 견해와 배치되는 범위 내에서 위 대법원판결을 변경한다고 한다.\\n그러나 종전 대법원판결은 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하고, 일반적인 주거관계와 공동주거관계에서 주거침입죄가 성립하는지 여부에 관하여 모순 없이 일관되게 적용할 수 있으며, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 논리적이고 합리적인 판결이므로, 그대로 유지되어야 한다. 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다.\\n가. 이 사건 쟁점에 관한 반대의견의 요지와 근거\\n1) 논의의 전제\\n가) 오늘날 주거의 공동사용의 모습은 매우 다양하다. 전통적인 공동주거, 즉 가족이 하나의 생활공동체를 이루어 거주하는 경우와 같이 공동거주자의 주거의 평온이 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 이루어지는 경우가 있고, 여러 사람이 경제적인 이유 등으로 하나의 주거공간을 나누어 사용하는 경우와 같이 공동거주자의 주거의 평온이 각자의 독립된 생활공간을 중심으로 이루어지는 경우도 있다. 이 사건에서 문제 되고 있는 주거의 평온은 가족 구성원들이 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 누리는 주거의 평온에 관한 것이므로, 이하에서의 논의는 이를 전제로 한다.\\n나) 다수의견은 이 사건 쟁점을 ‘공동주거에 있어 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부’로 한정하고 있다. 반대의견은 다수의견이 파악하고 있는 쟁점의 내용 중 ‘통상적인 출입방법에 따라’ 부분을 제외한 나머지 부분만을 쟁점으로 보고 있다. 다수의견이나 반대의견 모두 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받았으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하여 공동주거에 들어가는 것이 주거침입죄에 해당하는지 여부를 논하고 있으므로 이를 쟁점으로 한정하여 논의하기로 하되, ‘통상적인 출입방법에 따라’ 부분에 관하여도 따로 의견을 밝히기로 한다.\\n2) 이 사건 쟁점에 대한 판단 기준\\n이 사건은 피고인이 공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안이다. 승낙한 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것이 아니라 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립 여부를 논하는 것이다. 이러한 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.\\n가) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다.\\n주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배ㆍ관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다.\\n이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다.\\n대법원도 주거침입죄에 있어 침입의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도5383 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조).\\n나) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다.\\n거주자의 승낙 없이 거주자가 부재중인 빈집에 무단으로 들어간 경우는 주거침입죄로 처벌하는 가장 전형적인 사안이고, 이러한 경우 주거침입죄가 성립한다는 점에 대해서는 이론이 없다고 본다. 이는 거주자가 부재중 출입문이 열려 있는 빈집에 조용히 들어왔다가 나간 경우에도 그 출입이 거주자의 승낙을 받지 않은 무단출입이라면 출입의 통제 상태, 즉 주거의 자유로운 지배ㆍ관리 상태를 깨뜨린 것이 되어 그의 ‘사실상 주거의 평온’을 침해하는 것이기 때문이다.\\n출입 당시 사전에 거주자로부터 출입에 관한 승낙을 받았거나, 거주자와의 관계 등에 비추어 거주자가 그의 출입을 승낙하였을 것으로 추정되는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.\\n다) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다.\\n(1) 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄로서 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 보호법익의 주체인 거주자에는 주거 내에 현재하는 거주자뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 부재중인 거주자도 포함되므로 주거 내에 현재하는 거주자뿐만 아니라 부재중인 거주자 각자가 모두 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있다고 보아야 한다. 공동거주자 중 한 사람이 해외나 다른 지역에 체류하는 등으로 장기간 부재중인 경우와 달리 주거에 언제라도 귀가할 수 있는 일시 부재중인 경우에는 그의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계, 즉 외부인의 출입에 관한 통제 권한이 여전히 주거 내에 남아있다고 보아야 하고, 이러한 점에서 공동거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 본질적으로 다르지 않다. 부재중인 거주자가 외출하면서 주거에 현재하는 거주자에게 주거의 평온에 관한 자신의 독자적인 법익을 양도할 수도 없고, 공동거주자 모두가 부재중인 경우에도 그들의 의사에 반하여 출입하면 현실적인 평온상태를 해치는 별다른 행위가 없더라도(가령 출입문이 열려 있는 빈집에 들어간 경우가 이에 해당할 수 있다) 주거침입죄가 성립한다. 따라서 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자가 있더라도 부재중인 다른 거주자에 대하여는 그 거주자가 주거 내에 현재하고 있었을 경우 또는 공동거주자 모두가 부재중인 경우에 보장되는 정도의 주거의 평온이 보장되어야 함이 마땅하다. 결국 외부인이 공동거주자 중 일부가 부재중에 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 그 주거에 출입하였더라도 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자가 주거 내에 현재하였을 경우와 마찬가지로 부재중인 거주자가 독자적으로 누리는 사실상 주거의 평온, 즉 주거에 대한 자유로운 지배ㆍ관리가 유지되는 상태를 깨뜨리는 것이 되어 주거침입죄가 성립한다.\\n(2) 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 공동거주자 각자가 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있으므로 공동거주자 중 한 사람의 의사에 반하여 그 주거에 들어간 경우에는 그 의사에 반하는 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다. 가령 공동거주자가 모두 주거 내에 현재하는 상태에서 한 사람은 외부인의 출입을 승낙하지만 다른 사람이 외부인의 출입을 거부하는 경우에는 그 출입을 거부하는 사람에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다. 공동거주자 중 주거에 현재하지 않은 거주자라도 여전히 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다고 보는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하므로 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그가 주거 내에 현재하였을 경우와 마찬가지로 그의 사실상 주거의 평온을 침해하는 것이어서 그 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하는 것이다.\\n우리가 이 사건에서 주거침입죄가 성립하는지 여부를 논하는 국면은 외부인의 출입을 승낙한 주거 내에 현재하는 거주자에 대한 관계에서가 아니라 그의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에 관한 것이다. 즉 주거 내에 현재하는 거주자는 그가 외부인의 출입을 승낙하여 그의 독자적인 법익의 침해가 없기 때문에 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않을 뿐이고, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙은 주거침입죄의 성립을 부정하는 근거가 될 수 없다.\\n주거 내에 현재하는 거주자의 외부인 출입에 관한 승낙을 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정하는 근거로 보는 것은 공동거주자 개개인이 독자적으로 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고 공동거주자 각자가 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다는 주거침입죄의 법적 성질과 그 보호법익의 실체에 반하는 해석이고 논리의 일관성이 없다.\\n(3) 종전 대법원판결도 이러한 취지에서 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 의한 외부인의 출입이 다른 거주자의 주거의 평온을 해치는 경우에는 주거침입죄가 성립하고(다수의견이 종전 대법원판결의 이러한 취지까지 변경하는 것은 아니다), 다른 거주자가 부재중인 경우에도 그 거주자의 주거의 평온이 침해되면 주거침입죄가 성립한다고 본 것이다. 종전 대법원판결에 의하면 다른 거주자가 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 경우에는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하면 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립하게 되는데, 이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우 외부인의 출입이 그의 의사에 반하면 주거의 평온이 침해되어 주거침입죄가 성립하는 경우와 마찬가지로 다른 거주자가 부재중인 경우에도 만일 그가 주거 내에 현재하였다면 외부인의 출입을 거부하였을 것이라고 인정되는 경우에는 부재중인 거주자가 누리는 주거의 평온이 침해된다고 볼 수 있기 때문에 주거침입죄가 성립하게 된다는 것으로 매우 당연한 논리이다.\\n(4) 형법 제319조 제2항은 퇴거불응죄를 규정하고 있다. 퇴거불응죄도 주거침입죄와 마찬가지로 ‘사실상 주거의 평온’을 보호법익으로 한다. 주거침입죄와 보호법익을 같이하는 퇴거불응죄와의 관계에 비추어 보더라도, 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 그 거주자의 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 보호법익의 내용이나 성질에 부합한다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 있었다면 출입을 승낙하지 않았을 외부인이 그 거주자가 아주 잠시 집을 비운 사이에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우를 상정하면, 집을 잠시 비운 거주자가 곧바로 집으로 돌아와 외부인의 퇴거를 요구하였는데도 외부인이 이에 불응할 경우 퇴거불응죄가 성립하게 되는데, 거주자가 집을 아주 잠시 비운 사이에 출입을 승낙하지 않았을 외부인이 출입한 경우도 그 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되는 정도는 외부인이 퇴거불응한 경우와 본질적으로 다르다고 볼 수 없으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다.\\n라) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.\\n즉, 반대의견은 외부인이 공동주거에 출입할 당시 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받았더라도 부재중인 다른 거주자의 사전 승낙이 있거나 그의 승낙이 추정되어야만 비로소 공동주거에 출입할 수 있다고 주장하는 것이 아니다. 일반적으로 외부인은 주거 내에 현재하는 공동거주자로부터 승낙을 받은 경우 공동주거에 출입할 수 있다. 다만 부재중인 다른 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 출입을 거부하였을 것임이 명백하다고 보이는 경우에 한하여 공동주거에 출입하여서는 아니 된다는 것이다.\\n부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지 여부는 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민을 기준으로 객관적으로 판단하는 것이고, 이는 피고인이 증명하여야 하는 것이 아니라 일반 증명책임의 원칙에 따라 검사가 증명하여야 하는 것이므로, 공동주거에 출입하는 문제에 대하여 일반 국민에게 과도한 불편을 주거나 무거운 책임을 부과하는 것도 아니다. 종전 대법원판결도 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는지를 판단함에 있어 ‘사회통념’을 기준으로 판단하였다.\\n우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민을 기준으로 할 때 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한지 여부에 대한 판단은 그리 복잡하거나 어렵지 않다. 외부인과 각 공동거주자 사이의 관계, 공동거주자의 주거 내에서의 일상적인 생활관계, 출입 행태와 출입 목적 등에 비추어 부재중인 거주자가 주거 내에 현재하였더라면 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하는 것이고, 그러한 경우라고까지 보기 어려운 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는 것이다. 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하는 것이라고 인정하기 모호한 경우에는 증명책임의 일반원칙에 따라 주거침입죄의 성립을 부정하여야 한다. 가령 외부인이 배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 그 부부관계가 사실상 파탄에 이르렀고, 부부간에 상대방의 주거 사용에 관하여 관여하지 아니하는 정도에 이른 경우에는 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 하더라도 외부인의 출입이 부재중인 배우자의 의사에 명백히 반한다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n나아가 외부인이 주거 내에 현재하는 공동거주자의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하기 어려워 주거침입의 고의가 부정되는 경우가 대부분일 것이다. 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하였는지 여부도 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 판단하여야 하고 그에 대한 판단도 그리 어렵거나 복잡하지 않다. 침입의 고의에 대한 증명도 증명책임의 일반원칙에 따라 검사가 지므로 이를 인정하기 모호한 경우에는 주거침입죄의 성립을 부정하여야 한다. 가령 외부인이 배우자 중 한 사람의 일시 부재중에 간통을 할 목적으로 주거 내에 현재하는 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어갔더라도 그의 출입을 승낙한 배우자로부터 ‘부부관계가 파탄에 이르렀고, 부부간에 상대방의 주거 사용에 관하여 관여하지 않고 있다.’는 말을 듣고 이를 믿은 경우에는 일반 국민의 의사를 기준으로 하더라도 외부인의 입장에서 그의 출입이 부재중인 배우자의 의사에 명백히 반한다는 사정을 인식하였다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다.\\n이러한 증명책임의 일반원칙에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하게 되면 주거침입죄가 성립하는 경우나 가벌성의 범위가 부당하게 확장되지 않는다. 실제 일선 법원 재판 실무에서도 이러한 증명책임의 일반원칙에 따라 다른 거주자의 의사에 반한다고 인정하기에 부족하다고 하거나, 행위자가 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정을 인식하였다고 인정하기에 부족하다고 판단하여 주거침입죄가 성립하는 범위를 제한하여 왔다.\\n한편 부재중인 공동거주자가 외부인의 주거 출입을 거부할 것임이 명백하지는 않더라도 일반 국민의 입장에서 부재중인 거주자의 특별한 의사를 기준으로 주거침입에 해당하는지 여부를 판단하여야 하는 경우도 있을 수 있다. 가령 부재중인 거주자의 의사가 외부적으로 표명되어 있고(물론 외부인도 출입 당시 이를 알고 있어야 한다), 그 의사가 사회상규에 비추어 수긍될 수 있는 것인 때에는 그 의사에 반하여 출입한 외부인에게 주거침입의 죄책을 물을 수 있을 것이다.\\n3) 이 사건에 대한 판단\\n이 사건은 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 피해자의 처로부터 승낙을 받아 주거에 들어간 사안이다. 피고인과 피해자 및 피해자의 처와의 관계, 피고인의 출입 목적 등에 비추어 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하여 그의 사실상 주거의 평온이 침해되었다는 점에 대하여 건전한 상식을 가진 우리 국민 중 어느 누구도 의문을 품지 않을 것이고, 피고인이 이러한 상황을 인식하였다는 점 또한 별다른 이견이 없을 것이라고 본다. 따라서 피고인에 대하여는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.\\n나. 다수의견에 대하여\\n1) 다수의견은 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 주거 내에 현재하는 거주자와 동등하게 사실상 주거의 평온을 누리며 그의 사실상 주거의 평온이 침해되는 경우에는 주거침입죄의 성립을 인정한다. 그러면서도 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 주거에 들어간 경우에는 그것이 통상적인 출입방법이므로 부재중인 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이 침해되지 않았다고 보아 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n2) 그러나 이러한 다수의견은 실질적으로 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 인정하지 않고 외부인의 출입을 통제하는 개별적인 권한도 없다고 보는 것과 같아 주거침입죄의 법적 성질이나 보호법익의 실체에 반하는 해석이다.\\n가) 다수의견도 인정하는 바와 같이, 공동주거에서 생활하고 있는 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자 중 부재중인 거주자도 독자적으로 주거 내에 현재하는 거주자와 동등하게 사실상 주거의 평온을 누리며 그의 사실상 주거의 평온이 침해되는 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 한편 앞서 반대의견에서 본 바와 같이, 주거침입죄의 보호법익의 내용은 ‘거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말하고 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지고, 부재중인 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도는 그가 공동주거 내에 현재하였을 경우와 동일하므로, 부재중인 거주자가 만일 주거 내에 있었다면 외부인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 그의 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태가 침해되었다고 보아야 하고, 이러한 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 실체에 부합하는 것이다. 다수의견에 의하면, 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있는 경우를 상정하기 어렵다. 이는 사실상 부재중인 거주자의 독자적인 법익 주체성을 부정하는 것과 마찬가지이다.\\n나) 또한 다수의견에 의하면, 외부인의 출입을 명시적으로 거부하였거나, 또는 거부하였을 것이 명백한 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생할 수 있다.\\n그렇게 되면 공동거주자 중 한 사람이 주거 내에 현재하든 부재중이든 그가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 동일한데도, 그가 주거 내에 있었는지, 부재중이었는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 달리 판단하게 되어 주거침입죄의 보호법익의 내용이나 법적 성질에 반하게 된다.\\n다) 다수의견은 주거침입죄의 보호법익의 내용이 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 의미하고, 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이기 때문에 외부인의 출입에 대하여 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙이 있었다면 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n그러나 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질을 이해하더라도 부재중인 공동거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정할 수 없다. 주거침입죄의 보호법익의 내용을 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 의미하고, 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 하는 것이라고 본다 하더라도 이는 주거를 점유할 법적인 권리나 권한이 있는지 여부를 묻지 않고 주거 내에서 누리는 사실상의 평온을 보호하여야 한다는 취지에서 그렇다는 것이기 때문에 이를 거주자가 부재중인지 여부에 따라 거주자가 주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온의 내용과 그 보장 정도가 달라진다는 근거로 삼을 수는 없다.\\n라) 한편 다수의견은 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 받아들였다는 점에서 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받은 외부인의 출입이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n(1) 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건에서 문제 되고 있는 주거의 평온은 가족 구성원들, 특히 부부가 하나의 생활공동체를 이루어 주거 전체에 걸쳐서 긴밀하게 누리는 주거의 평온에 관한 것이다. 혹시 부부 각자가 독자적으로 사용하는 주거공간이 있고 그 부분에 대한 침입이 문제 된 것이라면 그 사용관계에 따라 달리 볼 여지가 있을 수 있으나, 이 사건에서는 그와 같은 독자적인 주거공간을 전제하고 있지 않다. 따라서 그와 같은 공동주거관계의 특성으로 인하여 부재중인 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 가볍게 볼 수 없는 것이다.\\n(2) 또한 여러 사람이 공동주거를 함께 이용하기 때문에 공동주거관계의 특성 등에 비추어 공동거주자 상호 간에 다른 거주자의 공동주거의 이용행위를 수인하여야 할 필요가 있고, 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 그의 승낙이 없더라도 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙만으로 외부인의 출입을 허용할 수 있다고 하더라도, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에까지 그의 출입을 허용하는 것은 부재중인 거주자가 수인하여야 하는 한계를 넘어서는 것이 되어 부당하다. 공동거주자의 일부가 부재중인 경우 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자가 단독으로 외부인의 출입을 허용할 수 있는 범위는 무한정적일 수 없고, 공동주거관계의 특성이나 공동생활의 성질 등에 비추어 보더라도 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 즉 공동거주자는 상호 간에 다른 거주자의 법익을 침해하지 않는 한도에서 이를 자유롭게 이용할 수 있는 것이고, 다른 거주자는 자신의 법익이 침해되는 경우에까지 일방 공동거주자의 공동주거 이용행위를 수인할 의무는 없는 것이다.\\n나아가 부부간에도 상호 간 주거공간의 이용과 관련하여 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약된다고 볼 수 있으나, 배우자 중 한 사람과 간통을 하기 위하여 들어오는 상간자의 출입을 부부 상호 간에 서로 받아들인다는 것은 일반적으로 상정하기 어렵고, 이 사건에서도 마찬가지이다.\\n(3) 다수의견은 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙에 따른 외부인의 출입행위를 통상적인 출입방법이라고 단정하나, 이는 외부인이 출입을 승낙한 거주자에 대한 관계에서만 그런 것이지, 외부인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 부재중인 거주자에 대한 관계에서까지 그의 출입행위를 통상적인 출입방법이라고 볼 수는 없다. 결국 외부인의 출입 그 자체가 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것임이 명백한 경우에는 그의 사실상 주거의 평온이 침해되었으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙에 따른 외부인의 출입행위가 통상적인 출입방법이라는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하게 되면 부재중인 거주자에 대한 관계에서는 언제나 주거침입죄가 성립하지 않게 된다.\\n마) 나아가 다수의견은 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙이 있었음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화된다고 한다.\\n그러나 앞서 반대의견에서 본 바와 같은 주거침입죄의 보호법익의 내용과 이의 실현 방식에 비추어 보면, 부재중인 다른 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 경우, 즉 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보는 것이 주거침입죄의 보호법익의 내용과 실체에 부합하고, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 이루어진다는 점에 비추어 보면, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화된다는 우려는 기우에 불과하다.\\n바) 다수의견은 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙이 있었음에도 불구하고 그것이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 의사보다 부재중인 거주자의 추정적 의사를 우선시하여 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는 다른 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고, 가벌성의 범위가 넓어지게 된다고 한다.\\n그러나 다수의견의 이러한 입장은 오히려 앞서 본 바와 같이 부재중인 다른 거주자의 독자적인 보호법익을 무시하는 해석이다. 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반하는 것이어서 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입행위에 해당하여 부재중인 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해되면 주거침입죄로 처벌되는 것이 형법이 주거침입죄를 범죄로 규정한 취지이다.\\n그리고 반대의견이 앞서 거듭 밝히고 있는 바와 같이 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한지 여부에 관한 판단 기준의 객관성과 증명책임의 엄격성에 비추어 가벌성의 범위는 넓어지지 않는다.\\n더욱이 남편의 부재중에 처와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 이 사건 사안에서는 피고인, 피해자, 피해자의 배우자 모두 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 주거에 침입한다는 사실을 명백하게 인식하고 있는 것인데, 이러한 경우 어떻게 범죄 성립 여부가 명확하지 않다거나 가벌성의 범위가 넓어진다는 주장을 펼치는 것인지 이해하기 어렵다.\\n3) 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입의 의미나 판단 기준을 변경할 만한 특별한 이유가 없다.\\n가) 다수의견은 주거침입죄에 있어 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 한다.\\n그러나 앞서 반대의견에서 본 바와 같이 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다. 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것은 침입의 유형 중 하나에 불과한 것이다. 형법학자들 사이에서도 주거침입죄의 보호법익에 관한 견해대립과 상관없이 침입의 의미를 위와 같이 해석하는 것이 일반적이고, 대법원도 앞서 반대의견에서 본 바와 같이 최근까지 일관하여 침입의 의미를 위와 같이 해석하여 왔다. 일선 재판 실무에서도 이를 무리 없이 받아들이고 있다. 그런데 다수의견은 주거침입죄에서 침입의 의미에 관하여 긴요한 논의가 없는 상황에서 대법원 판례로 오랜 기간 유지하여 온 침입의 의미와 판단 기준을 갑작스럽게 변경하려고 한다. 이러한 다수의견의 태도는 바람직하다고 할 수 없다.\\n한편 다수의견은 침입의 판단 기준과 관련하여 ‘사실상의 평온을 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것’이라고 하여 침입이 ‘거주자의 의사에 반하는 것’이라는 점을 전제로 하고 있기도 하다.\\n나) 침입의 의미를 다수의견과 같이 이해할 경우, 출입문이 열려 있는 빈집에 출입하거나 출입금지 표시만 있을 뿐 관리인이 없는 건조물에 출입한 경우에는 주거침입죄 내지 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그러나 위와 같은 경우는 침입에 해당하는 전형적인 사안으로 볼 수 있다. 대법원은 최근 아파트의 일부 입주자 등과 세차용역계약을 체결하고 그 계약의 이행을 위하여 아파트의 지하주차장에 출입하던 세차업자가 그의 출입을 금지하는 입주자대표회의의 결정에 반하여 아파트의 지하주차장에 출입한 사안에서, 건조물침입죄는 건조물 관리자의 의사에 반하여 건조물에 침입함으로써 성립한다는 전제에서 출입 당시 관리자로부터 구체적인 제지를 받지 않았더라도 건조물침입죄가 성립한다고 하였다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 참조). 그런데 침입의 의미를 다수의견과 같이 이해하게 되면 위 대법원판결과 같은 사안의 경우에는 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없게 된다.\\n또한 대법원은, 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 주거 등에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 범죄 목적으로 주거 등에 들어가거나 주거 등에 들어간 행위가 거주자 등의 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄가 성립한다고 인정하여 왔고(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1979. 10. 30. 선고 79도1882 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8349 판결 등 참조), 일반적으로 개방되어 있는 장소나 일반인의 출입이 허용된 건조물이라 하더라도 범죄의 목적으로 또는 관리자의 ‘추정적 의사’에 반하여 건조물에 들어간 경우에도 건조물침입죄의 성립을 인정하여 왔다(대법원 1967. 12. 26. 선고 67도1439 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 다수의견에 의할 경우에는 위와 같은 대법원판결은 더 이상 유지될 수 없게 된다.\\n이러한 다수의견의 문제점은 종전 대법원판결에 따르더라도 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 하여 객관적으로 일반적인 증명책임의 원칙에 따라 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지에 관하여 합리적으로 사실인정을 하여 침입에 해당하는지 여부를 판단할 수 있는데, 무리하게 공동거주자의 일부가 부재중에 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적으로 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 법리화를 하려다 보니 발생하는 것이라 할 수 있다.\\n다) 다수의견이 위와 같이 주거침입죄에 있어 침입의 의미와 판단 기준을 변경함에 따라 앞서 본 바와 같이 위 대법원 2017도21323 판결을 포함하여 변경대상으로 삼고 있지 않은 다수의 대법원판결들과 배치되는 문제가 발생할 수 있다. 그런데도 다수의견은 이에 관한 전반적인 논의나 검토 없이 침입의 의미와 판단 기준을 변경하여 오직 이 사건 쟁점에 한정하여 판례를 변경하려고 한다. 이 사건 쟁점에 관한 판례를 변경하기 위하여 무리하게 주거침입죄의 기본을 이루는 침입의 의미와 판단 기준을 변경하는 것이라는 인상을 지울 수 없다.\\n다수의견으로서는 이 사건 쟁점에 대한 대법원판결뿐만 아니라 침입의 의미에 관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라는 기존 법리에 따라 주거침입죄의 성립을 인정한 수많은 대법원판결들도 모두 변경할지 여부에 대해서 의견을 밝히는 것이 바람직하다. 그래야 이 사건 전원합의체 판결로 인하여 초래될 수 있는 하급심의 혼동을 방지할 수 있다.\\n4) 다수의견에 의하면, 행위자가 부재중인 거주자에 대한 범죄 목적으로 주거에 들어간 경우에도 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙에 따른 것이라면 주거침입죄가 성립하지 않게 된다.\\n이러한 다수의견에 의할 때, 주거침입을 전제로 한 결합범의 성립 범위가 축소되는 문제가 발생한다. 가령 행위자가 야간에 부재중인 거주자에 대한 절도의 목적으로 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 주거에 들어가 부재중인 거주자의 재물을 절취하더라도 야간주거침입절도죄(형법 제330조)로 처벌할 수 없게 된다.\\n이러한 문제는 비단 공동거주자 중 부재중인 거주자가 있고, 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 다른 경우에만 발생하는 것이 아니다. 다수의견에 의한 침입의 의미와 판단 기준에 의하면, 주거침입을 전제로 한 결합범의 성립이 상당 부분 부정될 수 있다. 즉 강간 등 범죄 목적을 숨기고 어느 한 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어가 주거 내에 있는 다른 거주자에 대하여 목적한 범죄를 저지른 경우「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입강간등)죄 등으로 처벌할 수 있는지 여부가 명확하지 않다.\\n다수의견이 결합범에 관련된 이러한 문제를 모두 고려하여 침입의 의미와 판단 기준을 변경하는 것인지 의문이다. 관련된 법체계의 정합성을 깨뜨릴 수 있음에도 불구하고 충분한 논의 없이 섣불리 침입의 의미와 판단 기준을 바꾸는 것은 아닌지 우려스러운 부분이다.\\n5) 공동거주자 중 부재중인 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이라는 사정이 명백한데도 불구하고 외부인이 이러한 부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어간 것은 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 보더라도 부재중인 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다.\\n가) 다수의견은 앞서 본 바와 같은 침입의 의미와 판단 기준을 전제로, 공동거주자 중 한 사람의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우에는 그 출입 자체의 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 그것이 부재중인 다른 거주자의 거부의사가 추정되는 상황이라 하더라도 그것만으로는 부재중인 다른 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니므로 침입행위로 볼 수 없다고 한다.\\n그러나 이러한 다수의견이 제시하는 침입의 의미와 판단 기준에 의하더라도 부재중인 거주자가 그 자리에 있었을 경우 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 상황임에도 불구하고 그 거주자의 부재중에 주거에 들어간 것은 부재중인 거주자 ‘몰래’ 그 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있고, 이는 부재중인 거주자에 대한 관계에서 거주자가 부재중으로서 출입문이 열려 있는 빈집에 ‘몰래’ 출입한 경우와 그 출입 자체의 객관적ㆍ외형적 행위태양이 별반 다르지 않다.\\n다수의견의 위와 같은 판단은 공동거주자 중 주거 내에 현재하면서 외부인의 출입을 승낙한 거주자와의 관계에서만 그 출입의 행위태양을 평가한 것으로, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 거주자와의 관계에서는 그 출입의 행위태양을 제대로 평가하지 않은 것이다. 즉 외부인의 출입이 통상적인 출입방법에 따르는 것이라고 보는 것은 그의 출입을 승낙한 거주자와의 관계에서만 그런 것이지, 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 거주자에 대한 관계에서는 그의 출입을 결코 통상적인 출입방법에 따르는 것이라고 평가할 수 없는 것이다. 거주자가 그 자리에 있었을 경우 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백하기 때문에 그 거주자의 부재중에 그 주거에 ‘몰래’ 들어온 것을 과연 부재중인 거주자에 대한 관계에서 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 있는지 반문하지 않을 수 없다.\\n나) 이 사건은 피고인이 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 승낙을 받아 주거에 출입한 사안이다. 피해자가 만일 그 자리에 있었다면 자신의 처와 간통하려는 목적을 가진 피고인의 출입을(그러한 목적이 없었더라도 자신의 처와 내연관계에 있는 피고인의 출입 그 자체를) 거부하였을 것이 명백하기 때문에 피고인은 피해자가 부재중에 피해자 ‘몰래’ 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있다. 그렇다면 피고인이 주거 내에 현재하는 피해자의 처로부터 승낙을 받고 주거에 들어갔더라도 부재중인 피해자에 대한 관계에서 그 출입의 행위태양이 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 없고, 오히려 부재중인 피해자의 사실상 주거의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 출입한 것이라고 보아야 함이 명확한 경우이다.\\n6) 다수의견이 말하는 ‘통상적인 출입방법’에 해당하는지 여부는 외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적과 출입 태양 등을 고려하여 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 객관적으로 판단하여야 한다. 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 주거에 들어갔다고 하여 일률적으로 ‘통상적인 출입방법’에 따른 것이라고 볼 수는 없다.\\n위와 같은 판단 기준에 의할 때, 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자가 그의 부모나 친구를 주거에 출입하도록 하는 것은 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 있을 것이다. 그러나 배우자 중 한 사람이 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 배우자와 내연관계에 있는 사람이 그 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 출입하는 행위는 통상적인 출입방법에 따른 것이라고 볼 수 없다.\\n간통은 형사상 처벌되지 않는다고 하더라도, 다른 배우자에 대한 관계에서 민법상 불법행위에 해당하고(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결, 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결, 대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조), ‘부정한 행위’로서 민법 제840조 제1호가 정한 재판상 이혼사유에 해당한다(대법원 1987. 5. 26. 선고 87므5, 6 판결, 위 전원합의체 판결 등 참조). 즉 간통은 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위이다.\\n또한 여러 사건들을 보면, 전에 간통을 처벌하던 시절은 물론이고, 현재에도 간통을 하는 사람들이 부재중인 배우자가 있는 주거를 간통의 장소로 사용하는 경우는 드문 일임을 알 수 있다. 적어도 상대방의 배우자에 대한 인간적 도리로 또는 출입과정에서 부딪칠 많은 눈 때문에 그 집을 피하는 것이 일반적이다. 배우자가 부재중인 주거가 아니라도 그 밖에 평온하게 간통을 할 수 있는 장소는 얼마든지 있다. 그 많은 장소를 피하여 굳이 남의 가정에 간통을 할 목적으로 들어가는 것을 주거침입죄로 처벌하더라도 주거침입죄로 간통죄를 대체한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 간통 자체를 처벌하는 것이 아니라 주거의 평온을 위한 것뿐이므로 간통죄를 폐지한 취지에도 반하지 않는다. 주거침입죄가 폐지된 간통죄를 대체한다는 주장은 누구에게나 보장되어야 할 사적 공간에 대한 지배ㆍ관리의 자유와 평온을 보호하고자 하는 주거침입죄의 본질이나 규범의 목적을 간과한 것이다.\\n이와 같이 전체 법질서에 비추어 허용되지 않는 위법한 행위인 간통을 할 목적으로 타인의 주거에 출입하는 행위를 주거의 통상적인 출입방법에 따른 출입이라고는 도저히 볼 수 없다. 건전한 상식을 가진 우리 국민 중 어느 누구도 이에 대하여 의문을 품지 않을 것이다. 다수의견은 이 사회를 향하여 간통을 할 목적으로 배우자의 일방이 부재중일 때 다른 배우자의 승낙을 얻어 주거에 들어가더라도 현관문을 통하여 조용히 들어가기만 한다면 통상적인 출입행위라고 선언하고 있는 것이다. 이는 상식에 비추어 수긍하기 어려운 법리이다.\\n다. 결론\\n위와 같은 이유로 피고인이 피해자의 처와 간통을 할 목적으로 세 차례에 걸쳐 피해자의 주거에 출입한 것은 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하여 피해자의 사실상 주거의 평온을 침해한 것이므로 모두 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 피고인이 공동거주자 중 한 사람인 피해자의 처로부터 승낙을 받고 주거에 들어갔으므로 주거에 침입한 것으로 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하여야 한다.\\n이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.\\n9. 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견\\n다수의견은 이 사건의 쟁점에 관하여 주거침입죄의 보호법익과 구성요건적 행위 관점에서 검토하여 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.\\n이하 다수의견에 대한 보충의견에서는 주거침입죄의 보호법익의 내용과 법적 성질, 구성요건적 행위로서의 침입의 의미와 판단 기준을 비교적 상세히 검토하여 다수의견의 논거를 보충함과 아울러 반대의견과 대법관 김재형의 별개의견(이하 ‘별개의견1’이라고 한다), 대법관 안철상의 별개의견(이하 ‘별개의견2’라고 한다)의 지적에 대하여도 설명하고자 한다.\\n가. 주거침입죄의 보호법익으로서 사실상의 평온\\n1) 헌법상 보장되는 주거의 자유에 대한 형법상 보호\\n주거공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 헌법 제16조에서는 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다.”라고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 특별히 보장하고 있는바, 주거는 생활의 기초단위로서 구성원 전체의 인격이 형성되고 발현되는 사적 공간이므로 그 보호의 필요성이 매우 크다(헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2018헌바171 전원재판부 결정 참조).\\n형법은 헌법이 기본권으로 보장하는 ‘주거의 자유’를 구체적으로 보호하기 위하여 제319조에서 “사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하여 주거침입죄를 처벌하고 있다.\\n주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거공간을 침입하는 범죄로서 그 공간의 평온과 안전의 보호를 목적으로 한다(위 헌법재판소 2018헌바171 전원재판부 결정 참조). 주거침입죄를 처벌하는 규정이 직접적으로 보호하고자 하는 것은 개인의 사생활의 자유나 주거의 자유 그 자체라기보다는 이를 보호하기 위한 사실적 장치로서의 주거의 평온과 안전이라는 점에서 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니라 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 거주자 개개인이 누리는 사실상의 평온이다. 이러한 주거침입죄의 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이다. 따라서 거주자가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한이 없더라도 그 주거에 대한 지배ㆍ관리가 사실상 평온하게 이루어진 경우라면 형법적인 보호를 받는다.\\n대법원도 주거침입죄의 보호법익에 관하여 일관하여 사실상 주거의 평온이라고 하여 왔다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14643 판결 등 참조).\\n2) 보호법익으로서 사실상 주거의 평온에 관하여\\n주거침입죄는 거주자 개개인이 주거공간을 배타적으로 지배ㆍ관리하면서 그 주거 내에서 언제든지 사생활의 자유나 주거의 자유를 누릴 수 있도록 공간을 확보해 주는 기능을 한다. 사실상 주거의 평온은 거주자 개개인이 주거공간 내에서 누리는 사생활의 자유나 주거의 자유를 보호하기 위한 전제조건이다. 그러한 점에서 사실상 주거의 평온은 거주자가 주거 내에 머물면서 현재 누리는 평온에 한정되지 않고, 거주자가 부재중인 주거의 평온상태도 보호법익의 영역에 속한다. 주거침입죄의 보호법익이 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것이라고 하여 부재중인 거주자의 주거의 평온상태가 보호되지 않는 것이 아니다.\\n주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온에서 ‘사실상’의 의미는 주거권이란 법적 개념에 대립하는 것으로서 보호법익의 실체인 평온의 귀속주체가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한을 갖는 거주자가 아니라 사실상의 거주자임을 말한다. 따라서 거주자나 관리자, 점유자(이하 ‘거주자 등’이라 한다)가 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실(이하 ‘주거 등’이라 한다)에 거주 또는 관리ㆍ점유할 법적인 권리나 권한을 가지고 있는지 여부는 주거침입죄의 성립을 좌우하지 않는다. 대법원도 이러한 취지에서 ‘점유할 권리 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 주거 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.’고 인정하여 왔다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도5624 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도14370 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도919 판결 등 참조).\\n그리고 ‘평온’의 의미는 주거침입죄의 보호법익의 실체인 주거의 평온이 권리라는 법적 지위가 아니라 평온상태라는 사실적 이익을 말하는 것으로서, 주거 등에 대한 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태, 다시 말하면 주거에 대한 출입이 통제되는 상태를 각 의미한다.\\n결국 주거침입죄의 보호법익으로서 사실상 주거의 평온이란 법익의 귀속주체인 사실상의 거주자 등이 주거 등에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태로서 거주자 등 이외 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 의미한다고 할 것이다.\\n이러한 점에서 빈집에 조용히 들어왔다가 나갔다 하더라도 그 출입이 거주자의 승낙을 받지 않고 무단으로 출입한 것이라면 출입의 통제 상태, 즉 주거에 대한 사실적 지배ㆍ관리관계의 평온함이 유지되는 상태를 깨트린 것이므로 평온의 침해에 해당한다고 볼 수 있다.\\n3) 공동주거와 주거의 평온\\n주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이고, 거주자가 주거에 거주할 법률상의 권리 또는 권한이 없더라도 그 주거에 대한 지배ㆍ관리가 사실상 평온하게 이루어진 경우라면 형법적인 보호를 받는다. 따라서 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거의 경우 공동주거에 거주하는 공동거주자 개개인이 각자 주거의 평온이라는 보호법익을 누릴 수 있으므로 각자가 개별적으로 주거에 대한 출입을 통제할 수 있다. 부재중인 거주자의 경우에도 주거의 평온이라는 법익을 누릴 수 있으므로 공동거주자가 부재중인 경우에도 개별적으로 주거에 대한 출입을 통제할 수 있다.\\n그런데 공동주거의 경우 공동거주자 개개인이 가지는 주거의 평온이라는 법익은 서로 충돌될 수 있으므로 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 따라서 공동거주자 상호 간에는 주거에 대한 출입통제가 제한되어 특별한 사정이 없는 한 일방의 거주자는 다른 거주자의 출입을 금지할 수 없고, 외부인에 대한 관계에서도 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있다고 볼 수밖에 없다.\\n이러한 공동거주자 사이에서 주거의 평온이라는 법익에 제약이 있더라도 공동거주자 중 일부의 승낙을 받은 외부인의 출입이 다른 공동거주자의 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 침해하는 경우에는 주거침입죄가 성립하게 된다. 이때 주거침입죄가 성립하는지 여부는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하는지를 본 다음, 침입 경위와 침입 목적, 침입의 구체적인 행태, 공동거주자 사이의 관계 등을 개별적, 구체적으로 살펴 판단하여야 한다.\\n나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입\\n1) 구성요건적 행위의 해석\\n범죄의 구성요건적 행위는 불법의 실질을 이루는 법익을 침해하거나 법익 침해의 위험성을 야기하는 행위를 말하고, 범죄의 보호법익은 이러한 불법한 행위에 대한 가벌성의 범위를 한정하는 기능을 한다. 따라서 범죄의 구성요건적 행위는 범죄의 보호법익과의 관계에서 살펴보아야 한다.\\n또한 범죄의 구성요건적 행위는 범죄의 불법성을 이루는 구성요건으로서 불법유형에 상응하는 행위태양이고, 행위는 행위자의 주관적 의사와 밀접한 관련을 맺고 있지만 구성요건적 행위 그 자체는 행위자의 주관적인 인식 또는 의사가 객관화된 객관적 구성요건으로 객관적ㆍ외부적 평가의 대상이다. 따라서 범죄의 구성요건적 행위에 해당하는지 여부는 행위 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다.\\n2) 침입에 해당하는지 여부에 대한 판단\\n가) 주거침입죄의 구성요건적 행위는 사람의 주거 등에 침입하는 것이다. 침입의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어오거나 들어감’을 뜻하고, 여기서 침범은 ‘거주자 등의 주거 등에 함부로 넘어간다는 것’을 의미하며, 들어감은 행위자의 신체가 주거 등의 안으로 들어가는 것을 가리킨다.\\n주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 주거침입죄의 객관적 구성요건적 행위인 침입이란 거주자 등이 누리는 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 들어가는 것을 말하고, 거주자 등의 의사는 주거 등에 들어가는 것이 주거의 사실상 평온상태를 해치는 태양인지를 판단하기 위한 판단자료이다. 따라서 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 출입방법이나 수단이 통상적인 경우에는 그것이 거주자 등의 의사에 반하더라도 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.\\n그리고 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 출입 동기와 목적 등 행위자의 주관적 의사와 밀접한 관련을 맺고 있지만, 객관적 구성요건요소로서 객관적ㆍ외부적 평가의 대상이라는 점에서 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 침입 여부를 판단하여야 한다.\\n나) 주거침입죄의 보호법익의 실체인 주거의 평온이 유지되는 상태는 거주자 이외의 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 말하므로, 거주자의 승낙이 없는 무단출입은 주거의 평온을 침해하는 전형적인 행위태양에 해당한다. 행위자가 거주자 등의 승낙이 없는 상태에서 거주자 모르게 주거 등에 출입하거나, 출입 당시 거주자 등이 직접적으로 표시한 출입금지나 제한을 어기고 출입한 경우가 전형적인 무단출입으로 볼 수 있다. 출입이 금지된 시간에 출입하거나 출입문을 통한 정상적인 출입이 아닌 경우, 출입문의 잠금장치를 손괴하고 주거 등에 들어간 경우, 일반적으로는 개방되어 있는 장소이지만 관리자가 출입금지를 표시한 경우에 소란을 피우면서 출입하는 경우도 이에 포함된다. 위와 같이 무단출입에 해당하는 행위태양으로 볼 수 있는 경우에는 침입에 해당한다고 할 것이다.\\n3) 공동주거와 침입 여부에 대한 판단\\n가) 이러한 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입의 의미와 일반적으로 침입에 해당하는 행위태양에 비추어 보면, 거주자 등의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거 등에 들어가는 것은 평온을 해친 것이 아니므로 침입에 해당하지 않는다. 공동주거의 경우도 마찬가지이다. 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 주거에 들어갔다면 침입이라 볼 수 없고, 다른 거주자의 의사에 반하더라도 그러한 주관적인 사정만으로 위와 같은 외부인의 출입을 형사처벌의 대상으로 삼을 수는 없다.\\n결국 외부인이 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔다면 외부인의 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거 내에 현재하는 거주자나 부재중인 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니므로 침입이라고 할 수 없다.\\n주거의 사실상 평온이 유지되는 상태는 거주자 이외의 사람이 주거 등에 무단으로 출입하는 것이 통제되는 상태를 말하는데, 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받았고, 외부인의 출입을 현실적으로 반대하는 다른 거주자가 없었는데도 이를 무단출입이라고 하는 것은 사회통념에 비추어 보더라도 맞지 않는다. 공동거주자 중 부재중인 거주자가 있는 경우 그 주거에 들어갈 때 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 들어가는 것이 지극히 일상적이고 보편적인 출입방법이다.\\n다시 말하면, 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받고 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우, 그것이 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하는지 여부는 출입행위 당시 그 자체에서 드러난 객관적ㆍ외형적 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 단순히 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 주관적인 사정만으로 침입에 해당한다고 볼 수 없는 것이다. 그렇다고 하더라도 공동주거 내 부재중인 거주자가 독자적으로 사용하는 공간이나 그 거주자가 사전에 외부적으로 표시한 출입금지에 반하여 들어간 경우라면 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 침입에 해당한다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다.\\n나) 나아가 공동주거의 경우 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙에 따라 공동주거에 출입하였으나 그것이 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 의사에 반하는 경우에 관하여 본다.\\n이 경우에도 외부인의 출입행위가 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하는지 여부는 앞서 본 침입의 의미와 판단 기준에 따라 판단하여야 한다. 즉 외부인의 출입행위가 다른 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 이루어졌다면 침입이고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다. 출입 당시 다른 거주자가 명시적으로 출입에 반대하였는데도 이를 무시하거나 무릅쓰고 출입한 경우에는 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 침입에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.\\n다만 위와 같은 경우에도(앞서 본 부재중인 공동거주자가 사전에 외부적으로 표시한 출입금지에 반하여 주거에 들어간 경우도 포함한다) 공동주거의 경우 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 하므로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 다른 거주자가 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있기 때문에 주거침입죄가 성립하는지 여부는 출입 당시의 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.\\n다. 반대의견 및 각 별개의견에 대하여\\n1) 침입의 의미와 판단 기준에 관하여\\n가) 반대의견과 각 별개의견은 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다고 한다.\\n그러나 앞서 본 바와 같이 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 본죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입은 ‘거주자 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 들어가는 것’을 의미하고, 그에 대한 판단 기준은 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양이어야 한다. 범죄의 보호법익은 구성요건적 행위에 대한 가벌성의 범위를 한정하는 기능을 하고, 구성요건적 행위는 범죄의 객관적 구성요건요소로서 객관적ㆍ외부적 평가대상이므로 행위 당시에 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이기 때문이다.\\n주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식이 거주자의 의사 내지 의사 표명을 통하여 이루어진다고 하여 침입을 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석할 수 없다.\\n침입의 의미를 종전과 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것이라고만 해석하게 되면 주관적 사정인 거주자의 의사를 기준으로 침입 여부를 판단하게 되어 범죄의 성립 여부가 명확하지 않고, 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되는 결과를 가져오게 된다.\\n범죄의 구성요건적 행위는 범죄를 이루는 객관적 구성요건이므로 그 행위를 객관적ㆍ외형적으로 파악할 필요가 있고, 범죄행위로 인하여 처벌받는 행위자의 행위 그 자체를 기준으로 그러한 행위가 범죄의 실행행위에 해당하는지 여부를 판단하는 것이 범죄 성립 여부를 명확히 할 수 있다. 따라서 주거침입죄에 있어 구성요건적 행위인 침입에 해당하는지는 출입하는 행위자의 출입행위 그 자체를 객관적ㆍ외형적으로 판단하는 것이 원칙이라고 할 것이고, 여기서 거주자의 의사는 침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 하나의 자료에 그치게 된다.\\n나) 다수의견은 침입에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 거주자의 의사를 완전히 배제하는 것이 아니다. 다만 침입에 해당하는지 여부를 거주자의 의사라는 주관적 사정만으로 판단할 수 없고 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 통하여 판단하겠다는 것으로, 출입행위 그 자체가 거주자의 의사에 반하더라도 출입 당시의 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 그것이 거주자의 사실상 평온상태를 해쳐야 침입에 해당하는 것이다.\\n그러한 점에서 반대의견이나 각 별개의견에서 예로 들고 있는, 출입문이 열려 있는 빈집에 출입한 경우나 출입금지 표시만 있을 뿐 관리인이 없는 건조물에 출입한 경우에도 출입 당시의 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 거주자의 사실상 평온상태를 해치는 경우에 해당한다면 주거침입죄나 건조물침입죄가 성립할 수 있다. 거주자나 관리인이 부재중인 빈집이나 건조물에 출입하는 모든 경우가 침입에 해당한다고 볼 수는 없으며, 위와 같은 경우에도 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위자의 행위태양을 기준으로 침입 여부 판단하여야 한다는 것이다.\\n한편 반대의견이 들고 있는 대법원 2017도21323 판결은 피고인이 그의 출입을 명시적으로 금지하는 입주자대표회의 결정과 법원의 출입금지가처분 결정에 반하여 아파트 지하주차장에 출입한 사안으로, 피고인의 출입 당시 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 그 관리자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 아파트 지하주차장에 출입한 경우에 해당하여 건조물침입죄가 성립하는 것으로 볼 수 있다.\\n범죄 목적을 숨기고 주거 또는 건조물에 들어갔다고 하더라도 출입 당시 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는지 여부에 따라 침입 여부를 판단하여야 한다.\\n주거침입과 결합된 범죄의 처벌도 주거침입죄의 성립 또는 실행의 착수를 전제로 한다. 예컨대 야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범으로 원래 수단이 되는 주거침입죄와 목적이 되는 절도죄가 실체적 경합관계에 있지만 이를 하나로 묶어 처벌하는 것이다. 주거침입죄에 해당하지 않는다면 당연히 이를 전제로 한 결합범이 성립하지 않는다고 보아야 한다. 헌법상 대원칙인 죄형법정주의와 그에서 비롯된 엄격해석 및 유추해석금지의 원칙에서 비롯된 것임을 부연 설명할 필요가 없다. 결국 출입 당시 구체적 행위태양을 고려함이 없이 특정 사안으로 단순화시켜 주거침입을 전제로 한 결합범의 일반적인 성립 여부를 논하거나 그 성립범위가 축소된다고 단정하는 것은 온당치 않다.\\n다) 다수의견이 침입의 의미와 판단 기준을 앞서 본 바와 같이 변경하였다고 하여, 침입을 ‘거주자 등의 의사에 반하여 주거 등에 들어가는 것’이라는 판시하여 온 수많은 판결을 모두 변경할 필요는 없다. 위와 같은 침입의 의미와 판단 기준에 따라 주거침입죄의 성립을 인정하여 온 종전 대법원 판례의 구체적인 사안들을 보면, 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 거주자 등의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거 등에 침입한 사안으로 볼 수 있기 때문이다.\\n라) 다수의견은 이 사건 쟁점에 관한 종전 대법원판결의 변경을 위하여 갑작스럽게 침입의 의미와 판단 기준을 변경한 것이 아니다.\\n대법원은 종래 침입의 의미에 대하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판시하여 왔다. 그런데 형법학계에서는 주거침입죄의 보호법익을 사실상 주거의 평온으로 보면서도 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입의 의미를 위와 같이 해석하는 판례의 태도에 대하여 주거침입죄의 보호법익의 내용과 침입의 의미가 논리적으로 일관되지 못하다는 비판이 오래전부터 있어 왔다. 그리고 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 침입에 해당한다고 보는 것은 주거침입죄의 성립 여부를 불명확하게 하고 가벌성의 범위가 확장된다는 비판도 있었다. 특히 이 사건 쟁점 사항, 즉 공동거주자 중 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔는데 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다고는 보는 것이 타당한지에 대하여 최근까지 논쟁이 계속하여 이어져 왔다.\\n대법원은 이러한 문제의식하에 이 사건을 전원합의체에 회부하고 공개변론을 통하여 변호인들과 검사, 형사법전문가인 참고인들, 기관 및 단체의 의견을 청취하는 등 심리한 결과, 다수의견은 침입의 의미와 판단 기준을 앞서 본 바와 같이 변경하기에 이른 것이다.\\n마) 침입의 의미와 판단 기준을 다수의견과 같이 변경하더라도 하급심의 일선 재판에 혼동을 초래하지도 않는다. 오히려 다수의견에 따른 침입의 의미와 판단 기준에 의할 때 침입에 해당하는지 여부에 대한 판단이 명확해진다.\\n2) 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익에 관하여\\n가) 반대의견은, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하여야 하고, 위와 같이 판단하여야 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이라고 한다. 나아가 다수의견에 대하여는, 실질적으로 외부인의 출입을 거부하였을 것이 명백한 부재중인 공동거주자의 사실상 주거의 평온이라는 독자적인 법익을 인정하지 않고 외부인의 출입을 통제하는 개별적인 권한도 없다고 보는 것과 같아 주거침입죄의 법적 성질이나 보호법익의 실체에 반한다고 한다.\\n그러나 다수의견도 앞서 본 바와 같이 반대의견이 말하는 주거침입죄의 보호법익의 내용과 법적 성질을 달리하지 않는다. 즉 공동거주자 개개인이 모두 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있고, 공동거주자가 부재중에도 그가 주거 내에 현재하는 경우와 마찬가지로 사실상 주거의 평온이라는 법익을 누리며, 부재중인 거주자라도 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 본다.\\n나) 이 사건 쟁점에 관하여 다수의견이 반대의견과 차이가 나는 것은 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받은 경우에는 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 주관적인 사정만으로 침입이라 볼 수는 없고, 그렇기 때문에 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 다수의견은 주거 내에 현재하는 거주자의 외부인 출입에 관한 승낙이 있었다는 사정만을 근거로 부재중인 거주자에 대한 관계에서 주거침입죄의 성립을 부정하는 것이 아니다.\\n다) 다수의견은 외부인의 출입을 명시적으로 거부하였거나 거부하였을 것이 명백히 추정되는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하고 있지 않다.\\n외부인의 출입행위가 다수의견에 의한 침입의 의미와 판단 기준에 따른 침입에 해당하고, 침입으로 인하여 다른 거주자의 주거의 평온이라는 법익이 침해된 경우에는 그 거주자가 주거 내에 현재하는지 부재중인지를 가리지 않고 주거침입죄가 성립하는 것이고, 침입에 해당하지 않는다면 다른 거주자의 주거의 평온이라는 법익이 침해되지 않으므로 주거침입죄가 성립하지 않는 것이다.\\n다만 공동주거의 경우에는 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 하므로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하는 외부인의 출입을 다른 거주자가 금지하는 데에도 일정 부분 제약이 있기 때문에 주거침입죄가 성립하는지 여부는 출입 당시의 구체적 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다.\\n이 사건의 경우에는 이 사건 아파트의 공동거주자인 피해자의 부재중에 피고인이 이 사건 아파트 내에 현재하는 거주자인 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받았으므로, 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로는 침입에 해당하지 않는다는 결론에 이른 것이다.\\n3) 거주자의 의사에 반하는 것인지 여부에 대한 증명책임의 문제에 관하여\\n반대의견은 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 대한 증명책임은 검사가 부담하므로, 그와 같은 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니라고 한다.\\n그러나 부재중인 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는지 여부에 따라 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 주거에 출입한 외부인에 대한 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 앞서 본 바와 같이 그 자체로 주거침입죄의 보호법익과의 관계나 침입의 의미와 판단 기준에 맞지 않는 해석이고, 우리 사회의 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 통념을 기준으로 하더라도 범행 당시 추정적 의사가 명백하였는지 여부는 많은 경우 가변적일 수 있고, 또 자의적인 판단이 가능하므로 주거침입죄의 성립 여부에 관하여 일반 국민에게 일반적인 행위기준을 제시하는 데 한계가 있다.\\n그리고 증명책임의 원칙에 따라 가벌성의 범위를 제한하려는 것 또한 침입에 대한 판단 기준이 명확하지 않기 때문이다. 공동거주자 중 어느 한 사람이 외부인의 출입이 그 당시 그의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄로 고소를 하여 수사 및 기소가 이루어진 경우에는 법원에서 증명책임의 원칙에 따라 무죄로 인정되더라도 그 과정에서 일반 국민이 겪는 불편은 매우 크다. 오히려 다수의견과 같이 침입에 해당하는지 여부를 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 하는 것이 주거침입죄의 성립 여부에 대하여 일반 국민과 수사기관 및 법원에 일반적인 행위기준이나 규범적 판단 기준을 명확하게 제시하는 것이라 할 것이다.\\n4) 공동거주자 중 일부의 승낙에 따른 출입과 무단출입의 구별\\n반대의견은 공동거주자 중 부재중인 거주자가 외부인의 출입을 거부하였을 것이라는 사정이 명백한데도 불구하고 외부인이 이러한 부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어간 것은 객관적ㆍ외형적 행위태양에 비추어 보더라도 부재중인 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것으로 평가할 수 있으므로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다고 한다.\\n그러나 일부 공동거주자의 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙에 따라 주거에 들어간 외부인의 출입행위 그 자체를 객관적ㆍ외형적으로 보면, 이를 부재중인 다른 거주자 ‘몰래’ 주거에 들어간 것으로 볼 수는 없다. 그의 출입 목적이라는 주관적 사정에 비추어 다른 거주자 몰래 주거에 들어간 것으로 평가할 수는 있을지 몰라도 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양 그 자체에 비추어 부재중인 다른 거주자의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니다. 공동거주자가 모두 부재중인 빈집에 무단으로 들어가는 행위태양과 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받고 주거에 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어가는 행위태양은 객관적ㆍ외형적으로 구분되는 것이고, 이를 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 동일한 행위로 평가할 수 없다.\\n5) 통상적인 출입방법에 해당하는지 여부의 판단에 관하여\\n가) 반대의견은 통상적인 출입방법에 해당하는지 여부는 외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적과 출입 태양 등을 고려하여 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 통념을 기준으로 개별적ㆍ구체적 사안에 따라 객관적으로 판단하여야 한다고 한다.\\n외부인과 공동거주자의 관계, 출입 목적 등도 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지를 판단하는 자료로 삼을 수는 있으나, 앞서 여러 번 강조한 것처럼 사실상 평온상태를 해치는 행위태양인지 여부는 출입 당시의 행위태양을 객관적ㆍ외형적으로 판단함이 원칙이다. 통상적인 출입방법은 그 자체로 사실상 평온상태를 해치는 행위태양이 아니다.\\n나) 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 사생활의 영역에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이다(헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 전원재판부 결정, 헌법재판소 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17, 205 전원재판부 등 결정 참조). 이에 따라 헌법재판소는 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 구 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제241조가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하였다(위 헌법재판소 2009헌바17, 205 등 전원재판부 결정 참조).\\n피고인이 비록 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 피해자의 부재중에 이 사건 아파트에 들어가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가졌다고 하더라도, 간통죄가 폐지되어 더 이상 피고인이 본래 목적으로 한 행위를 간통죄로 처벌할 수 없다. 그런데도 위와 같은 행위를 목적으로 한 피고인의 출입이 피해자의 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 간통죄를 대체한다는 비판이 있을 수 있다.\\n배우자 있는 사람과의 혼외 성관계를 목적으로 한 주거 출입행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 사생활 영역에 대한 비범죄화라는 현대 형법의 흐름과 간통죄를 폐지한 취지에 반하는 것이라 할 수 있다.\\n6) 공동거주자 권한 행사의 한계 범위에 관하여\\n가) 별개의견1과 별개의견2는 외부인이 공동주거권자 또는 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 그의 출입을 승낙한 공동주거권자, 공동거주자와 마찬가지로 공동주거에 자유롭게 출입할 수 있고 이를 이용할 수 있으므로, 외부인이 공동주거권자, 공동거주자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우 그것이 다른 공동주거권자, 공동거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다. 아울러 별개의견1과 별개의견2는 공동주거권자 또는 공동거주자의 권한 행사에 한계가 있음을 인정하고 있다.\\n그런데 별개의견1은 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다고만 함으로써 그 구체적인 한계의 범위를 설정하지 않았다. 별개의견2는 그 한계를 법령이나 법원 재판 등에서 공동주거의 관리사항을 정함으로써 공동거주자가 법적으로 이에 따를 의무가 있는 경우 또는 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 별개의 새로운 법익을 침해할 위험이 명백한 경우로 보았다.\\n그러나 별개의견1은 공동거주자의 권한 행사의 한계의 범위가 분명하지 않고, 별개의견2는 공동거주자의 권한 행사의 한계로 설정한 범위가 너무 한정적이어서 개별 사안에서 사회통념에 어긋나는 결론에 이르게 되는 경우가 있을 수 있다는 점에서 선뜻 동의하기 어렵다.\\n나) 별개의견1은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 하나, 이는 종래 대법원 판례가 오랜 기간 유지하여 온 주거침입죄의 보호법익에 관한 입장과 다르고, 국내 형법학계에서도 큰 지지를 받지 못하고 있는 상태에서 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 다시 바꾸어야 할지는 많은 고민이 든다.\\n이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다.\\n10. 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견\\n이 사건 전원합의체 판결에서는 대법원 83도685 판결의 변경 여부에 대하여 논하였다. 위 대법원판결은 외부인의 출입에 관한 공동거주자 사이의 의사가 서로 대립하는 경우 다른 거주자의 의사에 반한 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대한 일반적인 법리를 담고 있다.\\n그런데 다수의견은 이 사건의 쟁점을 주거 내에 현재하는 공동거주자의 현실적인 승낙을 받았으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우로 한정한 다음, 위와 같은 경우에는 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 결론을 내렸다. 또한 다수의견은 위와 같은 일반적인 법리를 담고 있는 위 대법원판결을 위 쟁점에 한정하여 변경하였다.\\n이러한 다수의견이 내린 결론에 의하면, 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 서로 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 하나의 기준에 따라 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없게 된다.\\n이하 반대의견에 대한 보충의견에서는 다수의견이 내린 결론의 문제점에 대하여 말하고자 한다.\\n아울러 공동거주자 사이의 공동주거관계에 대한 법질서를 어떻게 정하는 것이 바람직한지에 대해서도 생각해 본다.\\n가. 대법원 83도685 판결의 구조\\n대법원 83도685 판결은 ‘공동거주자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입하였더라도 그 의사에 반한 다른 거주자의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.’(이하 ‘①법리’라 한다)고 하여 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄의 성립 여부에 관한 일반적인 법리를 설시하였다. 그런 다음 ‘공동거주자 중 한 사람의 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다.’(이하 ‘②법리’라 한다)고 하여 공동거주자 중 한 사람이 부재중인 경우에도 위 ‘①법리’가 그대로 적용된다고 하였다. 즉 ‘②법리’는 ‘①법리’에서 파생된 법리이다.\\n‘①법리’는 공동거주자 중 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 그의 의사가 명시적ㆍ묵시적이든, 추정적이든 구별하지 않고, 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 모든 경우에 적용되는 일반 법리이다.\\n‘②법리’(파생법리)의 변경을 위해서는 ‘①법리’(일반법리)를 변경할 필요가 있을 것으로 보이고, ‘①법리’와 분리하여 따로 변경할 경우 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 모든 경우를 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없게 되는 문제가 발생할 수 있다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 주거 내에 현재하는지, 부재중인지에 따라, 그리고 각각의 경우 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적인지, 추정적인지에 따라 주거침입죄의 성립 여부와 판단 기준이 달라질 수 있다.\\n나. 다수의견의 결론\\n1) 다수의견은 이 사건의 쟁점을 “공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 ‘부재중인’ 다른 거주자의 ‘추정적’ 의사에 반하는 경우”로 한정하여 주거침입죄의 성립 여부를 판단하였다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 부재중으로 그의 반대의사가 추정적인 경우로 쟁점을 한정한다.\\n2) 다수의견은 주거침입죄에서 침입의 의미를 ‘사실상 주거의 평온’이라는 보호법익과의 관계에서 해석하여 침입이란 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 이에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 한다고 하면서 이 사건 쟁점과 같은 사안의 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n3) 다수의견은 이 사건 쟁점에 한정하여 대법원 83도685 판결을 변경한다고 한다. 즉 위 대법원판결 중 ‘②법리’ 부분을 ‘공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다.’(이하 ‘②-1법리’라 한다)고 변경한다. 즉 외부인의 출입을 반대하는 거주자가 부재중으로 그의 의사가 추정적인 경우에 한정하여 위 대법원판결을 변경한다.\\n다. 다수의견의 문제점\\n1) 이러한 다수의견이 내린 결론에 따르면 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지를 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 없다고 보인다.\\n가) 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’와 다수의견이 내린 ‘②-1법리’를 서로 결합하여 본다.\\n공동거주자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다(이상 ‘①법리’). 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다(이상 ‘②-1법리’).\\n나) 위와 같이 ‘①법리’와 ‘②-1법리’를 결합하여 보면 알 수 있는 것처럼 ‘①법리’와 ‘②-1법리’는 그 체계적 연결관계가 논리적이지 않은 것으로 보인다. 즉 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하면 주거침입죄가 성립하는데(‘①법리’), 그 경우에서 ‘다른 거주자가 부재중으로서 그의 반대의사가 추정적인 경우’에는 주거침입죄가 성립하지 않는다(‘②-1법리’). 일견 보더라도 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 다른 거주자의 의사에 반한 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 일반적ㆍ통일적으로 규율하지 못하는 것으로 보인다. 즉 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우, 외부인의 출입을 반대하는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는지, 부재중인지에 따라, 그리고 각 경우에 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적인지, 추정적인지에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 달라질 수 있고, 그 판단 구조도 달라지기 때문이다.\\n(1) 다수의견에 따르면, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입한 경우, 다른 거주자가 부재중으로 그의 반대의사가 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(이 사건에서 다수의견이 내린 결론이다).\\n그 이외의 경우, 즉 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 주거 내에 현재하고, 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적 또는 추정적인 경우, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 부재중이고 그의 반대의사가 사전에 명시적으로 표시된 경우에는 다수의견의 논거를 근거로 그 결론을 추측하자면, 외부인의 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양 등에 비추어 주거침입죄가 성립할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있을 것이다(다만 다수의견은 이 부분에 대하여는 명시적으로 그 의견을 밝히지 않고 있다).\\n(2) 공동거주자 각자가 공동주거 내에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 보호법익은 공동거주자가 주거 내에 현재하든 부재중이든, 출입금지의 의사가 명시적이든 추정적이든, 그 보호의 가치와 정도에 차이가 없다. 그런데 다수의견은 주거 내에 현재하는 공동거주자의 현실적인 승낙의 의사와 부재중인 다른 거주자의 추정적인 금지의 의사가 대립하는 경우에만 부재중인 다른 거주자에 대한 관계에서 침입에 해당하지 않는다고 보아 주거침입죄가 성립하지 않는다고 한다.\\n특히 거주자의 의사에 반하는지와 관련해서 명시적ㆍ묵시적인 경우와 추정적인 경우를 구분할 필요가 없다. 이는 단순히 의사 해석에 있어 명확함의 정도에 차이가 있을 뿐이다. 그리고 거주자가 부재중인 경우에도 정보통신 수단의 발달로 그 의사를 표시하는 방법이 다양하고 신속히 전달되므로 의사가 명시적ㆍ묵시적인지 추정적인지 구분할 실익도 적다.\\n(3) 다수의견은 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에만 앞서 본 것처럼 별도의 법리(‘②-1법리’)에 따라 주거침입죄의 성립을 부정한다. 즉 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 하나의 기준에 따라 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수가 없다.\\n2) 다수의견의 이러한 결론은 주거침입죄에 대한 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대한 일반 법리, 즉 ‘①법리’ 중에서 파생되는 법리인 ‘②법리’만을 ‘②-1법리’로 변경하였기 때문에 발생하는 문제라는 점을 지적하여 둔다.\\n3) 이 사건은 대법원 83도685 판결의 변경을 위하여 대법원 전원합의체에 회부하고, 공개변론을 통하여 형사법 전문가와 각계의 의견을 청취하기까지 하였다. 그런데 이 사건의 다수의견은 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 외부인의 출입이 주거침입죄를 구성하는지에 대하여 일반적이고 통일적인 법리를 제시하지 못한 채 이 사건 쟁점에 한정하여서만 결론을 내렸다. 아쉬운 결론이다. 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’가 여전히 유효한 이상 하급심에서 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부를 판단함에 있어 적지 않은 혼란이 있을 것으로 예상된다.\\n라. 공동의 법률관계에서의 바람직한 법질서\\n여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에 있어 공동거주자 사이의 관계를 어떻게 정하는 것이 바람직한지에 대하여 말하고자 한다.\\n1) 하나의 대상에 대하여 여러 사람이 중첩적으로 권리나 법익을 보유한 경우 그 사람들 사이에서는 권리나 법익이 충돌되어 분쟁이 발생할 수 있으므로 이를 합리적으로 규율할 필요가 있다.\\n법질서의 일부이기는 하지만, 민법은 위와 같은 경우 공유물에 대한 법률관계를 통하여, 형법은 재산범죄에 있어 공동소유ㆍ점유물에 대한 법률관계를 통하여 규율하고 있다.\\n가) 공유물에 대한 민사적 법률관계를 본다.\\n(1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용, 수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조).\\n공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용, 수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13. 자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용, 수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않은 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용, 수익할 권리가 있다고 할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 중 방해배제 청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 참조).\\n(2) 만일 이와 달리 보아 공유물의 소수지분권자 누구라도 임의로 공유물의 전부 또는 일부를 사용ㆍ수익할 수 있도록 하게 되면, 공유물을 먼저 차지하는 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 사용ㆍ수익하는 것을 허용하는 것이어서, 소수지분권자 사이에 공유물의 사용ㆍ수익이라는 이익의 귀속을 정하기 위해서 싸움이 발생하게 되고, 그 싸움에서 이긴 사람이 공유물의 전부 또는 일부의 사용ㆍ수익을 독점적으로 차지하게 된다는 의미에서의 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성될 것이다.\\n나) 공동소유물, 공동점유물에 대한 형사적 법률관계에 대하여 본다.\\n(1) 형법은 재산범죄에 있어 공동소유와 공동점유를 타인의 소유 또는 타인의 점유로 취급한다. 즉 공유자 중 한 사람이 다른 공유자가 점유하고 있는 공유물을 임의로 탈취하거나 공동점유하고 있는 공유물을 임의로 탈취한 경우 절도죄가 성립한다. 공유자 중 한 사람이 자기가 점유하는 공유물을 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.\\n가령 갑과 을이 공동으로 소유하고 점유하는 물건을 공유자 중 한 사람인 갑이 임의로 자기의 점유상태로 옮긴 경우 절도죄가 성립한다. 그리고 갑과 을이 공동으로 소유하는 물건을 공유자 중 한 사람인 갑이 보관하던 중 이를 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 횡령죄가 성립한다.\\n공유물은 공유자의 한 사람이 볼 때는 자기의 소유임과 동시에 다른 공유자의 소유에도 속하는 것이고, 공동점유자 중 한 사람의 점유는 다른 공동점유자와의 관계에서는 타인의 점유에 해당하기 때문이다.\\n공유자 상호 간에는 소유권의 행사가 제한되므로 다른 공유자의 소유권 등의 재산권에 관한 법익을 침해하면 형사적으로 처벌된다.\\n(2) 만일 이와 달리 보아 공유자 중 누구라도 공유물을 임의로 처분하거나 자기의 점유상태로 옮기는 것을 처벌하지 않는다면, 공유물을 먼저 차지하는 사람이 공유물에 대한 경제적 이익을 전부 차지하는 것을 허용하는 것이어서, 마찬가지로 공유자 사이에 공유물의 사용ㆍ수익을 둘러싸고 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성될 수밖에 없다.\\n다) 앞서 공유물에 대한 민사적 법률관계와 공동소유ㆍ점유물에 대한 형사적 법률관계에서 본 것처럼 공동소유관계에서 공유자들 상호 간에는 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받고, 다른 공유자의 소유권과 사용ㆍ수익권을 침해하여서는 안 된다. 즉 공유자들 사이에는 다른 공유자가 가지는 권리와 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 법질서가 형성되어 있음을 알 수 있다. 위와 같이 공유자들 사이에서 다른 공유자의 권리와 법익을 고려하고 존중하는 법질서를 통하여 공유자들 사이에 공유물의 소유와 사용ㆍ수익을 둘러싼 분쟁이 발생하는 것을 합리적으로 규율할 수 있다.\\n앞서 본 바와 같이, 공유자 상호 간에 공유물의 소유와 사용ㆍ수익과 관련하여 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되고 이를 유지하도록 하는 것은 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 대한 올바른 법적 규율이 아니라는 점은 누구나 알 수 있다.\\n2) 공동거주자 사이에서 외부인의 공동주거 출입에 관한 의사가 대립하는 경우는 공동거주자 사이에서 공동주거의 이용을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우로 볼 수 있다. 이러한 상황은 공유물에 대하여 공유자 사이에서 공유물의 소유와 사용ㆍ수익을 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우와 유사한 측면이 있다. 따라서 앞서 본 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 대한 민사적ㆍ형사적 법률관계를 공동거주자 사이에서 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에 적용하여 볼 수 있다.\\n가) 이해의 편의를 위해서 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사와 공동주거 이용에 관한 의사가 대립하는 경우를 예를 들어 설명한다.\\n(1) 가령 친구인 갑과 을 2명이 공동으로 거주하는 주거가 있고, 위 주거는 갑과 을 2명을 포함하여 총 3명만 머무를 수 있는 공간인 상황을 상정한다. 갑과 을은 상호 협의 없이 각자 친구 1명씩을 데려와 위 주거에서 함께 머물려고 하는데, 갑과 을은 모두 상대방이 데려온 친구의 출입을 원하지 않는다.\\n(2) 이 경우 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’에 따르면, 갑과 을이 각자 상대방이 데려온 친구의 출입을 금지하면, 갑과 을만 공동주거에 출입할 수 있고 각자가 데리고 온 친구들은 모두 공동주거에 출입할 수 없다. 공동거주자 모두의 법익을 고려하고 존중하는 태도이다.\\n(3) 만일 이와 달리 볼 경우, 갑과 을 중 어느 누구라도 먼저 친구를 데리고 온 사람이 공동주거 전체를 이용할 수 있고, 나중에 친구를 데려온 사람은 공동주거를 이용할 수 없게 된다. 역시 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성된다.\\n나) 공동주거의 경우 공동거주자 각자는 모두 동등하게 주거 내에서 사실상 주거의 평온이라는 법익을 가진다. 따라서 공동거주자 각자는 개별적ㆍ독자적으로 외부인의 출입을 통제할 수 있다. 공동거주자 중 한 사람이 외부인의 출입을 승낙하였으나 다른 거주자가 이를 금지한 경우에는 공동거주자 사이에서 외부인의 공동주거 출입과 공동주거 이용에 관한 의사와 법익이 서로 충돌하게 된다.\\n다) 이러한 경우 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’에 따르면, 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가면 주거침입죄가 성립하게 된다. 즉 다른 거주자가 공동거주자로서 가지는 법익을 고려하고 존중하는 태도이다.\\n라) 다수의견의 ‘②-1법리’에 따르면, 다른 거주자가 부재중인 경우에는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 즉 다른 거주자가 공동거주자로서 가지는 법익을 고려, 존중하지 않는 태도이다. 다수의견의 결론에 의하면, 공동거주자 사이에 외부인의 출입과 공동주거 이용에 관한 의사와 법익이 대립하는 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 것이다. 즉 공동거주자 사이에 서로 먼저 자신들이 원하는 외부인을 공동주거에 출입시키기 위하여 다툼이 생기고, 이에 먼저 출입하는 데 성공한 공동거주자와 그의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 공동거주자의 의사를 제압하고 공동주거를 함께 사용할 수 있게 되어 다른 거주자의 사실상 주거의 평온이라는 법익이 침해되었는데도 주거침입죄로 처벌할 수 없게 된다. 이것은 사회적으로 용인할 수 있는 법질서가 아니다.\\n다수의견에 의하면, 위와 같은 경우 이외에도 위와 같이 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 상황이 발생할 수 있다. 즉 다수의견의 논거를 근거로 그 결론을 추측하자면, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 주거 내에 현재하고, 그의 반대의사가 명시적ㆍ묵시적 또는 추정적인 경우, 외부인의 출입을 금지하는 거주자가 부재중이고 그의 반대의사가 사전에 명시적으로 표시된 경우에는, 외부인의 출입 당시의 객관적ㆍ외형적 행위태양 등에 비추어 주거침입죄가 성립할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있기 때문이다.\\n마) (1) 공동주거관계에서 외부인의 출입과 공동주거 이용관계에 관하여 공동거주자 사이에서 의사나 법익이 충돌할 때 앞서 본 바와 같이 공동거주자들 사이에서 다른 거주자의 법적 지위와 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 법질서가 형성되도록 하여야 한다. 그래야 공동거주자 사이에서 외부인의 출입과 공동주거 이용관계에 관한 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’가 형성되는 것을 방지할 수 있다.\\n이러한 점에서 ‘공동거주자 중 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립한다.’는 대법원 83도685 판결의 ‘①법리’는 이러한 법질서에 부합하는 것으로 옳다. 또한 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 주거침입죄를 구성하는지에 관하여 일반적ㆍ통일적으로 규율할 수 있다. 나아가 공유물의 소유, 사용ㆍ수익에 관한 민사적ㆍ형사적 법률관계에도 부합한다.\\n(2) 다수의견의 결론에 따르면, 외부인의 출입과 공동주거 이용에 관하여 공동거주자들 사이에서 의사가 대립하고 법익이 충돌되어 외부인의 출입을 거부하는 다른 거주자의 법익이 침해되더라도 이를 주거침입죄로 규율할 수 없게 되는 경우가 발생한다. 특히 외부인의 출입을 금지할 것으로 추정되는 거주자가 부재중인 경우에는 그의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인을 주거침입죄로 처벌하느냐 처벌하지 않느냐의 문제를 떠나서 위와 같은 ‘충돌적ㆍ쟁탈적 법질서’를 형성하게 하는 것이 바람직하지 않음은 분명하다.\\n3) 하나의 대상에 대하여 여러 사람이 중첩적으로 권리나 법익을 보유한 경우에, 그들 사이의 법률관계를 평화적으로 규율하는 법질서를 추구함이 마땅하다. 공동주거관계에서도 마찬가지이다. 공동거주자 사이에 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 다른 거주자의 공동거주자로서의 지위와 그의 법익을 고려하고 존중하는 방향으로 규율하는 것이 공동주거관계에 대한 바람직한 법질서이다.\\n이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.\"}", "{\"[대법원 2001도4792]\": \"판시사항\\n[1] 공동정범의 성립요건\\n[2] 피고인이 한의사가 아닌 자와 공모하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다고 인정할 수 없다고 한 사례\\n[3] 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공동정범으로 기소된 피고인의 행위가 그 방조행위에는 해당하지만 심리과정에서 이에 관한 언급이나 공소장변경이 없는 경우, 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 방조범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.\\n[2] 피고인이 한의사가 아닌 자와 공모하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다고 인정할 수 없다고 한 사례.\\n[3] 피고인의 행위가 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조에 해당된다고 하더라도, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범으로 공소가 제기된 사건의 심리과정에서 단 한 번도 언급된 바 없는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보여지지도 아니한다.\\n\\n사건\\n2001도4792 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검 사\\n\\n변호인\\n변호사 황철수\\n\\n원심판결\\n부산고법 200 1. 8. 23. 선고 2001노347 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 공동정범에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1940 판결 참조).\\n나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 (1) 부산 붕구 중앙동 소재 피고인 소유 건물의 2층에 있는 민속요법원은 김선자가 1999년 12월경 위 건물의 2층을 임차하여 한국전통민속요법원이란 간판을 걸고 발맛사지 영업을 겸한 국산 전통 찻집을 운영하려다가 그만둔 곳으로서 이 사건 범행 당시에는 영업을 하지 않아 비어 있었던 사실, (2) 피고인은 약 20년 전부터 좌골허리신경통으로 고통을 겪다가 10여 년 전에 우연히 부산 수정국민학교 근처에서 침술업을 하던 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞고 허리통증이 치유된 적이 있었는데, 그 후 약 2년 전에 허리통증이 재발되자 종전에 침을 놓아준 제1심 공동피고인을 수소문하여 그가 경주에 살고 있는 것을 알고서는 제1심 공동피고인의 집을 방문하여 몇 차례 더 침을 맞아 온 사실, (3) 그러다가 피고인이 다리가 아파 제1심 공동피고인의 집을 방문하여 침을 맞지 못하게 되자 2001년 1월 초순경 백재근을 영도에 있는 피고인의 집에 초대하여 대접하면서 부산에 내려와 침을 좀 놓아 달라고 부탁하였고, 이에 제1심 공동피고인은 그 다음날 다시 부산으로 내려와서 지하철역이 가까이에 있어 교통이 편리하고 당시 비어 있던 위 민속요법원의 내실에서 피고인에게 침을 놓아준 후 피고인으로부터 차비 등 경비조로 5만 원을 받아 간 사실, (4) 제1심 공동피고인은 그 이틀 후 피고인의 부탁으로 부산에 내려와 위 민속요법원에서 피고인과 전에 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞은 바 있는 보험설계사인 안정옥에게 침을 놓아주고 차비 등 경비조로 피고인과 안정옥으로부터 1만 원씩을 받아 갔고, 그 이틀 후에도 부산에 내려와 위 민속요법원에서 피고인, 안정옥 외에 피고인의 시숙, 발등을 다친 성명불상자 등 4명에게 침을 놓아주고 안정옥으로부터 1만 원, 피고인 등으로부터 4만 원을 받아 갔으며, 그 이틀 후에도 부산으로 내려와 위 4명 외에도 피고인 남편인 공소외 1의 대학교 동창생인 신종남과 그의 처 주영자가 고혈압증세에 침이 좋다는 소문을 듣고 찾아오자 침을 놓아준 후 그들로부터 2만 원씩을 받아 간 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 우선 그 자신이 제1심 공동피고인으로부터 침을 맞아 허리통증 등에 효험을 보기 위하여 경주에 있는 제1심 공동피고인을 2일에 한번씩 부산으로 오게 한 것으로 보이고, 피고인 소유의 2층 건물에 있는 위 민속요법원은 처음부터 피고인이 침술을 비롯한 민간 의료행위를 하기 위하여 설치한 시설이 아니라 김선자가 그 곳에서의 점포 운영을 그만둔 후 교통의 편의 때문에 위와 같은 경위로 부산에 오게 된 제1심 공동피고인의 침술 장소로 일시 사용된 것으로 보이며, 피고인이 그 주위의 사람들에게 제1심 공동피고인의 침술이 효과가 있다는 소문을 내고 이들과 함께 침을 맞은 다음 한 사람 당 1만 원 정도의 침시술비를 제1심 공동피고인에게 모아 준 것은 피고인의 부탁으로 피고인에게 침을 놓으려 부산에 내려오는 제1심 공동피고인에게 미안하기도 하여 제1심 공동피고인이 그 기회에 차비 등 약간의 경비라도 벌어갈 수 있도록 배려해 준 것으로 보이는바, 여기에 피고인이 제1심 공동피고인의 침시술비 중의 일부를 가진 사실이 인정되지 않는 점, 피고인은 위와 같이 얼마 되지도 않는 침시술비 수입이 없더라도 생계를 영위하는 데는 어려움이 없는 고정적인 부동산 임대수입이 있는 점까지 덧붙여 보면, 피고인이 한의사가 아닌 제1심 공동피고인과 공모하여 영리를 목적으로 한방의료행위를 업으로 하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이고, 그 밖에 기록을 살펴보아도 피고인이 정범으로서의 범의하에 제1심 공동피고인을 불러 위와 같은 한방의료행위를 업으로 하였다고 볼 만한 뚜렷한 증거는 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.\\n다. 기록 및 위와 같은 법리에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n2. 공소장변경에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n상고이유의 주장은 피고인이 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범에 해당하지 아니한다고 할지라도 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조범으로는 처벌할 수가 있음에도 불구하고, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심은 공소장변경에 관한 법리를 오해하였다는 것이나, 가사 상고이유의 주장과 같이 피고인의 행위가 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조에 해당된다고 하더라도, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범으로 공소가 제기된 이 사건의 심리과정에서 단 한 번도 언급된 바 없는 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 법원이 공소장의 변경도 없이 그대로 유죄로 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 방조사실을 유죄로 인정하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보여지지도 아니한다. 따라서 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 공동정범으로 기소된 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 판결에 영향을 미친 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도576]\": \"판시사항\\n[1] 공동정범의 성립요건\\n[2] 전자제품 등을 밀수입해 올테니 이를 팔아달라는 제의를 받고 승낙한 경우, 그 승낙은 물품을 밀수입해 오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.\\n[2] 전자제품 등을 밀수입해 올테니 이를 팔아달라는 제의를 받고 승낙한 경우, 그 승낙은 물품을 밀수입해 오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2000도576 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)(인정된 죄명 : 관세법위반)·관세법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인 피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n피고인들\\n\\n변호인\\n법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 8인\\n\\n원심판결\\n부산고법 2000. 1. 17. 선고 99노928 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다.\\n가. 원심이 인정한 피고인들에 대한 범죄사실의 요지는 \\\"피고인들은, (1) 공소외 1을 비롯한 대일정기화물선 페가서스프라이드호의 선원들 및 트레일러 운전기사인 공소외 2 등과, 위 선원들이 각 2천만 원씩을 투자하여 일본에서 물품을 구입한 후 위 선박을 이용하여 신고 없이 수입하기로 결의한 다음 공소외 1이 피고인들에게 일본에서 물품을 밀수입하려고 하는데 밀수입한 물품을 구입해달라고 제의하고, 공소외 2에게 이를 운반해달라고 제의하여 각 승낙을 받는 방법으로 순차적으로 공모한 후, 공소외 1 등이 일본에서 캠코더 등을 구입하여 위 선박에 싣고 부산항에 들어오면 공소외 2가 자신 소유의 트레일러를 이용하여 이를 부두에서 밀반출한 다음 피고인 1과 노상에서 접선하여 이를 피고인 1이 운전해 온 차량에 옮겨 싣는 방법으로 수입신고 없이 캠코더 등을 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 수입하고, (2) 공소외 3을 비롯한 남성해운 주식회사 소속 메리스타호의 선원들 및 위 공소외 2 등과, 위 선원들이 일본에서 양주를 구입한 후 위 선박을 이용하여 신고 없이 수입하기로 결의하고 국내로 밀수입해 오면 공소외 2가 이를 부두에서 밀반출하여 피고인들에게 판매하기로 하는 방법으로 순차적으로 공모한 후, 공소외 3 등이 일본에서 양주를 구입하여 위 선박에 싣고 부산항에 들어오면 공소외 2가 자신 소유의 트레일러를 이용하여 이를 부두에서 밀반출한 다음 피고인 1과 노상에서 접선하여 피고인 1이 운전해온 차량에 옮겨 싣는 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 수입신고 없이 양주를 밀수입하였다.\\\"라는 것이다.\\n나. 피고인들은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 공소외 2나 공소외 1 등으로부터 양주나 캠코더 등을 구입하기는 하였으나 그들과 밀수입 범행을 사전에 모의하거나 이에 가담한 사실은 전혀 없다며 범행을 극구 부인하여 왔는바, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 공동의 의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 밀수입 범행을 저지른 사실이 충분히 인정된다고 판단하여 피고인들을 그 판시 밀수입범죄의 공동정범으로 인정하여 처벌하고 있다.\\n2. 공동정범의 법리오해의 점에 관한 상고이유에 대하여\\n공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조).\\n따라서 이 사건에서 피고인들을 원심 판시 밀수입범죄의 공동정범으로 처벌하기 위하여서는 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등의 밀수입범행을 미리 알고 이를 용인하였다는 것만으로는 부족하고 적어도 피고인들의 의사가 밀수입 범행을 위하여 그들과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신들의 밀수입 의사를 실행에 옮기려는 것이라고 평가될 수 있는 정도에까지는 이르러야 한다고 할 것이다.\\n그런데 기록을 아무리 살펴보아도 피고인들이 밀수입범행을 위하여 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 일체가 되어 그들의 행위를 이용하여 자신들의 밀수입 의사를 실행에 옮기려는 의사를 표시하였다고 보기에 충분한 자료를 찾아보기 어렵고, 오히려 기록에 의하면, 피고인들은 수입물품판매상을 영위하는 부부로서 페가서스프라이드호의 선원인 공소외 1로부터 일본에서 캠코드 등 물건을 가져오겠으니 팔아달라는 제의를 받고 \\\"그렇지 않아도 서울에서 캠코더 주문이 오는데 없어서 못파니 가져오면 팔아주겠다.\\\"고 승낙한 다음, 공소외 1 등 선원들이 일본에서 캠코더 등을 밀수입해와 공소외 2를 통하여 이를 부두 밖으로 반출하면 약속장소에서 그들을 만나 이를 인도받은 다음 당시의 시가에 따라 미리 결정한 가격으로 대금을 지불한 후 이윤을 남기고 이를 다른 곳에 처분해 왔으며, 그러던 중 트레일러 운전기사인 공소외 2가 양주도 구입해보라고 권유하여 공소외 3 등 메리스타호 선원들이 밀수입한 양주도 구입하기 시작하였는데, 양주는 캠코더 등과는 달리 선원들과 직접 접촉하지 않고 공소외 2와 가격 흥정을 하여 공소외 2에게 대금을 지급하고 이를 인도받아 처분해 왔음을 알 수 있을 따름이다.\\n이와 같이 이 사건 밀수입 범행과 관련하여 피고인들이 한 행위가 공소외 1로부터 캠코더 등을 밀수입해 오면 팔아주겠느냐는 제의를 받고 팔아주겠다고 승낙하거나 공소외 2로부터 양주도 구입해보라는 권유를 받고 이를 승낙한 다음 선원들이 물품을 밀수입해 오면 대금을 지불하고 이를 인도받아 타에 처분해온 것에 불과하다면, 그것을 가지고 피고인들이 이 사건 밀수입 범행의 실행행위를 분담하였다거나 피고인들에게 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 할 것이다. 피고인들이 밀수입해 오면 팔아주겠다고 한 것은 물품을 밀수입해 오면 이를 취득하거나 그 매각알선을 하겠다는 의사표시로 볼 수 있을 뿐 밀수입 범행을 공동으로 하겠다는 공모의 의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 공소외 1 등이나 공소외 3 등과 공모하여 이 사건 밀수입 범행을 저지른 사실이 인정된다고 판단하여 피고인들을 그 판시 밀수입 범죄의 공동정범으로 인정하여 처벌한 것은 공동정범의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2003도4417]\": \"판시사항\\n[1] 준강도의 주체로서 절도의 의미 및 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기\\n[2] 주거침입죄의 실행의 착수시기\\n[3] 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고, 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며, 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다.\\n[2] 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉, 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.\\n[3] 야간에 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 보아야 한다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2003도4417 준강도\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호사\\n변호사 김형철\\n\\n원심판결\\n서울고법 2003. 7. 15. 선고 2003노1362 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 위 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 원심의 판단\\n피고인에 대한 공소사실 중 준강도의 점에 관한 부분은 \\\"피고인은 2003. 3. 2. 19:45경 부천시 원미구 상동 445 소재 꿈동산 신안아파트 1909동 뒤편에 이르러 금품을 절취할 목적으로 난간을 잡고 1909동 202호 뒤쪽 베란다로 올라가 미리 준비한 소형손전등을 창문에 비추면서 내부를 살피던 중, 때마침 위 아파트에 근무하는 경비원인 피해자 김규정(58세)에게 발각되어 그 곳 베란다에서 뛰어내려 도주하다가 체포를 면탈할 목적으로 미리 소지하고 있던 드라이버를 위 피해자의 얼굴에 들이대면서 \\\"너 잡지마, 잡으면 죽여\\\"라고 말하여 이에 불응하면 위 피해자의 신체 등에 어떠한 위해를 가할 것 같은 태도를 보여 피해자를 협박한 것이다.\\\"라고 함에 있고, 이에 대하여 원심은 피고인이 위 신안아파트 1909동의 1층 베란다 난간을 이용하여 2층 202호 베란다 난간을 잡고 미리 준비한 소형손전등을 202호 창문에 비추면서 창문이 잠겨져 있는지를 살피던 중 위 신안아파트 경비원 김규정에게 발각되었을 뿐(피고인이 손으로 난간을 잡고 202호 뒤쪽 베란다로 이미 올라갔다는 공소사실 부분은 이를 인정할 증거가 부족하다)이므로, 이러한 피고인의 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐, 나아가 피고인이 위 202호 주거에 침입하기 위한 구체적인 행위를 시작하여 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 단정할 수는 없다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.\\n2. 이 법원의 판단\\n그러나 원심이, 피고인이 위 아파트 202호 뒤쪽 베란다로 이미 올라갔다고 인정할 수 없고, 또 그 당시 야간주거침입절도죄의 실행에 착수하였다고 단정할 수 없다고 판단한 부분은 이를 수긍할 수 없다.\\n준강도의 주체는 절도 즉 절도범인으로, 절도의 실행에 착수한 이상 미수이거나 기수이거나 불문하고( 대법원 1973. 11. 13. 선고 73도1553 전원합의체 판결, 대법원 1990. 2. 27. 선고 89도2532 판결 등 참조), 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 보아야 하며 ( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결 등 참조), 주거침입죄의 경우 주거침입의 범의로써 예컨대, 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 한다( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서 \\\"아파트를 둘러보니 2층 집에 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 알고 그 아파트 뒤로 돌아가 1층 베란다 난간을 통해 2층 난간을 잡고 2층 집 베란다 창문이 잠겨 있는지 들고 있던 손전등으로 비춰보고 있는데 경비원이 와서 도둑이야 라고 소리쳐 그 곳에서 바로 뛰어 내린 것입니다.\\\"(수사기록 27면, 49면)라고 진술하다가 법정에서는 \\\"불이 꺼져 있는 1층 집을 골라 물건을 훔치고 길 건너편에 있는 아파트로 가 둘러보니 불이 꺼져 있는 2층집이 있어 1층 베란다 난간 위에 올라서서 2층 난간을 잡고 베란다창문이 잠겨 있는지 손전등으로 비춰보고 있는데 도둑이야 하는 소리를 들었다.\\\"(공판기록 35면), \\\"1층 중간까지 가서 2층 베란다 문이 잠긴 것을 손전등으로 확인하고 내려오는 중에 들켰습니다.\\\"(공판기록 143면), \\\"손으로 2층 난간을 잡고 비춰보았습니다.\\\"(공판기록 144면)라고 진술하여 그때 그때 진술을 번복하고 있는 사실, 피고인은 2003. 3. 2. 19:30경 부천시 원미구 상동 417 소재 사랑마을 청구아파트 1618동 102호에서 미리 준비한 드라이버를 창문 틈 사이에 넣어 문고리를 젖혀 문을 열고 위 아파트에 침입하여 물건을 훔쳤고, 곧 이어서 같은 날 19:45경 인근에 있는 같은 동 445 소재 꿈동산 신안아파트 1909동 202호의 불이 꺼져 있는 것을 발견하고, 위 아파트에 침입하여 물건을 훔치려고 한 사실, 위 202호 아파트의 구조(공판기록 123면)에 의하면 아파트 뒤쪽 베란다 외부에 알루미늄 샷시 유리창이 설치되어 있고, 그 외부에 높이 약 1~1.5m 정도의 철제난간이 설치되어 있었으며, 2003. 3. 2.의 일몰시각은 18:26경으로 피고인의 이 사건 범행 무렵 이미 해가 져서 주위가 어두운 상태였던 사실, 위 아파트관리인으로서 피고인을 처음 발견하였던 제1심 증인 김규정은 같은 날 19:45경 위 아파트 1909동 2라인에서 적외선 감지기센서가 작동하여 현장에 달려가 보니 피고인이 베란다 난간을 잡고 있는 것을 보고 도둑이야라고 소리를 쳤고(공판기록 59면), 그 때 피고인이 그 소리에 놀라 2층 베란다 난간에서 밑으로 뛰어내려 도망하였다(수사기록 20면)고 진술하고 있는 사실을 알 수 있다.\\n사정이 그와 같다면, 피고인이 위 아파트 202호의 유리창문이 잠겨 있는 경우에도 그 유리창문을 열고 위 아파트 안으로 침입하여 물건을 훔칠 의도를 가지고 있었으므로 1층 아파트 철제난간을 밟은 채 문이 잠겼는지 여부를 확인할 이유는 없었을 것으로 보이는 점, 피고인의 주장과 같이 1층 아파트의 철제난간을 밟고 2층 아파트의 철제난간을 잡은 상태에서는 위 아파트의 구조상 위 202호 아파트의 유리창문이 잠겼는지 여부를 알기 위하여 손전등으로 비춰보는 것이 불가능할 것으로 보이는 점, 위 김규정이 피고인이 2층 베란다 난간에서 밑으로 뛰어내리는 것을 보았다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인이 위 202호 아파트의 철제난간부분까지 올라가 그 철제난간을 잡고 유리창을 열려고 시도하다가 아파트경비원에게 발각되었을 개연성이 더 많다고 할 것이다.\\n또, 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로 피고인이 위 202호 아파트에 침입하여 물건을 훔칠 의도하에 위 202호 아파트의 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 시도하였다면 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적 위험성을 포함하는 구체적인 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 위 아파트의 적외선 감지기가 어떤 경우에 작동하는지, 김규정이 적외선 감지기가 작동하는 것을 확인하고 피고인을 발견할 때까지 걸린 시간, 김규정이 피고인을 발견하였을 당시 피고인의 행위태양 등에 관하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 피고인이 야간주거침입죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 상고이유의 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 야간주거침입죄의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 나.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (2)에서 乙에 대하여 형사책임을 부인하거나 보다 가볍게 인정할 수 있는 이론적 근거를 모두 제시하시오.
[ "甲의 '독극물에 의한 살인 시도' 행위와 '호흡기 제거에 의한 살인' 행위가 범의의 갱신으로 인해 전혀 별개의 범죄임을 논하는지", "乙이 甲의 '호흡기 제거에 의한 살인' 행위에 대해서는 아무런 형사책임을 지지 않음을 명시하는지", "甲의 '독극물에 의한 살인 시도' 행위에 乙이 관여한 부분에 대한 乙의 무죄 또는 경한 처벌의 근거를 제시해야 함을 밝히는지", "주요 쟁점으로 타인예비, 예비의 중지, 예비의 방조를 언급하는지", "살인방조미수죄의 성립 여부를 논점으로 다루는지", "甲에게 살인미수죄가 성립하지 않으므로 乙에게 살인방조미수죄가 성립하지 않는다고 논리적으로 설명하는지", "乙의 독극물 구입 행위가 살인예비죄에 해당하는지, 즉 타인예비를 예비로 볼 수 있는지 여부를 논점으로 다루는지", "타인예비도 법익침해의 실질적 위험성이 있어 긍정하는 견해를 언급하는지", "타인예비 인정 시 타인의 범죄 준비 행위가 공범/정범으로 나뉘는 부당함, '범할 목적'이 '제공할 목적' 또는 '범하게 할 목적'에 포섭되지 않는 점, 처벌 확대 우려 등을 근거로 부정하는 견해를 언급하는지", "乙이 甲을 위하여 독극물을 구입한 행위가 살인예비죄에 해당하지 않는다고 결론 내리는지", "乙의 독극물 구입 행위가 살인예비방조죄에 해당하는지, 즉 예비의 방조가 성립할 수 있는지 여부를 논점으로 다루는지", "예비행위의 '실행행위성'을 인정하여 예비의 방조를 긍정하는 견해를 언급하는지", "예비행위는 방조범이 종속될 정도의 실행행위로 볼 수 없고 처벌 확대가 부당하며, 형법이 기도된 교사는 처벌하나 기도된 방조는 처벌 규정을 두지 않은 취지를 들어 예비의 방조를 부정하는 견해를 언급하는지", "정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비 단계에 그친 경우 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고 종범의 성립을 인정할 수 없다는 판례의 입장을 인용하는지", "乙이 甲을 위하여 독극물을 구입한 행위가 살인예비방조죄에 해당하지 않는다고 결론 내리는지", "예비의 중지 개념을 통해 경한 처벌의 논거를 제시하는지", "타인예비를 예비로 보는 견해를 취하면서 예비의 중지를 인정하면 乙이 자의로 실행의 착수로 나가지 않아 필요적 감면을 받는다고 설명하는지", "판례가 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모의 행위를 처벌하는 경우 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 함을 언급하는지" ]
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[ "{\"[대법원 75도1549]\": \"판시사항\\n예비단계에 있어서의 종범의 성립여부\\n\\n판결요지\\n형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다.\\n\\n사건\\n75도1549 강도예비방조\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사\\n\\n원 판 결\\n서울형사지방법원 1974.12.17. 선고 74노6333 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유에 대한 판단\\n형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 착수한 경우를 말하는 것이라고 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다.\\n왜냐하면 범죄의 구성요건 개념상 예비죄의 실행행위는 무정형 무한정한 행위이고 종범의 행위도 무정형 무한정한 것이고 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여 예비죄의 처벌이 가져올 범죄의 구성요건을 부당하게 유추 내지 확장해석하는 것을 금지하고 있기 때문에 형법각칙의 예비죄를 처단하는 규정을 바로 독립된 구성요건 개념에 포함시킬 수는 없다고 하는 것이 죄형법정주의의 원칙에도 합당하는 해석이라 할 것이기 때문이 다. 따라서 형법전체의 정신에 비추어 예비의 단계에 있어서는 그 종범의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당한 해석이라고 할 것이다.\\n본건 강도예비죄가 형법상 독립된 구성요건에 해당하는 범죄이라는 상고논지는 전술한 바와 같이 수긍할 수 없는 독자적인 견해라 할 것이고 원심의 판단취의는 이와 다소 다르다고 하더라도 예비죄의 종범의 성립을 부정한 결론에 있어서 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 그 이유없다고 할 것이다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 79도2201]\": \"판시사항\\n예비행위의 방조범은 처벌되지 아니한다\\n\\n판결요지\\n예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이고 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서도 마찬가지이다.\\n\\n사건\\n79도2201 특정범죄가중처벌등에관한법률위반\\n\\n피고인,상고인\\n피고인 1\\n\\n피고인\\n피고인 2\\n\\n변호인\\n변호사 변중구(피고인 1에 대하여), 변호사(국선) 금병훈(피고인 2에 대하여)\\n\\n상고인\\n검사(피고인 2에 대하여)\\n\\n원심판결\\n대구고등법원 1979.7.26. 선고 79노403 판결\\n\\n주문\\n피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다.\\n이 판결 선고전의 구금 일수중 110일을 피고인 1에 대한 징역형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 피고인 1과 그 변호인의 각 상고이유를 본다.\\n기록을 살펴보니 원심판결이 그 거시의 제 1 심 판결 적시의 여러 증거에 의하여, 피고인 1에 대하여 이건 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유 없으며(원심이 피고인 1의 소위를 소위 중지미수 행위라고 보지 아니한 조치는 정당하다), 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 논지 주장은 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제 4 호의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n논지는 모두 이유없다.\\n2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.\\n기록에 의하면, 이 건 제 1 심 판결은 피고인 2에 대한 검사의 주위적 공소사실(피고인 1과 금괴의 무면허 수입을 공모하여 그 판시일화를 은닉하여 무면허수입의 목적으로 그 예비를 하였다는 사실)에 대하여는 증거없다고 판시하고 나서, 검사의 피고인 2에 대한 예비적 공소사실(피고인 1의 무면허수입의 예비행위에 대한 피고인 2의 방조행위)에 대하여 유죄로 인정하고, 이에 대하여 검사는 양형과경을 이유로 피고인 2는 사실오인, 양형과중을 이유로 하여 각 항소를 제기하였는 바, 항소심인 원심은, 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 제 1 심은 피고인 2를 본건 금괴 무면허수입 예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필경 제 1 심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다 하여 결국 피고인 2에 대한 위 예비적 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이라는 법리해석을 한 원심의 판단은 정당하고( 1976.5.25 선고 75도1549 판결 참조) 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서 그 귀결을 달리하는 것으로 보아야 할 근거가 없다 .\\n그리고 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 있다거나 논지 적시와 같이 판단을 유탈한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.\\n논지는 모두 이유없다.\\n이에 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 99도424]\": \"판시사항\\n[1] 관세법 제182조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항이 헌법에 위배되는지 여부(소극)\\n[2] 관세를 포탈할 목적으로 수입 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아두는 경우, 관세포탈예비죄의 성립 여부(적극)\\n[3] 예비음모 행위를 처벌하는 경우, 중지범의 인정 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항은 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자를 일정한 요건하에 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 이는 관세포탈죄를 비롯한 관세범이 국가경제에 미치는 영향이 크고, 조직성, 전문성, 지능성, 국제성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있으며, 기수와 미수, 미수와 예비가 그 법익침해 가능성이나 위험성에 있어서 크게 차이가 없는 점 등에 비추어 관세법의 입법목적 달성 및 질서유지와 공공복리를 위하여 그 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있는 것일 뿐이고, 합리적 근거 없이 어느 특정인을 일반 국민과 차별하거나 조세범처벌법상 조세포탈죄 등 다른 특정범죄와 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것은 아니므로, 관세포탈예비죄에 관한 위 규정들은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제10조의 기본적 인권보장의 원리에 위배된다고 할 수 없다.\\n[2] 관세법 제9조의2 제1항에 의하면 관세의 납부의무자는 수입신고를 하는 때에 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 당해 물품의 가격에 대한 신고를 하여야 하지만, 같은 법 제9조의15는 납세신고를 하여야 할 자가 과세가격결정의 기초가 되는 사항에 관하여 의문이 있는 경우에는 가격신고 전에 대통령령이 정하는 서류를 갖추어 관세청장 또는 세관장에게 미리 심사하여 줄 것을 신청할 수 있고, 세관장은 관세의 납세의무자가 위 사전심사서에 의하여 납세신고를 한 경우에 당해 납세의무자와 사전심사 신청인이 일치하고 수입신고된 물품 및 과세가격신고가 사전심사서상의 내용과 동일하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 특별한 사유가 없는 한 사전심사서의 내용에 따라 과세가격을 결정하도록 규정하고 있으므로, 관세를 포탈할 목적으로 수입할 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아 두는 행위는 관세포탈죄의 실현을 위한 외부적인 준비행위에 해당한다.\\n[3] 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없다.\\n\\n사건\\n99도424 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 조재석\\n\\n원심판결\\n부산고법 1999. 1. 11. 선고 98노1036 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n1. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여\\n형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하고, 관세법 제182조 제2항은 제180조 소정의 관세포탈죄 등을 범할 목적으로 그 예비를 한 자를 미수범과 함께 본죄에 준하여 처벌한다고 규정하며, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항은 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자를 일정한 요건하에 가중 처벌하는 규정을 두고 있는바, 이는 관세포탈죄를 비롯한 관세범이 국가경제에 미치는 영향이 크고, 조직성, 전문성, 지능성, 국제성을 갖춘 영리범이라는 특성을 갖고 있으며, 기수와 미수, 미수와 예비가 그 법익침해 가능성이나 위험성에 있어서 크게 차이가 없는 점 등에 비추어 관세법의 입법목적 달성 및 질서유지와 공공복리를 위하여 그 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있는 것일 뿐이고, 합리적 근거 없이 어느 특정인을 일반 국민과 차별하거나 조세범처벌법상 조세포탈죄 등 다른 특정범죄와 차별하여 특별히 엄단하려 하는 것은 아니므로, 관세포탈예비죄에 관한 위 규정들은 헌법 제11조의 평등원칙이나 헌법 제10조의 기본적 인권보장의 원리에 위배된다고 할 수 없다.\\n2. 국선변호인의 상고이유 제2점 및 피고인의 상고이유 제1, 2점에 대하여\\n원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인 등은 1998. 2. 17. 중국 공소외 유한회사와 녹두 1,000t의 수입에 관한 계약서를 작성하고 같은 달 25. 과세가격 사전심사를 신청할 때에도 위 계약서를 그대로 제출하였으나, 실제로는 중국 회사에 수입물량의 10%에 해당하는 대금을 더 지급하고 물량을 그 만큼 더 수입하되 그 부분에 대하여는 수입신고를 하지 않는 방법으로 그에 해당하는 관세를 포탈하기로 결의한 후, 같은 해 7. 7.까지 3차에 걸쳐 330t의 녹두를 수입 통관하고 나머지 770t을 수입하려 한 사실을 인정한 조처는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n한편, 관세법 제9조의2 제1항에 의하면 관세의 납부의무자는 수입신고를 하는 때에 대통령령이 정하는 바에 따라 세관장에게 당해 물품의 가격에 대한 신고를 하여야 하지만, 같은 법 제9조의15는 납세신고를 하여야 할 자가 과세가격결정의 기초가 되는 사항에 관하여 의문이 있는 경우에는 가격신고 전에 대통령령이 정하는 서류를 갖추어 관세청장 또는 세관장에게 미리 심사하여 줄 것을 신청할 수 있고, 세관장은 관세의 납세의무자가 위 사전심사서에 의하여 납세신고를 한 경우에 당해 납세의무자와 사전심사 신청인이 일치하고 수입신고된 물품 및 과세가격신고가 사전심사서상의 내용과 동일하다고 인정되는 때에는 대통령령이 정하는 특별한 사유가 없는 한 사전심사서의 내용에 따라 과세가격을 결정하도록 규정하고 있으므로, 관세를 포탈할 목적으로 수입할 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전심사를 신청함으로써 과세가격을 허위로 신고하고 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아 두는 행위는 관세포탈죄의 실현을 위한 외부적인 준비행위에 해당한다고 봄이 상당한바, 이러한 취지에서 원심이 피고인 등이 실제로 수입 통관한 녹두 330t을 제외한 나머지 770t에 관하여 관세법 제182조 제2항 소정의 관세포탈예비죄가 적용된다고 판단하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항으로 의율하였음은 옳고, 거기에 관세포탈예비죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n또한, 기록을 살펴보면, 위 과세가격 사전심사서의 유효기간이 1998. 8. 25.까지로 기재되어 있다고 하여 피고인 등이 나머지 녹두 770t을 실제로 수입하는 것이 불가능하였다고 볼 수 없고, 나아가 피고인 등이 자의로 그 수입을 포기하였다는 사정이 인정되지도 아니할 뿐만 아니라, 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없는 것이므로(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 모두 받아들일 수 없다.\\n3. 피고인의 상고이유 제3점에 대하여\\n10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 1. 다.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (3)에서 甲의 죄책은?
[ "甲의 죄책과 관련하여 사자 점유에 따른 절도죄 성부 및 친족상도례 적용 여부를 쟁점으로 제시하는지", "甲의 죄책과 관련하여 사자명의 사문서의 문서성 인정 여부, 사인부정사용죄와의 관계, 위조사문서행사죄 성부 쟁점을 제시하는지", "甲의 죄책과 관련하여 주민센터 담당 직원을 기망하여 인감증명서를 발급받은 경우 사기죄 및 문서죄의 성부 쟁점을 제시하는지", "甲의 인감도장 취득 행위에 대해 절도죄(형법 제329조 제1항) 성립 여부를 논하는지", "사자(死者)의 점유에 대한 학설 대립(점유이탈물횡령죄 vs 절도죄)을 언급하는지", "판례가 피해자의 생전 점유가 사망 후에도 계속되는 것으로 보아 절도죄를 인정한다는 내용을 인용하는지", "피해자가 사망한 후에도 시간적·장소적 근접성이 인정되는 범위에서 피해자의 생전 점유가 계속된다는 절도죄설이 타당하다고 논거를 제시하는지", "甲이 양부 A를 살해한 직후 A의 인감도장을 가지고 나온 행위가 절도죄에 해당한다고 결론을 내리는지", "존속을 살해한 甲이 공동상속인 되지 않으므로 A의 상속인들의 공동소유물을 절취한 것으로 평가하는지", "친족상도례(형법 제328조 제2항 또는 제1항) 적용 가능성을 검토하는지", "형법 제328조 제1항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정(헌재 2020헌마468)을 언급하는지", "甲이 A명의 위임장을 작성한 행위에 대해 사문서위조죄(형법 제231조) 성립 여부를 논하는지", "사문서위조죄 성립의 전제로서 사자명의 문서의 문서성 인정 여부를 쟁점으로 제시하는지", "판례(대판(全) 2002도18)가 사자명의 사문서의 문서성을 인정하는 방향으로 태도를 변경한 내용을 언급하는지", "甲의 A명의 위임장 작성이 사문서위조죄에 해당한다고 결론을 내리는지", "사인부정사용죄(형법 제239조)가 사문서위조죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않음을 언급하는지", "甲이 위조한 A명의 위임장을 주민센터 담당 직원 C에게 제출한 행위에 대해 위조사문서행사죄(형법 제234조) 성립 여부를 논하는지", "'행사'의 의미를 위조문서를 진정하게 작성된 문서로서 법적 거래 상대방이 인식할 수 있는 상태에 두는 것으로 설명하는지", "甲의 위임장 제출 행위가 위조사문서행사죄에 해당한다고 결론을 내리는지", "사문서위조죄와 위조사문서행사죄가 실체적 경합범 관계에 있다고 결론을 내리는지", "甲이 위조한 A명의 위임장을 제출하여 인감증명서를 발급받은 행위에 대해 사기죄(형법 제347조 제1항) 성립 여부를 논하는지", "타인의 인감증명서를 기망으로 편취한 경우 사기죄를 인정한 판례(대판 2011도9919)를 언급하며 본 사안과의 차이를 논하는지", "주민센터가 인감증명서를 재물로 평가하지 않고 재산권 침해의 위험도 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 논거를 제시하며 결론을 내리는지", "甲이 인감증명서를 발급받은 행위에 대해 허위공문서작성죄 또는 공문서위조죄의 간접정범 성립 여부를 논하는지", "일반 사인에게 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립할 수 없음을 명시하는지", "인감증명서 작성 권한을 가진 공무원이 기재사항을 인식하고 작성 의사로 작성한 경우 공문서위조죄의 간접정범도 성립하지 않음을 설명하는지", "위조죄의 간접정범은 명의인이 '진의에 반'하거나 '의사와 다른 내용'의 문서에 서명·날인하게 한 경우에 성립한다는 요건을 설명하는지", "인감증명서 발급과 관련하여 문서죄(간접정범)는 불성립한다고 결론을 내리는지", "甲에게 인감도장에 대한 절도죄, 위임장에 대한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립한다고 종합적으로 결론을 내리는지", "성립하는 모든 죄들이 실체적 경합범 관계에 있다고 결론을 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 93도2143]\": \"판시사항\\n가. 살해된 피해자의 재물에 대한 점유\\n나. 생존중의 날짜를 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄의 성부\\n\\n판결요지\\n가. 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다.\\n나. 사망자 명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 할 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다.\\n\\n사건\\n93도2143 살인·사기·절도·사문서위조·동행사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 윤전 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울고등법원 1993.7.7. 선고 93노1330 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.\\n원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 검토하여 보면 피고인이 부엌칼로 피해자 공소외인의 배 부분을 1회, 허벅지 부분을 2, 3회, 얼굴과 몸통을 십여 차례 힘껏 찌르는 등 하여 고의로 피해자를 살해한 사실을 인정할 수 있을 뿐더러, 피고인이 위 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 피고인이 우발적으로 저지른 상해치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이나, 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신장애 상태에 있는 것을 간과한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.\\n또한 위 증거들에 의하면 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려있던 피해자가 소지하는 원심판시 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사실이 인정되는바, 이와 같은 경우에 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라고 할 것이고( 당원 1968.6.25. 선고 68도590 판결 참조), 따라서 피고인의 위 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 점유이탈물횡령의 범행을 절도로 오인한 잘못이나 절도죄의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.\\n다음 사문서위조죄와 동행사죄에 있어서, 사망자명의로 된 문서라고 할지라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 날짜로 된 경우에는, 일반인으로 하여금 사망자가 생존중에 작성한 것으로 오신케 한 우려가 있으므로, 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도, 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다고 할 것인바( 당원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결 참조), 원심이 시간적으로는 피해자의 사망 이후이지만 피해자의 사망일자인 동시에 또한 그의 생존일자이기도 한 1992. 12. 2.에 작성일자를 같은 날로 하는 피해자 명의의 예금청구서 1통을 위조하고, 이를 행사한 피고인의 행위를 사문서위조죄와 동행사죄로 의율, 처단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.\\n끝으로 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.\\n그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 30일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[헌재 2020헌마468]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2020헌마468 형법 제328조 제1항 등 위헌확인\\n2020헌바341(병합) 형법 제328조 제1항 위헌소원\\n2021헌바420(병합) 형법 제328조 제1항 등 위헌소원\\n2024헌마146(병합) 형법 제328조 제1항 위헌확인\\n\\n청구인\\n[별지] 청구인 명단과 같음\\n\\n당해사건\\n광주고등법원(전주) 2020초재108 재정신청(2020헌바341)\\n서울고등법원 2021초재3123 재정신청(2021헌바420)\\n\\n선고일\\n2024. 6. 27.\\n\\n주문\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.\\n\\n이유\\n1. 사건개요\\n가. 2020헌마468\\n(1) 청구인 김○○은 지적장애 3급의 장애인으로, 2019. 7. 2. 변호사 이현우가 청구\\n인 김○○의 특정후견인으로 선임되었다(부산가정법원 2019느단200364).\\n(2) 청구인 김○○은, 삼촌 김△△, 숙모 백○○, 사촌 김▽▽, 김◇◇을 준사기, 횡령의 혐의로 고소하였다. 부산지방검찰청 검사는 2019. 12. 31. 김△△, 백○○에 대하여 청구인의 동거친족으로서 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음 처분을, 김▽▽, 김◇◇에 대하여 증거가 불충분하다는 이유로 혐의없음 처분을 하였다(부산지방검찰청 2019년 형제24878호).\\n(3) 이에 청구인 김○○은 2020. 3. 26. 친족간 재산범죄의 처벌에 관한 특례를 규정하고 있는 형법 제328조 제1항, 제354조, 제361조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\n나. 2020헌바341\\n(1) 청구인 김□□은 계부인 이○○을 횡령 혐의로 고소하였으나, 전주지방검찰청 검사는 2020. 3. 17. 이○○에 대하여 청구인의 동거친족에 해당하여 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다(전주지방검찰청 2019년 형제23845호).\\n(2) 청구인 김□□은 2020. 4. 9. 위 불기소처분에 대한 재정신청을 하고[광주고등법원(전주) 2020초재108], 그 소송 계속 중 형법 제328조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나[광주고등법원(전주) 2020초기6], 2020. 5. 22. 각 신청은 모두 기각되었고, 청구인은 재정신청 기각결정에 불복하여 재항고하였으나 2021. 2. 5. 기각되었다(대법원 2020모1879).\\n(3) 청구인 김□□은 2020. 6. 5. 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하여 2020. 6. 16. 국선대리인선정결정을 받고(2020헌사620), 2020. 6. 26. 형법 제328\\n조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\n다. 2021헌바420\\n(1) 청구인 장○○은 파킨슨병을 앓고 있는 부친을 대리하여 부친의 자녀인 장□□, 장△△을 업무상횡령 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청 검사는 2021. 8. 6. 장□□, 장△△이 청구인의 부친과 직계혈족 관계에 있어 형면제 사유가 있다는 이유로 공소권없음의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검창청 2021년 형제37870호).\\n(2) 청구인 장○○은 2021. 11. 10. 위 불기소처분에 대하여 재정신청을 하고(서울고등법원 2021초재3123), 그 소송 계속 중 형법 제328조, 제344조, 제361조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2021초기429), 2021. 12. 9. 각 신청이 모두 기각되었다.\\n(3) 청구인 장○○은 2021. 12. 30. 형법 제328조 제1항, 제344조, 제361조에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.\\n라. 2024헌마146\\n(1) 청구인 최○○는 동생 최□□과 그 배우자 정○○을 청구인 최○○의 어머니인 망 장▽▽(2023. 6. 9. 사망) 명의의 예금을 횡령한 혐의로 고소하였으나, 충북음성경찰서장은 2023. 11. 16. 최□□과 정○○이 망 장▽▽의 직계비속과 그 배우자로 형면제 사유가 있다는 이유로 최□□ 등에 대한 불송치(공소권없음) 결정을 하였다(사건번호 2023-003329).\\n(2) 이에 청구인 최○○는 2024. 2. 7. 형법 제328조 제1항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.\\n2. 심판대상\\n친족간 재산범죄의 처벌과 소추조건에 관한 특례를 ‘친족상도례(親族相盜例)’라고 하는데, 형법은 제328조에 그 기본적 내용을 규정한 후 제344조, 제354조, 제361조, 제365조에서 개별 재산범죄에 형법 제328조를 준용하도록 함으로써 재산범죄의 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 즉, 형법 제328조 자체는 형법 제323조 권리행사방해죄에 적용되는 친족상도례 규정이지만, ‘준용’의 형식을 통해 대부분의 재산범죄에 동일한 규율이 이루어지므로, 형법 제328조는 친족상도례에 관한 일종의 총칙 규정과 같은 기능을 하고 있다고 볼 수 있다.\\n친족상도례를 규정한 형법 조항 중 청구인들과 직접 관련되는 부분 및 당해 사건에 적용되는 부분을 엄격하게 한정한다면 ‘문제된 개별 재산범죄에 형법 제328조 제1항을 준용하는 조항 중 관련 친족에 관한 부분’을 심판대상으로 삼아야 할 것이나, 청구인들이 주장하는 기본권 침해 내지 위헌성은 일정한 친족 사이 재산범죄의 경우 일률적으로 형을 면제하도록 한 것에 있고, 형법 제328조를 준용하는 개별 조항에 대해서는 동일한 심사척도가 적용되며, 친족상도례 규정의 체계적 특성상 형법 제328조의 위헌 여부의 판단은 준용조항 모두에 미치는 점을 고려할 때, 법질서의 정합성과 소송경제의 관점에서 그 내용을 범죄별로 또는 친족의 범위별로 모두 분리하여 따로 판단하는 것은 적절하지 않다. 따라서 여기서는 개별 준용조항이 아닌 형법 제328조 제1항을 직접 심판대상으로 삼기로 한다.\\n그렇다면 이 사건 심판대상은 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 김○○, 최○○의 기본권을 침해\\n하는지 여부(2020헌마468, 2024헌마146) 및 헌법에 위반되는지 여부(2020헌바341, 2021헌바420)이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.\\n[심판대상조항]\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)\\n제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.\\n[관련조항]\\n형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)\\n제328조(친족간의 범행과 고소) ② 제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.\\n③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.\\n형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)\\n제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.\\n제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.\\n구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)\\n제348조(준사기) ① 미성년자의 지려천박 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.\\n형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)\\n제355조(횡령, 배임) ① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.\\n제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.\\n형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)\\n제322조(형면제 또는 형의 선고유예의 판결) 피고사건에 대하여 형의 면제 또는 선고유예를 하는 때에는 판결로써 선고하여야 한다.\\n3. 청구인들의 주장\\n가. 2020헌마468\\n(1) 심판대상조항은 범죄로부터 국민을 보호해야할 국가의 보호의무를 위반하여 피해자의 보호를 위한 아무런 조치를 하지 않은 경우에 해당한다. 이로 인하여 친족에 의한 노동력, 소득, 사회보장급여 착취 사례가 빈발하고 있으며, 제도 악용을 위한 위장 결혼 등 사례도 나타나고 있다.\\n(2) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 피해자의 재판절차진술권, 행복추구권, 평등권, 재산권을 침해한다. 친족과 가족의 구조나 문화가 변화한 현재에 이르러 이 조항은 입법목적의 정당성을 상실하였다. 국가의 적정한 형벌권의 행사는 가족 내 범죄 발생을 예방하고 오히려 가족제도 유지를 위해 필요하다. 또한 친고죄나 반의사불벌죄 규정을 통해 기본권을 덜 제한하는 수단이 있다는 점, 형이 면제되는 친족의 범위가 지나치게 광범위하다는 점에서 이 조항은 침해의 최소성이나 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 그 밖에 위 조항들에 규정된 친족과 다른 친족을 구분할\\n합리적 이유도 인정되지 않는다.\\n(3) 심판대상조항은 친족간 재산범죄에서 피해의 정도, 죄질의 차이, 행위 태양 등에 따라 불법성의 경중을 고려하지 않고 일률적으로 피해자와 가해자의 관계만을 고려하여 형을 면제하는바, 형법 및 형사소송법의 법체계에 부합하지 않고, 범죄와 처벌에 관한 국민의 예측가능성과 신뢰에 반한다.\\n나. 2020헌바341\\n심판대상조항은 가해자가 인척인 경우까지 면책의 범위를 넓혀 피해자의 행복추구권, 평등권, 재산권, 가족생활의 자유 등을 침해한다.\\n다. 2021헌바420\\n심판대상조항은, ‘법은 가정의 문턱을 넘지 않는다’는 로마법 전통을 인용하여 입법된 것으로 일본 형법을 무비판적으로 수용한 결과이며, 우리의 전통적 법의식과 모순된다. 이 조항은 친족간 패륜적 재산범죄를 유발하는 것으로 우리의 법전통에 부합하지 않으며, 최근의 국민적 여론에도 부합하지 않는다.\\n라. 2024헌마146\\n(1) 심판대상조항은 친족관계에 있는 사람, 특히 노인이나 장애인 등 약자를 상대로 하는 악질적인 재산범죄에 대한 면죄부로 기능한다는 점에서 정당성을 인정할 수 없다. 설령 친족간 재산범죄에 대한 국가 개입을 자제할 필요가 있다 하더라도, 수사 이후 반성 또는 피해 회복 여하에 따라 고소를 취하하거나 처벌불원표시를 할 수 있게 하는 등 다양한 방법들이 존재함에도 불구하고 심판대상조항은 친족간 재산범죄라는 이유로 국가의 형벌권을 전면 배제하여 침해의 최소성에 어긋나고, 지나치게 광범위한 범죄에 대하여 피해자의 재판절차진술권 행사를 봉쇄하므로 법익의 균형\\n성에도 반한다. 따라서 이 조항은 과잉금지원칙에 반하여 재판절차진술권을 침해한다.\\n(2) 심판대상조항은 친족간 재산범죄의 피해자와 그 밖의 재산범죄 피해자를 차별하여 평등권을 침해한다.\\n4. 판단\\n가. 친족상도례의 적용범위 및 법적 성질\\n(1) 적용대상 범죄\\n형법은 권리행사방해죄(제323조)와 관련하여 제328조에서 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고, 이를 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용하고 있다. 즉 형법 제344조에서 절도죄(제329조), 야간주거침입절도죄(제330조), 특수절도죄(제331조), 자동차등불법사용죄(제331조의2) 및 각 죄의 상습범(제332조)과 미수범에 준용하도록 하고, 형법 제354조에서 사기죄(형법 제347조), 컴퓨터등사용사기죄(제347조의2), 준사기죄(제348조), 편의시설부정이용죄(제348조의2), 부당이득죄(제349조), 공갈죄(제350조), 특수공갈죄(제350조의2) 및 각 죄의 상습범과 미수범(제351조, 제352조)에 준용하도록 하며, 형법 제361조에서 횡령죄와 배임죄(제355조), 업무상 횡령죄와 업무상 배임죄(제356조), 배임수증재죄(제357조) 및 각 죄의 미수범(제359조), 점유이탈물횡령죄(제360조)에 준용하도록 하고 있다. 한편, 장물범죄에 대해서는, 장물범과 피해자 사이에 형법 제328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 경우에는 형법 제328조를 준용하도록 규정하고 있다(형법 제365조 제1항).\\n나아가 친족상도례는 위와 같은 재산범죄를 가중처벌하는 특별법이 적용되는 경\\n우에도 친족상도례를 배제한다는 명시적 규정이 없는 한 적용된다.\\n(2) 적용대상 친족의 범위\\n(가) 친족상도례에서 말하는 친족의 범위는 민법에 따른다. 친족은 배우자, 혈족, 인척을 말하고(민법 제767조), 혈족은 직계혈족(직계존속과 직계비속), 방계혈족(자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제자매의 직계비속)을 말하며(민법 제768조), 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 말한다(민법 제769조). 친족관계의 법적 효력은 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척 및 배우자에게 미친다(민법 제777조).\\n(나) 형법 제328조 제1항에 따라 형이 면제되는 친족은, “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자”이다. 여기서 ‘직계혈족’은 직계존속과 직계비속을 말한다. ‘배우자’는 법률상 배우자임을 요하고 사실혼 관계나 내연 관계는 포함되지 않으며, 동거 여부를 불문한다. ‘동거친족’은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족을 말하고, ‘동거가족’은 ‘동거친족’ 중 민법 제779조에 열거된 친족(배우자, 직계혈족, 형제자매 및 생계를 같이하는 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매)을 말한다. 그리고 심판대상조항이 규정하는 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만이 아니라 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결).\\n형법 제328조 제2항은, 위와 같은 친족을 제외한 그 밖의 친족 사이의 재산범죄에 대해서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다.\\n(3) 친족상도례의 법적 성질\\n형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이고, 형법 제328\\n조 제2항은 고소를 소추조건으로 정한 것이다.\\n나. 쟁점의 정리\\n(1) 헌법 제27조 제5항은 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.”라고 규정하여 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있다. 피해자 등에 의한 사인소추를 전면 배제하고 형사소추권을 검사에게 독점시키고 있는 현행 기소독점주의의 형사소송체계 아래에서 형사피해자로 하여금 당해 사건의 형사재판절차에 참여하여 증언하는 이외에 형사사건에 관한 의견진술을 할 수 있는 청문의 기회를 부여함으로써 형사사법의 절차적 적정성을 확보하기 위하여 이를 기본권으로 보장하는 것이다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마243 참조). 한편, 형사피해자의 재판절차진술권의 취지는 법관이 형사재판을 함에 있어서 피해자의 진술을 청취하여 적절하고 공평한 재판을 하여야 한다는 것을 뜻할 뿐만 아니라 이에 더 나아가 형사피해자에게 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 적극적으로 보장하는 데에도 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 참조).\\n심판대상조항은 형사피해자의 의사 등에 관계없이 법원이 형을 면제하는 판결을 하도록 규정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 제한한다.\\n다만, 형사피해자의 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 이른바 기본권 형성적 법률유보에 해당하고, 헌법이 보장하는 형사피해자의 재판절차진술권을 어떠한 내용으로 구체화할 것인가에 관하여는 입법자에게 입법형성의 자유가 부여되고 있으므로, 그것이 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에 비로소 위헌의 문제가 생길 수 있다(헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533; 헌재 2011. 10. 25.\\n2010헌마243 참조).\\n따라서 심판대상조항이 명백히 불합리하여 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하는지 여부를 살펴본다.\\n(2) 청구인들은 심판대상조항이 친족간 재산범죄와 그 밖의 재산범죄의 경우를 달리 취급하여 평등권을 침해한다거나, 일정한 친족관계에 있는 사람으로부터 재산범죄의 피해를 입은 경우와 그 밖의 범죄 피해를 입은 경우를 달리 취급하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 이는 친족상도례 규정으로 인하여 형사피해자가 법원에 대해 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 침해당하고 있다는 주장과 다르지 아니하므로 형사피해자의 재판절차진술권 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 이에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.\\n한편 청구인들은 심판대상조항이 적용되는 경우와 형법 제328조 제2항이 적용되는 경우를 비교하여 평등권이 침해된다는 주장도 하고 있으나, 심판대상조항은 형벌조각사유에 관한 규정이고, 형법 제328조 제2항은 소추조건에 관한 규정이므로 직접 비교의 대상이 된다고 보기 어렵다.\\n(3) 국가기관이 공소권을 독점하고 피해자에 의한 복수를 허용하지 아니하면서 자력구제를 아주 제한적으로만 인정하고 있는 법제도는 국가에 의한 피해자 보호가 충분히 이루어질 때 비로소 그 존재 의의가 있는 것이다. 따라서 범죄로부터 국민을 보호하여야 할 국가의 의무가 이루어지지 아니할 때 국가의 의무위반을 국민에 대한 기본권 침해로 규정할 수 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 참조). 다만, 청구인들의 ‘국가의 보호의무 위반’ 주장은 형사피해자의 재판절차진술권 침해 주장과 다르지 않으므로 국가의 보호의무 위배 여부에 관하여 별도로 판단하지 않는다.\\n(4) 청구인들은 심판대상조항이 재산권, 가족생활의 자유, 행복추구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항은 범죄행위자에 대한 국가형벌권의 행사에 관한 것으로서 위와 같은 기본권을 직접 제한하지 아니하므로 이에 대해서는 나아가 판단하지 않는다.\\n다. 형사피해자의 재판절차진술권 침해 여부\\n(1) 친족상도례의 규정 취지는, 가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 함께 가정의 평온이 형사처벌로 인해 깨지는 것을 막으려는 데에 있다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89 참조).\\n가족은 사회의 기초단위이자 구성원을 보호하고 부양하는 자율적·계속적·포괄적 생활공동체로서, 구성원 상호간에 이타(利他)적 유대관계를 가지고 상호 신뢰와 협력이 중요하다는 특성이 있으며, 가족에서 확장되는 친족관계 역시 유사한 특성을 지닌다. 이러한 관계에서 생명과 신체, 자유에 대한 중대한 위해를 포함하지 아니하는 재산범죄를 저지른 경우, 침해되는 법익이 개인의 자유로운 처분이 가능한 법익에 해당하고 손해의 전보가 비교적 용이한 때에는 해당 가족과 친족 사회 내에서 자율적으로 손해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 피해자를 포함한 가족 구성원의 의사에 부합하는 효율적 분쟁해결방법이 될 수 있다. 뿐만 아니라, 가족 구성원들이 오랜 시간에 걸쳐 쌓아온 상호 정신적·경제적 의존성이나 신뢰, 기대, 정(情)에 비추어, 형사적 개입의 필요성이 크지 않은 경우가 많을 것이라고 볼 수 있다.\\n즉, 가족·친족 관계에 관한 우리나라의 역사적·문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성을 종합적으로 고려할 때, 경제적 이해를 같이하거나 정서적으로 친밀\\n한 가족 구성원 사이에서 발생하는 수인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추 내지 처벌에 관한 특례의 필요성은 수긍할 수 있다.\\n(2) 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있다. 재산범죄의 가해자와 피해자 사이에 일정한 친족관계가 존재하기만 하면 피해자와 가해자 사이에 실제 어떠한 유대 관계가 존재하는지 묻지 않고, 피해자의 가해자에 대한 처벌 의사 유무나 범죄행위의 태양, 피해의 규모 등을 구체적으로 고려하지 않은 채 법관으로 하여금 필요적으로 형을 면제하는 판결을 선고하도록 한 것이다.\\n이는 그 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 염려가 있다. 과거 농경시대 대가족 제도하에서는 재산권을 가족적 혈연집단의 공동소유 개념으로 파악하는 것이 일반적이었고 재산의 형성이나 소비 등이 기본적으로 공동생활체 속에서 이루어짐으로써 친족 관계, 특히 동거하는 친족의 재산에 대한 침해에 대하여 가족 내에서 자율적으로 피해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 보편적으로 타당하였을 수 있다.\\n그러나 현재 우리 사회는 핵가족 비중이 점차 증가하고, 1인 가구가 급격히 증가하는 등 가족의 규모가 축소되고 가족세대의 구성이 단순화되는 경향이 강하게 나타나고 있으며, 산업구조도 농림수산업의 비중이 줄고 제조업과 서비스업의 비중이 크게 증가하는 등 고도화하여, 경제활동의 양상도 과거와는 현저히 달라졌다. 이에 일정한 친족 사이에서는 언제나 경제적 이해관계가 공유될 수 있다거나 손해의 전보 및 관계 회복이 용이하다고 보는 관점이 더 이상 유지되기 어렵다. 친족 사이의 유대 및 신뢰관계는 절대불변의 것이 아니라 사회문화와 산업구조, 시대 구성원들의 경제활\\n동의 양상을 포함한 생활양식의 변화에 영향을 받는 것이다.\\n심판대상조항에 따른 일률적 형면제가 적용되는 친족에 대해 구체적으로 살펴보면, ‘직계혈족’의 경우 직계존속(부모, 조부모, 증조부모 등)과 직계비속(자녀, 손자녀 등)의 관계로서, 가깝고 직접적인 혈연관계에 있고, 대체로 비속의 출생 시점부터 정서적 유대·애착관계를 지속적으로 형성하고 있어 친족상도례의 적용이 타당한 경우가 많다고 볼 것이지만, 언제나 그러하다고 단정하기는 어렵다. 배우자의 경우, 혼인의 실질이나 동거 여부 등을 묻지 않는다는 점에서 친밀감과 유대감, 경제적 이해관계에 관한 일률적 판단이 어렵다. 동거가족·친족의 경우, 민법상 친족 개념에 따르고, ‘동거’라는 조건에 의하여 제한되는 점을 고려하더라도, 친족관계로 인한 법률상 효력이 미치는 친족이 ‘8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자’인 점을 고려하면 그 범위가 넓어 관계의 특성을 일반화하기 대단히 어렵다. 나아가 직계혈족, 동거친족, 동거가족 각각의 배우자의 경우는 앞서 살핀 바와 같은 친족 관계의 일반적 특성 파악의 어려움이 중복하여 적용된다.\\n이러한 사정을 고려하지 않은 채 넓은 범위의 친족관계에 적용되는 일률적 형면제는, 경우에 따라 형사피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 바탕에서 가족·친족 제도의 형식적 존속만을 추구하는 것이 되어 본래의 규정 취지와는 어긋난 것이 될 수 있다.\\n(3) 심판대상조항은 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용되는데, 이러한 재산범죄의 불법성이 일반적으로 경미하여 피해자가 수인 가능한 범주에 속한다거나 피해의 회복 및 친족간 관계의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다.\\n이 사건 청구인들이 피해를 입었다고 주장하는 준사기, 횡령, 업무상 횡령의 경우\\n만 살피더라도, 준사기죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있고, 횡령죄는 법정형으로 ‘5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있으며, 업무상 횡령죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’을 규정하는 등 죄질에 따라 불법성이 중하게 평가될 수 있는 범죄이다. 나아가 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 횡령이나 업무상 횡령의 경우, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 ‘3년 이상의 유기징역’, 이득액이 50억 원 이상일 때 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 가중처벌될 수 있는 중한 범죄이다.\\n또한 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 폭행이나 협박(공갈), 흉기휴대 내지 2인 이상 합동 행위(특수절도) 등을 포함하는 몇몇 재산범죄의 경우 그 구성요건에 비추어보더라도 일률적으로 피해의 회복이나 관계의 복원이 용이한 범죄라고 보기 어렵다.\\n(4) 일정한 친족 사이에서 발생하는 재산범죄와 관련하여 가족과 친족 사회 내에서 자율적 분쟁 해결이 가능하고 또 바람직하다는 가정은 피해자가 독립하여 자유로운 의사결정을 할 수 있다는 전제 위에서 타당하다. 그런데 피해자가 미성년자이거나 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 결여된 사람인 경우 등 피해자가 가족과 친족 사회 내에서 다른 구성원에게 의존하기 쉽고 거래 내지 경제적 의사결정의 의미를 제대로 인식하기 어려운 상황에 있는 때에 심판대상조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다. 2021. 7. 27. 법률 18333호로 개정된 장애인복지법 제88조의3(2022. 1. 28. 시행)은 장애인학대로서 사기, 공갈, 횡령, 배임과 관련한 일정한 재산범죄에 대해서는 친족상도례를 적용하지\\n않도록 규정하여 보완책이 일부 마련되었으나, 이러한 예외 인정의 범위는 한정적인 것으로서 범죄피해자 보호에 충분하다고 보기 어렵다.\\n(5) 그런데 심판대상조항은 위와 같은 사정들을 전혀 고려하지 아니한 채 법관으로 하여금 형면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정하고 있다.\\n형면제 판결은 법리적으로는 유죄의 실체판결에 해당한다. 그러나 검찰 실무상, 법률에 따라 형이 면제되는 경우에는 공소권없음의 불기소처분을 하도록 한 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 사목에 따라, 심판대상조항이 적용 내지 준용되어 형이 면제되는 사람에 대해서는 공소권없음의 불기소처분을 하고 있다. 즉, 거의 대부분의 사안에서는 기소가 이루어지지 않고, 이에 따라 형사피해자는 재판절차에 참여할 기회를 전적으로 상실하고 있다. 수사 단계에서 심판대상조항이 적용되거나 준용되는지 여부가 불분명한 경우 등에 해당하여 예외적으로 기소가 되더라도, ‘형의 면제’라는 결론이 정해져 있는 재판에서는 형사피해자의 법원에 대한 적절한 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다.\\n(6) 로마법 전통에 따라 친족상도례의 규정을 두고 있는 대륙법계 국가들의 입법례를 살펴보더라도, 독일은 절도, 횡령, 사기 등 일부 재산범죄에 대하여 피해자가 친족, 후견인, 보호자인 경우 또는 피해자가 주거공동체 내에서 가해자와 동거하고 있는 경우를 친고죄로 규정하고, 프랑스는 절도, 강요, 사기 등 일부 재산범죄에 한하여 가해자가 직계혈족이나 동거 배우자인 경우 형사소추할 수 없도록 하면서도 일상생활에 필수적인 물품에 대한 경우나 가해자가 후견인 등인 경우에 대해서는 특례를 적용하지 않도록 규정하고 있으며, 오스트리아는 배우자, 등록된 생활동반자, 직계혈족, 형제자매 또는 동거친족의 손괴, 절도 등 재산범죄와 관련하여 친고죄로 규정\\n하면서 형을 감경하도록 규정하고 있다. 즉 일률적으로 광범위한 친족의 재산범죄에 대해 필요적으로 형을 면제하거나 고소 유무에 관계없이 형사소추할 수 없도록 한 경우는 많지 않으며, 그 경우에도 대상 친족 및 재산범죄의 범위 등이 우리 형법이 규정한 것보다 훨씬 좁다는 점 역시 참조할 필요가 있다.\\n(7) 위와 같은 점을 종합하면, 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는바, 이는 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.\\n라. 적용중지 헌법불합치결정의 필요성\\n심판대상조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것이 원칙이다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 일정한 친족 사이의 재산범죄와 관련하여 형사처벌의 특례를 인정하는 것에 있음이 아니라, 넓은 범위의 친족에 대해, 재산범죄의 불법성의 경중을 묻지 않고, 피해자의 의사에 관계없이 ‘일률적으로 형면제’를 함에 따라, 구체적 사안에서 형사피해자의 재판절차진술권이 형해화될 수 있다는 점에 있다.\\n심판대상조항의 위헌성을 제거하는 데에는, 현실적 가족·친족 관계와 피해의 정도 및 가족·친족 사이 신뢰와 유대의 회복가능성 등을 고려한 피해자의 가해자에 대한 처벌의 의사표시를 소추조건으로 하는 등 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 입법자는 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 필요가 있다.\\n따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025. 12. 31.\\n까지 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2025. 12. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2026. 1. 1.부터 효력을 상실한다.\\n5. 결론\\n그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로 헌법불합치결정을 함과 동시에 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 적용을 중지하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\\n\\n별지\\n[별지]\\n청구인 명단\\n1. 김○○(2020헌마468)\\n대리인 변호사 이현우법무법인(유한) 동인담당변호사 임복규, 김광훈변호사 송시현변호사 최현정법무법인 이공담당변호사 정제형, 허진민변호사 김창균변호사 이정민법무법인(유한) 태평양담당변호사 이상철, 황용현, 김은미\\n2. 김□□(2020헌바341)\\n국선대리인 변호사 김영호\\n3. 장○○(2021헌바420)\\n대리인 동방종합 법무법인\\n담당변호사 안영도\\n4. 최○○(외국인)(2024헌마146)\\n대리인 법무법인 법승\\n담당변호사 이승우, 박지연, 조범석, 정연재, 김지수\"}", "{\"[대법원 2002도18]\": \"판시사항\\n허무인·사망자 명의의 사문서를 위조한 경우, 사문서위조죄의 성립 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.\\n\\n사건\\n2002도18 사문서위조·위조사문서행사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이재호\\n\\n원심판결\\n서울지법 2001. 12. 12. 선고 2001노9963 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 중국 중의사 및 침구사 시험에 응시할 사람을 모집한 후 그들을 중국에 데려가 응시원서의 제출을 대행하면서 응시생의 임상경력증명서가 필요하게 되자, 임상경력증명서 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원직인란에 강남한의원이라고 기재하고 그 옆에 임의로 새긴 강남한의원의 직인을 날인하여 강남한의원 명의의 임상경력증명서를 위조한 것을 비롯하여, 동일한의원과 일심한의원 명의의 임상경력증명서를 같은 방법으로 각 위조하여 행사한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.\\n2. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고( 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도981 판결, 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3729 판결 등 참조), 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.\\n이와 달리, 타인 명의의 문서를 위조하여 행사하였다고 하더라도 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망한 경우에는 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1997. 7. 25. 선고 97도605 판결, 1994. 9. 30. 선고 94도1787 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2542 판결, 1980. 3. 25. 선고 79도799 판결, 1977. 2. 22. 선고 72도2265 판결, 1970. 11. 30. 선고 70도2231 판결, 1969. 10. 14. 선고 69도1480 판결, 1966. 11. 22. 선고 66도1341 판결, 1960. 8. 10. 선고 4292형상658 판결, 1959. 3. 20. 선고 4291형상591 판결, 1957. 8. 30. 선고 4290형상214 판결 등은 이를 모두 변경하기로 한다.\\n나아가 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름과 생년월일 및 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 원심 판시 각 임상경력증명서를 위조하여 행사한 이 사건에 있어서, 위 각 임상경력증명서의 명의인인 한의원이 실재하지 않는다고 하더라도, 위 각 임상경력증명서들은 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다고 보기에 충분하므로, 원심이 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 사문서위조죄 및 동행사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 78도1787]\": \"판시사항\\n흡수관계에 있는 1죄를 경합범으로 잘못 기소한 때 일부 범죄사실이 무죄인 경우의 주문표시방법\\n\\n판결요지\\n흡수관계에 있는 인장위조죄와 사문서위조죄를 경합범으로 잘못 기소한 경우에 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 경합범으로 기소한 인장위조의 공소사실에 대한 판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 한다.\\n\\n사건\\n78도1787 인장위조\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사\\n\\n변 호 인\\n변호사 이상희\\n\\n원 판 결\\n대구고등법원 1978.6.15. 선고 78노143 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n검사의 상고이유에 대한 판단,\\n행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니라고함은 소론과 같으나 이 사건에 있어 공소장 기재내용에 의하면 피고인은 (1)피해자 오신성의 인장을 위조하고, (2)동 인장을 사용하여 정을 모르는 사법서사 공소외 김용수로 하여금 부산직할시 동래구 중동 1의3 임야 80평 및 그지상 부로크조 스래트즙 건물 1동건평 64평 4홉에 관한 위 오신성 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기에 필요한 오신성명의의 위 가등기말소등기신청서, 동 위임장, 위 저당권말소등기신청서 및 동위임장을 작성하게 하여 위 각 사문서를 위조하여 동래등기소에 제출하여 행사한 것이라고 하고 적용법조로 인장위조죄와 사문서위조죄를 형법 제37조, 제38조의 경합범 법조를 기재하여 검사는 피고인에 대한 위 인장위조죄와 각 사문서 위조죄를 경합범관계에 있는 별개의 범죄로 보아 공소를 제기하고 있음이 공소장 기재자체에 의하여 분명하고 한편 원판결 및 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인이 위 오신성의 인장을 위조하고 그 인장을 사용하여 위 각사문서를 위조하였다는 증거는 없고, 피고인은 전에 오신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 별개의 인장을 사용하여 위 각 사문서위조의 범행을 한 것이라는 취지로 사실확정을 하고 있다.\\n이와같이 검사는 피고인이 타인의 인장을 위조하고 그를 사용하여 그 타인명의의 사문서를 위조한 것이라고 사실관계를 적시하고 이는 경합범관계에 있다고 법조를 기재하여 공소를 제기하고 있으므로 법원이 심리한 결과는 이와 달라서 위 각 사문서위조죄에 흡수되는 관계에 있는 인장위조사실은 인정되지 않고 그와같은 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 인장위조죄가 사문서위조죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 아니한다는 판단이 나올 여지가 없고 소인을 달리하여 경합범으로 공소를 제기한 인장위조의 공소사실에 대한판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 할 것이다.\\n그와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반되는 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2011도9919]\": \"판시사항\\n[1] ‘인감증명서’가 형법상 ‘재물’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 인감증명서를 편취하는 경우 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서를 교부받은 사안에서, 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다. 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것이다.\\n[2] 피고인이 피해자에게서 매수한 재개발아파트 수분양권을 이미 매도하였는데도 마치 자신이 피해자의 입주권을 정당하게 보유하고 있는 것처럼 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받은 사안에서, 위 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 하고, 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2011도9919 사기·사문서위조(일부인정된죄명:자격모용사문서작성)·위조사문서행사(일부인정된죄명:자격모용작성사문서행사)·사문서변조·변조사문서행사·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·자격모용사문서작성\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n변호사 강동우\\n\\n배상신청인\\n배상신청인 1 외 1인\\n\\n원심판결\\n서울중앙지법 2011. 7. 13. 선고 2011노969, 1449 판결, 2010초기402, 1405 배상명령신청\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 피고인 및 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여\\n가. 피고인의 법리오해 등의 주장에 대하여\\n상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다.\\n기록에 의하면, 피고인은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있으므로, 결국 상고심에서 새로이 편취의 범의에 관하여 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 위법이 있다는 것 등을 상고이유로 주장할 수 없다 할 것이다.\\n나아가 직권으로 살펴보아도 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 영향을 미칠 만한 법리오해 등의 위법사유는 보이지 아니한다.\\n나. 피고인의 변호인의 양형부당 주장에 대하여\\n사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유를 상고이유로 할 수 없다( 형사소송법 제383조 제4호). 원심이 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 양형의 조건에 관한 형법 제51조에 규정된 양형의 기초사실에 관하여 사실을 오인하고 그 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하는 등으로 양형에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 과중한 형을 선고한 잘못이 있다는 취지의 주장은 결국 원심의 양형이 부당하다는 데 귀착한다. 따라서 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 인감증명서는 인감과 함께 소지함으로써 인감 자체의 동일성을 증명함과 동시에 거래행위자의 동일성과 거래행위가 행위자의 의사에 의한 것임을 확인하는 자료로서 개인의 권리의무에 관계되는 일에 사용되는 등 일반인의 거래상 극히 중요한 기능을 가진다. 따라서 그 문서는 다른 특별한 사정이 없는 한 재산적 가치를 가지는 것이어서 형법상의 ‘재물’에 해당한다고 할 것이다( 대법원 1986. 9. 23. 선고 85도1775 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다63273 판결 등 참조). 이는 그 내용 중에 재물이나 재산상 이익의 처분에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 위 용도로 발급되어 그 소지인에게 재산적 가치가 있는 것으로 인정되는 인감증명서를 그 소지인을 기망하여 편취하는 것은 그 소지인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다 할 것이다.\\n나. 원심은 피고인의 피해자 공소외인에 대한 사기의 점에 대하여 아래와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 인감증명서는 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서에 그쳐서 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 이익의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것이 아니고, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다. 따라서 피고인이 피해자의 딸과 사위에게 거짓말하여 피해자 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없다는 것이다.\\n다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 인감증명서는 피해자측이 발급받아 소지하게 된 피해자 명의의 것으로서 재물성이 인정된다 할 것인데, 피고인이 피해자측을 기망하여 이를 교부받은 이상 재물에 대한 편취행위가 성립한다고 보아야 할 것이다. 나아가 이 사건에서 피고인은 피해자의 재개발아파트 수분양권을 이중으로 매도할 목적으로 그에 중요한 의미를 가지는 피해자 명의의 인감증명서를 기망에 의하여 취득하였다는 것이므로, 위 인감증명서에 대한 편취의 고의도 인정하기에 충분하다.\\n따라서 위와 같은 피고인의 행위에 대하여는 재물의 편취에 의한 사기죄가 성립한다고 할 것임에도, 원심이 이와 달리 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사기죄의 객체가 되는 재물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n라. 따라서 원심판결 중 피해자 공소외인에 대한 사기의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 다른 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.\\n3. 결론\\n그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도938]\": \"판시사항\\n공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.\\n\\n사건\\n2000도938 공문서위조·위조공문서행사·변조공문서행사\\n\\n피고인\\n피고인 1외 1인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n원심판결\\n대전고법 2000. 1. 28. 선고 99노666 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결 참조), 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다 할 것이다.\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, ' 피고인 1, 2는 각기 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 대표이사인바, 1998. 6. 25. 제1시 종합건설본부에서 발주하는 연구단지 진입도로 확장공사에 위 각 회사가 공동으로 입찰하여 적격심사 1순위자로 선정되었으나, 위 건설본부에서 요구하는 공사실적이 부족하여 최종 낙찰에 탈락될 위기에 처하자, 관공서 등에서 발급하는 공사실적증명서를 위조하여 위 건설본부에 제출하기로 마음먹고, 공모하여, 행사할 목적으로 1998. 6. 30. 제2시 구청에서, 공소외 2 주식회사가 위 구에서 발주한 공원내 지하주차장 공사의 기본 및 실시 설계 용역만을 수주하였음에도 불구하고 마치 보수공사 전체를 수주한 것처럼 실적증명서의 사업명을 ' 공원내 지하주차장 보수공사'라고 허위기재한 다음, 그 정을 모르는 위 구청의 담당직원에게 제출하여 동인으로부터 위의 사실을 증명한다는 취지로 위 구청장의 직인을 날인받아 위 구청장 명의의 공사실적증명서 1장을 위조한 것을 비롯하여, 제1심판결문 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 공문서인 공사실적증명서 18장을 각 위조하고, 1998. 7. 초순 일자 미상경 제1시 종합건설본부에서, 그 정을 모르는 담당직원에게 위와 같이 위조한 공사실적증명서 18장을 일괄 제출하여 이를 행사하였다'는 공소사실에 대하여, 피고인들이 각 관할관청에 사업마다 약 10부씩의 공사실적증명원을 제출하면서 그 가운데 1부씩의 증명원에는 사실과 다른 허위의 내용을 기재하였고, 각 관할관청의 담당공무원들은 제출된 약 10부의 증명원 전부가 사실에 맞게 기재된 것으로 생각하고(즉 그 중 1부가 사실과 다르게 허위로 기재된 사실을 모른 채) 증명원 기재와 같은 사실을 증명한다는 취지로 각 관할관청의 직인을 찍어 공사실적증명서를 작성한 사실은 인정되나, 이 사건 허위 공사실적증명서는 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그것을 알지 못한 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우로서, 그 내용이 허위이기는 하지만 그 작성행위는 작성권한이 있는 공무원에 의하여 이루어진 것이므로 공문서위조죄가 성립하지 아니하며, 이를 행사하더라도 위조공문서임을 전제로 하는 위조공문서행사죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 각 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간접정범에 의한 공문서위조에 관한 법리오해의 위법이 없다.\\n그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2000도778]\": \"판시사항\\n[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우에는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 사문서위조죄가 성립하는지 여부(적극)\\n[2] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위\\n\\n판결요지\\n[1] 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.\\n[2] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.\\n\\n사건\\n2000도778 사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·업무상횡령(인정된 죄명 : 사기)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n원심판결\\n부산지법 2000. 1. 20. 선고 99노1241 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 검사의 상고이유에 대한 판단\\n원심은, 피고인이 이 사건 정기문중총회 회의록을 임의로 작성하고는 종중원들을 찾아다니면서 서명, 날인을 받았는데, 이 때 종중원들에게 이 사건 임야의 등기, 매도권한을 피고인에게 일임하고 매도금액 3분의 1을 문중에 반납하고 나머지를 피고인에게 소송대행비용으로 준다는 위 회의록의 내용 등에 관하여 제대로 알려 주지 아니한 채, 단지 이 사건 임야에 관하여 문중 명의로 소유권이전등기를 하는 데 필요하다는 정도로만 얘기하면서 서명, 날인을 받은 사실을 인정한 다음, 문서명의자인 문중원들이 자신의 의사로 직접 서명, 날인을 한 이상 피고인의 묵비나 기망으로 인하여 종중원들이 총회록의 내용을 오해하였다고 하여 위조가 되는 것은 아니며, 피고인이 문중원들을 생명있는 도구로 이용하여 범행을 한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 왜냐하면, 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다고 할 것이므로(대법원 1976. 7. 13. 선고 74도2035 판결, 1992. 3. 31. 선고 91도2815 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인의 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 보아야 할 것이기 때문이다.\\n그럼에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 정당하다고 유지한 원심판결에는 사문서위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.\\n2. 피고인의 상고이유에 대한 판단\\n원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로, 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 등 참조).\\n그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 70도1759]\": \"판시사항\\nNone\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n70도1759\\n\\n이유\\n대 법 원\\n제 2 부\\n판 결\\n사 긴 70도 1759 사문시위조, 동행사, 공정증서원본부실기제, 동행사, 사기,\\n피고인,상고인\\n변오인 변도사 커 상 택\\n원심판결 대구지방법원 1970.7.23.선고,70도 69 판 결\\n주 문 상고를 기각한다.\\n상고부의 구금일수중 2일 을 본청에 산입한다.\\n이 유 (1) 피요 인의 상고이유를 판단한다.\\n724\\n피고인에게 징역 6월의 형을 선고한 제1심판결을 원심이 그대\\n로 유지한 이사건에 있어서는 사실오인의 주장은 형사소송법 제 33\\n조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없으므로, 제1심 판결\\n판지 사실을 부인하고 이와 다른 사정을 들어 원심 판결이 사실오인\\n이 있다는 상고논지는 이유없다 할것이고, 형사소송법 제 364조 제 5\\n향의 규정에 의하면 항소 법원은 항소와유가 없음이 명백한 때에는\\n항소장 항소이유서 기타의 소송 기록에 의하여 언론없이 판결보서\\n항소를 기각할 수 없는 것이므로, 항소법원인 원심이 변톤없이 강소기\\n각의 판결을 신고 쉰다고 하여 위법이라고 할수 없는 것이다\\n항소심이 심미 절차없이 판결을 신고한것은 위법이라든 상고논지도\\n이유없다.\\n(2) 변호인의 상고이유를 판단한다.\\n제 1점이 사건 공소장 및 원심이 유지한 제 식판결판시 사실\\n을 기록에 의하여 대조 검토한 바 공소장에 표시된 이사건 범행, 일시\\n장소가 1968.2. 초순경 사법시사 사무실로 되어있으나 이는\\n위 판결에서도 이사간 위조문서의 내용을 기재한 일시장소라고 하여\\n725\\n표시되어 있고 다만 이사긴 문서의 작성명의인의 인장을 피고인 이\\n취득한 것이 1968.2. 하순경 부산작할시 부산진구 C 동회사무실\\n이라는 취지이고 범죄의 방법이 있어서도 노선 방법이있어서 약\\n간의 차이는 있으나 0 의인장을 동안명하여 피고인이 각 암날 하\\n없다는 점이 있어서는 다같은 취지라고 보여지므로 위 공소장 기재의\\n범죄사실과 제1심판결 판시의 범죄사실은 동일 사실임이 분명하니 원\\n심및 원시이 유지하는 저 1심 법원이 공소제기없는 사실을 인정하여 불고 불리의 원칙에 위배된 위법을 저질렀다고 할 수 없으며 공소장에 위하더라도 부산시 부산진구 B 의 집에서 동인의\\n인장을 교부 받은 사실을 기재하고 있으므로, 소돈 과 같이 범죄사실\\n중위 장소에서의 사실에 관하여 공격 방어의 방법을 강구할 기회를\\n주지 다니하고 판결을 선고한 위법이 있다고도 할 수 없으니 원심은\\n불고 불리의 원칙에 위배하여 피고인에게 방어 방법을 취할 기회를\\n주지 아니하고 범죄 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유\\n었다.\\n726\\n하여 검토한 바동 판결 판시 사실을 인정못할바 아니\\n<이미지3-0>\\n<이미지4-0>하여야 할것이고 그 밖에 소론의 증거들을 위 제1심 판결적시의 증거\\n723\\n제4점제 1심 법원이 제1심판결판시 사실을 인정함에 있어서 채택\\n한 증기의 내용과 이를 조사한 경위를 기록에 의하여 살펴보\\n아도 고인이 19682 순경 D으로부터 부인감도장을 받아 인\\n갈증명을 교부받게 된 사실에 관하여 심신을 다하지 못한 위법이 있\\n다고 할 수 없고, 위와같은 사실을 인정하는데 채증 방의 위법이 없\\n는 이상 원심이 형사소송법제 36 4 조 제5항에 의하여 번돈 어이 항소기\\n각의 판결을 하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 있으\\n므로 원심은 심리를 다하지 않고 유죄판결을 한 위법이 있다는 상\\n고 논지도 받아 들일것이 되지 못한다.\\n(3) 그러므토 관여 법관의 일치된 의견으로 삼고를 기각하기도 하고 형\\n법 제37조에 의하여 상고이후의 구금일수중 2일 본형에 산입\\n하기도 하여 주분과 같이 판결한다.\\n1970. 9.\\n재판장 대법원반사 한 봉 세\\n대법원판사손 +\\n<이미지6-0>\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 2.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (1)과 관련하여, 현장 DNA로 乙의 혐의를 확인한 사법경찰관 K가 연락이 되지 않는 乙의 주거지로 찾아가 탐문수사를 하던 중 귀가하던 Z을 우연히 발견하고 도주하려는 乙을 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우, 乙의 주거지 안에 있는 A의 시계에 대한 압수 방안에 관하여 모두 검토하시오.
[ "사안의 쟁점으로 긴급체포 시 압수와 관련하여 사전 영장에 의한 압수와 영장 없는 압수 방안을 모두 검토할 필요성을 제시하고 있는지.", "형사소송법 제215조 제1항 및 제2항에 따라 사전 영장에 의한 압수 방안의 가능성을 논하고 있는지.", "A의 시계가 범죄혐의의 정황과 관련성이 인정되므로 사전 영장을 발부받아 압수할 수 있다고 결론 내리는지.", "형사소송법 제216조 제1항 제2호를 들어 체포현장에서의 압수를 논하고 있는지.", "'체포현장'의 의미에 대한 학설 대립(시간적·장소적 접착설, 체포착수설 등)을 언급하고 있는지.", "판례가 체포장소에서 일정 거리 떨어진 피의자의 주거지는 체포현장이 아니라고 보는 입장을 언급하며 사안을 적용하고 있는지.", "사안에서 乙의 주거지 안은 체포현장으로 볼 수 없어 영장 없는 압수가 허용되지 않는다고 결론 내리는지.", "형사소송법 제216조 제3항을 들어 범죄장소에서의 압수를 논하고 있는지.", "사안의 乙의 주거지 안을 범죄장소로 볼 수 없으므로 영장 없는 압수가 허용되지 않는다고 결론 내리는지.", "형사소송법 제217조 제1항을 들어 긴급체포 시의 영장 없는 압수 방안을 논하고 있는지.", "제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 영장 없는 압수가 허용될 수 있음을 설명하는지.", "긴급성(A의 시계 파괴·은닉 염려)이 인정된다면 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있다고 결론 내리는지.", "체포한 때부터 지체 없이 48시간 이내에 사후 압수영장을 청구해야 함(형사소송법 제217조 제2항)을 언급하고 있는지.", "형사소송법 제218조를 들어 임의제출물의 영장 없는 압수 방안을 논하고 있는지.", "판례가 현행범체포현장 또는 범죄장소에서의 임의제출물 압수를 허용하고 별도로 사후영장을 받을 필요가 없다고 보는 입장을 언급하는지.", "제출의 임의성에 대하여 검사가 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명해야 한다는 판례의 입장을 언급하는지.", "乙의 주거지 안에서도 A의 시계에 대한 임의제출물의 압수는 허용되며, 사후영장이 불필요하지만 임의성에 다툼이 있으면 검사가 입증책임을 진다고 결론 내리는지.", "형사소송법 제215조(사전영장)에 따른 압수 가능성을 종합하여 결론 내리는지.", "형사소송법 제217조(긴급체포시)에 따른 영장 없는 압수 가능성(긴급성 인정 시)을 종합하여 결론 내리는지.", "형사소송법 제218조(임의제출물)에 따른 영장 없는 압수 가능성을 종합하여 결론 내리는지." ]
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[ "{\"[대법원 2014도16080]\": \"판시사항\\n범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있도록 규정한 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 압수·수색 또는 검증이 위법한지 여부(적극) 및 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받음으로써 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014도16080 음악산업진흥에관한법률위반·공무집행방해\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n법무법인 평강 담당변호사 최득신 외 2인\\n\\n원심판결\\n수원지법 2014. 11. 6. 선고 2014노3760 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도14884 판결 등 참조).\\n한편 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분 기재 경찰관들의 행위에 대하여, 형사소송법 제216조 제3항이 정한 ‘긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’의 요건을 갖추지 못하였고 또한 현행범 체포에 착수하지 아니한 상태여서 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제212조가 정하는 ‘체포현장에서의 압수·수색’ 요건을 갖추지 못하였으므로, 영장 없는 압수·수색업무로서의 적법한 직무집행으로 볼 수 없다고 보아, (2) 제1심과 마찬가지로 위 행위에 대항한 피고인의 행위가 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하고, (3) 이에 관한 검사의 사실오인 및 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.\\n3. 이러한 원심 판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들이기 어렵다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 상고이유 주장 사유만으로는 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 영장주의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보기 어렵다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2009도14376]\": \"판시사항\\n[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 ‘증거’ 및 이를 기초로 획득한 ‘2차적 증거’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\n[2] 사법경찰관이 형사소송법 제215조 제2항을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 직후 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 ‘임의제출동의서’의 증거능력 유무(원칙적 소극)\\n[3] 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포한 후 피고인의 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않은 사안에서, 위 칼과 합의서는 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 이를 기초로 한 2차 증거인 ‘임의제출동의서’, ‘압수조서 및 목록’, ‘압수품 사진’ 역시 증거능력이 없다고 하며, 같은 취지의 원심판단을 수긍한 사례\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2009도14376 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n검사\\n\\n변호인\\n변호사 강동구\\n\\n원심판결\\n서울남부지법 2009. 11. 27. 선고 2009노1715 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론이거니와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결 등 참조).\\n형사소송법 제215조 제2항은 “사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다.\\n같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 압수물의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.\\n2. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 안성철의 증언이나 그 진술을 기재한 진술조서 등은 믿기 어렵고, 그 밖에 검사가 제출한 나머지 증거들만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.\\n3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2015도13726]\": \"판시사항\\n[1] 현행범인으로 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 판단하는 기준\\n\\n\\n[2] 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받아야 하는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데, 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다.\\n\\n\\n[2] 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\n\\n사건\\n2015도13726\\n\\n피 고 인\\n피고인\\n\\n상 고 인\\n검사 및 피고인\\n\\n변 호 인\\n변호사 곽성환\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 8. 28. 선고 2015노1515 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인의 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 판단한다.\\n1. 검사의 상고이유에 관하여\\n가. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하는데(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조), 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결 등 참조).\\n검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장 없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다(제216조 제3항). 다만 형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다.\\n나. 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점의 요지는 ‘피고인은 공소외 1의 제안을 받고 2014. 5. 29.경 중국 ○○항에서 비닐봉지 7개에 나누어 담은 필로폰 약 6.1kg을 자신의 몸에 은닉한 채 바지선에 승선하여 같은 해 6. 1. 16:15경 거제시 △△항에 입항함으로써, 공소외 1 등과 공모하여 필로폰 약 6.1kg을 밀수입하였다’는 것이다.\\n원심은, 검찰수사관이 제보받은 바지선 내부를 수색하여 숨어 있던 피고인을 필로폰 밀수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 현행범으로 체포한 후 체포 현장을 수색하여 찾아낸 필로폰을 임의로 제출받아 압수하였는데, 체포 당시 필로폰 밀수 범행의 증거인 필로폰이 아직 발견되지 않았고, 필로폰을 밀수한다는 첩보만으로는 현행범 체포 요건 중 범죄의 명백성을 인정하기 부족하며, 설령 현행범 체포로서 적법하다 하더라도 수사기관이 필로폰을 압수하고 사후 압수수색영장을 발부받지도 않음으로써 적법절차를 위반하였고, 피고인이 스스로 필로폰이 있는 곳을 알려주지 않았고 숨어 있던 바로 그 장소에서 필로폰이 발견된 것도 아니므로, 비록 수사기관이 현행범 체포로 이미 제압당한 피고인으로부터 필로폰을 임의제출받는 형식을 취하였다고 하더라도 이를 적법한 임의제출 물건으로 볼 수도 없으므로, 압수된 필로폰 및 그에 기초하여 수집된 감정서 등 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어 무죄로 판단하였다.\\n다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.\\n(1) 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음의 사실들을 알 수 있다.\\n(가) 검찰수사관들은 2014. 5. 29.경 피고인이 (선박명 1 생략)가 예인하는 바지선 (선박명 2 생략)를 타고 밀입국하면서 필로폰을 밀수한다는 제보를 받고, 6. 1. 16:15경 △△항에 도착한 위 바지선을 수색하였다.\\n(나) 검찰수사관 공소외 2는 수색 도중 선용품창고 선반 위에 숨어 있던 피고인을 발견하고 천천히 내려오게 한 후 필로폰을 둔 장소를 물었으나 대답을 듣지 못하였고, 때마침 바지선 내 다른 장소를 수색하던 다른 검찰수사관이 “물건이 여기 있다, 찾았다.”라고 외치자, 16:30경 피고인을 필로폰 밀수입 및 밀입국 등의 현행범으로 체포하였다.\\n(다) 공소외 2는 곧바로 피고인에게 발견된 필로폰 약 6.1kg을 제시하고 “필로폰을 임의제출하면 영장 없이 압수할 수 있고 압수될 경우 임의로 돌려받지 못하며, 임의제출하지 않으면 영장을 발부받아서 압수하여야 한다.”라고 설명하면서 필로폰을 임의로 제출할 의사가 있는지를 물었고, 피고인으로부터 “그 정도는 저도 압니다.”라는 말과 함께 승낙을 받아 필로폰을 압수하였으며, 같은 날 검찰청에서 임의제출확인서를 작성하여 피고인으로부터 서명·날인을 받았다. 검사는 압수한 필로폰에 관하여 사후 압수영장을 발부받지는 않고 현재까지 보관하고 있다.\\n(라) 피고인은 2010. 4. 29. 필로폰 매매 등으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 징역 7월을 선고받아 같은 해 5. 17. 그 형의 집행을 종료한 것을 비롯하여 동종 전과로 총 6회 처벌받았다.\\n(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 바지선에 승선하여 밀입국하면서 필로폰을 밀수입하는 범행을 실행 중이거나 실행한 직후에 검찰수사관이 바지선 내 피고인을 발견한 장소 근처에서 필로폰이 발견되자 곧바로 피고인을 체포하였으므로 이는 현행범 체포로서 적법하고, 체포 당시 상황에서 피고인이 밀입국하면서 필로폰을 밀수한 현행범인에 해당하지 않는다거나 그에 관한 검찰수사관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 볼 수는 없다.\\n그리고 검찰수사관이 필로폰을 압수하기 전에 피고인에게 임의제출의 의미, 효과 등에 관하여 고지하였던 점, 피고인도 필로폰 매매 등 동종 범행으로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있어 피압수물인 필로폰을 임의제출할 경우 압수되어 돌려받지 못한다는 사정 등을 충분히 알았을 것으로 보이는 점, 피고인이 체포될 당시 필로폰 관련 범행을 부인하였다고 볼 자료가 없고, 검찰수사관이 필로폰을 임의로 제출받기 위하여 피고인을 기망하거나 협박하였다고 볼 아무런 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 필로폰의 소지인으로서 이를 임의로 제출하였다고 할 것이므로 그 필로폰의 압수도 적법하다.\\n(3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 검찰수사관이 피고인을 필로폰 밀수의 현행범으로 체포한 것은 위법하고, 압수한 필로폰은 적법한 임의제출 물건이 아니라는 이유로, 필로폰과 이를 기초로 한 이 사건 2차적 증거들은 위법수집증거이거나 위법수집증거의 2차적 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 현행범 체포의 적법 요건, 형사소송법 제218조에서 규정한 임의제출물의 압수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.\\n라. 따라서 원심판결 중 2014. 6. 1.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 관한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유죄로 인정한 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄와 위 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.\\n2. 피고인의 상고이유에 관하여\\n형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 이 사건 공소사실 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다거나 양형사유에 관한 심리미진의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 2011. 3. 30.자, 2011. 4. 25.자, 2011. 6. 초순경 및 2014. 6. 1.자 각 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄, 출입국관리법 위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원심판결 중 2009. 8. 3.자 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2013도11233]\": \"판시사항\\n검사 또는 사법경찰관이 영장 발부 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수한 경우, 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 수사기관이 별개의 증거를 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수한 경우, 제출에 임의성이 있다는 점에 관한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도 및 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있으므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\n다만 수사기관이 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 임의제출받아 다시 압수하였다면 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다.\\n\\n사건\\n2013도11233 배임수재·축산물가공처리법위반·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·조세범처벌법위반\\n\\n피고인\\n피고인 1 외 2인\\n\\n상고인\\n피고인 1 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 6인\\n\\n원심판결\\n서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012노803 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 공소외 1로부터의 배임수재 부분에 대하여\\n원심은, 이 부분 공소사실에 관하여 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 진술만으로는 피고인 1이 주식회사 ○○○○○ 또는 공소외 1에게 직접 또는 간접적으로 납품의 대가로 금전을 요구하거나 이들로부터 금품을 수수하였다고 인정하기 어려운 점, 피고인 2, 피고인 3이 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것이 곧 피고인 1이 수수한 것과 같다고 평가하기 어려운 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고인 2, 피고인 3이 2004. 5. 7.부터 2006. 6. 4.까지 주식회사 ○○○○○이나 공소외 1로부터 원심판결의 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 35회에 걸쳐 합계 353,358,694원을 지급받았다는 사실만으로는 피고인 1이 주식회사 한국까르푸에의 납품과 관련하여 부정한 청탁과 함께 재물 또는 재산상 이익을 수수하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임수재죄에서의 신분관계 및 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n나. 피고인 3으로부터의 배임수재 부분에 대하여\\n원심은, 피고인 3이 2004. 4. 20.경부터 2006. 5. 23.경까지 원심판결의 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인 2에게 지급한 돈은 피고인 2가 피고인 3에게 투자한 자금에 대한 투자이익금이라고 볼 여지가 있는 점, 피고인 3이 피고인 2에게 지급한 돈이 피고인 1에게 전달되었거나 실질적으로 귀속되었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 한국까르푸에 돈육을 납품하는 업체를 선정하는 업무는 피고인 1의 업무라고 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1, 피고인 2가 피고인 3으로부터 부정한 청탁의 대가로 위와 같은 돈을 지급받은 것이라는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n다. 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여\\n원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 ① 이 사건 미국산 쇠고기가 광우병에 걸렸을 가능성이 있는 등 유해물질 포함 우려가 있는 축산물에 해당한다고 단정할 수 없고, ② 이 사건 미국산 LA갈비가 2003. 8. 30. 이전에 포장된 것으로서 2004. 6. 20.부로 유통기한이 경과하였음에도 피고인 1, 피고인 2가 허위의 유통기한이 적힌 스티커를 새로 만들어 부착하는 방법으로 위 LA갈비를 판매하였다는 점에 대하여 유죄의 증명이 부족하다는 이유로, 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n라. 사기 부분에 대하여\\n원심은, 이 부분 공소사실은 피고인 1, 피고인 2에 대한 축산물가공처리법 위반의 공소사실이 유죄로 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 위 피고인들에 대한 축산물가공처리법 위반 부분에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하는 이상 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결은 정당하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.\\n2. 피고인 1의 상고이유에 대하여\\n가. 위법수집증거 배제법칙 등에 관한 주장에 대하여\\n(1) 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.\\n다만 수사기관이 그 별개의 증거를 피압수자 등에게 환부하고 후에 이를 임의제출받아 다시 압수하였다면 그 증거를 압수한 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 평가할 수 있는 사정이 될 수 있으나, 환부 후 다시 제출하는 과정에서 수사기관의 우월적 지위에 의하여 임의제출의 명목으로 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 수 있으므로, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없다.\\n(2) 원심은 피고인 1에 대한 조세포탈의 점과 관련하여, 서울남부지방검찰청 수사관이 서울 강남구 개포동 (주소 생략) 주식회사 △△△△△△, 주식회사 □□□ 사무실에서 공소외 4로부터 ◇◇축협 유통사업단의 영업실적표 등이 저장된 USB를 압수하였고, 담당 검사는 2009. 5. 1. 공소외 4로부터 압수한 물품 중 2009. 2. 6.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라 한다)에 기재된 혐의사실과 관련 없는 물품을 환부할 때 위 USB도 박스에 넣어 같이 환부하였는데, 피고인 1의 동생인 공소외 5가 같은 날 동석한 서울지방국세청 세무공무원 공소외 6의 피고인 1에 대한 세무조사 협조를 명목으로 한 제출 요구에 따라 이를 임의제출하였다고 인정한 다음, ① 이 사건 영장 집행 당시 피고인 2로부터 압수한 ‘피고인 1 실질운영 법인관련 서류철(◇◇축협 중부유통사업단 계약서 등)’ 중 축산물 가공 위탁 운영계약서, 까르푸 계약서 주요사항, 까르푸 거래계약서, 직매입 거래계약서 등 조세포탈 증거들은 영장에 기재된 압수대상물이 아님에도 수사기관이 위 증거에 대하여 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않은 점, 피압수자인 피고인 2에게 위 증거에 대한 압수목록 교부가 이루어지지 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 영장에 의하여 압수된 위 조세포탈 증거들은 형사소송법 제308조의2에 의하여 증거능력이 없으나, ② 영업실적표가 저장된 USB는 앞서 본 바와 같이 공소외 5가 이를 세무공무원인 공소외 6에게 임의제출하였고, 공소외 6은 피고인 1의 조세포탈 혐의에 관하여 세무조사를 하던 중 위 USB에서 피고인 2가 작성한 영업실적표를 발견하였으므로, 영업실적표는 적법하게 수집된 증거로서 증거능력이 있고, 그에 기초하여 수집된 원심판시 증거들 및 피고인 1이 제1심 및 원심 법정에서 한 진술 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 판단하였다.\\n(3) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울남부지방검찰청 수사관은 이 사건 영장으로 위 개포동 사무실에서 공소외 4로부터 ‘PC 1대’, ‘□□□ 관련 서류 23박스’, ‘△△△△△△, □□□ 매입·매출 등 전산자료 저장 USB 1개’ 등을 압수하였는데, 위와 같이 압수된 증거들은 그 영장에 기재된 혐의사실과 무관한 증거인 사실, ② 수사기관은 위 개포동 사무실을 압수·수색함에 있어 상세 압수목록을 피압수자 등에게 교부하지 않았을 뿐만 아니라 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들에 대하여 압수조서조차 작성하지 아니한 사실, ③ 검사는 위 개포동 사무실에서 압수한 증거들을 피압수자에게 반환하는 등의 조치를 취하지 않고 보유하고 있다가, 2009. 5. 1.에 이르러 피고인 1의 동생인 공소외 5를 검사실로 불러 ‘일시 보관 서류 등의 목록’, 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성하게 한 다음, 당시 검사실로 오게 한 세무공무원 공소외 6에게 이를 제출하도록 한 사실, ④ 공소외 5가 그때 작성한 압수물건 수령서 및 승낙서에 첨부된 ‘일시 보관 서류 등의 목록’에 위 USB는 기재되어 있지 않은 사실, ⑤ 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성할 당시 피고인 1은 구속상태에서 배임수재 등 혐의로 재판을 받고 있었던 사실, ⑥ 공소외 5는 제1심에서부터 ‘당시 검사가 자료 인계를 요청하면서 이에 응하지 않을 경우 형인 피고인 1 및 자신의 사업에 대하여도 불이익이 있을 것이라고 위협하였다’는 취지의 진술을 하였던 사실 등을 알 수 있다.\\n이러한 사실관계에 의하여 알 수 있는 위 USB의 압수 경위, 수사기관이 위 USB를 보유하고 있던 기간, 공소외 5가 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출할 당시의 객관적 상황과 그 경위, 공소외 5가 작성한 ‘일시 보관 서류 등의 목록’의 내용 등을 위 법리에 비추어 보면, 과연 공소외 5가 수사기관으로부터 위 USB를 돌려받았다가 다시 세무공무원에게 제출한 것인지 의심스러울 뿐만 아니라, 설령 공소외 5가 위 USB를 세무공무원에게 제출하였다고 하더라도 그 제출에 임의성이 있는지가 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 할 수 없으므로, 공소외 5가 위와 같이 압수물건 수령서 및 승낙서를 제출하였다는 사정만으로 이 사건 영장에 기재된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 위 USB가 압수되었다는 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 USB 및 그에 저장되어 있던 영업실적표는 증거능력이 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 이와 달리 원심은, 공소외 5가 위 USB를 환부받아 다시 임의로 제출함으로써 최초의 절차 위반행위와 인과관계가 단절된 것이라는 전제에서 영업실적표의 증거능력을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 위법수집증거 배제법칙 또는 임의제출에 관한 법리를 오해하여 증거능력에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.\\n(4) 다만 피고인 1, 공소외 7, 공소외 8이 공개된 법정에서 진술거부권 또는 증언거부권을 고지받고 한 진술(다만 영업실적표 등 위법수집증거를 제시받고 한 일부 진술은 제외), 공소외 6에 대한 검찰 진술조서, 서울지방국세청이 세무조사 과정에서 ◇◇축협으로부터 임의로 제출받은 ◇◇축협 계산서, 월별집계표 등 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실과 관련한 객관적 사실관계를 넉넉히 인정할 수 있으므로, 결과적으로 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다.\\n나. 이 사건의 실제 거래구조에 관한 주장에 대하여\\n원심은, 피고인 1이 실질적으로 운영하는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협의 지점법인인 ◇◇축협 육가공공장과 축산물 가공 위탁 운영계약을 체결하여 실질적으로는 ◇◇축협 유통사업단이 ◇◇축협으로부터 완전 가공되지 않은 정육을 매입하여 이를 임가공 및 포장 과정을 거쳐 한국까르푸 및 주식회사 신세계 이마트에 납품한 것이라고 인정하였다.\\n원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.\\n다. ‘사기 기타 부정한 행위’ 및 조세포탈의 범의에 관한 주장에 대하여\\n구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조).\\n한편 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈죄에서 범의는 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것이다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 등 참조).\\n원심은, 피고인 1이 ◇◇축협과는 별도의 업체로서 중간 가공·유통업체인 ◇◇축협 유통사업단을 실질적으로 운영하면서 매년 25억 원 정도의 소득을 올렸음에도 ◇◇축협 앞으로 모든 소득이 발생하는 것과 같은 외관을 형성하여 장기간 소득세신고를 하지 않았으므로, 조세포탈의 범의를 가지고 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 종합소득세를 포탈하였다고 인정하기에 충분하다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 3.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (1)과 관련하여, 공판에서 검사 P가 ⓐ 살인이 일어난 범행 현장을 촬영한 사진과 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진이 첨부된 사법경찰관 작성 검증조서와 ⓑ 범행현장에서 乙의 DNA가 확인되었다는 내용의 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보서를 유죄의 증거로 제출하였는데 乙이 위 증거들에 대하여 부동의하는 경우, 위 ⓐ 검증조서에 첨부된 2개의 사진 및 ⓑ 감정의뢰회보서를 증거로 사용하기 위한 요건을 설명하시오.
[ "문제점에서 ⓐ의 검증조서에 첨부된 통상의 사진 및 범행재연사진의 증거능력을 논점으로 제시하는지", "문제점에서 ⓑ의 수사상 감정서의 증거능력을 논점으로 제시하는지", "검증조서에 첨부된 통상의 사진의 증거능력을 논할 때 검증조서와 불가분의 일체임을 언급하는지", "통상의 사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제6항을 제시하는지", "ⓐ의 살인 현장 사진의 증거능력에 대해 제312조 제6항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지", "검증조서에 첨부된 범행재연사진의 증거능력에 대해 논할 때, 실질적으로 행동에 의한 자백진술에 불과하다고 설명하는지", "범행재연사진의 증거능력에 대한 학설 대립(검증조서 부정설, 현장지시·현장진술 구분설, 수정구분설)을 언급하는지", "수정구분설이 타당하며, 판례의 입장(사법경찰관 작성 검증조서에 첨부된 범행재연사진에 대해 형사소송법 제312조 제3항을 적용)이 수정구분설 또는 구분설과 일치함을 언급하는지", "사법경찰관이 작성한 범행재연사진의 증거능력 요건으로 형사소송법 제312조 제3항을 제시하는지", "ⓐ의 乙이 범행을 재연하는 장면을 촬영한 사진의 증거능력에 대해 제312조 제3항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지", "감정서의 증거능력에 대해 논할 때 진술서에 준하여 증거능력이 인정됨을 설명하는지", "감정서의 증거능력 요건으로 형사소송법 제313조 제3항 및 제1항을 준용함을 언급하는지", "감정의뢰회보서의 증거능력 요건으로 ① 감정인의 자필이거나 서명 또는 날인이 있고, ② 공판정에서 작성자인 감정인의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명될 것을 제시하는지", "ⓑ의 감정의뢰회보서의 증거능력에 대해 제313조 제3항의 요건이 충족되면 증거능력을 인정할 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 98도159]\": \"판시사항\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및 임의성 유무의 판단 기준\\n[2] 자백의 신빙성 유무의 판단 기준\\n[3] 피고인이 사법경찰관 작성의 검증조서 중 자신의 진술 또는 범행재연 사진 부분을 부인하는 경우, 그 부분의 증거능력 유무(소극) 및 그 경우 검증조서 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치의 적부(소극)\\n[4] 자백에 대한 보강증거\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애 유무 및 정도에 대한 판단 기준\\n\\n판결요지\\n[1] 검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다.\\n[2] 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.\\n[3] 사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 항소심의 조치는 위법하다.\\n[4] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.\\n[5] 형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.\\n\\n사건\\n98도159 존속폭행치사\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인\\n\\n변호인\\n변호사 이건웅 외 5인\\n\\n원심판결\\n서울고법 1997. 12. 24. 선고 97노1864 판결\\n\\n주문\\n상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 49일을 본형에 산입한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 상고이유 제1점에 대하여\\n가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여\\n검사 작성의 피의자신문조서는, 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명무인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 제1심 법정에서 그에 서명무인한 사실을 인정하고 있고, 경찰 이래 이 사건 범행사실을 자백하기에 이른 경과와 그 조서의 내용, 피고인의 학력과 지능정도 등을 종합하여 볼 때, 소론과 같이 피고인이 아버지가 사망하여 심리적으로 불안정한 상태에서 경찰에 끌려간 뒤 고문을 당하여 사실과 다른 자백을 하였고 그러한 심리상태가 검찰에까지 지속되었다고는 보이지 아니하므로, 논지는 이유 없다.\\n나. 자백의 신빙성의 점에 관하여\\n검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1957 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인은 피해자가 사망한 당일부터 그 폭행사실을 시인하기 시작하여 검찰단계에까지 동일한 내용의 자백을 계속하였는바, 그 자백의 취지가 평소부터 피해자인 아버지의 술주정에 반감을 품어 오던 중 때마침 실직한 상태에서 계속 술을 마시고 있던 상태에서 피해자로부터 심한 욕설을 듣고 격분한 나머지 극히 우발적으로 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때렸다는 것으로서, 그 내용에 있어서 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고 달리 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 볼 흔적도 엿보이지 아니하므로, 피고인이 검사 앞에서 자백한 진술이 진실에 부합하는 것으로서 신빙성이 있다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증명력에 관한 법리오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n다. 사법경찰관 작성의 검증조서의 증거능력 등의 점에 관하여\\n원심이 적법하게 조사하여 채택한 것으로 본 제1심 채용의 '사법경찰관이 작성한 검증조서'에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 이 사건 범행에 부합되는 피고인의 진술을 기재한 부분과 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 그 전부를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이고(대법원 1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결, 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결, 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 등 참조), 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.\\n그러나, 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 폭행치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정하기에 충분하므로(○○○○○○연구소 소속 의사 공소외인 작성의 부검감정서에 의하면, 소론과 같이 피해자의 사체에서 광범위한 피하출혈 소견을 보이는 것은 \\\"좌측 안와 주위\\\"이고, 원심이 피해자 사망의 직접적인 원인으로 인정한 우측 눈 부위의 상처에 관하여는 \\\"작은 표피박탈의 소견\\\"이 보일 뿐이라고 기재한 부분이 있지만, 이는 그에 첨부된 참조사진의 영상에 의하면 광범위한 피하출혈이 나타난 부위는 우측 눈 부위임이 명백하고 또한 동 감정서의 결론에 해당하는 '설명'란에는 \\\"외피검사상 우측 안와 부위에서 광범위한 피하출혈 소견을 보고\\\"라고 기재한 점에 비추어 볼 때, 좌·우측을 착오로 바꾸어 기재한 것에 불과하다고 할 것이다) 원심의 위와 같은 위법은 결국 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이어서, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 이유 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 대하여\\n자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결 등 참조).\\n원심은 피고인이 검사 앞에서 한 위 자백 외에 제1심판결이 채용한 다른 증거들이 위 자백에 대한 보강증거가 되기에 충분하다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 보강증거도 없이 피고인의 자백만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.\\n3. 상고이유 제3점에 대하여\\n형법 제10조 소정의 심신장애의 유무 및 정도를 판단함에 있어서 반드시 전문가의 감정에 의존하여야 하는 것이 아니고, 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등 기록에 나타난 관계 자료와 피고인의 법정 태도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있는 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1142 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 피고인이 비록 3일간 계속하여 술을 마셨다고는 하지만 그 음주량이 평소 주량에 비하여 과다한 것으로 보이지 않고 범행 당시의 정황도 소상히 기억하고 있는 점, 범행 후 상당한 시간이 경과한 시점에서 피고인의 혈중알콜농도를 측정한 결과 0.25%로 나타났으나 범행 당시에도 같은 정도 내지 그 이상의 주취상태에 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때 피고인은 이 사건 범행 당시 다소 술에 취한 사실은 인정되나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다든가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아니라고 하여 피고인의 심신상실 또는 심신미약의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.\\n4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 형사법 제2문 4.
(1) 甲은 코로나19로 사업이 어렵게 되자 양부(養父) A에게 재산의 일부를 증여해 달라고 요구하였지만 핀잔만 듣게 되었다. 이에 화가 난 甲은 A를 살해하기로 마음먹고 따로 거주하고 있는 사촌 동생 乙에게 A를 살해하라고 교사하면서 甲과 A가 함께 살고 있는 집의 현관 비밀번호 및 집 구조를 乙에게 알려 주었다. 甲이 알리바이를 위하여 다른 지역으로 출장을 떠난 사이, 乙은 범행 당일 새벽 2시경 甲이 알려 준 비밀번호를 이용하여 현관문을 열고 들어가 침실에서 자고 있던 사람의 얼굴을 베개로 눌러 질식으로 사망케 하였다. 그러나 사실 침실에서 자고 있던 사람은 A의 운전기사 B였다. 乙은 살해를 한 직후 거실에서 A 소유의 명품 시계 1개를 발견하고 욕심이 생겨 이를 가지고 나왔다. (2) 다음 날 甲과 乙은 A가 위 범행 전날 밤 교통사고로 크게 다쳐 병원에 입원하였고 乙이 사망케 한 사람이 B라는 사실을 알게 되었다. B사망사건에 대한 수사가 개시되자 甲은 범행을 포기하였다가 6개월 후 다시 A를 살해할 마음을 먹고 乙에게 계획을 설명했으나 乙은 甲에게 '더 이상 관여하지 않겠다'고 하였다. 이에 甲은 乙에게 '내가 알아서 하겠으니 A에게 투여할 독극물만 구입해 달라'고 하여 乙은 독극물을 구입하였지만 甲에게 주지 않은 채 그 다음 날 전화로 '나는 양심에 걸려 못하겠다'고 한 후 연락을 끊었다. 이에 甲도 범행을 단념하였으나 사업이 점점 어려워지자 1개월 후 A가 입원해 있는 병실에서 산소호흡기를 착용하지 않으면 생명이 위독한 A의 산소호흡기를 제거하여 A를 살해하였다. (3) 甲은 A명의 부동산을 임의로 처분하기로 마음먹었다. 이에 甲은 A를 살해한 직후 병실에 보관되어 있던 A의 인감도장을 가지고 나온 다음 ‘A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다’는 취지의 A명의 위임장 1장을 작성하고 같은 날 주민센터 담당 직원 C에게 제출하여 A의 인감증명서를 발급받았다. (4) 甲의 여자친구 D는 甲이 잠이 든 D의 나체를 동의 없이 휴대전화를 이용하여 사진 촬영한 사실을 신고하면서 甲 몰래 가지고 나온 甲의 휴대전화를 사법경찰관 K에게 증거물로 제출하였다. K는 위 휴대전화를 압수한 후 D와 함께 휴대전화의 전자정보를 탐색하다가 D의 나체 사진 외에도 甲이 D와 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하였고, 탐색을 계속하여 甲과 성명불상의 여성들이 마약류를 투약하는 장면이 녹화된 동영상을 발견하자 위 동영상들을 따로 시디(CD)에 복제하였다. 그 후 K는 위 시디(CD)에 대하여 영장을 발부받아 甲의 참여 하에 이를 압수하였다. (4)와 관련하여, 甲이 위 동영상들과 관련된 범죄사실로 공소제기된 경우 甲의 변호인의 입장에서 위 시디(CD)의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하시오.
[ "피해자 등 제3자가 피의자가 소유·관리하는 전자정보를 임의제출한 경우, 압수의 대상과 범위에 대한 문제를 논하고 있는지.", "피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.", "위법수집증거가 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 있는지 여부에 대한 문제를 논하고 있는지.", "임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한하여 압수의 대상이 됨을 언급하고 있는지.", "특히, 피의자 아닌 제3자가 피의자 소유·관리 정보저장매체를 임의제출한 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 더욱 제한적으로 압수 대상이 됨을 언급하고 있는지.", "제3자가 임의제출한 경우 압수의 대상을 구체적·개별적 연관관계 있는 정보로 제한적으로 해석해야 한다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.", "제3자가 피의자 소유·관리 전자정보를 임의제출한 경우, 실질적인 피압수자인 피의자에게도 참여권을 보장해야 함을 언급하고 있는지.", "피의자에게 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등의 적절한 조치가 이루어져야 함을 언급하고 있는지.", "형사소송법 제219조, 제121조, 제129조 등 관련 조항에 근거하여 피의자의 절차적 권리 보장 필요성을 설명하고 있는지.", "제3자 임의제출 시에도 피의자의 참여권 및 목록 교부 등 절차적 권리가 보장되어야 한다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.", "압수 대상 범위를 넘어서거나 피의자의 절차적 권리를 침해하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당함을 언급하고 있는지.", "위법수집증거의 위법성이 사후에 영장이 발부되거나 피고인 측이 증거동의를 하더라도 치유될 수 없음을 언급하고 있는지.", "위법수집증거는 사후영장이나 증거동의로 그 위법성이 치유될 수 없다는 대법원 판례의 취지를 언급하고 있는지.", "甲의 변호인이 임의제출된 시디(CD)의 전자정보가 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있다고 보기 어렵다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.", "甲의 변호인이 임의제출자가 아닌 실질적 피압수자인 甲에게 참여권 보장 및 압수 목록 교부 등 절차적 조치가 이루어지지 않았다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.", "甲의 변호인이 위 시디(CD)가 위법수집증거이므로 사후영장이나 증거동의로도 위법성이 치유될 수 없다는 점을 주장할 수 있음을 언급하고 있는지.", "위 주장을 통해 위 시디(CD)의 증거능력을 부정해야 한다고 결론 내리고 있는지." ]
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[ "{\"[대법원 2016도348]\": \"판시사항\\n[1] 수사기관이 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수할 때 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있는 경우\\n[2] 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우, 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는지 여부(적극) 및 이때 범죄혐의사실과의 관련성이 인정되는 범위 / 휴대전화를 이용한 불법촬영 범죄의 경우, 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 발견되는 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정될 수 있는지 여부(적극) / 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(적극)\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정에서, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 경우, 압수·수색의 적법 여부(원칙적 소극) 및 이때 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였더라도 마찬가지인지 여부(적극) / 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우, 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 하는지 여부(적극)\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거가 위법수집증거에 해당하는지 여부(적극) 및 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의한 경우 그 위법성이 치유되는지 여부(소극)\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2014년 범행’)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(‘2013년 범행’)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\n[2] 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다.\\n전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다.\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다.\\n[3] 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n[4] 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\n[5] 피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 갑은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하므로, 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하고, 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려워 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2016도348 준강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)\\n\\n피고인\\n피고인\\n\\n상고인\\n피고인 및 검사\\n\\n변호인\\n법무법인 상승 담당변호사 어수용\\n\\n원심판결\\n청주지법 2015. 12. 11. 선고 2015노462 판결\\n\\n주문\\n상고를 모두 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고인의 상고이유에 대하여\\n범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하지만(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).\\n원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 성기를 그 의사에 반하여 휴대전화로 촬영한 사실이 인정된다고 판단하여, 이에 관한 사실오인과 법리오해의 항소이유 주장을 받아들이지 않고 제1심판결을 유지하였다.\\n상고이유 주장은 이러한 원심의 사실인정을 다투는 취지로서 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 취사선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 고의에 관한 법리를 오해하고 공판중심주의를 위반하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.\\n2. 검사의 상고이유에 대하여\\n가. 관련 법리\\n1) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 방법\\n오늘날 개인 또는 기업의 업무는 컴퓨터나 서버, 저장매체가 탑재된 정보처리장치 없이 유지되기 어려운데, 전자정보가 저장된 각종 저장매체(이하 ‘정보저장매체’라 한다)는 대부분 대용량이어서 수사의 대상이 된 범죄혐의와 관련이 없는 개인의 일상생활이나 기업경영에 관한 정보가 광범위하게 포함되어 있다. 이러한 전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크므로 포괄적으로 이루어져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 정보저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 정보저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).\\n위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이루어진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사 목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련하여 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다. 다만 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움 등의 이유로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 정보저장매체 자체나 복제본을 임의제출받아 압수할 수 있다.\\n2) 임의제출에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위\\n가) 임의제출자의 의사\\n정보저장매체와 그 안에 저장된 전자정보는 개념적으로나 기능적으로나 별도의 독자적 가치와 효용을 지닌 것으로 상호 구별될 뿐만 아니라 임의제출된 전자정보의 압수가 적법한 것은 어디까지나 제출자의 자유로운 제출 의사에 근거한 것인 이상, 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재되어 있는 정보저장매체나 복제본을 수사기관에 임의제출하는 경우 제출자는 제출 및 압수의 대상이 되는 전자정보를 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있다. 이처럼 정보저장매체 내 전자정보의 임의제출 범위는 제출자의 의사에 따라 달라질 수 있는 만큼 이러한 정보저장매체를 임의제출받는 수사기관은 제출자로부터 임의제출의 대상이 되는 전자정보의 범위를 확인함으로써 압수의 범위를 명확히 특정하여야 한다. 나아가 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차, 영장주의, 비례의 원칙은 물론, 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 및 재산권의 보호라는 관점에서 정보저장매체 내 전자정보가 가지는 중요성에 비추어 볼 때, 정보저장매체를 임의제출하는 사람이 거기에 담긴 전자정보를 지정하거나 제출 범위를 한정하는 취지로 한 의사표시는 엄격하게 해석하여야 하고, 확인되지 않은 제출자의 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 것은 허용될 수 없다.\\n따라서 수사기관이 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있음에도 이를 확인하지 않은 채 특정 범죄혐의사실과 관련된 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체를 임의제출받은 경우, 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다. 이 경우 제출자의 임의제출 의사에 따라 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 어떻게 특정할 것인지가 문제 된다.\\n나) 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보\\n수사기관은 피의사실과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다(형사소송법 제219조, 제106조).\\n따라서 전자정보를 압수하고자 하는 수사기관이 정보저장매체와 거기에 저장된 전자정보를 임의제출의 방식으로 압수할 때, 제출자의 구체적인 제출 범위에 관한 의사를 제대로 확인하지 않는 등의 사유로 인해 임의제출자의 의사에 따른 전자정보 압수의 대상과 범위가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에는 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다. 이때 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에는 범죄혐의사실 그 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 것은 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 것도 포함될 수 있다. 다만 그 관련성은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사의 경위, 임의제출의 과정 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정되고, 범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조).\\n다) 불법촬영 범죄 등의 경우 임의제출된 전자정보 압수의 범위\\n범죄혐의사실과 관련된 전자정보인지를 판단할 때는 범죄혐의사실의 내용과 성격, 임의제출의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 불법촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로 임의제출된 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수·수색하여 불법촬영물의 유통 가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수·수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수·수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그러하다.\\n라) 피의자 아닌 사람이 피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 전자정보 압수의 범위\\n피의자가 소유·관리하는 정보저장매체를 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 임의제출하는 경우에는, 그 임의제출 및 그에 따른 수사기관의 압수가 적법하더라도 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 한다. 임의제출의 주체가 소유자 아닌 소지자·보관자이고 그 제출행위로 소유자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있는 경우에는 임의제출에 따른 압수·수색의 필요성과 함께 임의제출에 동의하지 않은 소유자의 법익에 대한 특별한 배려도 필요한바(대법원 1999. 9. 3. 선고 98도968 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7718 판결 등 참조), 피의자 개인이 소유·관리하는 정보저장매체에는 그의 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권 등 인격적 법익에 관한 모든 것이 저장되어 있어 제한 없이 압수·수색이 허용될 경우 피의자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있기 때문이다. 그러므로 임의제출자인 제3자가 제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 인정되는 범위를 넘는 전자정보까지 일괄하여 임의제출한다는 의사를 밝혔더라도, 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 그 제3자에게 있거나 그에 관한 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 임의제출을 통해 수사기관이 영장 없이 적법하게 압수할 수 있는 전자정보의 범위는 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다고 보아야 한다.\\n3) 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권 보장 및 전자정보 압수목록 교부\\n압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 그 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(위 대법원 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2020. 11. 17. 자 2019모291 결정 등 참조). 나아가 피해자 등 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우에는 실질적 피압수자인 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어 보더라도 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다.\\n4) 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 필요한 조치·절차\\n앞서 본 바와 같이 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 초과하여 수사기관이 임의로 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수·수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 만약 전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 범죄혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다. 따라서 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후에 법원으로부터 영장이 발부되었다거나 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하여 그 위법성이 치유되는 것도 아니다.\\n나. 판단\\n1) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.\\n가) 피고인은 원심이 인정한 것과 같이 2014. 12. 11. 자기 집에서 피해자 공소외 1의 의사에 반해 성기를 촬영한 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)을 저질렀다. 피해자 공소외 1은 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서, 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대(아이폰 및 삼성휴대폰)에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였다.\\n나) 경찰관들은 위 휴대전화 2대를 영장 없이 압수하면서, 피해자 공소외 1에게 위 휴대전화에 저장된 동영상과 사진 등 전자정보 전부를 제출하는 취지인지 등 제출 범위에 관한 의사를 따로 확인하지는 않았다.\\n다) 피고인은 경찰에 휴대전화 1대(아이폰)에 대한 비밀번호를 제공하고 그 파일 이미징 과정에 참여한 반면, 다른 휴대전화 1대(삼성휴대폰)에 대해서는 사실상 비밀번호 제공을 거부하고, 저장된 동영상 파일의 복원·추출 과정에 참여하지 않았다. 경찰은 전자의 휴대전화(아이폰)에 저장된 동영상 파일을 통해 피해자 공소외 1에 대한 2014년 범행을 확인한 다음, 후자의 휴대전화(삼성휴대폰)에서 2014년 범행의 증거 영상을 추가로 찾던 중, 피해자 공소외 1이 아닌 다른 남성 2인이 침대 위에서 잠든 모습, 누군가가 손으로 그들의 성기를 잡고 있는 모습 등이 촬영된 동영상 30개와 사진 등을 발견하고, 그 내용을 확인한 후 이를 시디(CD)에 복제하였다.\\n라) 경찰은 피해자 공소외 1을 소환하여 위 동영상에 등장하는 남성 2인의 인적 사항 등에 대해 조사하여 그들이 피해자 공소외 2, 공소외 3이라는 사실을 알게 되고, 추가 수사를 통해 피고인이 2013. 12.경 피해자 공소외 2, 공소외 3이 술에 취해 잠든 사이 성기를 만지고 위 동영상을 촬영한 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 저지른 사실을 인지하였다.\\n마) 그 후 경찰은 압수·수색영장을 발부받아 2013년 범행 영상의 전자정보를 복제한 시디를 증거물로 압수하였다.\\n2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피해자 공소외 1은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 위 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 위 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하다. 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 앞서 살펴본 간접증거와 정황증거를 포함하는 구체적·개별적 연관관계 있는 관련 증거의 법리에 의하더라도 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려우므로 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다.\\n3) 원심의 판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 2013년 범행과 관련하여 발견된 동영상이 위법수집증거로서 설령 사후에 압수·수색영장을 발부받아 이를 압수하였더라도 2013년 범행의 증거로서는 증거능력이 없고 이를 기초로 한 2차 증거 역시 증거능력이 없다는 등의 이유로, 2013년 범행을 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 무죄로 판단한 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 정보저장매체에 대한 임의제출물 압수에 있어 제출자의 의사에 따른 전자정보의 제출 범위 한정, 임의제출된 전자정보의 증거능력 인정 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.\\n3. 결론\\n그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 공법 제2문 1.
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다. 丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임). [참조조문] ※ 유의 사항 아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것 「공중위생관리법」 제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다. 3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다. 가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스 나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다. ⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다. 4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우 「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령) 제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다. 제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다. [별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련) 2. 목욕장업자 라. 그 밖의 준수사항 (1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다. (다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람 [별표 7] 행정처분기준(제19조관련) Ⅰ. 일반기준 3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다. 5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다. 가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우 나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 목욕장업 | 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | | | :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- | | 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 | | 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 | 「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법') 제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다. 1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때 1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때 2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다. 「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법') 제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다. 1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의 2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의 甲은 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하였다. 甲은 A시장이 이 사건 처분을 할 때 이 사건 규정들 중 시행규칙 제19조 [별표 7]에서 정하고 있는 감경사유를 전혀 고려하지 않고 처분을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다. (1) 甲의 주장은 타당한가? (2) 만약 이 취소소송이 기각되어 판결이 확정되었다면, 이후 A시장은 자신의 처분이 부당하였음을 이유로 이 사건 처분을 직권취소할 수 있는가?
[ "영업정지 처분의 재량권 불행사 위법성 및 법규명령 형식 행정규칙의 법적 성질에 대한 주요 논점을 명확히 제시하는지", "갑이 제기한 영업정지 처분 취소소송 기각판결 확정 후 A시장의 직권취소 가능성 및 불가변력 발생 여부에 대한 논점을 명확히 제시하는지", "재량행위와 기속행위의 판단 기준(해당 법규의 체제·형식·문언, 행정 분야의 목적·특성, 행위 자체의 개별적 성질·유형)을 제시하는지", "공중위생관리법상 영업정지 처분이 문언상 재량행위에 해당함을 언급하는지", "공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]과 같은 부령 형식의 재량준칙인 행정처분 기준의 법적 성질에 대한 견해 대립(법규명령설, 행정규칙설, 수권 여부 기준설 등)을 설명하는지", "대통령령 형식은 법규명령으로, 부령 형식은 행정규칙으로 보는 판례의 입장을 언급하고, 이에 따라 [별표7]이 행정규칙에 해당한다고 설명하는지", "[별표7]이 행정규칙이므로 영업정지 처분의 위법성 판단은 [별표7]에 부합하는지 여부가 아닌, 공중위생관리법의 목적과 취지에 비추어 재량권 일탈·남용 여부로 판단해야 함을 설명하는지", "행정규칙도 대내적 구속력이 있으며 처분청은 [별표7]의 개별 기준에 따르되 일반 기준에 의한 감경 사유를 고려하여 재량 처분을 해야 함을 언급하는지", "재량준칙에 따른 처분이라도 기준 자체가 헌법 또는 법률에 불합치하거나 적용 결과가 현저히 부당한 경우 재량권 일탈·남용이 될 수 있다는 판례의 입장을 언급하는지", "재량행위에 대한 사법심사는 기속행위와 달리 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 재량권 일탈·남용 여부만을 심사함을 설명하는지", "재량권 일탈·남용의 의미(외적 한계 일탈인 재량의 유월과 내적 한계 위반인 재량의 남용)를 설명하고 판례가 엄밀히 구분하지 않고 재량의 일탈·남용으로 판시함을 언급하는지", "행정기본법 제21조(재량권 행사의 기준)를 언급하는지", "재량권의 일탈·남용 사유 중 '재량권의 불행사 또는 해태'를 주요 위법 사유로 제시하는지", "처분의 근거 법령이 행정청에 재량을 부여했음에도 행정청이 재량권이 없다고 오인하여 공익과 불이익의 형량을 전혀 하지 않은 경우, 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다는 법리를 정확히 설명하는지", "갑의 영업정지 처분이 재량행위이며 감경 여부에 대해서도 재량이 인정됨을 설명하는지", "행정청이 법령에서 정한 임의적 감경 사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별 처분 기준의 상한으로 처분한 경우 재량권 일탈·남용에 해당함을 설명하는지", "A시장이 감경 사유를 전혀 고려하지 않고 처분한 것이라면 재량권 불행사로서 재량의 일탈·남용이 있어 위법하며, 갑의 주장이 타당하다고 결론 내리는지", "행정 행위의 직권취소가 원시적 하자를 이유로 하자의 시정을 주목적으로 하는 반면, 철회는 후발적 사정을 이유로 한다는 개념적 차이를 명확히 설명하는지", "기각판결 확정 후 발생하는 불가변력, 불가쟁력, 기판력의 의미를 각각 설명하는지", "불가변력은 선고 법원에 미치는 효력이며 처분청에 미치는 것이 아님을 설명하는지", "불가쟁력과 기판력이 발생하더라도 행정청의 처분 취소 가능성과 무관함을 설명하는지", "기속력은 취소판결이 확정된 경우에만 발생하며 기각판결이 확정된 경우에는 발생하지 않음을 설명하는지", "행정 행위의 불가변력이 처분청 또는 감독청이 직권으로 행정 행위를 자유로이 취소, 변경, 철회할 수 없는 효력임을 설명하는지", "불가변력이 모든 행정행위에 인정되는 것이 아니라 행정심판 재결과 같은 준사법적 행위에만 인정됨을 설명하는지", "영업정지 처분은 준사법적 행위가 아니므로 불가변력이 인정되지 않음을 명확히 제시하는지", "수익적 행정 행위의 취소나 철회가 신뢰 보호 원칙 등에 의해서 제한되는 것이며 불가변력 문제는 아님을 언급하는지", "A시장의 행위가 위법뿐만 아니라 '부당'을 이유로 하는 직권취소에 해당함을 설명하는지", "영업정지 처분 취소소송에서 기각판결이 확정되었더라도 행정청을 기속하는 것이 아니며, 영업정지 처분에 불가변력이 발생하지 않으므로 A시장은 얼마든지 취소·철회·변경할 수 있음을 설명하는지", "A시장은 기각판결 확정 후에도 영업정지 처분을 부당을 이유로 직권취소할 수 있다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 98두17593]\": \"판시사항\\n[1] 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위의 구분 기준 및 그 각각에 대한 사법심사 방식\\n[2] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 법적 성질(=재량행위 내지 자유재량행위) 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 대상(=재량권 일탈·남용의 유무)\\n[3] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경허가의 기준 및 그 위법 여부에 대한 사법심사 기준\\n[4] 구 도시계획법상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\n[2] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다.\\n[3] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없다.\\n[4] 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것)상의 개발제한구역 내의 주택에 대하여 농업종사 등의 목적으로 이축허가를 받아 이를 신축한 후 취사용 가스판매장으로 용도변경신청을 하자 행정청이 당시 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'과 그 주택에 대한 당초의 이축허가 목적 등에 적합하지 아니하다는 사유로 불허가처분을 한 경우, 재량권의 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기 어렵다고 한 사례.\\n\\n사건\\n98두17593 건축물용도변경신청거부처분취소\\n\\n원고,피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 이승채)\\n\\n피고\\n광주광역시 남구청장\\n\\n피고참가인,상고인\\n유한회사 무등청정에너지 외 2인\\n\\n원심판결\\n광주고법 1998. 10. 2. 선고 98누99 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.\\n2. 이러한 법리를 전제로 하여 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조), 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다고 할 것이다.\\n3. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1996. 7. 18.자 이축허가에 의하여 개발제한구역에 속한 이 사건 토지상에 신축한 이 사건 주택에 관하여 1997. 11. 24.자로 피고에게 그 용도를 취사용 가스판매장으로 변경하기 위한 용도변경 허가 신청을 하였으나, 피고가 그와 같은 용도변경은 당시 피고가 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'의 취지와 목적에 적합하지 아니하고 또 당초 이 사건 주택에 대한 이축허가는 농업 종사와 농촌소득 증대를 목적으로 한 것이어서 이를 취사용 가스판매장으로 용도를 변경하는 것은 당초 이축허가의 목적상 적합하지 아니하다는 이유를 들어 원고의 용도변경 허가신청을 반려하는 이 사건 불허가처분을 1997. 12. 3.자로 한 데 대하여 원심은, 이 사건 주택을 취사용 가스판매장으로 용도변경할 경우 인근 주민들에게 신속한 가스배달이 가능하게 되어 그 편익이 증대되는 반면, 사고위험의 증가나 외지인 투기와 같은 부작용은 그다지 크지 아니하거나 억제할 수 있는 것이어서 그 용도변경을 불허할 공익상의 이유가 없음에도 불구하고, 개발제한구역의 지정·관리와는 관계가 없고 가스판매장의 신설을 전혀 불허하는 취지도 아닐 뿐만 아니라 피고측의 행정지도 방침에 불과한 위 공동화사업과 당초 이축허가의 목적을 들어 다른 구역의 경우 허가된 예가 있는 그 용도변경을 원고에 대하여만 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.\\n4. 그러나 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없음은 앞서 본 바와 같다.\\n그런데 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택 부근을 영업지로 한 기존의 가스판매장이 피고측이 추진하여 온 위 공동화사업에 따라 다른 곳으로 이전하여 간 상태에서 원고가 농업종사와 농가소득 증대라는 목적을 내세워 이 사건 주택에 대한 이축허가를 받아 이를 신축한 후 이를 취사용 가스판매장으로 용도변경하겠다고 하여 이 사건 용도변경 신청을 하자, 피고가 위 공동화사업과 이 사건 주택에 대한 당초의 이축허가 목적에 적합하지 아니하다는 앞서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 하였음을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 불허가처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 불허가처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.\\n그렇다면 이 사건 불허가처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 불허가처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가에 관한 법리를 오해 하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.\\n5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 12회 공법 제2문 3.
甲은 30년간의 공직생활을 마치고 정년퇴직을 한 뒤, 노후자금 및 대출금을 모아 A시에서 「공중위생관리법」에 의한 목욕장업을 시작하였다. 甲은 영업을 시작한 지 며칠 되지 않아 야간에 음주로 의심되는 손님 丙을 입장시켰는데 丙은 목욕장 내 발한실에서 심장마비로 사망하였다. 丙은 입장 당시 약간의 술 냄새를 풍기기는 하였으나 입장료를 지불하고 목욕용품을 구입하였으며 입장 과정에서도 정상적으로 보행을 하고 거스름돈을 확인하는 등 우려할 만한 특별한 문제점을 보이지 않았다. 丙은 무연고자로 판명되었으며, 부검 결과 사망 당일 소주 1병 상당의 음주를 한 것으로 확인되었다. 丙이 甲의 목욕장에서 사망한 사고가 다수의 언론에 보도되자 A시장은 甲에게 「공중위생관리법」제4조 제1항, 제7항 및 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4] 제2호 라목의 (1) (다) 위반을 이유로, 같은 법 제11조 제1항 및 같은 법 시행규칙 제19조 [별표 7] Ⅱ. 제2호 라목의 라)에서 정하는 기준(이하‘이 사건 규정들’이라 한다)에 따라 2021. 1. 11. 영업정지 1월(2021. 1. 18.~2021. 2. 16.)의 제재처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였고, 같은 날 甲은 이를 통지받았다. 甲은 음주로 의심되는 丙을 입장시킨 점은 인정하나, 丙이 같은 법 시행규칙 제7조 [별표 4]의‘음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람’으로 보이지는 않아 입장을 허용한 것이므로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 생각한다. 이와 관련하여 아래 각 질문에 답하시오(단, 아래 각 문제는 독립적임). [참조조문] ※ 유의 사항 아래 법령은 가상의 것으로, 이와 다른 내용의 현행 법령이 있다면 제시된 법령이 현행 법령에 우선하는 것으로 할 것 「공중위생관리법」 제1조(목적) 이 법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다. 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “공중위생영업”이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업ㆍ이용업·미용업ㆍ세탁업ㆍ건물위생관리업을 말한다. 3. “목욕장업”이라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 서비스를 손님에게 제공하는 영업을 말한다. 가. 물로 목욕을 할 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스 나. 맥반석ㆍ황토ㆍ옥 등을 직접 또는 간접 가열하여 발생되는 열기 또는 원적외선 등을 이용하여 땀을 낼 수 있는 시설 및 설비 등의 서비스 제4조(공중위생영업자의 위생관리의무 등) ① 공중위생영업자는 그 이용자에게 건강상 위해요인이 발생하지 아니하도록 영업관련 시설 및 설비를 위생적이고 안전하게 관리하여야 한다. ⑦ 제1항 내지 제6항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 준수하여야 할 위생관리기준 기타 위생관리서비스의 제공에 관하여 필요한 사항으로서 그 각항에 규정된 사항외의 사항 및 출입시켜서는 아니되는 자의 범위와 목욕장내에 둘 수 있는 종사자의 범위 등 건전한 영업질서유지를 위하여 영업자가 준수하여야 할 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제11조(공중위생영업소의 폐쇄 등) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공중위생영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 6월 이내의 기간을 정하여 영업의 정지 또는 일부 시설의 사용중지를 명하거나 영업소폐쇄 등을 명할 수 있다. 4. 제4조에 따른 공중위생영업자의 위생관리의무 등을 지키지 아니한 경우 「공중위생관리법 시행규칙」(보건복지부령) 제7조(공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등) 법 제4조제7항의 규정에 의하여 공중위생영업자가 건전한 영업질서유지를 위하여 준수하여야 하는 위생관리기준 등은 〔별표 4〕와 같다. 제19조(행정처분기준) 법 제11조제1항의 규정에 따른 행정처분의 기준은 〔별표 7〕과 같다. [별표 4] 공중위생영업자가 준수하여야 하는 위생관리기준 등(제7조관련) 2. 목욕장업자 라. 그 밖의 준수사항 (1) 다음에 해당되는 자를 출입시켜서는 아니된다. (다) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람 [별표 7] 행정처분기준(제19조관련) Ⅰ. 일반기준 3. 위반행위의 차수에 따른 행정처분기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 행정처분을 받은 경우에 이를 적용한다. 이 경우 기간의 계산은 위반행위에 대하여 행정처분을 받은 날과 그 처분 후 다시 같은 위반행위를 하여 적발된 날을 기준으로 한다. 5. 행정처분권자는 위반사항의 내용으로 보아 그 위반정도가 경미하거나 해당위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때에는 Ⅱ. 개별기준에 불구하고 그 처분기준을 다음을 고려하여 경감할 수 있다. 가) 위반행위가 고의나 중대한 과실이 아닌 사소한 부주의나 오류로 인한 것으로 인정되는 경우 나) 위반 행위자가 처음 해당 위반행위를 한 경우로서, 관련법령상 기타 의무위반을 한 전력이 없는 경우 Ⅱ. 개별기준 2. 목욕장업 | 위반행위 | 근거 법조문 | 행정처분기준 | | | | | :--- | :--- | :--- | :--- |:--- |:--- | | 라. 법 제4조에 따른 공중위생 영업자의 위생관리의무등을 지키지 않은 경우 | 법 제11조제1항제4호 | 1차 위반 | 2차 위반 | 3차 위반 | 4차 이상 위반 | | 라) 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 사람을 출입시킨 경우 | | 영업정지 1월 | 영업정지 2월 | 영업정지 3월 | 영업장 폐쇄명령 | 「시체해부 및 보존에 관한 법률」(약칭'시체해부법') 제12조(인수자가 없는 시체의 제공 등) ① 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 인수자가 없는 시체가 발생하였을 때에는 지체 없이 그 시체의 부패 방지를 위하여 필요한 조치를 하고 의과대학의 장에게 통지하여야 하며, 의과대학의 장이 의학의 교육 또는 연구를 위하여 시체를 제공할 것을 요청할 때에는 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. 제1조(목적) 이 법은 사인(死因)의 조사와 병리학적ㆍ해부학적 연구를 적정하게 함으로써 국민 보건을 향상시키고 의학(치과의학과 한의학을 포함한다. 이하 같다)의 교육 및 연구에 기여하기 위하여 시체 (임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)의 해부 및 보존에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제4조(유족의 승낙) ① 시체를 해부하려면 그 유족의 승낙을 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 그러하지 아니하다. 1. 시체의 해부에 관하여「민법」제1060조에 따른 유언이 있을 때 1의2. 본인의 시체 해부에 동의한다는 의사표시, 성명 및 연월일을 자서·날인한 문서에 의한 동의가 있을 때 2. 사망을 확인한 후 60일이 지나도 그 시체의 인수자가 없을 때. 다만, 사회복지시설 수용자는 제외한다. 「장기 등 이식에 관한 법률」(약칭 '장기이식법') 제12조(장기 등의 기증에 관한 동의) ① 이 법에 따른 장기 등 기증자·장기 등 기증 희망자 본인 및 가족·유족의 장기 등의 기증에 관한 동의는 다음 각 호에 따른 것이어야 한다. 1. 본인의 동의 : 본인이 서명한 문서에 의한 동의 또는 「민법」의 유언에 관한 규정에 따른 유언의 방식으로 한 동의 2. 가족 또는 유족의 동의 : 제4조제6호 각 목에 따른 가족 또는 유족의 순서에 따른 선순위자 1명의 서면 동의 甲은 이 사건 처분으로 인해 영업손실이 심대하여 대출금 및 이자 상환, 종업원 및 가족의 생계에 큰 지장을 겪고 있어 국가배상청구소송을 제기하고자 한다. 甲이 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정된 후 甲이 국가배상청구소송을 제기한 경우 수소법원은 국가배상법상‘법령에 위반하여’에 대해 취소소송의 수소법원에서 판단한 위법성과 다른 판단을 내릴 수 있는가? 만약 甲이 취소소송과 국가배상청구소송을 동시에 제기하였는데 국가배상청구소송에서 인용판결이 먼저 나왔을 경우 취소소송의 수소법원은 이 사건 처분의 위법성에 대하여 국가배상청구소송의 수소법원과 다른 판단을 내릴 수 있는가?
[ "취소소송과 국가배상청구소송 간 기판력 작용 여부가 핵심 논점임을 명확히 제시하고, 양 소송의 전후 관계에 따른 기판력 작용 문제를 구분하여 논의 필요성을 제시하는지", "취소소송의 소송물은 처분의 위법성 일반이라는 다수설 및 판례의 입장을 설명하는지", "국가배상청구소송의 소송물은 국가배상청구권의 존부임을 설명하는지", "두 소송의 소송물이 서로 다름을 명확히 제시하는지", "기판력의 개념(소송물에 관하여 법원이 행한 판단 내용이 확정되면 당사자 및 법원이 그에 반하는 주장을 할 수 없는 구속력)을 설명하는지", "행정소송법에 기판력 명문 규정은 없으나 행정소송법 제8조 제2항에 의해 민사소송법상 기판력에 관한 규정이 준용됨을 언급하는지", "기판력이 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일한 경우, 또는 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결 문제가 되거나 모순 관계에 있을 때 작용함을 설명하는지", "취소소송의 위법성 판단이 국가배상청구소송의 법령위반(위법성) 판단에 선결 관계인지, 그리고 양 소송에서의 위법성 개념의 동일성 여부가 기판력 작용의 핵심 쟁점임을 제시하는지", "취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미치는 지에 대한 학설(긍정설, 부정설, 제한적 긍정설)의 내용을 간략히 설명하는지", "판례가 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없으며, 객관적 주의의무를 결하여 객관적 정당성을 상실한 경우에 국가배상책임이 성립함을 판시하고 있음을 설명하는지", "해당 판례가 고의 또는 과실과 결부된 것으로서 기판력 부정설로 단정할 수 없다는 비판적 시각을 제시하는지", "검토에서 손해 전보를 목적으로 하는 국가배상의 위법 개념이 항고소송과 반드시 동일할 필요는 없으며, 인권 보장 측면에서 공무원에게 직무상의 일반적 손해 방지 의무를 인정할 필요성을 근거로 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설이 타당함을 논증하는지", "전소 국가배상청구소송의 소송물이 후소 취소소송과 소송물이 다르며, 선결 관계나 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않는다는 점을 명확히 설명하는지", "사안에서 영업정지처분 취소판결이 확정된 경우, 광의의 행위위법설에 입각한 제한적 긍정설에 따라 후소 국가배상청구소송에 기판력이 미치므로, 국가배상청구소송의 수소법원이 해당 처분이 적법하다고 달리 판단할 수 없음을 명확히 결론 내리는지", "사안에서 국가배상청구소송 인용판결이 먼저 확정된 경우, 후소 취소소송과 소송물이 동일하지도 않고 선결 관계 내지는 모순 관계도 아니므로 기판력이 미치지 않음을 명확히 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 99다70600]\": \"판시사항\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례\\n[3] 군수 또는 그 보조 공무원이 구 농지확대개발촉진법 제61조 제2항, 같은법시행령 제1항에 의하여 농수산부장관으로부터 도지사를 거쳐 군수에게 재위임된 국가사무인 개간허가 및 그 취소사무의 처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 국가배상책임의 귀속 주체\\n\\n판결요지\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\n[2] 개간허가 취소처분이 후에 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었으나 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 없다는 이유로 국가배상책임을 부인한 사례.\\n[3] 구 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지) 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 같은 법 제61조 제1항, 같은법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 같은 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 군수 또는 군수를 보조하는 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 군에는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며, 다만 국가배상법 제6조에 의하여 군이 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 국가와 함께 손해배상책임을 부담한다.\\n\\n사건\\n99다70600 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n원고 (소송대리인 변호사 황규표)\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n고창군\\n\\n원심판결\\n전주지법 1999. 11. 5. 선고 99나895 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 피고의 상고이유에 대하여\\n가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 군의 군수가 1989. 3. 27. 원고에게 전북 고창군 (주소 1 생략) 임야 34,711㎡와 (주소 2 생략) 임야 15,669㎡ 중 10,000㎡에 대하여 준공기한을 같은 해 11월 24일로 한 소규모자력개간허가(이하 '제1차 허가'라고 한다)를 하고, 피고 산하 ○○면장이 고창군사무의읍면위임조례에 의하여 1990. 9. 3. 원고에게 (주소 3 생략) 임야 중 25,000㎡에 대하여 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 소규모자력개간허가(이하 '제2차 허가'라고 한다)를 한 후, 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 도과하자 ○○면장이 1991. 1. 5. 원고에게 위 각 허가에 따른 사업을 같은 해 4월 30일까지 완공하라고 계고하고, 원고가 이를 도과한 후 같은 해 5월 27일에는 다시 같은 해 6월 10일까지 모두 완공하라고 계고한 다음, 같은 해 7월 5일 원고가 위 각 준공기한을 도과하여 허가조건을 위반하였고, 위 준공기한 경과 당시 위 각 개간사업이 전체 공정의 65%에 불과한 데 위 개간사업으로 인한 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등의 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있음을 이유로 제1, 2차 허가 전부에 대한 취소처분을 하였는데(이하 '제1차 취소처분'이라고 한다), 원고가 행정심판을 거쳐 광주고등법원 91구2679호로 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 위 법원으로부터 1993. 6. 24. 제1차 처분은 처분권한 없는 자에 의한 것이므로 당연무효라는 이유로 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으나, 피고 군의 군수는 다시 1993. 7. 20. 제1차 허가를 취소함과 아울러 제2차 허가는 허가권이 없는 자에 의한 것이어서 당연무효라는 이유로 원고에게 그 무효통보를 하였으며(이를 이하 '제2차 취소처분'이라고 한다), 이에 대하여 원고가 다시 행정심판을 제기한 결과, 전라북도지사는 93행심60호로 1993. 10. 6. 피고 군의 군수가 1991. 1. 5.자 계고시 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대하여는 계고를 하지 아니하였다는 이유로 제2차 취소처분 중 위 임야 부분에 관하여는 이를 취소하되, 나머지 부분에 관한 심판청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 위 재결로 취소되지 아니한 부분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 광주고등법원 93구3171호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 위 법원으로부터 1994. 12. 22. 승소판결을 선고받아 그 판결이 1995. 1. 14. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 ○○면장이 한 제1차 취소처분과 피고 군의 군수가 한 제2차 취소처분은 모두 위법하고, 피고의 담당 공무원들로서도 지방자치법, 농지확대개발촉진법 등 관련 법규에 따라 ○○면장에게는 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없었다는 점 등을 알았거나 알 수 있었으므로, 그들의 직무집행으로 행한 이 사건 각 취소처분은 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 할 것이고, 따라서 피고는 담당공무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 위 사업추진이 중단됨으로써 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.\\n나. 그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결), 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조).\\n그런데 원심이 확정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 원고는 1989. 3. 27. 피고 군의 군수로부터 제1차 허가를 받으면서 피고 군의 군수에게 \\\"허가증에 명시된 제반 사항을 충실하게 이행하고, 사업시행에 만전을 기하여 지정 준공기일 내에 공사를 완료하여 준공인가를 득하겠다.\\\"는 내용의 각서를 제출한 바가 있는데, 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한인 1989. 11. 24.을 도과하고서도 그 개간사업을 준공하지 못하고, 그 후 1990. 9. 3. 피고 산하 ○○면장으로부터 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 제2차 허가를 받은 후 1991. 1. 5.경에 이르기까지도 제1차 허가에 따른 개간사업을 준공하지 못하자, 피고 군의 군수가 원고에게 제1차 허가에 따른 개간사업과 제2차 허가에 따른 개간사업을 모두 1991. 4. 30.까지 준공하고, 그 기일까지 준공인가를 받지 아니하는 경우 위 각 허가를 취소하겠다는 계고를 하였는데, 원고가 그 기일을 도과하고서도 위 각 개간사업을 준공하지 아니하였으며, 그 밖에도 ○○면의 담당 공무원이 여러 차례에 걸쳐 원고에게 구두로 위 각 개간사업의 준공을 촉구하였음에도 1991. 7. 5.에 이르기까지 위 각 개간사업을 준공하지 아니할 뿐만 아니라 이로 인한 임지의 경관훼손 및 재해를 우려하는 주민 여론 등이 있자, 피고 군의 군수가 ○○면장에게 이 사건 각 허가를 취소하고 원상복구조치를 하도록 지시하여 ○○면장이 제1차 취소처분을 하였으며, 그 후 원고가 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1993. 6. 24. 군의 사무 중 기관위임사무인 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 소정의 개간허가신청처리의 사무와 법 제27조 소정의 개간허가의 취소사무를 읍면에 위임한다고 규정한 고창군사무의읍면위임조례는 조례로 제정할 수 없는 사항을 제정한 것이어서 위법하고, 그 위임은 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 하부행정기구로 하여금 피고 군의 군수의 권한을 사실상 행사하도록 하는 소위 내부위임에 불과한 효력밖에 없으므로 ○○면장은 대외적으로 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없다는 이유로 제1차 취소처분이 당연무효라고 하여 이를 취소하는 판결이 선고되었고, 이에 피고 군의 군수가 1993. 7. 20. 다시 제1차 허가를 취소하고, ○○면장에 의하여 행하여진 제2차 허가는 위 판결의 취지에 따라 권한 없이 행하여진 것이어서 당연무효라는 취지의 제2차 취소처분을 하였는데, 이에 대하여 원고가 제기한 행정심판에서 제2차 취소처분 중 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대한 제1차 허가를 취소한 부분은 적법한 계고처분이 없었다는 이유로 이를 취소하고, 제1차 허가의 나머지 부분을 취소한 부분과 제2차 허가에 대한 무효통보 부분에 관한 심판청구는 기각하는 재결이 있은 다음, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 심판청구가 기각된 부분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1994. 12. 22. 원고가 위 준공기한을 도과하고서도 위 개간공사를 준공하지 아니하였다거나 위 개간사업으로 인하여 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있다는 점 등은 법 소정의 허가취소 사유의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 제2차 허가대상 토지에 대하여는 적법한 계고가 없었으며, 개간공사의 진척 정도 및 이로 인한 원고의 지출비용의 정도 등을 고려할 때 제2차 처분 중 행정심판에서 취소되지 아니한 부분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 이를 취소하는 판결이 선고되고, 1995. 1. 14. 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다.\\n법 제27조 제1항 제3호는 '허가조건을 위반한 때'를 개간허가의 취소사유로 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 1년 6개월 이상 도과하였을 뿐만 아니라, 피고 군의 군수의 계고처분에도 불구하고 제2차 허가에 따른 개간사업의 준공기간이 도과한 후로서 계고처분에서 정한 기한까지도 제1, 2차 개간사업을 준공하지 아니함에 따라 피고 군의 군수가 원고의 위와 같은 준공기한의 도과는 법 제27조 제1항 제3호 소정의 '허가조건을 위반한 때'에 해당한다고 보아 고창군사무의읍면위임조례에 따라 ○○면장에게 제1차 취소처분을 하도록 지시하여 ○○면장에 의하여 제1차 취소처분이 행하여졌으며, 그 후 제1차 취소처분의 절차상의 위법을 이유로 한 행정소송 판결의 취지에 따라 다시 제2차 취소처분이 행하여진 점 등 이 사건 각 처분에 이르게 된 일련의 과정을 비롯하여 원고의 이 사건 개간사업의 추진경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 취소처분에 행정심판 또는 행정소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 이 사건 각 취소처분이 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고에게 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 각 취소처분의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.\\n그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 취소처분이 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었다는 사실만을 가지고 곧바로 이 사건 각 취소처분이 위법하다고 하고, 나아가 이 사건 각 취소처분이 피고 소속 공무원들의 직무집행상의 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 하여, 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 피고에게 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에는, 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법 제2조 소정의 배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.\\n다. 한편, 법 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 법 제61조 제1항, 법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 피고 군의 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 피고 군의 군수 또는 군수를 보조하는 피고 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 피고에게는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결 등 참조), 다만 국가배상법 제6조에 의하여 피고가 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 피고도 국가와 함께 손해배상책임을 부담하게 되는 것이다.\\n그러므로 피고가 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자인지 여부가 먼저 밝혀지지 아니하고서는 피고에게 이 사건 각 처분으로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 처분이 피고 군의 군수나 피고 소속의 담당공무원들의 직무집행상의 고의 또는 과실에 의한 위법행위라고 하여 곧바로 피고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 발생원인에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 혹은 심리미진의 위법이 있다는 점도 아울러 지적하여 둔다.\\n2. 원고의 상고이유에 대하여\\n피고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 취소처분으로 인한 국가배상책임을 부담한다고 볼 수 없는 이상, 피고가 국가배상법에 의한 배상책임을 부담함을 전제로 하는 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없음이 명백하다.\\n3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2001다65236]\": \"판시사항\\n[1] 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 국가배상책임의 성립 요건과 그 판단 기준\\n[2] 법령에 의한 국가시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 합격자 결정이 위법하게 된 것을 이유로 공무원 내지 시험위원의 고의ㆍ과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 판단 기준\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례\\n\\n판결요지\\n[1] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.\\n[2] 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 한다.\\n[3] 공인회계사 1차 시험 출제위원의 출제 및 정답결정의 오류로 인하여 수험생에 대한 불합격처분이 취소된 경우, 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.\\n\\n사건\\n2001다65236 손해배상(기)\\n\\n원고(선정당사자),피상고인\\n원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 김승렬 외 1인)\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 200 1. 9. 12. 선고 2001나16984 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n\\n이유\\n1. 원심의 판단\\n원심은, 그 채택 증거와 기록에 의하여, 구 공인회계사법(1998. 1. 13. 법률 제5505호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조, 제5조, 제6조, 구 공인회계사법시행령(1998. 4. 1. 대통령령 제15748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조, 제3조, 제6조에 의하여 피고 산하 재정경제원장관(후에 정부조직법 개정으로 재정경제부장관으로 명칭이 변경되었다, 이하 '재정경제부장관'이라 부른다)이 1998. 3.경 제33회 공인회계사시험 제1차 시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)을 실시하기 위하여 시험위원회를 설치하고, 당시 증권감독원장은 시험위원회 위원장으로서 1998. 3. 23. 1998년도 제1차 공인회계사 시험위원회를 개최하여 시험문제의 출제 및 시험방법에 관하여 심의·의결한 후 시험위원으로서 주로 40대 중반 내지 30대 후반의 종합대학에서 부교수 이상의 교원으로 재직하고 있는 사람 중에서 위촉하되, 서울 소재 대학과 지방 소재 대학 교수를 안배한다는 등의 선정기준을 마련하여, 이 사건 시험의 시험과목당 3명씩의 시험출제위원을 위촉한 사실, 이 사건 시험의 경영학 시험출제위원들은 경영학 과목 [6]번 문제(책형 1형 기준)로 \\\"[6] 다음 중 경영정보시스템의 주요 구성요소가 아닌 것은? ① 컴퓨터통신망 ② 소프트웨어 ③ 처리절차 ④ 하드웨어 ⑤ 데이터베이스\\\"라는 문제를 출제하고 그 정답으로 ①항을 결정하였는데, 원고 등은 1998. 3. 29. 시험에 각 응시하여 위 문제의 정답으로 ①항이 아닌 다른 항을 각 선택한 사실, 재정경제부장관은 위 문제에 대한 정답을 ①항으로 하여 채점한 결과 시험위원회가 결정한 합격점수는 평균 70.66점(정답 문항 수 106항)인데, 이 사건 문제를 틀린 것으로 처리된 원고 등의 점수는 각 평균 70.00점(정답 문항 수 105항)인 것으로 나타나 원고 등에 대하여 불합격처분을 한 사실, 원고는 위 문제의 출제 및 채점에 오류가 있다는 이유로 재정경제부장관을 상대로 불합격처분취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소한 후 위 판결은 대법원에서 확정되었고, 이에 재정경제부장관은 2000. 1. 8. 불합격처분을 받았던 96명의 응시자들에 대한 불합격처분을 취소하고 2000년 실시 제35회 공인회계사시험 및 2001년도에 실시하는 제36회 공인회계사시험의 각 제1차 시험을 면제한 사실, 경영정보시스템(Management Information System, MIS)은 기업경영에 필요한 정보를 적시에 제공할 수 있도록 미리 정보를 수집·보관하였다가 필요한 때에는 즉시 검색, 분석, 처리하여 제공하는 전기업적 시스템 또는 경영활동과 관련이 있는 데이터를 수집·분류하고 처리하여 이들 데이터를 의사결정과 관련하여 유용한 정보로 변환하는 데에 이용되는 일련의 체계화된 정보처리시스템인데 1970년대 경영정보학의 대가인 데이비스(Gordon B. Davis)가 저서에서 경영정보시스템의 물리적 구성요소(physical components)로서 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 운영절차(procedures), 운영요원의 5가지를 열거한 이래 경영정보학 분야에서 지배적인 이론으로 받아들여졌으나, 1990년대에 컴퓨터의 사용이 급증하고 컴퓨터를 통한 통신이 발달·보편화됨에 따라 경영정보 분야에서도 컴퓨터통신망을 정보시스템의 주요 구성요소로 인식하게 된 각 사실을 인정한 후, 이 사건 문제의 5개 답항이 모두 경영정보시스템의 주요 구성요소에 포함되므로 이 사건 문제의 정답은 없기 때문에 시험출제위원의 출제 및 정답결정은 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로서 위법하고, 공인회계사시험의 실시기관인 피고 산하 재정경제부장관은 이 사건 시험의 출제 및 채점 등의 업무를 위임받아 처리한 증권감독원장, 시험위원회 소속 위원 및 시험출제위원 등을 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리 한 채 원고 등에 대하여 위법한 불합격처분을 하였으므로 피고는 원고 등이 이 사건 시험에서 위법한 불합격처분을 받음으로써 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서 제반 사정을 참작하여 그 정신적 손해로서 피고는 원고 등에게 위자료로 각 1,000만 원씩의 지급을 명하였다.\\n2. 이 법원의 판단\\n어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2001. 12. 14. 선고 2000다12679 판결 각 참조). 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임이 인정되기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 제1차 시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 제1차 시험의 합격을 전제로 제2차 시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 판단되어야 할 것이다( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 참조).\\n이 사건의 경우를 보건대, 공인회계사법에 의하여 시행되는 공인회계사시험은 공인회계사라는 자격을 부여 받고자 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 시험으로서의 사회적 제도이므로 그 합격 여부의 결정과 관련된 행정처분으로 인하여 침해되는 법익은 개인적 이익 이외에 사회적 내지 공익적 법익도 포함된다고 볼 수 있는 점, 이 사건 문제된 공인회계사 자격시험의 경우 시험의 관리를 담당하는 국가기관 내지 소관 공무원은 법령이 정한 요건과 절차에 따라 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정 등에 관여할 시험위원으로서 각 과목별로 외부의 전문가를 선정, 위촉한 후 그와 같은 외부 시험위원들에 의하여 이 사건 문제가 출제되었는데, 위 문제의 출제당시에는 해당 과목의 시험위원들 사이에 문제의 적정성과 정답 결정에 대하여 별다른 이견이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 이 사건 시험은 수차례의 단계적 시험을 통과하여야 일정한 자격이 주어지는 경우에 있어 최초의 제1차 시험으로서 다음 단계의 제2차 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하는 객관식 시험이고, 시험출제와 채점을 위한 일응의 기준이 제시된다고 하더라도 객관식 시험방식의 한계로 인하여 분쟁의 소지를 일정 부분 안고 있는 점, 이 사건 원고들의 경우 불합격처분의 취소를 구하는 행정소송에서 이미 승소 확정하여 이후에 실시된 공인회계사 제2차 시험에 2회에 걸쳐 응시할 수 있는 지위가 부여된 점, 이 사건의 쟁점이 된 시험문제의 경우 출제 당시 참여한 복수의 시험위원들 사이에는 시험문제의 출제와 정답의 선정에 이견(이견)이 없었으나, 후에 법원의 재판과정을 통하여 학회와 전공과목 여하에 따라 문제의 정당성과 정답의 적정성 여부에 대하여 다른 견해가 제시되었을 뿐 전문가 사이에서도 의견이 완전히 귀일되지는 않고 있는 점 등 제반 사정을 종합하면, 이 사건의 경우 손해의 전보책임을 시험을 관리한 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 피고에게 국가배상책임을 인정할 수 있을 만큼 시험관련 공무원이나 시험위원들에게 그 직무를 집행함에 있어 객관적 주의의무를 결한 고의·과실이 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이다.\\n원심의 판단에는 위와 다른 견해에서 이 사건 시험관련 공무원 혹은 시험위원의 고의·과실로 인한 직무집행상의 국가배상책임을 인정한 법리오해의 위법이 있으므로 피고의 이 부분 상고는 이유 있고, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하기로 한다.\\n3. 결 론\\n그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.\"}" ]
변호사시험 13회 민사법 제1문의 1
甲은 乙에게 그랜드피아노 10대를 판매하였으나 乙로부터 대금을 지급받지 못하였다. 甲은 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하기 위하여 2022. 2. 10. A변호사를 선임하였고, 소송위임장에 상소제기에 관한 특별수권을 부여하는 내용이 명시되었다. 甲은 2022. 2. 18. 사망하였으나 그 이전에 이미 소송위임장과 소송관련 문서가 완성되어 있었기 때문에 A변호사는 甲의 사망 사실을 알지 못한 채 2022. 2. 25. 乙을 상대로 1억 원의 대금청구의 소를 제기하였다. 제1심 계속 중 甲의 상속인 丙과 丁은 각자 소송수계신청서를 제출하였다. 제1심법원은 심리를 마친 후 상속인 丙과 丁을 원고(소송수계인)로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고하였고, 판결정본은 A변호사와 乙에게 각 송달되었다. A변호사, 丙, 丁은 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 않았다. 甲의 상속인으로는 丙과 丁 이외에 戊가 있었는데, 戊는 해외에 장기거주하는 관계로 위 소송 계속 사실을 알지 못하였으므로, 수계신청이나 항소제기를 한 바는 없었다. (1) A변호사가 甲의 사망 이후에 소를 제기한 것이 적법한지와, (2) A변호사에게 판결정본이 송달되어 2주가 경과한 시점에서 戊에 대한 판결이 확정되는지에 대하여 각 판단하고 근거를 서술하시오.
[ "당사자(甲)가 소제기 전에 사망한 경우 소송대리인 A가 甲 명의로 제기한 소의 적법성에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지", "제1심 판결의 효력이 소송수계신청을 하지 않은 戊에게도 미쳐 확정되었는지에 대한 쟁점을 명확히 제시하는지", "소제기 당시 이미 사망한 자 명의의 소 제기는 부적법하여 각하되어야 한다는 일반적인 판례의 입장을 언급하는지", "당사자가 소송대리인을 선임한 후 소 제기 전에 사망하였으나 소송대리인이 당사자의 사망을 모르고 소를 제기한 경우, 해당 소는 적법하며 소 제기의 효력이 상속인들에게 귀속된다는 대법원 판례(2016다210449 등)의 내용을 정확히 기술하는지", "위 판례의 논거로 민사소송법 제95조(소송대리권의 불소멸)와 당사자 구제의 필요성을 언급하는지", "위 판례에 대한 소송법의 기본원칙(당사자 능력자만이 소를 제기할 수 있다는 점)과의 충돌 및 비판적 견해를 제시하는지", "소송계속 중 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 않는다는 민사소송법 제238조의 내용을 언급하는지", "소제기 전에 소송대리권을 수여한 상태에서 당사자가 사망한 경우에도 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다는 판례(2016다210449 등)의 내용을 설명하는지", "소송대리인이 있는 경우 당사자가 사망하더라도 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 해당 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다는 '당연승계긍정설'에 대한 판례(2016다210449 등)의 입장을 설명하는지", "丙과 丁의 수계신청만 이루어졌다 하더라도 이는 표시정정을 잘못한 것에 지나지 않으므로, 제1심 판결의 효력이 누락된 戊에게도 미친다고 판단하는지", "판결정본 송달 후 2주가 경과하여 제1심 판결이 확정되었다고 판단하는지", "戊와 소송대리인 A에게 귀책사유가 없다고 인정될 경우 추후보완 상소를 제기할 여지가 있음을 언급하는지" ]
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[ "{\"[대법원 90다카21695]\": \"판시사항\\n소장의 접수 전에 공동원고 중 1인이 사망한 경우 그 원고 명의의 제소의 적부(소극)\\n\\n판결요지\\n소장이 제1심법원에 접수되기 전에 공동원고의 한사람이 사망한 경우에는 그 원고명의의 제소는 부적법한 것으로서 그 부분은 각하할 수 밖에 없다.\\n\\n사건\\n90다카21695 소유권확인\\n\\n원고, 상고인\\n이한성 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이준승\\n\\n피고, 피상고인\\n대한민국\\n\\n원 판 결\\n서울민사지방법원 1990.6.5. 선고 89나22526 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 원고 이우연에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심 판결을 취소하고 동 원고의 소를 각하한다.\\n나머지 원고들의 상고를 기각한다.\\n상고비용은 원고등 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n직권으로 살피건대, 경기도 파주군 파주읍장 작성의 호적등본 기재에 의하면 이 사건에서 공동원고의 한 사람으로 되어 있는 이우연은 이 사건 소장이 제1심법원에 접수되기 전인 1988.3.11.에 사망하였음이 인정된다. 그렇다면 원고 이우연 명의의 이 사건 제소는 부적법한 것으로 각하할 수밖에 없다. 그러므로 그 점을 간과한 원심판결과 제1심판결을 파기 취소하고 그 소를 각하하기로 한다.\\n다음 원고 이한성, 동 이한윤, 동 이진연, 동 이숙자의 상고이유를 보건대, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 그 증거판단을 수긍할 수 있고 그 판단과정에 논지와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.\\n그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 79마173]\": \"판시사항\\n사망자를 당사자로 하여 제기한 소송에 있어서의 수계신청\\n\\n판결요지\\n실재하지 않은 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 동인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.\\n\\n사건\\n79마173 토지인도\\n\\n원고(피상고인)\\n원고 소송수계신청인(상속인) ○○○ 외 8인 위 △△△은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 □□□\\n\\n피고(상고인)\\n피고\\n\\n원판결\\n춘천지방법원 1979.4.13. 선고 79라12 판결\\n\\n주문\\n소송절차 수계신청은 이를 기각한다.\\n\\n이유\\n본건 기록과 소명자료에 의하면 원고는 이 사건 소 제기전에 이미 사망하였음을 알 수 있다.\\n그렇다면 실재하지 않은 사망자인 원고가 제기한 이 사건 소는 처음부터 부적법한 것이어서 원고의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없는 것이다.\\n그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.\"}", "{\"[대법원 2015다209002]\": \"판시사항\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인을 공동원고로 표시한 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 관한 권리도 함께 행사한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고, 소의 제기로써 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\n\\n사건\\n2015다209002 손해배상(기)\\n\\n원고,피상고인\\n별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김진영 외 5인)\\n\\n피고,상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 2015. 1. 28. 선고 2013나2027006 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n2. 피고의 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각한다.\\n3. 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 피고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 이 사건 희생자들의 희생사실 인정에 관한 상고이유에 대하여\\n관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 희생자들이 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거재판이나 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n2. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여\\n(1) 국가가 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다)의 적용 대상인 피해자의 진실규명신청을 받아 국가 산하 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라고만 한다)에서 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 하였다면, 그 결정에 기초하여 피해자가 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우에, 피해자로서는 적어도 국가가 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 이때 위 권리 행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하나, 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 부득이한 경우에는 3년까지 연장될 수 있다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).\\n그리고 비록 피해자 등으로부터 진실규명신청이 없었더라도 과거사정리위원회가 “역사적으로 중요한 사건으로서 진실규명사건에 해당한다고 인정할 만한 상당한 근거가 있고 진실규명이 중대하다고 판단되는 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.”는 과거사정리법 제22조 제3항에 따라 직권으로 조사를 개시하여 희생자로 확인 또는 추정하는 진실규명결정을 한 경우에는, 과거사정리법의 입법 목적 및 위 조항의 내용에 비추어 볼 때 당해 사건의 중대성을 감안하여 그 희생자의 피해 및 명예회복이 반드시 이루어져야 하며 이를 수용하겠다는 과거사정리법에 의한 국가의 의사가 담긴 것으로 보아야 할 것이고, 피해자 등에 대한 신뢰 부여라는 측면에서 진실규명신청에 의하여 진실규명결정이 이루어진 경우와 달리 취급할 이유가 없으므로, 그 희생자나 유족의 권리행사에 대하여 국가가 소멸시효를 주장하는 것은 마찬가지로 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013다16602 판결 참조).\\n(2) 한편 생명침해의 불법행위로 인한 피해자 본인의 위자료 청구권과 민법 제752조에 의한 배우자 등 유족의 정신적 피해로 인한 그 고유의 위자료 청구권은 별개이므로 소멸시효 완성 여부도 각각 그 권리를 행사한 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다200568 판결 참조).\\n(3) 또한 소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 그 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법하여 각하되어야 할 것일 뿐이고(대법원 1979. 7. 24.자 79마173 결정 참조), 이와 같은 소의 제기로써 그 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다.\\n(4) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.\\n① 과거사정리법에 따라 설치된 과거사정리위원회가 2009. 10. 6. 이 사건 희생자들 36명에 대하여 진실규명신청에 의하거나 직권으로 이른바 포항 민간인 희생사건의 희생자에 해당한다는 이 사건 진실규명결정을 하였다.\\n② 그 후 이 사건 희생자들의 유족인 원고들은 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 입법을 통하여 망인들의 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 조치를 취하리라고 기대할 만한 사정이 있었다고 할 것임에도 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자, 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 경과하기 전인 2012. 1. 13. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다.\\n③ 이 사건 희생자들 중 한 명인 망 소외 1의 배우자인 원심 공동원고 망 소외 2와 자녀들인 원고 98, 원고 99, 원고 100, 원고 101(이하 ‘원고 98 등 4명’이라 한다)는 이 사건 소장에서 망 소외 2는 배우자로서의 위자료를, 원고 98 등 4명은 망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료와 자녀로서의 위자료를 각 청구하였다.\\n④ 제1심법원은 2013. 10. 31. 피고로 하여금 망 소외 2에게 배우자로서의 위자료 4,000만 원, 원고 98 등 4명에게 각 2,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원) 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였고, 망 소외 2와 원고 98 등 4명을 포함한 원고들 및 피고가 이에 불복하여 항소하였다.\\n⑤ 그런데 망 소외 2는 이 사건 소 제기 전인 1996. 4. 25. 이미 사망하였고, 원심 계속 중 이와 같은 사실이 밝혀지자, 원고 98 등 4명은 2014. 3. 25. 망 소외 2에 대한 소송수계신청을 하였으나 기각되었다.\\n⑥ 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일부터 3년이 이미 지난 2014. 4. 30. 청구취지 등 변경신청서를 제출하면서, 자신들이 망 소외 2의 위자료를 상속하였음을 이유로 그 위자료 상속분 각 1,000만 원을 자신들의 청구금액에 추가(이하 ‘이 사건 추가청구 부분’이라 한다)하였다.\\n⑦ 이에 따라 원심은 망 소외 2의 소를 각하하는 한편, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료를 상속하였다고 인정하여, 피고로 하여금 원고 98 등 4명에게 각 3,800만 원(망 소외 1로부터 상속받은 망 소외 1의 위자료 각 2,000만 원과 자녀로서의 위자료 각 800만 원 및 망 소외 2로부터 상속받은 망 소외 2의 위자료 각 1,000만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 제1심판결을 변경하는 일부승소판결을 선고하였다.\\n(5) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 관하여는 피고 산하 과거사정리위원회가 진실규명결정을 하여 피고가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하였고, 원고들은 이 사건 진실규명결정일부터 상당한 기간 내에 이 사건 손해배상청구의 소를 제기하였다고 할 것이므로, 이러한 원고들의 손해배상청구에 대하여 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다.\\n그러나 망 소외 2의 위자료 청구권은 이 사건 소장에서 청구된 망 소외 1의 위자료 청구권이나 원고 98 등 4명의 위자료 청구권과는 별개의 권리로서 소멸시효 완성 여부를 따로 따져야 할 것이다. 그런데 이 사건 소 제기 당시 이미 사망한 망 소외 2와 그 상속인들인 원고 98 등 4명이 공동원고로 표시되어 망 소외 2의 위자료 및 원고 98 등 4명의 위자료 등을 각 청구하는 내용의 이 사건 소가 제기되었으나, 망 소외 2 명의로 제기된 소 부분은 부적법한 것이어서 각하되어야 할 것이고, 이와 같은 소의 제기로써 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 대한 자신들의 상속분에 대해서까지 함께 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수는 없으며, 원고 98 등 4명은 이 사건 진실규명결정일로부터 3년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 추가청구 부분에 관하여 청구를 추가한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 98 등 4명이 망 소외 2의 위자료에 관하여 진실규명결정일로부터 상당한 기간 내에 권리행사를 하였다고 할 수 없다. 그러므로 이 부분에 대한 피고의 소멸시효 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 할 수 없다.\\n(6) 따라서 이 사건 추가청구 부분을 제외한 원고 98 등 4명의 나머지 손해배상청구 부분과 나머지 원고들의 손해배상청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 반면 이 사건 추가청구 부분에 대하여 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단에는 소멸시효 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.\\n3. 위자료 산정에 관한 상고이유에 대하여\\n관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심이 인정한 위자료 액수가 형평의 원칙에 현저히 반한다고 볼 수 없으므로, 원심의 조치에 위자료 산정에 관한 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 98 등 4명에 대하여 각 28,000,000원 및 이에 대한 2013. 9. 12.부터 2013. 10. 31.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 98 등 4명에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 기각하고, 원고 98 등 4명을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\"}", "{\"[대법원 2014다210449]\": \"판시사항\\n[1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극)\\n\\n\\n[3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이때 추인이 묵시적으로 가능한지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.\\n\\n\\n[2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\n\\n\\n[3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\n\\n사건\\n2014다210449 손해배상(기)\\n\\n원고,상고인\\n별지 원고 명단의 순번 1 내지 4, 25 내지 37 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고,피상고인\\n별지 원고 명단의 순번 5 내지 24, 38 내지 52, 56 내지 185 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고\\n별지 원고 명단의 순번 53 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n원고,상고인겸피상고인\\n별지 원고 명단의 순번 54, 55 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인)\\n\\n피고,피상고인겸상고인\\n대한민국\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 4. 17. 선고 2013나2012264 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 소를 각하한다.\\n2. 원심판결 중 (1) 원고 53에 대한 부분, (2) 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, (3) 원고 138에 대한 피고 패소 부분, (4) 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n3. (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, (2) 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고, (3) 피고의 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.\\n4. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각한다.\\n5. 상고비용 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, (2) 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, (3) 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담한다.\\n\\n이유\\n1. 원고 115 부분에 대하여 직권으로 판단한다.\\n기록에 의하면 원고 115는 2002. 11. 9. 사망한 사실을 알 수 있으므로, 그 사망 후 제기된 원고 115 명의의 소는 부적법하고, 그 상속인들에 의한 당사자표시정정신청이나 소송수계신청도 허용될 수 없다. 따라서 제1심 및 원심이 원고 115 부분의 소에 관하여 본안에 들어가 판단한 부분은 잘못이다.\\n2. 망 원고 53의 소송수계신청인 원고 54, 원고 55의 상고이유에 대하여 판단한다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 각 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이하 같다).\\n가. 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.\\n한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.\\n그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.\\n나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.\\n1) 원고 53은 망 소외 3의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 54, 원고 55가 있다.\\n2) 법무법인(유한) 정평(이하 ‘정평’이라고만 한다)은 2012. 6. 21. 원고 53을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다.\\n3) 위 소 제기 시에 제출된 소송위임장의 위임인 목록에는 원고 53의 성명이, 수임인란에는 ‘법무법인(유한) 정평’이 각 기재되어 있고, 원고 53의 성명 뒤에는 목도장에 의한 인영이 날인되어 있으며, 소송위임장의 작성일자는 ‘2012. 6.’로 되어 있다.\\n4) 원고 54는 2012. 6. 7. 자신과 원고 53의 주민등록표 초본을 발급받아 그 무렵 정평에 전달하였고, 위 각 주민등록표 초본은 제1심에서 증거로 제출되었다.\\n5) 제1심법원은 2013. 5. 30. 피고로 하여금 원고 53에게 20,000,000원, 원고 54에게 90,000,000원, 원고 55에게 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였다.\\n6) 법무법인 지향(이하 ‘지향’이라고만 한다)은 원고 54, 원고 55로부터 원고 53, 원고 54, 원고 55 패소 부분에 대한 항소심 소송위임을 받아 2013. 6. 17. 원고 53, 원고 54, 원고 55 명의로 제1심판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였으며, 피고 또한 원고 53에 대한 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였다.\\n7) 지향은 원심 계속 중이던 2013. 9. 30. 원고 53이 2012. 6. 11. 사망하였으므로 그 상속인인 원고 54, 원고 55에 의한 소송절차의 수계를 신청한다는 취지의 소송수계신청서를 제출하였다.\\n8) 원심은, 원고 53이 소장이 제1심법원에 접수되기 전에 사망하였으므로 원고 53의 소는 부적법하다고 보아, 직권으로 제1심판결을 취소하고 원고 53의 소를 각하하였다.\\n9) 이에 대하여 원고 54, 원고 55는, 주위적으로는 당사자로서, 예비적으로는 소송수계신청인으로서 상고하여, 자신들이 원고 53을 적법하게 소송수계하였다고 다투고 있다.\\n다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 53의 사망 시기와 소송위임장에 적힌 소송위임 시기가 모두 2012. 6.로서 원고 53은 원고 54, 원고 55와 함께 정평에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정평은 그러한 사실을 모른 상태에서 원고 53을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있다. 그 경우 정평이 원고 53을 대리하여 소를 제기한 것은 원고 53의 소송위임에 의한 것으로서 적법하고, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 원고 53의 소송대리인 정평이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다. 또한 제1심판결 선고 후 원고 53의 상속인인 원고 54, 원고 55가 지향을 소송대리인으로 선임하여 지향이 원고 53 패소 부분에 대하여 원고 53 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 54, 원고 55가 원고 53에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 지향이 원고 53 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 지향의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이다.\\n따라서 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 원고 53이 사망 전에 정평에 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리·판단하였어야 한다. 그리하여 만약 원고 53이 사망 전에 정평에 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 54, 원고 55의 소송수계신청을 받아들여 원고 54, 원고 55가 상속한 망 원고 53의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅하다.\\n그럼에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 53의 소가 부적법하다고 각하한 원심의 판단에는 당사자의 사망으로 인한 소송수계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n3. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\n원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 4의 아들인 소외 5의 제적등본에는 소외 5의 호주상속일이 1949. 12. 17.로 기재되어 있고 호주상속사유가 ‘전 호주 사망’으로 되어 있으며, 같은 제적등본 내 망 소외 4의 배우자인 소외 6의 배우자 사망일도 1949. 12. 17.로 되어 있어, 제적등본만 놓고 보면 망 소외 4가 6·25전쟁 발발 또는 진주지역 보도연맹사건의 발생 전에 이미 사망한 것으로 되어 있기는 하다.\\n그러나 기록에 의하면, 망 소외 4의 제적부는 6·25전쟁 당시 멸실되었음을 알 수 있고, 망 소외 4의 제적부가 멸실되었다면 그 아들인 소외 5의 제적부 역시 함께 멸실되었다가 복구되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 그런 연유에서인지 소외 5의 제적등본에 망 소외 4의 사망으로 인한 호주상속 신고일이 호주상속일인 1949. 12. 17.보다 훨씬 전인 1946. 12. 31.로 되어 있다. 또한 소외 5가 2006. 9. 15. ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)에 제출한 진실규명신청서에는 ‘가해자 진주경찰서장, 피해자 소외 4, 발생일시 1950. 6. 1.(음력), 발생장소 경남 마산시 진전면 여양리, 억울하고 비참하게 처형되었음’이라고 기재되어 있는데, 망 소외 4가 속한 합천이씨 대동보(대동보)와 가승보(가승보)에는 망 소외 4가 ‘1950년(경인년) 6월 2일’ 항년 41세로 사망한 것으로 기록되어 있어 위 신청서의 발생일시와 시점이 거의 일치하는 반면 위 제적등본의 기재와는 차이가 있다. 특히 위 가승보(가승보)는 그 발행일이 1993. 7. 15.인데다가 소외 5는 과거사정리위원회가 설립되기 전부터 ‘민간인 학살 여양리대책위원회’ 위원장으로 희생자 유골 발굴 작업에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 소외 5가 과거사정리위원회의 진실규명결정이나 그에 따른 보상 등을 염두에 두고 허위로 진실규명신청서를 제출하였다고 보기도 어렵다.\\n또한 과거사정리위원회는 신청인 조사, 참고인 조사, 각종 자료 조사, 현장 조사 결과를 종합하여 77명을 진주지역 보도연맹사건의 희생자로 확인하는 이 사건 진실규명결정을 하였고, 망 소외 4의 경우 소외 5에 대한 신청인 조사 외에도 마을 주민인 소외 7, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등을 토대로 그를 희생자로 결정하였는데, 참고인 소외 8은 ‘소외 4는 같은 무동마을 주민이고, 소외 9는 같은 청담리이긴 하나 이웃 평촌마을 주민이다’, ‘소외 4는 좌익운동 한다 이런 말만 있었다’, ‘소외 4와 소외 9는 좌익으로 6·25 전후로 지서에 자수를 한 뒤 보도연맹에 가입하였다’, ‘소외 4는 지서에서 오라하니까 지서로 갔고 소외 9도 마찬가지였을 것이다’, ‘지수지서에서 소집한 이후 밤에 차에 싣고 데리고 나갔다고 한다’, ‘풍문에 진성면 태기댁 골짜기에서 총살시켰다고 하는데 당시는 전시였기 때문에 시신을 찾으러 갈 수도 없는 상황이었다’, ‘좌익을 심하게 해도 지서에 친한 사람이 있으면 소집에 빠졌다. 승산리(승내리) 허 씨가 그런 케이스이고, 오히려 좌익도 옳게 하지도 못한 사람들만 잡혀가 죽었는데, 소외 4, 소외 9 등은 그런 경우이다’라고 진술하는 등 당시 상황을 비교적 상세하게 진술하고 있다.\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 제적등본 기재에도 불구하고 망 소외 4는 과거사정리위원회의 결정과 같이 진주지역 보도연맹사건의 희생자일 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 5의 제적부 역시 6·25전쟁 등으로 멸실되었다가 복구되었는지 여부, 망 소외 4의 사망시점을 특정할 수 있는 다른 자료가 존재하는지 여부 등을 확인하고, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등 과거사정리위원회의 원시자료 등에 대해서도 충분히 살펴보았어야 한다.\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자가 아니라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.\\n4. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.\\n원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\n5. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.\\n가. 망 소외 10, 소외 4, 소외 11을 제외한 나머지 이 사건 희생자들의 희생자 여부에 관하여\\n원심은 그 판시와 같은 이유로 망 소외 10, 소외 4를 제외한 나머지 이 사건 희생자들이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 망 소외 4에 관한 부분과 아래에서 보는 망 소외 11에 관한 부분을 제외하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판의 원리, 증명책임의 원칙 및 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.\\n나. 망 소외 11의 희생자 여부 및 망 소외 12의 위자료 상속분에 관하여\\n1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망 소외 11 또한 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생된 사실, 망 소외 11의 사망 당시 유족으로는 처인 망 소외 12와 아들인 원고 138이 있었던 사실, 소외 12가 2001. 3. 3. 사망한 사실을 인정한 후, 소외 11 고유의 위자료 8,000만 원 및 소외 12 고유의 위자료 4,000만 원을 원고 138이 각 상속하였다고 판단하였다.\\n2) 그러나 제적부 또는 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 이루어졌고 그 기재사항이 진실에 부합된다고 추정된다 할 것이므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조), 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.\\n우선 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 망 소외 11의 장남인 원고 138은 1967. 1. 30. ‘소외 11이 1967. 1. 25. 사망하였다’는 취지로 사망신고를 하였고 이에 따라 망 소외 11이 1968. 2. 25. 제적되었다. 원고 138은 피고 산하 과거사정리위원회에 망 소외 11에 대한 진실규명신청을 하고 조사를 받는 과정에서, ‘진주지역 보도연맹사건으로 망 소외 11이 보도연맹에 가입한 소외 13을 대신하여 진주경찰서에 출두하였고, 진주경찰서 경찰관에 의하여 집단 희생된 것으로 알고 있지만, 이를 직접 목격하지는 못하였고 시신도 수습하지 못하였으며, 그 후 소외 11이 1967. 1. 25. 집에서 사망하였다고 자신이 신고하였다’고 진술하였다. 한편 망 소외 11의 처이자 원고 138의 어머니인 망 소외 12가 1972. 8. 2. 소외 14에 관하여 ‘부 소외 11, 모 소외 12, 출생일 1953. 10. 4.’로 출생신고를 하여, 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 딸이자 원고 138의 친동생으로서 망 소외 11을 호주상속한 원고 138의 호적에 입적되었다. 그리고 원고 138이 제출한 원고 138의 제적등본(갑 제40호증)에는 소외 14 부분에 ‘실제 자녀 아님, 이 사건 발생 이후 같이 살다가 혼인신고를 위해 호적에 올린 경우’라고 임의로 가필된 것으로 보이는 수기 기재가 있다.\\n위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 14는 제적부 기재에 의하여 소외 11과 소외 12의 친생자로서 1953. 10. 4. 출생한 것으로 추정되므로, 그 추정을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 11은 적어도 1952년까지는 생존하여 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 138이 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 사망하였다고 진술하였다는 점만으로는 위와 같은 제적부 기재의 추정력을 번복하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자인지 여부, 소외 14의 출생일, 망 소외 11이 사망신고로 제적된 후에 망 소외 12가 뒤늦게 소외 14에 관하여 출생신고한 경위 등에 관하여 조사함으로써 소외 14에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지를 심리하였어야 한다.\\n나아가 설령 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 사망하였고 소외 14는 그로부터 3년 후 출생하여 망 소외 11의 친생자가 아니라는 사실이 증명된다 하더라도, 소외 14가 망 소외 12의 친생자라는 점에 관하여는 여전히 제적부 기재의 추정력이 미치므로, 위 추정력을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 14 또한 원고 138과 함께 망 소외 12를 상속하였다 할 것이다. 따라서 망 소외 11이 희생자로 인정되는 경우에도 망 소외 12 고유의 위자료에 대한 원고 138의 상속분은 다시 계산되어야 한다.\\n그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 제적부의 기재와 달리 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자가 아니라고 단정하여, 망 소외 11이 소외 14가 출생하기 3년 전인 1950. 7.경 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 전제한 다음, 원고 138의 위자료 청구를 일부 받아들이고, 망 소외 12 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 14를 배제하고 원고 138을 망 소외 12의 단독상속인으로 보아 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n다. 소멸시효 항변에 관하여\\n원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들(원심에서 소 각하되거나 청구가 기각된 일부 원고들 및 앞서 본 원고 115 제외)은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다)에 의하여 2009. 10. 6. 이 사건 진실규명결정을 받은 이 사건 희생자들(망 소외 10, 망 소외 4, 망 소외 11 제외)의 유족으로서 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 입법적 조치 등을 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 2012. 6. 22. 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기한 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실에 의하면 위 원고들이 진실규명결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를 기다리는 등 매우 특수한 사정이 있고, 위 원고들이 그 진실규명결정일로부터 3년이 경과하기 전에 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.\\n관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.\\n라. 망 소외 15의 유족 소외 1, 소외 2의 각 위자료 상속분에 관하여\\n1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 희생자 망 소외 15의 사망 당시 유족으로는 처 소외 2, 장남 소외 16, 장녀 원고 78, 차남 원고 79, 3남 원고 80, 4남 소외 1이 있었는데, 4남 소외 1은 망 소외 15가 사망한 후 1950년경 사망하였다는 사실을 인정하였다. 그에 따라 4남 소외 1 고유의 위자료 1,000만 원은 그 어머니 소외 2가 단독으로 상속하였는데 소외 2가 2004. 10. 11. 사망하여 소외 2 고유의 위자료 4,000만 원 및 소외 2가 망 소외 1로부터 상속한 소외 1의 위자료 상속분 1,000만 원을 소외 2의 자녀인 원고 78, 원고 79, 원고 80과 1992. 12. 23. 사망한 소외 2의 장남 소외 16의 대습상속인인 처 원고 81, 자녀 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 상속하였다고 판단하였다.\\n2) 그러나 기록에 의하면, 망 소외 15, 망 소외 16, 원고 84의 각 제적등본(갑 제21호증)에는 소외 1이 1948. 12. 19. 출생한 것으로 기재되어 있을 뿐 사망에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 위 제적부 기재의 추정력을 번복할 만한 주장·증명이 없는 한 함부로 소외 1이 사망하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 소외 1이 설령 사망하였다고 보더라도, 소외 1의 사망일이 망 소외 15 사망일 이후라는 점에 관하여는 기록상 아무런 직접적인 증거가 없다.\\n그럼에도 원심은 소외 1에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지 제대로 심리하지 아니한 채, 소외 1이 망 소외 15 사망 후에 사망하였다고 보아 망 소외 15의 희생에 따른 소외 1 고유의 위자료를 인정하고 이를 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 순차 상속하였다고 판단함과 아울러, 망 소외 15의 사망에 따른 망 소외 2 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 1은 이미 사망하였다고 보아 상속분 계산에서 배제하고 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86의 상속분을 계산하여 위 원고들에 대하여 판시와 같이 위자료를 인정하였다.\\n이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n6. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청에 대하여 판단한다.\\n원심판결에 대한 이 사건 상고가 제기된 이후에, 원고 116의 소송수계신청인 원고 117은 원고 116이 2014. 7. 4. 사망하였다면서 2014. 7. 23. 소송수계신청을 하였고, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4는 원고 79가 2015. 2. 8. 사망하였다면서 2015. 3. 5. 소송수계신청을 하였으며, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8은 원고 24가 2015. 7. 6. 사망하였다면서 2015. 8. 3. 소송수계신청을 하였고, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106은 원고 105가 2015. 12. 8. 사망하였다면서 2015. 12. 29. 소송수계신청을 하였다.\\n그러나 기록에 의하면 위 원고들과 피고가 각 상고이유서를 제출한 이후에 위 원고들이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없다 할 것이며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 각 소송수계신청은 이유 없다.\\n7. 결론\\n이에, (1) 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 원고 115의 소를 각하하며, (2) 원심판결 중 ① 원고 53에 대한 부분, ② 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, ③ 원고 138에 대한 피고 패소 부분, ④ 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고 및 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, (4) 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각하며, (5) 상고비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\\n[[별 지] 원고 명단: 생략]\"}" ]
변호사시험 13회 민사법 제1문의 2
甲은 乙과의 사이에서 乙 소유의 X토지를 건물 신축의 목적으로 임차하기로 합의하였다. 그런데 甲이 X토지에 가서 보니, X토지에 인접한 Y토지에서 식당을 운영하는 丙이 X토지를 주차장으로 사용하면서 X토지 위에 주차관리실 용도의 가건물(6㎡ 규모)을 건축하여 사용하고 있는 사실을 알게 되었다. 이에 甲은 가건물의 소유자인 丙이 X토지를 불법점유하고 있다고 주장하면서, 자신의 임차권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 丙을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 위 가건물의 철거 및 X토지의 인도를 구하는 소를 제기하였다. 甲은 소장에서 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 주장하면서 丙이 X토지를 정당한 권원 없이 불법점유하고 있다고 주장하였고, 丙은 “乙과 X토지에 관한 임대차계약을 체결한 후 가건물을 건축하였는데, 乙이 계약 갱신을 원하지 않아 계약 종료 무렵 갱신 합의가 이루어진 바는 없다."라는 내용의 답변서를 제출하였다. 제1회 변론기일에 甲은 출석하였으나 丙은 적법하게 기일통지를 받고도 불출석하였으며 변론은 그대로 진행되었고, 甲은 丙의 위 답변서의 주장을 원용하였다. 제2회 변론기일에 甲과 丙이 모두 출석하였고, 丙은 “답변서에서의 주장은 착오이며, X토지에 관한 임대차계약 종료 무렵 乙과 丙 사이에 계약 갱신에 관한 합의가 있었다.”라고 주장하였으나, 甲은 丙의 위 주장에 대하여 적극 다투었다. 법원이 甲의 대위권행사의 요건사실, 乙이 X토지를 소유하고 있는 사실, 丙이 X토지 위에 가건물을 소유하고 있는 사실을 각 인정하나, 乙과 丙 사이에 임대차계약 갱신에 관한 합의가 있었다는 점과 丙의 답변서의 주장이 착오에 기한 것이라는 점에 관한 심증을 형성하지 못한 경우, 법원은 甲의 청구에 대하여 어떻게 판단하여야 하는가? (가건물에 관한 丙의 매수청구권 행사 문제는 고려하지 말 것)
[ "丙이 결석한 1회 변론기일에서 진술간주되는 내용에 대해 재판상 자백이 성립하는지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지", "2회 변론기일에서 丙이 재판상 자백을 유효하게 취소한 것인지 여부를 핵심 쟁점으로 제시하는지", "재판상 자백의 대상인 사실은 변론주의가 적용되는 주요사실이어야 함을 설명하는지", "임대차가 갱신되지 않아 불법 점유라는 사실이 원고의 청구를 이유 있게 하는 주요사실에 해당함을 지적하는지", "재판상 자백의 요건 중 '자신에게 불리한 사실'의 판단 기준에 대해 증명책임설과 패소가능성설의 학설 대립을 언급하는지", "사안의 사실관계가 어느 학설에 의하더라도 丙에게 불리한 사실에 해당함을 명확히 하는지", "판례가 재판상 자백이 성립한 이상 자신에게 불이익한 자백을 하는 진의를 석명하여 밝힐 필요는 없다고 본다는 점을 언급하는지", "재판상 자백의 요건 중 '상대방의 주장사실과 일치하는 진술'과 관련하여 선행자백의 법리를 설명하는지", "선행자백의 경우 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치해야 하며, 그 일치가 있기 전에는 진술자가 자유로이 철회할 수 있다는 판례의 입장을 설명하는지", "민사소송법 제148조에 따라 일방 당사자가 불출석한 경우 그 당사자가 제출한 준비서면에 기재된 사항은 진술간주됨을 설명하는지", "사안에서 丙이 1차 기일에 불출석하여 답변서에 기재된 내용이 진술간주되었음을 적절히 적용하는지", "진술간주된 서면의 내용이 재판상 자백으로 성립할 수 있는지에 대한 학설 대립(자백간주와의 비교)을 언급하는지", "판례가 당해 사건의 법정에서 구술로 진술한 경우뿐만 아니라, 상대방의 주장사실을 인정하는 취지의 서면이 진술간주되어도 재판상 자백의 효력이 생긴다고 본다는 점을 인용하며 논거를 전개하는지", "따라서 1회 변론기일에서 丙의 답변서 내용에 대해 재판상 자백이 성립하였음을 결론 내리는지", "재판상 자백의 취소 요건으로 상대방의 동의가 있거나 또는 진실에 반하고 착오로 인한 것임이 증명되어야 함(민사소송법 제288조 단서)을 설명하는지", "사안에서 甲이 丙의 자백 취소에 동의하지 않았음을 지적하는지", "丙이 2회 변론기일에서 주장한 '착오'가 재판상 자백의 유효한 취소 요건인 '진실에 반하고 착오로 인한 것임'으로 입증되지 않았음을 지적하는지", "따라서 丙의 재판상 자백이 유효하게 철회되지 않았음을 결론 내리는지", "재판상 자백이 성립하였고 유효하게 철회되지 않았으므로, 법원의 사실판단권이 배제됨을 설명하는지", "결론적으로 법원은 1회 변론기일에서의 재판상 자백의 효과에 따라 甲의 청구를 인용하여야 한다고 결론 내리는지" ]
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[ "{\"[대법원 2000다19526]\": \"판시사항\\n[1] 변론의 방식에 관한 사항이 아닌 변론조서 기재 내용의 진실 추정 여부(적극)\\n[2] 법원의 석명권 행사와 그 한계\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례\\n[4] 주등기의 피담보채무가 소멸된 경우, 주등기의 말소와 별도의 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경 부기등기의 말소청구의 적법 여부(소극)\\n\\n판결요지\\n[1] 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.\\n[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.\\n[3] 후순위 근저당권자가 그 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권설정등기 및 그 근저당권의 채무자를 변경하는 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여 선순위 근저당권자가 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자로부터 채무를 변제받고 타인에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술을 하고 후순위 근저당권자가 이를 이익으로 원용한 경우, 선순위 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 재판상의 자백이 성립한 이상 선순위 근저당권자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지 석명하여 밝혀야 할 것은 아니라고 한 사례.\\n[4] 채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로, 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\n\\n사건\\n2000다19526 근저당권말소\\n\\n원고,피상고인\\n엘지칼텍스정유 주식회사\\n\\n피고,상고인\\n선영 새마을금고 (소송대리인 변호사 이웅)\\n\\n원심판결\\n대전고법 2000. 3. 30. 선고 99나6232 판결\\n\\n주문\\n원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 본다.\\n1. 재판상 자백에 관한 법리오해의 주장에 대하여\\n원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 제1부동산에 관하여 1996. 1. 10. 접수 제883호로 경료한 후순위 근저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 근저당권자인 피고에게 1994. 11. 8. 접수 제46292호로 경료된 채권최고액 금 5,600만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기 및 위 근저당권의 채무자를 위 소외 1로부터 소외 2로 변경하는 1997. 4. 30.자 접수 제33835호의 근저당권변경 부기등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 데 대하여, 피고가 위 소외 1의 채무를 변제받고 새로이 소외 2에게 금원을 대여하면서 그 채권을 담보하기 위하여, 위와 같이 변경등기를 경료하였다는 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정하였다.\\n변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라고 하더라도 문서의 성질상 그 내용이 진실하다고 추정하여야 할 것인데(대법원 1980. 9. 24. 선고 80다1586,1587 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다23230 판결 등 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 대표자인 이사장 소외 3이 원심 제2차 변론기일에 출석하여 근저당권설정등기의 채무자인 소외 1로부터 채무를 변제받고, 소외 2에게 새로이 대출을 하면서 근저당권설정등기의 채무자 명의를 변경한 것이라고 진술하고, 원고의 지배인은 이를 이익으로 원용한 것으로 위 기일의 변론조서에 기재되어 있으며, 이와 같은 피고의 진술은 채무자를 소외 1로 한 피고 명의의 근저당권에 무효사유(피담보채무의 소멸)가 있다는 구체적인 사실로서 주요사실이라고 할 것이므로 자백의 대상이 된다고 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 위 근저당권 변경의 부기등기에 관한 불리한 진술을 자백이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 거기에 재판상 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.\\n2. 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 주장에 대하여\\n법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결 등 참조).\\n앞서와 같이 피고의 대표자가 피고 명의의 근저당권설정등기의 채무자변경의 부기등기가 경료된 경위에 관하여 원고의 주장사실에 부합하는 진술을 하고, 원고가 이를 원용함으로써 재판상의 자백이 성립한 이상, 원심이 피고의 대표자가 자신에 불이익한 자백을 하는 진의가 무엇인지를 석명하여 밝혀야 할 것은 아니므로 원심판결에는 피고의 자백진술에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.\\n3. 근저당권변경의 부기등기의 말소청구에 관하여 그 적법 여부를 직권으로 살펴본다.\\n채무자의 변경을 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카2585 판결 참조), 위 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이다.\\n그러함에도 원심은 피고에게 기존의 주등기인 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행 이외에 이 사건 제1부동산에 관한 근저당권변경의 부기등기에 관하여도 그 말소등기절차의 이행을 명하고 있는바, 이는 근저당권변경의 부기등기의 말소청구가 부적법한 것임을 간과한 것으로서 파기를 면할 수 없다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결 중 근저당권변경의 부기등기의 말소등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 하며(기록에 의하면, 원고는 제1심에서 후순위 근저당권자로서 소유자를 대위하여 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가 소각하의 판결을 선고받고 원심에 이르러 후순위 근저당권자로서 그 방해배제로서 선순위 근저당권설정등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구를 변경하였음이 명백하니 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 소유권에 기한 방해배제청구를 대위행사하는 구 청구는 취하되고 근저당권에 기한 방해배제청구의 신 청구만이 심판의 대상이 된다 할 것이므로, 원심이 취하된 구 청구를 각하한 제1심판결을 취소한 것은 잘못이라 할 것이지만, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니고, 제1심판결 중 이 부분 청구는 소의 교환적 변경으로 인하여 종료되었다 할 것이다.), 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 이를 2등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2014다64752]\": \"판시사항\\n[1] 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우, 약정이 경개인지 준소비대차인지 판단하는 기준\\n[2] 학교법인이 이사회의 심의·의결 없이 한 학교법인 재산의 취득·처분행위나 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위의 효력(무효) 및 학교법인이 의무부담행위를 추인한 경우, 효력이 생기는지 여부(소극)\\n[3] 선행자백의 성립요건 / 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자가 상대방의 원용이 있기 전에 자인한 진술을 철회한 경우, 자인사실이 소송자료에서 제거되는지 여부(적극)\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우, 학교법인이 사용자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n[1] 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 따라 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다.\\n[2] 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 따른 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 따른 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.\\n[3] 재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료에서 제거된다.\\n[4] 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인에게서 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다.\\n\\n사건\\n2014다64752 대여이자금\\n\\n원고,상고인\\n성우종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 9인)\\n\\n피고,피상고인\\n학교법인 신흥학원 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이병수 외 3인)\\n\\n원심판결\\n서울고법 2014. 8. 20. 선고 2013나50604 판결\\n\\n주문\\n1. 원심판결 중 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 학교법인 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.\\n2. 나머지 상고를 기각한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 상고이유 제1점에 관하여\\n가. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심판시 제1, 2 소비대차계약은 단순히 그 판시 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금 채무의 변제방법을 새롭게 정한 것이라기보다는 기존의 공사대금 채무를 소멸시키고 새롭게 원고의 피고 학교법인 신흥학원(이하 ‘피고 신흥학원’이라 한다)에 대한 대여금 채권을 발생시키기로 하는 준소비대차의 경개에 해당한다고 하면서, 제1, 2 소비대차계약에 관하여 사립학교법 제16조 제1항 제1호 및 제28조 제1항에 따른 이사회의 결의와 관할청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 제1, 2 소비대차계약은 피고 신흥학원에 대하여 효력이 없고, 피고 3의 원고에 대한 제1, 2 소비대차계약에 기한 연대보증채무 역시 보증채무의 부종성 원칙에 따라 무효라고 보아, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 배척하였다.\\n나. 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸하게 하고 신채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개의 경우에는 기존채무와 신채무 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차의 경우에는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있다. 기존 채권·채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가 항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다37669 판결 등 참조).\\n그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 제1, 2 소비대차계약은 제1, 2 도급계약에 따른 미지급 공사대금을 소비대차의 목적으로 한 것으로서, 변제기와 이자율을 새롭게 정하고 피고 3이 위 각 채무를 연대보증하기는 하였으나, 주된 목적은 미지급 공사대금의 지급을 위한 것인 데다가 미지급 공사대금을 그대로 대여금액으로 정하여 주된 급부에는 전혀 변경이 없는 점, ② 제1, 2 도급계약에는 공사대금의 지급을 연체할 경우의 지연이자에 관한 약정이 없기는 하나, 그러한 약정이 없더라도 법정지연손해금은 당연히 발생하는 것이므로, 제1, 2 소비대차계약의 체결로 이자율에 변경은 있을지언정 새롭게 이자를 부담시킨 것이라고 볼 수도 없는 점, ③ 피고 3이 연대보증을 하였다거나 대여금에 대한 이자율 및 변제기를 정하고 변제일 이후의 연체이자율에 대하여 가산 금리까지 적용하기로 약정하였다는 사정은 경개의 요건인 채무의 요소, 즉 채무의 중요한 부분의 변경에 해당한다고 볼 수 없는 점(민법 제500조 참조) 등에 비추어, 제1, 2 소비대차계약에 따른 신채무는 기존채무와 동일성이 없다고 볼 수 없어, 이는 준비소대차계약으로 봄이 상당하다.\\n한편 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 그 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조).\\n이 사건에서 제1, 2 소비대차계약의 기초가 된 제1, 2 도급계약은 학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항 및 의무부담행위에 해당한다고 할 것인데, 피고 신흥학원은 제1, 2 도급계약 체결 당시 관할청의 허가를 받지 않았음을 자인하고 있고, 기록상 이사회의 결의를 거쳤음을 인정할 자료도 찾아볼 수 없으므로 결국 제1, 2 도급계약은 무효이고, 그와 동일성이 인정되는 제1, 2 소비대차계약 역시 무효라고 볼 수밖에 없다.\\n따라서 원심이 제1, 2 소비대차계약의 성질을 경개로 본 다음, 곧바로 이사회의 결의와 관할청의 허가 없이 체결된 제1, 2 소비대차계약을 무효라고 판시한 부분은 부적절하지만, 원고의 피고 신흥학원, 피고 3에 대한 주위적 청구를 기각한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사립학교법상 이사회의 결의 및 관할청의 허가 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.\\n2. 상고이유 제2점에 관하여\\n원심은, 원고의 피고 사회복지법인 신흥복지재단(이하 ‘피고 신흥복지재단’이라 한다) 및 피고 3에 대한 주위적 청구와 관련하여, 청구금액 106,367,208원 중 43,320,860원이 변제되었다고 인정한 뒤, 위 피고들은 원심판시 제3 소비대차계약에 따른 이자 및 지연손해금으로 63,046,348원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.\\n재판상 자백의 일종인 이른바 선행자백은 당사자 일방이 자진하여 자기에게 불리한 사실상의 진술을 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로부터 제거된다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카944 판결 등 참조).\\n기록에 의하면, 원고는 제3 소비대차계약에 기한 청구금액 중 43,320,860원을 변제받은 사실을 자인하였다가 이를 철회하였음을 알 수 있는데, 피고 신흥복지재단, 피고 3이 원고의 위 철회 전에 이를 원용하였다는 자료를 찾아볼 수 없음은 물론 위 돈을 변제하였다는 사실을 항변으로 주장한 적이 없다.\\n그럼에도 원심은 위 돈이 변제된 것으로 사실을 인정하였으니, 거기에는 재판상 자백에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위반한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n3. 상고이유 제3점에 관하여\\n원심은, 제1, 2 소비대차계약 및 제1, 2 도급계약이 무효일 경우를 전제로 피고 신흥학원의 불법행위책임을 물은 원고의 예비적 청구에 대하여, 제1, 2 소비대차계약이 무효라고 하여 곧바로 피고 신흥학원과 원고 사이의 관련 공사계약까지 무효가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 달리 원고와 피고 신흥학원 사이의 제1, 2 도급계약을 무효로 볼 만한 어떠한 사정도 찾아 볼 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 배척하였다.\\n그러나 학교법인의 피용자가 그 업무집행에 관하여 이사회의 결의와 감독청의 허가 없이 타인으로부터 금원을 차용하거나 의무부담행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에 학교법인은 사용자로서 손해배상책임을 질 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다44642 판결 등 참조).\\n그러므로 앞에서 본 바와 같이 제1, 2 도급계약과 그에 기한 제1, 2 소비대차계약이 모두 무효인 이상, 피고 신흥학원의 원고에 대한 불법행위가 성립될 여지가 없지 아니하므로, 원심은 이에 관하여 나아가 판단하였어야 한다.\\n그럼에도 원심은 제1, 2 도급계약을 무효로 보기 어렵다고 단정한 나머지 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 거기에는 사립학교법 및 불법행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 결론\\n그러므로 원심판결 중 원고의 피고 신흥복지재단, 피고 3에 대한 주위적 청구 및 피고 신흥학원에 대한 예비적 청구에 관한 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2008다2890]\": \"판시사항\\n한쪽 당사자가 변론기일에 불출석한 상태에서 법원이 변론을 진행하기 위하여는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서 그 밖의 준비서면에 기재된 사항을 진술간주하여야 하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\n민사소송법 제148조 제1항에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다.\\n\\n사건\\n2008다2890 원인무효에인한소유권보존등기말소등\\n\\n원고,상고인\\n원고\\n\\n피고,피상고인\\n피고 1 주식회사외 2인\\n\\n원심판결\\n부산지법 2007. 12. 7. 선고 2007나986 판결\\n\\n주문\\n원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 1 주식회사에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고가 부담한다.\\n\\n이유\\n상고이유에 대하여 본다.\\n1. 피고 2, 3에 대한 청구 부분에 관하여\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 부동산에 관한 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이고, 따라서 피고 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 피고 2, 3에 대한 청구는 모두 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\n원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.\\n2. 피고 회사에 대한 청구 부분에 관하여\\n원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고 회사 명의의 소유권보존등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이므로 원고의 피고 회사에 대한 위 소유권보존등기의 말소 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.\\n그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.\\n민사소송법 제148조 제1항에서는 ‘원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면, 변론기일에 한쪽 당사자가 불출석한 경우에 변론을 진행하느냐 기일을 연기하느냐는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 출석한 당사자만으로 변론을 진행할 때에는 반드시 불출석한 당사자가 그 때까지 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보아야 한다고 할 것이다.\\n기록에 의하면, 피고 회사는 제1심판결 선고 이후인 2007. 2. 5. 그 대표이사가 소외인으로 변경되어 같은 달 6. 피고 회사의 법인등기부에 위 소외인이 대표이사로 등재된 사실, 피고 회사(대표이사 소외인)는 원심법원에, 2007. 3. 13. 원고의 항소이유의 주장을 다투는 취지의 준비서면을 제출하였다가, 2007. 4. 25. “원고의 피고 회사에 대한 청구원인이 사실이고 이를 인정하고, 항소이유도 사실이므로 승복하고, 달리 항변사유가 없다”는 내용을 기재한 답변서를 제출하였고, 2007. 6. 22. “원고의 청구원인 사실 및 항소이유가 사실임으로 인정하고, 2007. 3. 13. 제출한 항변의 준비서면을 취하한다”는 내용을 기재한 준비서면취하서를 제출한 사실, 피고 회사는 원심에 이르러서 변론준비기일이나 변론기일에 한 번도 출석하지 않은 사실, 원심은 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 각 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 변론을 진행하고 제1차 변론기일에서 변론을 종결한 후 판결을 선고한 사실 등을 알 수 있다.\\n앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 볼 때(한편, 피고 회사의 위 변경된 대표이사 소외인에 대하여 단지 대표이사직무집행정지가처분 신청이 제기되었다는 사정만으로는 위 대표이사의 권한이 제한된다거나, 서면을 작성하여 법원에 제출하는 권한에 하자가 있다고 볼 수 없다), 원심이 피고 회사가 불출석한 상태에서 변론준비기일이나 변론기일을 진행함에 있어 위 4. 25. 또는 6. 22.에 제출된 답변서에 기재된 사항을 진술한 것으로 보지 아니한 채 그 진행을 하고 변론을 종결한 후 판결을 선고한 데에는 민사소송법 제148조 제1항을 위반하여 변론을 진행함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.\\n3. 그렇다면 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 회사에 대한 청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}", "{\"[대법원 2014다229870]\": \"판시사항\\n법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우, 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립하는지 여부(적극)\\n\\n판결요지\\nNone\\n\\n사건\\n2014다229870 유치권부존재확인의소\\n\\n원고,피상고인\\n유앤더블유유동화전문 유한회사\\n\\n피고,상고인\\n태화건설 주식회사\\n\\n원심판결\\n창원지법 2014. 10. 16. 선고 2013나31971 판결\\n\\n주문\\n원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.\\n\\n이유\\n상고이유를 판단한다.\\n1. 민사소송법 제288조의 규정에 의하여 구속력을 갖는 자백은 재판상의 자백에 한하는 것이고, 재판상 자백이란 변론기일 또는 변론준비기일에서 당사자가 하는 상대방의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술을 말하는 것으로서(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다37988 판결 등 참조), 법원에 제출되어 상대방에게 송달된 답변서나 준비서면에 자백에 해당하는 내용이 기재되어 있는 경우라도 그것이 변론기일이나 변론준비기일에서 진술 또는 진술간주되어야 재판상 자백이 성립한다.\\n2. 원심은, 그 채용 증거에 의하여 이 사건 1 부동산에 관하여 2011. 11. 8. 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실 등을 인정하는 한편, 피고가 그 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실을 제1심 제1회 변론기일에서 재판상 자백하였다고 보았다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 자백이 진실에 반한다거나 착오로 말미암은 것으로 보기 어렵다고 판단한 다음, 경매개시결정 기입등기 후 점유를 시작한 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 1 부동산에 관한 유치권부존재확인청구를 인용하였다.\\n3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.\\n가. 우선, 기록에 의하면, 피고가 2012. 11. 13. 제출한 답변서에는 ‘피고가 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는 반면, 2013. 6. 5. 제출한 준비서면에는 ‘이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 11. 14.경 시작하였다는 답변서의 내용은 잘못된 것이고, 2011. 3. 30.경 그 점유를 시작하였다’는 취지의 기재가 있는데, 피고는 2013. 6. 7. 제1심 제1회 변론기일에서 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 함께 진술하였음을 알 수 있다.\\n이처럼 피고가 답변서와 2013. 6. 5.자 준비서면을 같은 변론기일에서 함께 진술한 이상, 위 준비서면에 기재된 내용대로 정정된 진술, 즉 ‘피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다’는 진술만을 변론기일에서 한 것이지, 답변서에 기재된 내용대로의 진술, 즉 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 점유를 시작하였다는 진술을 먼저 한 것이 아니다. 그리고 이는 피고의 위와 같은 준비서면 제출 이전에 원고가 제출한 준비서면에 피고의 답변서에 기재된 내용을 원용하는 내용이 기재되어 있다고 하여 달리 볼 수 없다.\\n따라서 피고가 경매개시결정 기입등기 후인 2011. 11. 14.경 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 시작한 사실에 관하여 재판상 자백이 성립할 수 없다.\\n나. 나아가, 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고가 2011. 3. 24. 채무자이자 이 사건 1 부동산의 소유자인 주식회사 동명(이하 ‘동명’이라고 한다)의 대표이사 소외인에게 ‘동명이 피고에 대한 공사대금을 결제해 주지 아니하고 있어 피고가 공사 현장 진입로를 막고 유치권 행사를 하고 있다’는 취지의 내용증명우편을 보낸 사실, 위 내용증명우편의 내용대로 이 사건 1 부동산 입구에 진입통제를 위하여 시건장치가 된 출입문과 유치권 행사를 알리는 현수막이 설치되고 경비원이 배치되어 있는 모습의 사진들이 2011. 3. 30.자로 촬영된 사실을 알 수 있다. 한편 피고는 유치권 행사를 증명하기 위하여 2011. 11. 14.자로 촬영된 사진과 2011. 11. 15.자로 작성된 컨테이너박스 구입 관련 세금계산서 및 송금확인증을 증거로 제출하였으나, 이러한 사정들은 피고가 이 사건 1 부동산에 관한 점유를 2011. 3. 30.경 시작하였다는 점과 양립할 수 없는 것이 아니고, 피고가 촬영한 사진 중에 그 촬영일자가 2008. 7. 16.로 표시된 것도 있으나, 이러한 촬영일자 표시는 그 사진기에 날짜 입력이 잘못되었기 때문으로 보일 뿐이며, 한편 기록에 의하면 2011. 3. 30.자 사진이나 2011. 11. 14.자 사진을 촬영한 사진기와 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기는 다른 것임을 알 수 있으므로, 2008. 7. 16.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력이 잘못되었다고 하여 2011. 3. 30.자 사진을 촬영한 사진기의 날짜 입력까지 잘못되었다고 단정할 수 없다. 그리고 피고가 경매법원에 제출한 보정서를 통하여서는 2010. 2. 26.부터 계속하여 유치권을 행사하여 오고 있다는 주장을 한 적이 있으나, 이에 관하여 피고는 법무사 사무실에서 이자 계산기간을 늘리기 위하여 공사완공 다음 날부터 유치권을 행사한 것으로 유치권신고를 하라고 하여 그렇게 주장한 것이라고 그 주장 경위를 밝히고 있는바, 수긍하지 못할 것이 아니다.\\n따라서 피고는 2011. 3. 30.경 유치권 행사를 위하여 이 사건 1 부동산을 점유하기 시작하였다고 봄이 상당하다.\\n다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나고 재판상 자백의 성립에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이와 같은 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.\\n4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.\"}" ]